臺灣高等法院101年度上訴字第1541號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1541號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　徐騰岳選任辯護人　陳萬發律師上　訴　人即　被　告　馮輝文選任辯護人　陳偉芳律師莊守禮律師邱鎮北律師上　訴　人即　被　告　何玉潮選任辯護人　徐克銘律師翁祖立律師上　訴　人即　被　告　翁銘俊義務辯護人　張克西律師被　　　告　吳賢智義務辯護人　顧定軒律師被　　　告　王德鈐選任辯護人　陳韻如律師徐建弘律師被　　　告　黃聖勻選任辯護人　本院公設辯護人李廣澤被　　　告　林增誠選任辯護人　孫大龍律師被　　　告　曾琪清義務辯護人　顧定軒律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第299號、第1054號，中華民國101年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第986 號，追加起訴案號：97年度偵字第19905號、97年度偵緝字第588號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢智、翁銘俊、林增誠、曾琪清部分均撤銷。徐騰岳與依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員共同經辦公用工程，浮報價額、綁標、圍標之舞弊，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權肆年。犯罪所得財物新臺幣玖佰捌拾壹萬伍仟肆佰捌拾元應與葉正林、馮輝文、李湖丕、劉明溪、何玉潮、吳賢智、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。馮輝文與依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員共同經辦公用工程，浮報價額、綁標、圍標之舞弊，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權參年，犯罪所得財物新臺幣玖佰捌拾壹萬伍仟肆佰捌拾元，應與徐騰岳、葉正林、李湖丕、劉明溪、何玉潮、吳賢智、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。又與依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員共同經辦公用工程，浮報價額、綁標、圍標之舞弊，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權參年，犯罪所得財物新臺幣壹仟零捌拾萬玖仟柒佰元，應與葉正林、李湖丕、劉明溪、何玉潮、吳賢智、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑貳年貳月，褫奪公權參年。犯罪所得財物新臺幣玖佰捌拾壹萬伍仟肆佰捌拾元，應與徐騰岳、葉正林、李湖丕、劉明溪、何玉潮、吳賢智、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之；另犯罪所得財物新臺幣壹仟零捌拾萬玖仟柒佰元，應與葉正林、李湖丕、劉明溪、何玉潮、吳賢智、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。何玉潮與依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員共同經辦公用工程，浮報價額、綁標、圍標之舞弊，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年，犯罪所得財物新臺幣玖佰捌拾壹萬伍仟肆佰捌拾元，應與徐騰岳、葉正林、李湖丕、劉明溪、馮輝文、吳賢智、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。又與依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員共同經辦公用工程，有浮報價額、綁標、圍標之舞弊，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年，犯罪所得財物新臺幣壹仟零捌拾萬玖仟柒佰元，應與葉正林、李湖丕、劉明溪、馮輝文、吳賢智、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑陸年陸月，褫奪公權參年。犯罪所得財物新臺幣玖佰捌拾壹萬伍仟肆佰捌拾元，應與徐騰岳、葉正林、李湖丕、劉明溪、馮輝文、吳賢智、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之；另犯罪所得財物新臺幣壹仟零捌拾萬玖仟柒佰元，應與葉正林、李湖丕、劉明溪、馮輝文、吳賢智、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。吳賢智與依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員共同經辦公用工程，有浮報價額、綁標、圍標之舞弊，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年，犯罪所得財物新臺幣玖佰捌拾壹萬伍仟肆佰捌拾元，應與徐騰岳、馮輝文、葉正林、李湖丕、劉明溪、何玉潮、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。又與依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員共同經辦公用工程，浮報價額、綁標、圍標之舞弊，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年，犯罪所得財物新臺幣壹仟零捌拾萬玖仟柒佰元，應與馮輝文、葉正林、李湖丕、劉明溪、何玉潮、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年，緩刑貳年。犯罪所得財物新臺幣玖佰捌拾壹萬伍仟肆佰捌拾元，應與徐騰岳、馮輝文、葉正林、李湖丕、劉明溪、何玉潮、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之；另犯罪所得財物新臺幣壹仟零捌拾萬玖仟柒佰元，應與馮輝文、葉正林、李湖丕、劉明溪、何玉潮、林興宗連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。林增誠、翁銘俊共同商業負責人以明知為不實之事項，而填載會計憑證及記入帳冊，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。曾琪清商業負責人以明知為不實之事項，而填載會計憑證，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。減為拘役拾伍日，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。檢察官就王德鈐、黃聖勻之上訴駁回。事實一、徐騰岳自民國87年8 月1 日起，擔任桃園縣中壢巿第9 屆巿民代表會主席（任期至91年7 月31日止）；李湖丕自89年10月20日起擔任桃園縣中壢市公所工務課課長（迄至92年1月1日改任中壢市公所業務秘書，現已退休，其所涉本件貪污治罪條例犯嫌，另由檢察官併由臺灣桃園地方法院98年度訴字第2817號審理中），負責綜理工務課業務、督導所屬課員，掌理土木工程、道路橋樑、下水道、公共建設、交通、水利、管線埋設挖掘申請等事項；劉明溪（業經原審判處應執行有期徒刑2年，褫奪公權3年，緩刑5年確定）自89年12月間起至91年5 月間擔任中壢市公所工務課技士，負責綜理中壢巿道路之維護、設計、公用工程採購等業務，李湖丕、劉明溪均為依桃園縣中壢市公所暨所屬機關分層負責辦事明細表之規定，服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，係屬依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務人員。葉正林（通緝中，待緝獲後另行審結）因經營建設公司在外積欠龐大債務，需錢孔急，其曾任第二屆國大代表，結識桃園縣諸多鄉鎮市之鄉、鎮、市長、市民代表；馮輝文則係嘉東資訊管理顧問公司負責人，因葉正林曾參選過中壢市市長，而結識馮輝文。何玉潮則係台松電器販賣股份有限公司（下稱台松公司）LED營業部經理，吳賢智、林興宗（業經原審諭知免刑確定）為LED營業部業務員，負責銷售LED；林增誠係增誠企業有限公司（下稱增誠公司，所涉違反稅捐稽徵法部分，未據起訴）之登記負責人及實際負責人，係商業會計法所規定之商業負責人，林金典（所涉違反稅捐稽徵法及商業會計法部分，未據起訴）係林增誠之胞妹，負責增誠公司進貨、銷貨之帳務管理，為增誠公司之會計，屬商業會計法所規定之主辦會計人員，林增誠、林金典二人亦均係從事業務之人，以據實製作商業會計憑證為其附隨及主要義務，翁銘俊則為增誠公司之副總經理，亦為商業會計法所規定之商業負責人；曾琪清為順進科技股份有限公司之登記負責人及實際負責人，係商業會計法所規定之商業負責人。二、緣桃園縣中壢巿公所於88年下半年及89年度，在道路橋樑工程中，其他建築及設備費㈣項下編列新臺幣（下同）8,500 萬元之「配合地方建設小型工程款」（下稱配合款），以支應該巿巿民代表對地方建設之建議事項，而該筆預算之執行，依長期以來之行政慣例，中壢市公所並無主動支應執行之權，係由該巿之市民代表建議，並經由市長被動同意後始得動支。而上開預算至90年間仍有節餘，徐騰岳即委由葉正林處理以消化上開預算，並藉此朋分牟利，徐騰岳並告知李湖丕上開節餘預算之執行皆由葉正林負責處理，應全力配合辦理。嗣葉正林將此事告知馮輝文，要求馮輝文幫忙提供適合的產品，馮輝文再將此一訊息告知何玉潮，何玉潮因負擔臺松公司LED 產品之銷售，有業績壓力，遂主動向葉正林、馮輝文提議可以設置台松公司生產的太陽能LED 警示燈（何玉潮稱此產品為「小烏龜」），且提供相關型錄，表示此產品在日本的售價為6千多元，而台松公司實際出貨價格連同相關成本約為1,700元，其中存有相當之價差，若以台松公司生產之太陽能警示燈作為招標規格綁標，及找特定廠商圍標，如此產生的價差均歸葉正林，何玉潮亦可從中招攬業績。葉正林認此一提議甚為可行，遂與馮輝文至中壢市公所向李湖丕說明，李湖丕聞後亦表贊同，決定以台松公司提供之太陽能LED警示燈，設置在桃園縣中壢市環中東路、明德路、中豐路上，並要求承辦人員劉明溪共同配合辦理。謀議既定，依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員李湖丕、劉明溪，即與不具此公務員身分之徐騰岳、葉正林、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗，遂基於經辦公用工程，以浮報價額、洩漏底價、綁標、圍標，使內定的特定廠商可以順利得標等舞弊方式而從中牟利之犯意聯絡，而共同為以下之貪污舞弊行為：㈠、李湖丕先交付內有中壢市公所預算書範本檔案之磁片予葉正林、馮輝文，委由葉正林負責代為製作招標文件，旋葉正林將此磁片交給何玉潮，告知中壢市公所預算金額約為2,200 多萬元，並要求何玉潮製作符合預算金額之預算書及相關招標文件。何玉潮隨即交代吳賢智、林興宗負責製作，林興宗依此指示繪製數量統計表，並依照台松公司生產之太陽能警示燈型錄，直接繕打成「太陽能警示燈功能需求」，藉以限定該標案使用台松公司生產的太陽能警示燈而排除其他廠商之競爭，以達綁標之目的；吳賢智則是至現場丈量總距離、寬度及繪製道路、安全島現場草圖。依何玉潮所提出之初步規劃，約每5 公尺的距離設置一個太陽能警示燈，惟如此換算下來每個警示燈的單價高達6 千多將近7 千元，李湖丕認為單價過高，遂要求變更設計，將間距縮短成每2至3公尺設置一個，數量變多，每個警示燈的單價就能降低。而依李湖丕指示的方式計算，每個警示燈的單價約為3,680元，何玉潮即與葉正林談妥由何玉潮負責後續的圍標、施工事宜，扣除每個警示燈1,700元的成本後，其間的價差均歸葉正林處理。何玉潮即要求林興宗依此變更設計，重新繪製各路段之數量統計表及單價分析表等招標文件。葉正林、馮輝文再將已重新製作完成的預算書、數量統計表等招標資料交給李湖丕，李湖丕另指示劉明溪持之於90年9月21日上簽表示「道路警示系統工程」預算為2,228萬3,906元，經簽准後，並於90 年10月16日上網公告招標，劉明溪、李湖丕於90年11年6日送交不知情之副巿長葉連燈，由葉蓮燈代理市長張昌財於開標前核定底價為2,200萬元。㈡、何玉潮為了製造符合依政府採購法須有「三家廠商參與競標」之假象，及確保台松公司順利提供產品及施作，進而從中獲取價差，乃依前揭計畫，以工程款10％為借牌費作為條件，詢問永琦科技股份有限公司（下稱永琦公司）之負責人張明順及增誠公司之副總經理翁銘俊是否有參標之意願，並告知相關規格已經綁標，均由台松公司負責出貨及施作，參標、得標廠商只須「出名」即可，扣除借牌費及廠商之利潤後，其他價差均交給何玉潮。張明順認為永琦公司不適合投標，轉而要求永琦公司的業務經理王德鈐向鴻喬公司的負責人黃聖勻洽詢，黃聖勻乃同意出借公司名義參與本件標案；翁銘俊則於詢問增誠公司負責人林增誠後，同意增誠公司參標。何玉潮另透過台松公司陳光輝處長向台松公司協力廠商辰和電料有限公司（下稱辰和公司）負責人蔡美華協調，辰和公司亦同意出名參標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前不罰，並未據檢察官起訴）。找妥參標廠商後，李湖丕即向葉正林洩漏系爭道路警示系統工程之底價，再由何玉潮指示林興宗負責準備各配合廠商的投標文件、填寫各參標廠商之標價，並內定由鴻喬公司得標，林興宗再將相關資料交給吳賢智及不知情之辰和公司之業務經理吳俊潔，由林興宗代表鴻喬公司、吳賢智代表增誠公司、吳俊潔代表辰和公司參與「道路警示系統工程」之投標。而因道路警示系統工程係以台松公司提供之產品規格作為招標規範，90年11月7日開標當日，果如預期僅有鴻喬公司、增誠公司及辰和公司投標，開標結果即由內定之鴻喬公司以2,090萬1,849元得標。㈢、鴻喬公司得標後，何玉潮即依原定計畫，指示林興宗辦理台松公司與鴻喬公司訂立「太陽能LED 警示燈」合約事宜，表示由台松公司將中壢市公所道路警示系統工程所需太陽能警示燈，以每個單價約1,308 元，總價700 萬元販賣予鴻喬公司，然工程之施作均由台松公司負責處理。惟因李湖丕等人只是為了要消化該筆預算而從中牟利，根本未考慮台松公司所提供之警示燈是否能承受大客車之碾壓，因而施工初期原應裝設在道路分隔線之警示燈均遭大客車碾毀，負責監工之劉明溪見此恐將無法完成驗收，乃將此事報告李湖丕，李湖丕為免日後無法完成驗收請領工程款，竟又臨時變更圖面設計，將原設計裝設在車道分隔線上之警示燈，全部改裝設在道路安全島上（導致同一路段安全島裝設的數目與招標內容不同），並將施工路線延長至明德南路，以符合總數量為5,076顆，而請領全部工程款。嗣該工程於91年1月25日完工後，經中壢市公所主驗人員即技士袁明武於91年1月30日驗收合格完畢。㈣、中壢巿公所分別於91年1月11日（第一期估驗付款），匯入 500萬1,174元至鴻喬公司臺灣中小企業銀行潭子分行00000000000號帳戶內、91年2月8日（工程完工驗收付款，結算時遭扣款1萬640元）匯入1,589萬35元至鴻喬公司第一商業銀行吉成分行00000000000號帳戶內（現更名為大坪林分行）。因鴻喬公司前揭帳戶的印章、存摺均由王德鈐保管，扣除應給予台松公司之貨款、施工費用及利息支出等，再由鴻喬公司從中取得209萬9,000元，作為鴻喬公司支付稅金、勞務及借牌等費用，王德鈐並從中拿取15萬元酬謝何玉潮，嗣何玉潮各分與吳賢智、林興宗4萬元。而餘款由王德鈐依約定，按中壢市公所工程款之撥付，分二次轉交予何玉潮，嗣何玉潮將原約定之差價1,189萬3,000元《2,099萬2,000元-209萬9,000元（借牌費）-700萬（台松公司太陽警示燈售價）＝1189萬3,000元》裝在袋中，在桃園縣中壢市○○○路0段000○0號馮輝文家中交予葉正林。㈤、嗣於91年農曆過年前某日，李湖丕會同劉明溪至馮輝文家中，由葉正林當場將現金200 萬元交予李湖丕，請李湖丕轉交予代表會主席徐騰岳，李湖丕即會同劉明溪至桃園縣中壢巿莒光路2 樓徐騰岳家中，親自將200 萬元交付予徐騰岳本人，表示係道路警示系統工程之款項，徐騰岳收下後，當場自200 萬元中取出8 萬元，交付予李湖丕表示感謝。而在回程途中，李湖丕將其中4 萬元分予劉明溪，表示係主席給予之「茶水費」，並表示後面還有錢可拿，不用急等語。又徐騰岳取得200萬元後半個月內之某日，葉正林復在上開馮輝文家中交付50萬元予李湖丕，表示要給予徐騰岳之尾款，李湖丕即邀同劉明溪至桃園縣中壢市慈惠三街雅痞咖啡店與徐騰岳見面，將葉正林交付之50萬元欲轉交予徐騰岳，然徐騰岳查看後，表示數目不對，嫌少拒收，要李湖丕與廠商處理好後再說，李湖丕遂將50萬元又退回葉正林。三、嗣因道路警示系統工程順利由內定之鴻喬公司得標，而有成功合作的經驗，李湖丕主動告知葉正林、馮輝文，指稱中壢市公所另有一筆預算要消化使用，可比照道路警示系統工程的運作模式從中牟利。葉正林、馮輝文聞後亦表同意，李湖丕隨即指示劉明溪比照前案辦理，原本劉明溪不願配合，然李湖丕向劉明溪表示：事後會好好照顧，劉明溪遂答應配合等語。謀議又定，具公務員身分之李湖丕、劉明溪，復與不具此身分之葉正林、馮輝文、何玉潮、吳賢智、林興宗另又共同基於經辦公用工程，以浮報價額、洩漏底價、綁標、圍標，使內定的特定廠商可以順利得標等採購舞弊方式而從中牟利之犯意聯絡，共同為以下之貪污舞弊行為：㈠、李湖丕先選定裝設地點為桃園縣中壢市中華路、延平路、環北路、環西路，因該處屬省道台一線，須詢問公路管理機關交通部公路總局第一區養護工程處中壢工務段（下稱中壢工務段）之意見，馮輝文即開車搭載劉明溪至中壢工務段，由劉明溪獨自與中壢工務段之相關負責人員商談，中壢工務段接洽人員即負責交通工程之工務員曾水本雖建議不要將太陽能警示燈裝設在市區，應該設在易肇事路段，惟劉明溪此行之目的並非詢問警示燈之價格、設置必要性，對此建議均置若罔聞，其於徵得中壢工務段之同意後，即依循前案合作模式，由李湖丕告知葉正林中壢市公所預算金額後，再由何玉潮、吳賢智、林興宗等人依此製作桃園縣中壢市公所工程預算書（工程名稱：中壢市公所安全島警示系統，工程地點：中華路、延平路、環北路、環西路，下稱：安全島警示系統工程）、單價分析表、太陽能警示燈功能需求等書面資料（每個太陽能警示燈單價仍編列為3,680元，總數量為5,515個，預算金額為2,387萬5,016元）。㈡、前揭資料製作完成後，何玉潮再將此些資料交給馮輝文，馮輝文轉交給李湖丕，後由劉明溪持之於90年12月3 日循級上簽，並以經費之來源則自中壢市公所88年下半年及89年度在道路橋樑工程其他建築及設備費⑶市內道路養護及新建工程款支應。安全島警示系統工程之簽呈由葉蓮燈代理市長張昌財，於90年12月10日核准同意，並核定底價同預算金額為2,387 萬5,016 元。且於同日上網公告招標，原訂90年12 月 28日開標，惟因規格訂定遭新眾電腦股份有限公司質疑有綁標之嫌，而於當日廢標。李湖丕並於91年1 月4 日修正招標文件，惟仍依台松公司所提供之太陽能警示燈規格制訂，僅形式上修正太陽能警示燈功能需求，未更動實質內容，並改訂91年1 月22日開標。㈢、其間，何玉潮又依原訂計畫，以工程款10％為借牌費作為條件，詢問增誠公司之副總經理翁銘俊是否還有參標之意願，翁銘俊因恐林增誠責怪，乃要求何玉潮親自與林增誠商談，在與林增誠見面談論之後，即談妥參標條件為工程款10％，其餘款項均交由何玉潮處理之條件；何玉潮又透過王德鈐找黃聖勻幫忙參標，黃聖勻亦答應由其為實際負責人之展營耀公司（登記負責人為其妻何宥漪）參標；何玉潮另又找士弘公司參與投標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前不罰，並未據檢察官起訴）。找妥參標廠商後，李湖丕即洩漏底價給葉正林，再由何玉潮指示林興宗負責準備各配合廠商的投標文件，且要求林興宗填寫各參標廠商之標價，內定由增誠公司得標。而因安全島警示系統工程又係以台松公司提供之產品規格作為招標規範，91年1月22日開標當日，果如預期僅有增誠公司、士弘公司及展營耀公司投標，開標結果即由內定之增誠公司以2,238萬 586元得標。㈣、嗣安全島警示系統工程完工並經驗收後，中壢巿公所將工程款分成2次，各支付501萬702元、1,736萬9,884元予增誠公司，扣除應給予台松公司之貨款、施工費用、利息支出，增誠公司實際取得之借牌費用為223萬8059元，另將原計畫中的差價1,144萬7,000元（2,238萬1,000元-223萬8,000元（借牌費）-770萬（台松公司太陽警示燈售價）-99萬5,000元（給付增誠公司要求價差8之發票費），經由翁銘俊轉交予何玉潮，再由何玉潮將該等款項裝在袋中，在桃園縣中壢市○○○路0段000○0號馮輝文家中交予馮輝文轉交葉正林，馮輝文再從中取出8萬元給何玉潮，其餘均由葉正林處理。何玉潮再分別交付吳賢智、林興宗各2萬元。四、增誠公司以2,238萬586元得標後，惟台松公司提供太陽能警示燈連同施工之售價為770萬元，僅能開立770萬元之發票作為進項憑證，詎林增誠為使納稅義務人增誠公司逃漏營業稅，翁銘俊、林金典為幫助納稅義務人增誠公司逃漏營業稅，三人均明知佳瑋公司實際上並未出售任何太陽能警示燈給增誠公司，從無生意往來，林增誠、林金典亦明知順進公司並未參與安全島警示系統工程之施作，而無任何生意往來，竟共同基於明知不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，在林增誠同意下，由翁銘俊介紹販售發票之佳瑋國際科技有限公司（下稱佳瑋公司）之負責人梁煜琪（另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦中）予林金典，且要求何玉潮將台松公司欲販售予增誠公司之太陽能警示燈，改由台松公司與佳瑋公司簽訂買賣契約，並由林興宗、翁銘俊處理簽約用印事宜，增誠公司再與佳瑋公司訂立買賣契約，表示向佳瑋購入之太陽能警示燈總價為1,600萬元，佳瑋公司則於 91 年3月29日開立不實之統一發票予林金典，供增誠公司作報稅憑證。曾琪清亦明知順進公司與增誠公司並無任何生意上之往來，竟基於幫助逃漏稅捐及製作不實會計憑證之犯意，而於91年3月29日，應佳瑋公司業務經理謝睿垚之要求，直接虛偽開立銷售額為500萬元之不實統一發票予林金典，供林金典充作增誠公司之進貨憑證使用。林金典於收受前開二張統一發票後，即於二個月營業稅申報截止日前，接續填製屬會計憑證之轉帳傳票及相關分類帳冊、明細表（總分類帳係於92年5月29日製作），據以向稅捐稽徵機關申報作為增誠公司扣抵銷項稅額而行使之，納稅義務人增誠公司因此不正當方法逃漏每二個月為一期之營業稅計105萬元（5％），林增誠、翁銘俊、曾琪清及林金典以此不正當方法幫助納稅義務人增誠公司逃漏營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性。五、嗣因監察院監察委員接獲國內工程界道路交通工程之安全設施涉有諸多弊端，乃針對「道路警示系統工程」展開調查，調查報告認該工程之規劃、設計、發包、監造及驗收，核有諸多違失，並有浪費公帑、圖利特定廠商之嫌，而於92年11月27日以（九二）院台交字第0000000000號函請法務部針對「道路警示系統工程」是否涉及刑事不法情事進行偵查，法務部於92年12月3 日以法檢決字第0000000000號函轉臺灣高等法院檢察署依法偵辦，再由臺灣高法院檢察署於92年12月16日以檢紀雲字第32643 號函請臺灣桃園地方法院檢察署後，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站偵辦而偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、被告徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢智、王德鈐、黃聖勻、翁銘俊、林增誠、曾琪清等人審判外不利於翁之陳述，對各該被告本身而言，均有證據能力。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法；刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。茲查，上開被告於本院準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利翁之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。二、被告徐騰岳、何玉潮、王德鈐、黃聖勻、翁銘俊、林增誠等人，及渠等辯護人爭執被告以外之人於審判外警詢、偵查中之陳述有無證據能力部分：㈠、按被告徐騰岳、王德鈐（連同其辯護人，下同）雖爭執同案被告即證人劉明溪、馮輝文、何玉潮、林興宗、王德鈐（此指被告徐騰岳爭執部分）、黃聖勻、翁銘俊、曾琪清，及證人李湖丕、葉連燈等人警詢、偵查中之審判外陳述之證據能力（其中97年1月24日被告王德鈐與馮輝文、何玉潮在場之偵訊筆錄、97年3月24日被告王德鈐與劉明溪、何玉潮、林興宗、翁銘俊、林增誠、李湖丕在場之偵訊筆錄，本院均認為有證據能力，其理由另詳下述）；被告劉明溪爭執證人李湖丕審判外之警詢、偵查中陳述之證據能力；被告何玉潮爭執同案被告即證人林興宗、馮輝文審判外之警詢陳述之證據能力；被告黃聖勻爭執同案被告即證人王德鈐審判外警詢、偵查中陳述之證據能力；被告翁銘俊爭執同案被告即證人何玉潮、林興宗審判外警詢、偵查中陳述之證據能力；被告林增誠爭執同案被告即證人翁銘俊之警詢之陳述，惟前揭證人業經原審法院於審理時分別傳喚到庭，並予前述被告詰問之機會，且再提示前揭證人上開警詢、偵訊筆錄之要旨，由被告等人依法對之有對質之機會，有原審審判筆錄在卷可按，既已賦予渠等反對詰問權，依「延緩對質詰問權」之法理，前揭證人於警詢、偵訊所為之陳述，與審判期日所言相符者即有證據能力，而有不符者，經核其等審判外陳述並無外部情狀不可信情事，符合刑事訴訟法第159條之2規定，亦有證據能力，惟證明力如何，仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷之。原審法院於準備程序及審判期日之初，固以未經前揭被告本人對質及不符合傳聞例外為由諭知被告以外之人審判外陳述，對渠等而言均無證據能力，惟此處對質詰問之欠缺既已補足，其等審判外陳述不論是否與審判中一致，基於上述理由，因而有證據能力，自無是否撤銷該裁定之疑問，併此敘明。㈡、至被告王德鈐雖另爭執97年1月24日其與馮輝文、何玉潮同在場之偵訊筆錄、97年3月24日其與劉明溪、何玉潮、林興宗、翁銘俊、林增誠、李湖丕同在場之偵訊筆錄之證據能力，然該等陳述筆錄為被告以外之人於審判外向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項例外之規定，且經被告王德鈐在偵查中行使對質詰問權，復查無其他外部顯不可信之事由，亦有證據能力。三、本案被告同意及不爭執被告以外之人審判外陳述筆錄之證據能力部分：㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。㈡、查除前述被告所爭執之供述證據之證據能力外，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及渠等辯護人均同意作為證據，或表示不爭執其證據能力，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，故前開審判外之陳述得為證據。四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及渠等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。貳、被告徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢智有罪部分一、上訴人即被告馮輝文及被告吳賢智二人就上開事實欄二、三所示，於桃園縣中壢巿公所辦理「道路警示系統工程」及「安全島警示系統工程」招標時，如何與中壢巿公所承辦該等工程招標事宜之工務課課長李湖丕、工務課技士劉明溪、台松公司LED 營業部經理何玉潮及葉正林等人共同謀議於委由台松公司負責代為製作供為招標使用之預算書及相關招標文件時，以浮報價額（即就每個成本1,700元之LED警示燈浮編為3,680元）、並以台松公司生產之太陽能警示燈作為招標規格以綁標、暨經由中壢巿公所承辦之公務員洩露之底價，而尋覓特定廠商參與圍標，使內定的特定廠商可以順利得標等舞弊方式，而從中牟利等事實，業據被告馮輝文、吳賢智二人迭於偵查中、原審法院審理時及本院審理時坦承不諱，並經負責綜理中壢巿道路、維護、設計、公用工程採購等業務之中壢市公所工務課技士即同案被告劉明溪、暨台松公司LED營業部負責銷售LED之業務員並負責繪製各路段設置LED 警示燈之數量統計表及單價分析表等招標文件之同案被告林興宗二人於偵查中、原審法院審理時供承不諱（被告劉明溪、林興宗並因此業經原審判處罪刑確定），互核彼等所述並大致相符。而被告何玉潮先後將上開「道路警示系統工程」及「安全島警示系統工程」所得標之工程款，扣除每個警示燈單價1,700元、各個廠商借牌參標應支付之稅金、勞務及借牌費用等後所餘之款項各，亦分別於被告馮輝文之桃園縣中壢市○○○路0段000○0號住處交予葉正林等情，亦據被告馮輝文及何玉潮於本院準備程序時供承在卷。二、訊據上訴人即被告何玉潮供承有於上開時間擔任台松公司LED營業部經理時，有與被告馮輝文、吳賢智、林興宗及在逃之葉正林等人談論如何於上開工程投標而製作預算書等招標文件時，共同謀議將每個LED警示燈單價，由1,700元浮編為3,680元，並約定得標施作完工領取工程款後，其中1,700元歸台松公司，價差部分則歸葉正林處理，事後並有將差額交付葉正林等事實，惟否認有共同參與本件貪污舞弊犯行，辯稱：伊不負責製作預算書，預算書是林興宗編的，他有自主性，編列時有無訪價伊不知情，伊也沒把握會得標，依照伊公司的產品型錄製作招標文件只是比較有把握得標而已，太陽警示功能是大家都可以作得到的，當初是為了公司業績才配合對方執行，且只拿到幾萬塊茶水費、交通費、誤餐費而已，並無與具有公務員身分之被告有共同實行貪污舞弊，僅屬幫助犯而已云云。另訊據上訴人即被告徐騰岳矢口否認有上開事實欄二所示貪污舞弊犯行，並辯稱：伊於87年8月1日起至91年7月31日為中壢市市民代表兼代表會主席，然市民代表之職權僅對中壢市公所提出之預算為「議決」，就已通過之預算依法並不須市民代表會的同意，更無任何慣例存在，只是可以建議再由公所執行，本案工程預算之執行並非伊所建議，市公所為何會執行本案工程，伊不清楚，伊不認識馮輝文，與葉正林也無交情，李湖丕與劉明溪亦無到伊家中交付款項，伊與本案無涉云云。惟查：㈠、被告徐騰岳自87年8月1日起擔任桃園縣中壢巿第9屆巿民代表會主席、被告何玉潮為台松公司LED營業部經理，及被告黃聖勻、林增誠、蔡美華則分別為鴻喬公司、增誠公司、辰和公司之負責人等情，除業據被告徐騰岳、何玉潮、黃聖勻、林增誠及證人蔡美華供承在卷外，並有財團法人金融聯合徵信中心查詢鴻喬公司、辰和公司、增誠公司之公司登記資訊附卷（見C卷第107頁至第118頁）可參。而同案被告劉明溪自89年12月間起至91年5月間擔任中壢市公所工務課技士，負責綜理中壢巿道路之維護、設計、公用工程採購等業務，另同案被告李湖丕，則擔任中壢市公所工務課課長，負責綜理工務課業務、督導所屬課員，掌理土木工程、道路橋樑、下水道、公共建設、交通、水利、管線埋設挖掘申請等事項，均係依地方制度法服務於中壢市公所，而具有法定職務權限之公務員，為當時刑法第10條規定依據法令從事公務之人員，亦為95年7月1日修正刑法第10條第2項第1款前段：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員」所規定之公務員何節，除據同案被告劉明溪、李湖丕供明在卷以外，並有卷附相關簽呈、預算書附卷可查，且依同案被告劉明溪及李湖丕所擔任之職位及負責之業務，本件中壢市公所辦理「道路警示系統工程」、「安全島警示系統工程」因招標所需製作之預算書及工程規劃、監工等，自均屬於同案被告劉明溪及李湖丕之職務上之行為甚明。㈡、本件道路警示系統工程及安全島警示系統工程，均係以台松公司所生產之太陽能警示燈規格為招標規範綁標，其經費由中壢市公所在道路橋樑工程項下，於其他建築及設備費㈣項下編列之「配合地方建設小型工程款」經費中支應，而各該工程之預算書、功能需求、單價分析表等招標相關文書，原應係由中壢市公所工務課承辦人員即同案被告劉明溪及李湖丕負責製作之文書，竟委由被告馮輝文、何玉潮、吳賢智及林興宗等人代為負責製作；而除辰和公司係由台松公司處長陳光輝出面幫忙協調辰和公司陪標外，其餘參標廠商均係被告何玉潮策劃安排陪標，並由內定之廠商鴻喬公司、增誠公司分別以2,090萬1,849元及2,238萬586元得標，惟均由台松公司負責提供工程所需產品及施作；得標廠商扣除所需之施工費用、應支付之稅金（發票費）、借牌之費用等後，其餘款項則均由被告何玉潮轉交給葉正林等事實，除據被告馮輝文、何玉潮、吳賢智及同案被告劉明溪、林興宗等人分別於偵查中、原審審理時坦承不諱，復經各該參與陪標公司之負責人、經理即被告王德鈐、黃聖勻、翁銘俊、林增誠及證人李湖丕、林金典等人於偵查中及原審審理時證述明確；此外，被告馮輝文並於本院審理時供稱：本案是李湖丕跟葉正林提起中壢市公所有錢可供建設，要消化掉，就向葉正林及伊提議可設置台松公司產品太陽能警示燈（俗稱「小烏龜」）。當時我們謀議用台松公司生產的太陽能警示燈規格來綁本件工程的標，即用產品的功能需求來綁標。當時葉正林跟李湖丕洽談已經約定，有關李湖丕所掌管的工程預算都由伊來招攬廠商承辦。何玉潮說他們公司的LED產品是日本進口的，功能只有他們公司的產品能夠做的，當初本件工程參加投標的三家廠商，內定得標廠商的投標金額是由伊指示填載的，其他兩家就填載超出金額等語（見本院卷第211頁、第276頁正面、第323頁反面）；而被告何玉潮於本院審理時亦供稱：伊擔任台松公司的業務經理，本案是馮輝文、葉正林找我們公司的，有關本案工程，公司都跟葉正林談好了，伊負責執行。伊根據我們公司的產品型錄加上葉正林提供的工程預算，由伊指示公司員工吳賢智、林興宗製作預算書，然後交給馮輝文、葉正林；在招標文件上照我們公司產品的型錄來製作招標文件，這樣我們公司投標時才能比較有把握得標。本案設計、得標時的約定及到執行有不同的執行方式（原來由5公尺設一盞燈變成1公尺設一盞燈），沒有照原來的設計圖施工，目的可能是要消化預算。本件工程參加投標的三家廠商都是伊找的，這三家投標公司投標的金額，其中內定得標廠商的投標金額是由馮輝文指示填載的，其他兩家就填載超出該金額等語（見本院卷第190頁反面至第191頁正面、第211頁正面、第323頁反面）；另被告吳賢智於本院審理時供稱：伊是台松公司營業部的業務員，負責銷售LED燈，本案道路警示系統工程，伊負責至現場丈量總距離、寬度及繪製道路安全島草圖，依何玉潮所提出之初步規劃，約每5 公尺的距離設置一個太陽能警示燈，後來將間距縮短成每2 至3公尺設置一個，當時伊不能確定可以設置多少太陽能警示燈，伊只負責太陽能警示燈設計的距離、長度，有關預算書及相關招標文件是林興宗負責製作，伊支援他，因為他要有設置的距離才能製作該等文件。另外安全島警示系統工程，伊沒有到現場去繪製距離。第一次的工程伊是代表增誠公司去參加投標，第二次的工程何玉潮叫伊去代表其中一家公司投標，至於代表哪一家公司投標伊現在一時忘記了。伊參與這兩件工程，何玉潮最後每件工程給伊2萬元，所以一共拿到4萬元。伊參與本案兩件工程都是依何玉潮的指示辦理，而參與本件工程投標的三家公司可能都是何玉潮找的，林興宗也會依何玉潮的指示找參與投標的公司，林興宗所製作的工程預算書的工程款有超越市價，至於超過多少伊不清楚。而何玉潮講說每盞太陽能LED市價1,700應該是正確的，因為那是他負責的等語（見本院卷第210頁正面）；被告林增 ○於本院審理時則供稱：當初翁銘俊有跟伊提起台松公司要跟我們借牌去標工程，我們公司可獲得一成的借牌費，伊也同意，就交給他們去執行，將牌借給台松公司作為投標公司之用等語（見本院卷第234頁反面、第235頁正面）；被告王○○於本院審理時供稱：伊當時是永琦科技公司的經理，本案原是何玉潮找我們公司的負責人張明順說要借牌標工程，但張明順認為永琦公司不適合，就要伊去找鴻喬公司的負責人黃聖勻洽詢借牌一事，經黃聖勻同意借牌給台松公司，該公司獲得一成左右的借牌費用，鴻喬公司將投標工程所需的資料，如公司執照、報稅資料、公會會員證等文件交給伊，伊再交給何玉潮，伊沒有出面代表去投標，至於何玉潮當時有無跟伊提起鴻喬公司就是內定的投標廠商伊不清楚，但後來是鴻喬公司標到工程沒錯。而標得工程後，該公司於完工後所領得的工程款扣除一成的借牌費外，伊將餘款匯給何玉○等語（見本院卷第235頁反面）；被告黃聖勻於本院審理時供稱：王德鈐跟伊提起台松公司要跟我們公司（鴻喬公司）借牌，以我們公司名義去標工程，如果標到工程我們公司可以獲得一成的借牌費，我們公司將投標工程所需的資料，如公司執照、報稅資料、公會會員證等文件交給王德鈐去處理，王德鈐跟我提起這個案子實際上是由台松公司主導，是做LED的工程，但都沒有提起當時要如何去標，而因為永琦公司是我們LED燈的材料供應商，我們之間有很深的業務往來，而伊住在臺中，所以伊就將本件借牌的事情都交給王德○處理，伊知道本案實際上由台松公司執行，使用台松公司的LED燈。而標得工程後，該公司於完工後所領得的工程款扣除一成的借牌費外，餘款交給王德鈐處理，案發後伊才知道當時本案所標的工程價款，每個LED燈比市價貴1,600元等語（見本院卷第236頁正面）；而有關本案兩工程之預算支應、預算書、簽呈、各次投標、開標、得標、驗收及工程款給付等情，亦有桃園縣中壢市公所道路警示系統工程工程預算書（90年9月12日製作完成，內含單價分析表、各該路段之佈設數量統計表，見C卷第155頁至第162頁、E卷第18頁至第22頁）、桃園縣中壢市總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表（民國88年下半年及89年度，見G卷第114頁至第115頁）、鴻喬公司提出之中壢市公所道路警示系統工程標單（兼切結書，見C卷第38頁反面）、增誠公司之王標封（包含標單封、證件封，見C卷第121頁至第123頁）、辰和公司之王標封（包含標單封、證件封，見C卷第125頁至第127頁）、鴻喬公司之王標封（包含標單封、證件封，見C卷第128頁至第13 1頁）、中壢市公所就道路警示系統工程擬以2,228萬3,906元預算之簽呈（由主辦該業務之李湖丕、劉明溪於90年9月21日上簽呈）及於90年11月6日上簽，最後核定底價為2,200萬元之簽呈（見C卷第152頁、第120頁）、太陽能警示燈功能（見C卷第132頁）、道路警示系統工程招標公告、底稿、中文公開招標公告資料（見C卷第133頁、第153頁至第154頁）、道路警示系統工程招標簽到表（見D卷第2頁）、增誠公司就道路警示系統工程之押標金領回執據（具領人為吳賢智）、投標證件審查表、招標廠商印模單、切結書、聲明書、退還押標金申請單、工程標單、標單、單價分析表、招標投標及契約文件（見C卷第136頁至第141頁、D卷第1 頁至第7頁）、辰和公司就道路警示系統工程之押標金領回執據（具領人為吳浚潔）、投標證件審查表、聲明書、退還押標金申請單、切結書、工程標單、標單、單價分析表、招標投標及契約文件（見C卷第141之1頁至第145頁、D卷第8頁至第12頁）、鴻喬公司就道路警示系統工程之切結書、聲明書、投標證件審查表，及工程標單、招標投標及契約文件（見C卷第146頁至第148頁、D卷第14頁至第15頁）、道路警示系統工程開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄（見D 卷第16頁、第28頁反面）、道路警示系統工程決標公告（見D 卷第13頁）、道路警示系統工程第一期估驗明細表（估驗日期90年12 月31 日，見C 卷第149 頁至第150 頁）、道路警示系統工程結算驗收證明書、結算明細表及所附之佈設數量統計表（於91年1 月25日竣工，91年1 月30日驗收，見C 卷第163 頁）、臺灣中小企業銀行潭子分行100 年7 月13日100 潭子字第0176號函所附鴻喬公司開戶基本資料及90年10月至91年12月帳戶往來明細資料（見原審卷㈤第145 頁至第177 頁）、第一商業銀行大坪林分行10 0年7 月15日一大坪林字第00 068號函（原名為吉成分行，現已更名為大坪林分行，見原審卷㈤第182 頁至第184 頁），及安全島警示系統工程工程預算書（見D 卷第81頁至第82頁、E 卷第22頁反面至第28頁）、安全島警示系統工程簽呈（90年12月3 日上簽，自道路橋樑工程⑶項經費支應，見H 卷第54頁）、中壢市公所安全島警示系統工程90年12月28日、91年1 月22日開標/議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄（見C 卷第35頁反面、第36頁、D 卷第29頁）、中壢市公所安全島警示系統中文公開招標公告資料（見C 卷第36頁反面至第38頁）、增誠公司提出之中壢市公所安全島警示系統工程標單（兼切結書，見C 卷第39頁）、士弘公司就安全島警示系統工程招標投標及契約文件、標單、押標金領回執據（具領人為吳賢智，見D 卷第79頁、第80頁、第83頁）、展營耀公司就安全島警示系統工程投標之相關文件（見D 卷第30頁反面至第32頁）、太陽能警示燈型錄（即台松電器販賣股份有限公司提供之日文型錄，見C 卷第33頁反面）、太陽能警示燈功能需求原案（稿）、修訂（見C 卷第34頁）、鴻喬公司太陽能LED 警示燈合約書、佳瑋LED 太陽能警示燈合約書（見D 卷第94至114 頁、第115 至136 頁）、新眾電腦公司質疑安全島警示系統工程涉嫌弊端所提出之傳真資料（見I 卷第17頁、第19頁）等附卷可參，此部分事實，應堪認定。㈢、證人李湖丕於偵查中及原審審理時雖供證：葉正林當時提了很多方案，伊認為太陽能警示燈對市民較為有利，所以採納此一建議，但葉正林根本就沒有提過警示燈的成本為一顆1,700元，如果當時知道，就不會同意；本案只是因為劉明溪不會電腦，所以才請葉正林、馮輝文代為製作預算書，而葉正林提出預算後，伊與劉明溪有去訪價，認為此與公路局中壢工務段提出之每顆8、9千元的價格還低，所以就同意；安全島警示系統工程則是因前案市民反應良好，故市長張昌財指示比照前案辦理云云，惟證人李湖丕經檢察官認與本案被告劉明溪等人共犯本件貪污犯嫌，業經另案移送臺灣桃園地方法院併案審理，其證述非無有為逃避自翁犯行之情，是否事實，已有可疑，且查： ⒈被告馮輝文於原審審理時明確證稱：當時因與何玉潮合作中壢市戶外多樣化資訊可變系統工程，故告知何玉潮中壢市公所有筆2 千多萬元的小型工程款預算要消化，何玉潮遂主動告知日本目前有太陽能警示燈的產品，在日本一顆可以賣到6,000多元，但可以壓低售價到每顆約1,700元，中間有很大的價差；後來伊與葉正林一同至中壢市公所告知李湖丕，李湖丕同意以此項產品消化預算，且交付一片內有招標文件、預算書檔案的磁碟片，要求伊依此製作；之後伊就將磁碟片交給何玉潮，由何玉潮負責製作，而道路警示系統工程的相關預算書、招標文件是伊與台松公司的何玉潮、吳賢智與林興宗這個團體共同合作完成的，規格要綁，也是何玉潮的要求，林興宗是負責跑腿的，在這個團體裡面職位最小，伊與葉正林的對口單位就是何玉潮，何玉潮再找吳賢智、林興宗協助；如依台松公司的規劃設計，原本每約5公尺就要設置一顆警示燈，如此換算下來，每顆單價要6千多元，將近7千元，李湖丕就指示，將距離縮短，變成每2至3公尺裝一顆，數量便多，單價就會降低，這兩個案子就是為了要符合預算金額而計算，故單價分析表的金額是倒算出來的，之後林興宗還很馮苦的去修改數量統計表；單價分析表中每個警示燈的單價是3,680元，扣掉1,700元，再乘以顆數，大概就是葉正林可以分到的金額，這是與何玉潮談好的條件，而何玉潮送過很多次錢給葉正林，不是只有一次，道路警示系統工程約給了葉正林1,000萬、安全島警示系統工程則是1,200萬元，葉正林都是收整數金額，不可能會有零散的數額；找廠商圍標是由何玉潮負責處理，對葉正林而言，是誰得標並不重要，實際上就是台松公司供貨，工程得標結算後，差價都歸他，剩下的是何玉潮自翁要去處理，所以相關陪標、得標廠商、台松公司如何就其餘的款項分配，都不關葉正林的事，由何玉潮自翁去控制利潤，所以此兩工程是哪家廠商得標、得標公司以多少價格與台松公司簽約，伊均不知情；而此二標案的金額都是攤開來的秘密，根本就不用指示何玉潮如何填寫；道路警示系統工程在施工時，發現警示燈無法承受大型車輛的碾壓，李湖丕就臨時決定將設置路段延伸至明德南路上，且修改原路段的設置間距，吳賢智還到明德南路的現場畫圖，從這裡可以明顯看到警示燈是硬裝上去的；李湖丕曾告知伊與葉正林，說中壢市公所另有一筆預算要消化，就比照道路警示系統工程的運作模式來辦理，伊就將此事告知何玉潮，依循前案運作，由何玉潮幫忙製作預算書等招標文件、以台松公司提供的警示燈為招標規格綁標、安排廠商陪標，葉正林只要從中獲取價差利潤，其他的都由何玉潮負責；但當時地點還沒有確定，只是說為了消化預算硬要去做，而安全島警示系統工程的預算書、數量統計表、施工工程圖及功能需求等招標文件，也是伊與台松公司的何玉潮、吳賢智及林興宗共同完成，印象中為了符合中壢市公所的預算，伊也有親自在電腦上調整相關內容，但詳情如何已經忘了。製作完成後，再與葉正林一同至中壢市公所交給劉明溪或李湖丕，但究竟交給誰已經無法確定；在李湖丕告知有預算時，還不知道裝設地點，是李湖丕決定的，劉明溪也是接到指令要裝在中華路上，他沒有決定的權限，惟此非中壢市公所路權範圍，所以要公路局同意，所以劉明溪開車載伊至交通部公路總局轄下的一個工路段的單位找人，由劉明溪自翁進去談，伊在外面等，決定地點後才有路段需要畫圖等語（見原審卷第108至118頁、第144至157頁、第204至209頁、其中關於明德南路部分之陳述，係於原審100年8月16日審理時與被告吳賢智對質時所為，此部分見原審卷第92頁反面、第93頁），嗣於本院審理時亦為相同之供述，已如上述；是依被告馮輝文所述，道路警示系統工程是依照李湖丕之指示，以每2至3公尺之間距設置一個警示燈，此一供述內容與道路警示系統工程預算書所附之中豐路、明德路、環中東路佈設數量統計表中「分隔島長度」欄，對應「數量」欄後（見C卷第159至第162頁），恰好就是約每隔3公尺設置一個警示燈，足見被告馮輝文所言非虛。又依被告馮輝文所述之價差乘以數量計算，就是葉正林與被告何玉潮談妥可以獲得的價差，在道路警示系統工程，計算之結果，葉正林可以獲得的價差為1,004萬4,540元（即單價3,680元減1,700元後，再乘以顆數5,073個），此與被告王德鈐及黃聖勻於偵查中及原審審理時均一致供稱：其中約1,000萬元都交給何玉潮等語，及被告何玉潮稱：從王德鈐處拿到的1,000萬元現金，均交給葉正林等語，互核一致；另承辦員警持原審核發之搜索票至鴻喬公司搜索，扣得之由被告黃聖勻於道路警示系統工程得標後根據相關資金流向所製作之「損益表」中，清楚顯示該工程有筆1,000萬元的支出（被告黃聖勻稱該筆款項全部交給王德鈐，此即前述1,000萬元現金的流向），該文件既經搜索而扣得，又係被告黃聖勻根據道路警示系統工程驗收結算後所製作，其真實性甚高，憑此均可佐證被告馮輝文所言道路警示系統工程之警示燈單價係根據預算金額、距離倒算而來，足見單價如何計算，竟係取決於預算總額若干而適時任意調整，並非依據客觀可信或依憑合理相當之價格以決定應花費若干預算。 ⒉又依卷內道路警示系統工程結算驗收證明書及明細表所載（見C卷第163至164頁），該工程確實如預算書所要求一共佈設5,073顆太陽能警示燈而完成驗收，然依卷附之驗收當時前揭路段佈設數量統計表所示（見C卷第165至169頁），同一路段、相同的分隔島距離，竟然在驗收時可以任意變更設置顆數，甚至連左側人行道的警示燈均予以刪除，施工路段又可以任意延伸至明德南路上，在明德南路又多鋪設了273 顆警示燈，總數又恰好符合預算書所載，而得以讓得標之鴻喬公司請領工程款，顯見本案道路警示系統工程確實是為了消化預算而刻意設計，根本未考量警示燈的功能、設置方式。再從安全島警示系統工程預算書中，中華路、延平路、環北路與環西路佈設數量統計表所示（見E卷第24頁反面至第26頁），本案二項工程均採用台松公司提供之太陽能警示燈為招標規範，在完全相同的產品下，道路警示系統工程係以約3 公尺的距離設置一個警示燈而為設計，然在之後施作之安全島警示系統工程，竟幾乎每隔1 公尺（不到2 公尺）之距離即佈設一個警示燈，足見安全島警示系統工程亦係為滿足預算金額，而以道路警示系統工程中已編列之每個警示燈3, 680元的單價為基準倒算，得出總數量後，再據以製作安全島警示系統工程預算書等招標文件，依此亦可認定被告馮輝文上開所述安全島警示系統工程係李湖丕主動告知還有另筆預算要消化，均比照前案辦理何情，應屬真實，而堪採信。況李湖丕一再堅稱安全島警示系統工程係因前案（道路警示系統工程）市民反應良好，所以才由市長指示辦理等語，然安全島警示系統工程早在前案驗收前將近2個月前即由同案被告劉明溪及李湖丕上簽表示另要設置警示燈，前案既未完成驗收，甚至還在施工階段，市民如何反應良好，實有疑義。 ⒊再同案被告劉明溪與證人李湖丕固一致供稱：道路警示系統工程確實有去中壢工務段訪價，葉正林提供的警示燈單價還比訪價的金額還低，所以同意以其等提供的金額為準，進行招標云云，然其等究竟是於何時進行訪價，證人李湖丕於97年2月15日警詢時及原審99年12月15日審理時均供證稱：與劉明溪是在葉正林做好預算書後才去訪價等語（見G卷第11 2頁、原審卷㈢第112頁反面）；然同案被告劉明溪於原審審理時則供稱：是在拿到預算書出來之後，才去訪價等語（見原審卷㈣第88頁反面），其等供述顯有不一，是否可信，實有可疑。且中壢工務段96年10月11日一工壢字第0000000000號函清楚說明中壢工務段轄區除中壢市中華路（即安全島警示系統工程）係地方政府設置太陽能警示燈外，並無其他路段有設置，因而無法提供任何預算書、單價分析表等資料（見D卷第47頁），顯然同案被告劉明溪與李湖丕所稱曾向中壢工務段訪價之時點，惟中壢工務段根本就未曾設置過任何太陽能警示燈，依此，中壢工務段如何能提供同案被告劉明溪、李湖丕關於太陽能警示燈之產品、規格與售價等資訊；另又參以證人即88年至92年間任職於中壢工務段負責交通工程之工務員曾水本於96年10月29日偵查時證稱：中壢市公所工務課的人有來拜訪段長，他們是為了裝設太陽能警示燈在中壢工務段所轄之台一線省道而來，並未詢問或討論警示燈之價格，而中壢工務段88年至92年間並未有設置太陽能警示燈之情形，93年間才有試裝幾個；當時他有建議不要裝在市區，應該裝在易肇事路段等語在卷（見D卷第60頁至第62 頁），此與被告馮輝文所述：為了要將警示燈裝在省道台一線上，此因非屬中壢市公所路權，所以為此曾與劉明溪一同至中壢工務段等語相符，益徵同案被告劉明溪、證人李湖丕根本就沒有進行任何訪價程序，甚為明確，甚且既然李湖丕一再堅持確有經過訪價，然經原審提示本案兩項工程之太陽能警示燈需求表質問各項規格所代表的意義，並請證人李湖丕說明其判斷價格合理的依據時，證人李湖丕於回答時支吾其詞，僅就容易從字面判斷其意之「材質」、「顏色」等部分回答，對於較為專業的「JIS7級」、「點燈閃爍頻率」均稱不瞭解（見原審卷㈣第8頁反面至第9頁），嗣經檢察官質疑既對LED警示燈的功能如此陌生，如何判斷該該佈設數量統計表各路段每間隔幾公尺應設置一個時，證人李湖丕推稱：「我是根據以前的經驗與感覺，我們常作工程，土木工程我是內行」等語（見原審卷㈣第18頁），是本案兩項工程之預算金額均為2千多萬元，就地方政府之預算而言，規模非小，同案被告劉明溪及證人李湖丕擔任國家公務員，負責執行本案兩件工程之執行，本當體認中壢市公所編列此預算之目的，戮力從公，以維護道路交通安全，造福百姓，並發揮預算最大之功效。倘若同案被告劉明溪及李湖丕確是基於道路交通往來的安全而設置太陽能警示燈，理應詳加訪價，對太陽能警示燈的功能、價格、規格、施工方式等為更進一步的瞭解，自能查知市面上太陽能警示燈之規格及實際價格等，並應不會毫不避嫌，任意將預算書交給非公務人員製作，而事後亦未再加審酌，即逕以之為工程招標文件；況監察院就道路警示系統工程之調查報告已清楚指明：「據九十二年三月三十一日本院諮詢專家意見略以『太陽能警示系統之功能係補強一般反光標記之不足，其設施地點應限於郊區、轉彎處、易肇事地點或未有電力供應區域，目前國內對太陽能交通設施之使用條件未訂有相關規範』。惟查中壢市環中東路、明德路及中豐路等路段，位處市區地段、附近商家林立，周邊路燈照明設備齊全，然中壢市公所竟於道路平直路段每距三公尺設置一座太陽能警示燈，總計達五、０七三座，結算金額高達二千零八十九萬餘元，確有浪費公帑之虞」（見A 卷第50頁），參以證人曾水本已經建議不要設置在省道上，同案被告劉明溪及李湖丕竟視若無睹，顯因已與葉正林等人「官商勾結」，欲藉浮編價額以圖謀私利，而嗣由台松公司實際承作本件兩個工程，被告何玉潮除事前與被告馮輝文及葉正林商討LED 燈單價之報價外，並由其公司營業部業務員被告吳智賢及林興忠代為製作本件2 個工程之預算書，其中又豈有未涉及本件貪污舞弊之嫌，是證人李湖丕上開於偵查中及原審法院審理時之供證，實難採為有利被告何玉潮之認定。 ⒋又被告何玉潮如何參與縮短太陽能警示燈設置間距、調整單價以符合中壢市公所之預算金額，及與葉正林達成每個警示燈成本1,700元，而將之浮報為3,680元，其價差均歸葉正林之協議等情，除據同案被告馮輝文於偵審中指證歷歷外，並經被告林興宗於原審審理時證稱：就本案兩項工程，伊與吳賢智都是聽從何玉潮的指示辦理，而最早有跟馮輝文拿中壢市公所其他案子的工程預算表格作為參考，製作的文件包括預算書、佈設數量統計表、太陽能警示燈功能需求及說明、單價分析表、圖面繪製，吳賢智是帶台松公司技術人員至現場丈量、計算數量需求，之後的電子檔作業再由伊彙整繕打完成，太陽能警示燈的規格文件都是直接抄日本松下公司的規格；製作完成之後，先拿給何玉潮，然後伊與何玉潮、吳賢智再將資料拿到馮輝文位於中壢市中央西路的住處交付給馮輝文，當時葉正林也在場，交付的那天當場有調整過內容，印象中記得一個原則就是2千多萬元的預算，要調整到那個總價的距離，在計算警示燈的單價時，並不是依照成本而考量，而是依據固定的預算總額及可變動的拒離去計算單價，但如何調整並非其與吳賢智可以決定，都是聽從何玉潮的指示辦理；這兩個工程的圍標廠商都是何玉潮去接洽，何玉潮已跟參標的廠商談好執行標案的費用是多少錢成本，伊與吳賢智只是參與開標並代表參標的廠商出席，標單也是伊幫參標廠商填寫，完成後再至現場投標，而各廠商的標價也是何玉潮決定，由原先設定的廠商得標；之前在調查局說過這兩個案子分別拿到8萬元、12萬元，應該是說錯了，道路警示系統工程應該是2、3萬元、安全島警示系統工程則是3、5萬元，但詳細數字已經忘記。一開始就知道葉正林要處理一些費用，所以一定會有浮編的情形，他們怎麼談伊就照辦等語（見原審卷第103至第114頁），核與證人即共同被告吳賢智於原審審理時證稱：本案兩項工程都有去現場畫單線圖，也就是測量距離，然後再將數量、總長度的資訊提供給馮輝文，原本設計的太陽能警示燈間距是在路邊隨便看，以假設性的5公尺為間距而去設計，之後再去馮輝文家修改；當時葉正林說要縮短間距，在場的馮輝文、何玉潮及林興宗都知道這件事；明德南路的距離圖也是伊去現場畫的等語（見原審卷第89頁反面至第93頁），暨於本院審理時供稱：伊是台松公司營業部的業務員，負責銷售LED燈，本案道路警示系統工程，伊負責至現場丈量總距離、寬度及繪製道路安全島草圖，依何玉潮所提出之初步規劃，約每5公尺的距離設置一個太陽能警示燈，後來將間距縮短成每2至3公尺設置一個，當時伊不能確定可以設置多少太陽能警示燈，伊只負責太陽能警示燈設計的距離、長度，有關預算書及相關招標文件是林興宗負責製作，伊支援他，因為他要有設置的距離才能製作該等文件。另外，第二部分的工程，安全島警示系統工程，伊沒有到現場去繪製距離。第一次的工程伊是代表增誠公司去參加投標，第二次的工程何玉潮叫伊去代表其中一家公司投標，至於代表哪一家公司投標伊現在一時忘記了。伊參與這兩件工程，何玉潮最後每件工程給伊2萬元，所以一共拿到4萬元。伊參與本案兩件工程都是依何玉潮的指示辦理，而參予本件工程投標的三家公司可能都是何玉潮找的，林興宗也會依何玉潮的指示找參予投標的公司，林興宗所製作的工程預算書的工程款有超越市價，至於超過多少伊不清楚。而何玉潮講說每盞太陽能LED市價1,700應該是正確的，因為那是他負責的等語（見本院卷第210頁正面）相符。被告何玉潮擔任台松公司LED營業部經理，為被告吳賢智及林興宗的直屬長官，被告何玉潮因有公司業績壓力，經由被告馮輝文及葉正林獲知中壢市公所為消化預算將進行系爭「道路警示系統工程」及「安全島警示系統工程」之施作，而與被告馮輝文及葉正林接洽，並建議系爭道路警示系統工程及安全島警示系統工程採用台松公司生產的太陽能警示燈，其自有與被告馮輝文及葉正林共同合作取得該標案的強烈動機，豈有對太陽能警示燈的成本價格、事後應交付多少錢給葉正林等重要事項漠不關心之理，其於原審審理時雖一再辯稱在招標之前根本就不知道有價差，因為是第一次賣太陽能警示燈，所以根本也不知道成本在哪裡，只知道如果有價差均歸葉正林云云，惟若台松公司最後提供的成本每顆超過 3,680 元，被告何玉潮又如何向葉正林、得標廠商交代，豈有由被告何玉潮自行吸收損失之理，且本案兩項工程都是被告何玉潮親自找廠商陪標，倘若事前無法掌控成本、利潤，如何與廠商談參標條件，況被告何玉潮於本院審理時即明確供承事前即與被告馮輝文、吳賢智及林興宗、葉正林談論上開工程投標編列預算時將每個單價1,700元之LED燈編為 3,680元，其中1,700元歸台松公司，價差部分則規被告馮輝文等人，事後並有將差額交付葉正林之事實，已如上述，而葉正林等人並係為圖謀私利而規劃本案兩項工程之執行，若無事前充分的討論、溝通、謀議價差利益的分配，葉正林亦不可能會輕易答應與被告何玉潮配合，是被告何玉潮所辯僅係為了公司業績才配合對方執行，且只拿到幾萬塊茶水費、交通費、誤餐費而已，並無與具有公務員身分之被告有共同實行貪污舞弊，僅屬幫助犯而已云云，實無可採。另佐以證人即被告王德鈐於原審審理時證稱：當時在永琦公司擔任業務經理，那時與何玉潮不是很熟，何玉潮先找永琦公司的負責人張明順提出道路警示系統工程要投標，想要借牌，但張明順認為不適合，故伊又找鴻喬公司借牌；何玉潮當時有提出借牌的條件，先有一個利潤的概算，伊就將這個條件轉告黃聖勻，但投標的細節都是何玉潮處理，鴻喬公司只是借牌，不處理錢，而鴻喬之帳戶都是伊在保管，故得標後，有分二次將1,000萬元的現金交給何玉潮，不知道何玉潮如何處理該筆款項；整個工程完成扣除相關費用及該交付給何玉潮的1,000萬元後，伊與何玉潮、鴻喬公司、永琦公司均各分得32萬3,087元，因與何玉潮間有他筆墊支費用，故僅交付何玉潮現金15萬元，但此數額是道路警示系統工程執行完畢後才算出來的等語（見原審卷第187至194頁），核與證人即被告黃聖勻於原審審理時證稱：王德鈐在開標前有說可以獲取淨利的4分之1，但那時候不知道成本是多少，只是一個事前的合作協議，印象中以公告預算的金額算下來有3、40萬元；因伊僅係出名借牌，當時也不知道有1,000萬元的價差要給何玉潮，而當時這1,000萬元也是以成本來計算，直接扣除，所以伊不曉得這是回扣，也不清楚流向等語（見原審卷㈣第196頁）相符，足見被告何玉潮在找被告王德鈐參與投標之時，已能大致掌握後續利潤的分配，益徵其所辯，顯不足採。況被告翁銘俊於偵查中及原審審理時證稱：伊於80年間進入增誠公司任職，歷任工程師、課長、技術部經理、副總等職，而於92年1月離職；90年間何玉潮主動以電話告知有案子要與增誠公司合作，伊便引見何玉潮與林增誠在增誠公司見面；何玉潮表示在桃園有一些案子，且有特殊關係，如果由台松公司負責出貨，增誠公司一定不會虧錢，林增誠就請何玉潮製作標案分工範圍；經伊評估如工程無法施工，增誠公司有能力承接後，遂向林增誠報告，由林增誠決定增誠公司出名參標，後來何玉潮交付道路警示系統工程投標文件，經伊整理後以增誠公司名義投標，但該次沒有得標。之後何玉潮又表示還有標案要合作，但經伊質疑道路警示系統工程增誠公司並未得標，亦無任何獲利，何玉潮表示以後還有合作機會，經要求何玉潮當面向林增誠解釋，何玉潮遂主動至增誠公司與林增誠見面，並提供標案分工範圍，其中工程項目均已分配給下包廠商，伊評估該工程利潤至少有標價30％，而何玉潮承諾增誠公司至少有10％的利潤，且已就LED亮度、防水等級綁標，林增誠遂指示配合何玉潮執行該專案工作；相關投標文件則是由何玉潮準備好交付，再由伊整理好後交給同仁投標；而本工程增誠公司之淨利（借牌費）不含發票稅就是標案金額10％，並沒有從中分得其他利益，而增誠公司於支付工程款、購買發票的費用後，剩下的錢約1,000萬元都交給何玉潮等語（參見E卷第14 6至158頁、原審卷第6至23頁）；益徵被告何玉潮事前即與被告馮輝文及葉正林等人謀議系爭道路警示系統工程及安全島警示系統工程均使用台松公司所生產之太陽能警示燈，並指示被告吳賢智及林興宗製作預算書及相關招標文件時，縮短設置太陽能警示燈之間距，並將每個單價1,700元之太陽能警示燈浮編報價為3,680元，復與葉正林達成1,700元以上之價差均歸葉正林處理之協議，並對同意借牌參標之廠商約定給付一定之利潤（10％）等事實，應堪認定。 ⒌依被告何玉潮與葉正林及被告馮輝文等人謀議，本案道路警示系統工程及安全島警示系統工程所設置之太陽能警示燈，將每個單價1,700元之太陽能警示燈浮編報價為3,680元，並達成1,700元以上之價差均歸葉正林處理之協議，惟實際本案工程之得標價款尚需支付因借用其他廠商參標所需之借牌等相關費用，是依被告何玉潮所述，本案道路警示系統工程部分，其所交付葉正林之金額為1,189萬3,000元（即2,099 萬2,000元-209萬9,000元（借牌費）-700萬（台松公司太陽警示燈售價）＝1,189萬3,000元）。另就安全島警示系統工程部分則為1,144萬7,000元（即2,238萬1,000元-223萬8,000元（借牌費）-770萬（台松公司太陽警示燈售價）-99萬5,000元（給付增誠公司要求價差8之發票費）。並提出價差計算表何份為憑（見本院卷第239頁）。而查被告何玉潮實際負責將約定之價差款項交付葉正林，是究交付若干款項予葉正林，當以被告何玉潮知之最詳，自應以其所述較為可採（至證人即同案被告王德鈐於偵查中及原審審理時雖證稱鴻喬公司的帳戶都是伊在保管，鴻喬公司得標後，伊有分2次將 1,000萬元的現金交給何玉潮，伊與何玉潮、鴻喬公司、永琦公司均各分得32萬3087元等語，惟查鴻喬公司已因借牌標得系爭兩件工程，而依約定先後取得209萬9,000元及223萬8,000元，作為鴻喬公司支付稅金、勞務及借牌等費用，又豈有再另行分取其他利益之理。至永琦公司既未借牌供參標，亦與系爭工程無涉，該公司又依何從中分取利益。另被告何○○因公司業積之壓力而與葉正林等人共同謀議為本件工程之浮報價額、圍標、綁標等舞弊行為，並約定將產生之差價歸葉正林處理，因而被告何玉潮應無先行約定亦受分配若干利益之理，至同案被告王德鈐僅係介紹鴻喬公司予被告何玉○，而供借牌標得系爭工程，並未參與謀議如何浮報價額、圍標、綁標等舞弊行為，同案被告王德鈐若有因而需獲取何利益，亦應係由鴻喬公司就所獲得之借牌利潤中分與若干，而非參與價差利益之分配。又本件施工所用之太陽警示燈，每個單價由1,700元浮報為3,680元，並分別設置5076個及5515個，其差價扣除上揭應支付鴻喬公司之費用，當非適僅餘同案被告王德鈐所述之1,000萬元，是同案被告王德鈐上揭所述，容與事實不符，尚難遽採，附此敘明）。 ⒍依上所述，本案道路警示系統工程及安全島警示系統工程，確實有如事實欄所載之貪污舞弊行為，甚為明確。㈣、另被告徐騰岳雖否認有上開事實二所載指示李湖丕配合葉正林辦理本案道路警示系統工程，並從中獲取200萬元之不法利益之貪污舞弊犯行，惟查： ⒈本件道路警示系統工程所需經費，係由中壢市公所89年度「配合地方建設小型工程款」中支應等情，此據同案被告劉明溪及證人即當時擔任中壢市公所工務課課長李湖丕、當時擔任中壢市公所主計主任謝瑞美等人分別於偵查中及原審法院審理時證述明確在卷（見G卷第100至102頁），且有證人李湖丕及同案被告劉明溪於90年9月21日所為之簽呈附卷可資佐證（見C卷第152頁），此部分事實自堪認定。 ⒉被告徐騰岳雖辯稱「配合地方建設小型工程款」（下簡稱配合款）經桃園縣中壢市民代表會審議通過，日後動支，無需再由市民代表會或主席建議或同意始得動支云云，而經原審法院函詢內政部及桃園縣中壢市民代表會：「已通過決議之鄉鎮市公所預算之日後動支執行，於動支前，是否再經『鄉鎮市民代表會或其主席』同意後始得動支該預算而執行？」等語，內政部固於97年11月20日以內授中民字第0000000000號函覆：「本案鄉（鎮、市）年度預算，既經鄉（鎮、市）民代表會決議通過，基於預算不二審法則及預算執行權歸屬鄉（鎮、市）公所，是以，該年度預算，無需再經鄉（鎮、市）民代表會獲其主席同意始得動支」；桃園縣中壢市民代表會於97年11月20日亦以中市代議字第0000000000號函覆：「依據地方制度法第37條第1項第2款之規定，預算審議屬立法機關職權，而地方政府之施政以執行預算為基礎，故桃園縣中壢市公所預算經本會審議通過後，即依年度工作計畫執行，日後動支，勿需再經本會或主席同意，本會各項議決，皆無事項紀錄」等語（以上見原審卷㈡第3頁、第6頁），然前揭函文均係以現行地方制度法規定之內容為函覆基礎，在法制上，立法機關（桃園縣中壢市民代表會）僅有議決預算之權，預算執行則屬行政機關（中壢市公所）之權責，故已議決、通過之年度預算，當然無需再經代表會或其主席同意始得動支，惟在實際的執行程序上，該筆預算科目既稱為：『「配合」地方建設小型工程款』，且依卷內桃園縣中壢市總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表所載（見G卷第114至115頁），前揭配合款係列於道路橋樑工程「其他建築及設備費⑷」下，說明欄僅記載「配合地方建設小型工程款」，而未有任何用途之說明，在該明細表中其餘「其他建築及設備費」共計10項，除配合款外，其他建築及設備費說明欄中均已明確載明各預算科目之用途，顯見中壢市公所在編列該「配合款」預算時，已與其他預算項目有所區隔；而不論是直轄市、縣市政府及鄉鎮市公所，通常均會針對該鄉鎮市之財源狀況與民意代表之需求，編列相當的「代表建議款」，作為民意代表為民服務之經費，此有助於民意代表選舉政見之承諾，甚且行政機關如「冒然」未編列此等預算或動支時未符民意代表需求，在開會期間恐有遭杯葛舉措，導致行政機關施政困難。此從公眾周知，前年臺北縣升格為新北市，臺南縣、市合併升格為臺南市，新北市市長朱立倫在總預算中取消已有近20年歷史的「議員配合款」，臺南市市長賴清德拒絕編列工程配合款，事後均陷入府會關係緊張之僵局等事件，即足窺見。是以，此種預算科目雖由市公所編列，然應屬係為「配合」市民代表就地方建設所為建議之執行而編列，市民代表有建議權，再由公所於預算範圍內負責執行，市公所不會自行、在未經市民代表建議下，主動執行該筆預算。依此可見中壢市公所編列之「配合款」，是否果如被告徐騰岳所辯完全係中壢市公所自主決定預算之執行，而無所謂的須經市民代表之同意後始得動支之慣例，甚有疑義。 ⒊就「配合款」之動支程序而言： ⑴證人即案發當時擔任中壢市代理副市長之葉連燈於原審審理時證稱：中壢市公所編列之「配合地方建設小型工程款」就是建議款，在伊擔任市民代表的經驗裡，如果市公所有編列此預算，就是市民代表有建議權，向公所建議，讓公所決定是否施作，在簽呈上看到道路警示系統工程是從這個預算項下支應，就知道是市民代表的建議，但伊沒有去問是誰建議的等語（見原審卷第134至138頁），核與其於警詢時供稱：伊於82年起擔任2屆中壢市市民代表，後來於90年至91年年底代理中壢市副市長，已經忘記本案二項工程發起之原因與過程，也不知道預算書如何完成，更不知已遭葉正林等人圍標、綁標；「配合款」雖編列在公所經費項內，性質屬於代表會代表服務地方民眾，視代表及實際上需要，在年度預算內除經市長同意，亦要知會代表會同意，而道路警示系統工程既由配合款支應，且金額達2千多萬元，一般常情中壢市民代表會主管才會有權利決定等語（見H卷第14至16頁），及於偵查中供證：「配合款」的動支程序，是地方民意代表建議有哪些要作，就跟市公所反應，承辦人員實際看過如果沒有問題，就以此筆經費執行，沒有統一決定說一定要由代表會，這是一個不成文規定，全省都一樣，警詢筆錄中所說，因金額龐大，一定要代表會主管才有決定的權力，是調查員一直問一定有一個帶頭的，所以才會這樣回答等語（見H 卷第23至25頁），均大致相符。茲查證人葉連燈既擔任過2 屆中壢市民代表，復具有中壢市副市長之行政經歷，其對於「配合款」如何動支理應具有相當程度之瞭解，且其與被告徐騰岳素無冤仇，衡情實無甘冒偽證罪處罰之風險而為虛偽證述之動機，是證人葉連燈上開所述，堪可採信。 ⑵又同案被告劉明溪於偵查中及原審審理時均證稱：中壢市公所編列的「配合地方建設小型工程款」，就是中壢市市民代表會配合款，是類似議員補助款的性質，代表會或代表會主席有建議權，每年固定編在工務課的預算內，每個市民代表都有一個固定的額度，伊記得是150萬元，可以爭取做為地方建設之用，而這筆錢也可以經代表會同意，統籌運用去做一項完整的工程等語（見E卷第5頁、原審卷第82至94頁）；而證人李湖丕亦於偵查中及原審審理時證稱：工務課轄下預算有二種，一種預算要經過市民代表會同意，就是配合地方建設小型工程款，另一種預算就是市公所本身的預算，只要市長同意，不用經過代表會的同意；所謂的代表會同意，指事先建議要支出在哪裡，多年來的習慣都是這樣，依多年公務員的經驗，這種預算市長不會主動支應，市長也只能被動同意，否則公所與代表會的關係會陷入緊張；此為行之多年的制度，無從捏造，在鄉鎮市有「鄉鎮市民代表配合款」，在桃園縣有「議員配合款」等語（見G卷第109至113頁、原審卷第210至216頁、第296至304頁、第8至21頁）；依上，同案被告劉明溪及李湖丕所述「配合款」之執行情形，核與證人葉連燈上開證述內容均大致相符，依此已足認被告徐騰岳前述所辯議會並無動支建議權等語，實難採信；況被告徐騰岳於本院審理時亦明確供稱：本案是市公所編列「配合地方建設小型工程款」裡面的預算，預算我們可以建議，再由市公所執行等語（見本院卷第189頁反面），益徵被告徐騰岳就此所辯，要屬推諉卸責之詞，不足採信。 ⑶至證人即當時擔任中壢市市長之張昌財固於偵查中證稱：伊於87年3月就任中壢市市長，嗣於91年2月1日擔任立法委員，而本案兩項工程均在伊擔任市長任內發包，但90年10月、11月均忙於立法委員選舉，已很少過問市政，故對此兩案均無印象，伊對政治並不瞭解，所以不清楚「配合款」如何動支；李湖丕確實曾告知要辦理警示系統工程，但當時基於交通順暢，就同意李湖丕的建議，惟李湖丕不曾提出預算書，也未告知經費係以「配合款」動支，也沒有印象曾指示李湖丕辦理安全島警示系統工程；市公所預算是由公所自行決定，沒有所謂代表會建設經費，並不知道那些地方陋習，都是依法行政等語（見G卷第120至138頁），惟證人張昌財嗣於原審審理時證稱：所謂「配合地方建設小型工程款」，就是配合市代表以代表的身分建議，工務課會再派人去會勘是否屬實，而這應該是常年都編列的預算，從到任到離職，一直都有這樣的預算，市民代表透過此預算服務該市民代表選區的選民，不只是市民代表會建議，也有個別市民代表建議的情形；伊也是依慣例編列，這筆預算不是把錢給市民代表，而是由代表會建議，以便對選民有所交代，再由市公所去執行，所謂的配合，就是市民代表有建議，然後公所來施作，如果沒有建議，公所如何施作等語（見原審卷第150頁反面），證人張昌財於原審審理時詳加證述所稱關於「配合地方建設小型工程款」就是市民代表可以建議，交由市公所審核、執行何節，核與前述證人葉連燈、李湖丕及劉明溪等人所述內容大致相符，且細譯證人張昌財之警詢、偵訊筆錄，證人張昌財係在承辦員警及檢察官追問本案兩項工程是否與其有關、有無指示李湖丕配合葉正林辦理代表會經費等問題下，為了澄清自翁犯罪嫌疑始於偵查中為如上陳述，實際上並未針對問題具體回答，是應以其於原審法院審理時所為之證述，較為可採。 ⑷依上，足認中壢市民代表會之市民代表對於中壢市公所所編列之本案預算「配合款」有主導動支程序、數額，甚且指定使用的工程用途、地點等，被告徐騰岳身為中壢市民代表會主席，以其多年市民代表及主席之經驗，與葉正林「配合」使用系爭配合款，而有上述居於主導地位之行為。 ⒋又被告徐騰岳如何指示李湖丕配合葉正林辦理本件道路警示系統工程以消化預算，並收受李湖丕與劉明溪所交付之200 萬元現金，且另退還50萬元何節： ⑴依本件中壢市公所「配合地方建設小型工程款」之動支情形，該筆預算形式上雖編列在中壢市公所預算下，然係由中壢市民代表建議動支，再由中壢市公所評估後予以執行，而因市民代表對於該筆預算有實質支配之權，甚為明確，已如上述，則系爭道路警示系統工程既是由此筆預算科目支應，倘若無中壢市民代表之「建議」，李湖丕僅為中壢市公所工務課課長，衡情實無擅自以此預算施作本件工程之權限可言，是李湖丕於偵查中及原審審理時證稱：葉正林曾表示市代會的此筆預算，徐騰岳要求葉正林處理，因無法相信第三者片面之詞，所以伊就當面問徐騰岳，徐騰岳表示這筆錢是代表會建設經費，如果不處理就會流失，所以他找葉正林處理，他的意思就是找人來標；之後再將整個過程告知市長張昌財，且向張昌財報告葉正林要施作道路警示系統工程，張昌財表示既然是代表會的經費就依徐騰岳的指示辦理等語（見E 卷第50頁、原審卷第211頁反面），尚非無據，而堪採信。 ⑵又證人李湖丕及同案被告劉明溪就如何自葉正林取得款項，並交付200萬元、50萬元部分予被告徐騰岳何節，分別證述如下： ①證人李湖丕於96年11月26日警詢時供稱：道路警示系統工程由鴻喬公司得標後，伊與劉明溪到中壢市中央西路馮輝文家，該處是透天四樓店面，而伊與劉明溪到了三樓，葉正林拿出一內裝有200 萬元的紙質手提袋，要求交給代表會主席徐騰岳，一開始伊不願意轉送，但葉正林表示這是與徐騰岳談好的，如果由伊轉送，會與代表會的關係比較好，工作才能順利進行，所以才答應；當時在馮輝文家中三樓，有伊與劉明溪、馮輝文及葉正林，伊有看了一眼，紙袋內都是千元紙鈔，但沒有清點，後來離開時，因徐騰岳不在家，所以與劉明溪先自行回家，等到晚上11時許，才一起前往中壢市莒光路徐騰岳家中。徐騰岳帶伊與劉明溪至二樓，伊向徐騰岳表示這是道路警示系統工程標案，葉正林要伊來轉交的200萬元後，就將紙袋交給徐騰岳，徐騰岳打開稍微看過後，很高興致謝，並交給伊一捆千元鈔，大約有8萬元，並表示馮苦了，這是喝茶的錢，離開後，伊與劉明溪將之平分。之後葉正林還透過伊與劉明溪要補50萬元給徐騰岳，伊與劉明溪在中壢市慈惠三街雅痞咖啡廳與徐騰岳見面，徐騰岳嫌少退回，當時劉明溪曾表示乾脆將50萬元分掉，但經伊表示這50萬元不可用，而由伊將50萬元退回葉正林等語（見E卷第15頁反面至第17頁）。 ②嗣於同日偵查時經檢察官就前述交付200萬元、50萬元給徐騰岳之細節、過程，再次訊問，復證稱：在道路警示系統工程招標後、驗收前，葉正林交給伊200萬元，說要轉交給主席徐騰岳，劉明溪本來在樓下等，伊怕一個人沒有證據，所以請劉明溪一起上來，當時馮輝文也有在場，但伊並沒有數，是劉明溪說看到有2大疊，有200萬元，伊一直以為是150 萬元，是在徐騰岳家中二樓交給徐騰岳，一樓有徐騰岳的哥哥或弟弟；徐騰岳將8萬交給伊或劉明溪，已經忘記了等語（見E卷第48至52頁）。 ③同案被告劉明溪於96年11月26日警詢證稱：於90年10月辦理道路警示系統工程時，適逢第六屆立法委員選舉，李湖丕向伊表示希望能協助辦理該工程，由於經費中有市代會配合款，可為市長張昌財爭取代表會的支持，如果有好處，會分伊一點，之後伊就配合辦理訪價；伊尚負責監工部分，由於市公所高層與得標業者已經有默契，所以在監工時，僅做到審查數量是否符合、品質是否堪用；該案伊有分配到4 萬多元的利益，安全島警示系統工程則未有任何好處；前述4 萬多元的利益，是91年過年前，某天傍晚，李湖丕邀伊至中壢市中央西路某透天住宅，向葉正林、馮輝文拿200 萬元，當時李湖丕有表示因道路警示系統工程經費來源有代表會配合款，該200 萬元是廠商回饋給主席徐騰岳的工程利益，且後面還有後續的款項；拿到錢後，李湖丕即打電話給徐騰岳，但徐騰岳不在家，伊與李湖丕就各自回家；嗣於當晚11、12時許，伊再隨李湖丕至徐騰岳位於中壢市莒光路的住家，李湖丕親自將200 萬元交給徐騰岳，並向徐騰岳表示這是第一案的錢，徐騰岳收下後，還聊天聊了約10分鐘，在離開時，拿8萬多元給李湖丕，離開後，李湖丕分給伊其中一半，約4萬多元，表示這是主席給的茶水費，後面還有一筆錢可以拿，不要急；因伊係該案的承辦人，李湖丕從廠商拿了200萬元回饋金，也將該筆款項交給主席，可能是李湖丕希望有位在場的證人可以證明，所以找伊去；除了這200萬元的回饋金外，在91年過年前某天晚上約7、8時許，差不多道路警示系統工程已經結束了，李湖丕又邀伊至中壢市代表會後方慈惠三街之「雅痞咖啡店」與主席徐騰岳見面，當場李湖丕要交給徐騰岳50萬元，並表示這是道路警示系統工程後續的款項，徐騰岳表示數目不對拒收，要李湖丕與廠商處理好再說，後來伊在路上向李湖丕表示，快過年了，是否能夠從中分一點錢好過年，但李湖丕表示這筆錢不能動，後來就各自回家等語（見E卷第5至6頁）。 ④又於同日偵查時經檢察官訊問前述交付200萬元、50萬元給徐騰岳之細節、過程，復證稱：與李湖丕去找徐騰岳時，他不在家，交200萬元給徐騰岳時，徐騰岳不在家，他家樓下有一些朋友，但都不認識；徐騰岳返家後，叫伊與李湖丕上樓，李湖丕向徐騰岳說這是工程利益的錢，沒有特別說是哪一標案的錢，但伊猜測是警示系統的錢；這200萬元是伊與李湖丕去向葉正林拿的，那時伊先在樓下等李湖丕，後來李湖丕叫伊上樓，但伊仍是在樓上外面等，過了一會，看到李湖丕拿一包紙袋裝的東西，李湖丕就說是道路警示系統的錢，而當時以為該處是葉正林的服務處，但不知道是誰家，而馮輝文也有在場；另外的50萬元是在交200萬元後的隔10天左右，李湖丕找伊去咖啡廳找主席談事情，但那時不知道是談50萬元的事情，到了之後，李湖丕向徐騰岳說過年快到了，這給你處理，就將包裝好的紙袋交給徐騰岳，但徐騰岳沒收，也沒有打開來看，就說數目不對而拒收。徐騰岳走後，伊有問李湖丕，李湖丕有說是「小烏龜」的錢等語。 ⑤至同案被告劉明溪於97年2月15日警詢時雖另供稱：從李湖丕拿到的4萬多元，與本案工程沒有關係，而是李湖丕欠伊錢的還款，雖然李湖丕在交錢時有說是徐騰岳給的茶水費，但伊認知是還款等語，惟於該次警詢時，同案被告劉明溪則供稱：李湖丕的意思應該是「主席給的茶水費」，而不是要還錢等語。是同案被告劉明溪確有因承辦系爭道路警示系統工程而從中收取4萬元之利益，應堪認定。 ⑶依前揭證人李湖丕與同案被告劉明溪所述，證人李湖丕與同案被告劉明溪均係於96年11月26日經檢察官告以若二人於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，得依證人保護法第14條減輕或免除其刑後，二人方為以上之指證，而查該二人之筆錄係由不同人製作，製作時間亦不同，且經檢察官同意援用證人保護法減免其刑之時間亦有所不同，自難以認定其等均係為了貪圖減免其刑，因而相互通謀誣陷被告徐騰岳。又證人李湖丕與同案被告劉明溪在不同地點、相互隔離情形下所製作的筆錄，核其等所證述之內容大致相符，尤其二人均能正確描述被告馮輝文及徐騰岳住家之地點、原本劉明溪在被告馮輝文家樓下等，之後李湖丕才叫劉明溪上樓、收到200萬元時被告徐騰岳恰巧不在家，二人各自返家休息後，而於當晚約11、12時許才至被告徐騰岳家，被告徐騰岳家當時並還有其他人，被告徐騰岳在2樓交付8萬元時，有表示這是茶水費或喝茶的錢、被告徐騰岳退回50萬元之後，劉明溪有建議從中分一點錢，但遭李湖丕拒絕等細節竟均完全相符，顯見證人李湖丕與同案被告劉明溪上開所述當有可信之處；另就交付該50萬元之地點，依上所示，證人李湖丕於製作筆錄當時，詢問者並未告知同案被告劉明溪業已供述係「雅痞咖啡廳」，證人李湖丕係經反覆思考長達60分鐘後，表示見面交付之地點就是「雅痞咖啡廳」，本院認為，倘若二人已經就陷害被告徐騰岳有所勾串，而貪圖減刑，證人李湖丕大可直接指陳，又何須於思考60分鐘後始回答與同案被告劉明溪供述相同之內容，益徵證人李湖丕與同案被告劉明溪二人所述之內容可信性甚高。 ⑷被告徐騰岳之辯護人雖質疑證人李湖丕與同案被告劉明溪於原審審理時所證述之內容與偵查中所述不一，且被告馮輝文證述當時沒有看到劉明溪，此與證人李湖丕、同案被告劉明溪所述二人均有在場不合，然本案案發迄證人李湖丕、同案被告劉明溪及被告馮輝文於原審審理時證述之時間，業已9 年，自難期待其等對9年前發生的事情依舊印象深刻，且證人李湖丕、同案被告劉明溪等人於偵查中所為上開陳述係檢察官同意援用證人保護法第14條減免其刑後、相互隔離時，所為之供述如何互核一致而有可信之處，已如前述，自然受他人（包含本案其餘被告及證人）證詞之影響較少，此從證人李湖丕於原審審理時就前述如何交付200萬元、50萬元給徐騰岳之細節，於檢察官主詰問時證稱：葉正林是交錢給劉明溪，葉正林有說是200萬元，但沒說是道路警示系統工程的錢，而在徐騰岳收下該200萬元之後，又有將8萬元轉交給劉明溪，之後劉明溪再拿其中的4萬元給伊等語，然於辯護人行反詰問時卻改稱：道路警示系統工程完畢後，有與劉明溪一起到馮輝文的家，但葉正林是交給伊或劉明溪200萬元，伊已經忘記了，之後將200萬元交給徐騰岳後，徐騰岳應該是交給劉明溪8萬元吧，但這麼久了已經忘了；在馮輝文家拿到現金時，伊沒有數，應該是葉正林有講是200萬元，而這200萬元葉正林有說是道路警示系統工程的整個工程款，要送去給徐騰岳，但葉正林欠很多錢，到最後也搞不清楚這200萬元是欠款還是工程款等語（按李湖丕供述前後明顯不一），顯見李湖丕於原審審理時多所翻異，甚至還提及被告徐騰岳與葉正林間可能有債務關係，則證人李湖丕身為中壢市公所工務課課長，同案被告劉明溪則為其下屬，葉正林既然敢將現金交給證人李湖丕，為了避免事後衍生的爭議，衡情應會將所交付之數額、給付之目的如實告知，證人李湖丕於轉交被告徐騰岳時才有所本，斷不可能在毫無任何指示下貿然交付200萬元。尤以證人李湖丕身為工務課課長，不能因證人李湖丕與同案被告劉明溪二人於原審審理時對於相關細節陳述有所不一，即認渠等係誣指被告徐騰岳而為虛偽陳述，至為明確。㈤、本件2個工程完工後，因浮報價額所生之差價資金流向為何： ⒈依被告何玉潮與葉正林及被告馮輝文等人謀議，本案道路警示系統工程及安全島警示系統工程所設置之太陽能警示燈，將每個單價1,700元之太陽能警示燈浮編報價為3,680元，並達成1,700元以上之價差均歸葉正林處理之協議，惟實際本案工程之得標價款尚需支付因借用其他廠商參標所需之借牌等相關費用。茲查系爭道路警示系統工程於驗收後，中壢巿公所分別於91年1月11日（第一期估驗付款），匯入500萬1,174 元至鴻喬公司臺灣中小企業銀行潭子分行00000000000 號帳戶內、91年2 月8 日（工程完工驗收付款，結算時遭扣款1 萬640 元）匯入1,589 萬35元至鴻喬公司第一商業銀行吉成分行00000000000 號帳戶內（現更名為大坪林分行），被告王德鈐扣除應給予台松公司之貨款、施工費用及利息支出等金額，暨扣除應借用鴻喬公司名義而標得該工程應支付之稅金、勞務及借牌等費用後，餘款悉依約定交付被告何玉潮，而該款項之金額及流程，依被告何玉潮所述，本案道路警示系統工程部分，其所交付葉正林之金額為1,189萬3,000元（即2,099萬2,000元-209萬9,000元（借牌費）-700萬（台松公司太陽警示燈售價）＝1,189萬3,000元）。另就安全島警示系統工程部分，該工程經驗收後，中壢巿公所將工程款分成2次，各支付501萬702元、1,736萬9,884元予增誠公司，扣除應給予台松公司之貨款、施工費用及利息支出等金額，暨扣除因借用鴻喬公司名義而標得該工程應支付之稅金、勞務及借牌等費用後，餘款亦悉依約定交付被告何玉潮，而就該款項之金額及流程，依被告何玉潮所述，就此部分其所交付葉正林之金額為1,144萬7,000元（即2,238萬1,000元-223萬8,000元（借牌費）-770萬（台松公司太陽警示燈售價）-99萬5,000元（給付增誠公司要求價差8%之發票費）。並提出價差計算表何份為憑（見本院卷第239頁）。被告翁銘俊於本院審理中亦供認何玉潮所提出之價差計算表上之金額應屬正確云云（見本院卷第276頁背面）。而查被告何玉潮在系爭兩件工程中具有關鍵性之主導地位，其與得標廠商、葉正林及被告馮輝文等人談妥後續利益如何分配之事，對於相關金額之流向，理應知之最詳，其並係實際負責將約定之價差款項交付葉正林，是究交付若干款項予借名之得標廠商及葉正林，當以被告何玉潮知之最詳，自應以其所述較為可採（至證人即同案被告王德鈐於偵查中及原審審理時雖證稱鴻喬公司的帳戶都是伊在保管，鴻喬公司得標後，伊有分2次將1,000萬元的現金交給何玉潮，伊與何玉潮、鴻喬公司、永琦公司均各分得32萬3087元等語，惟查鴻喬公司已因借牌標得系爭兩件工程，而依約定先後取得209萬9,000元及 223 萬8,000元，作為鴻喬公司支付稅金、勞務及借牌等費用，又豈有再另行分取其他利益之理。至永琦公司既未借牌供參標，亦與系爭工程無涉，該公司又依何從中分取利益。另被告何玉潮因公司業積之壓力而與葉正林等人共同謀議為本件工程之浮報價額、圍標、綁標等舞弊行為，並約定將產生之差價歸葉正林處理，因而被告何玉潮應無先行約定亦受分配若干利益之理，至同案被告王德鈐僅係介紹鴻喬公司予被告何玉潮，而供借牌標得系爭工程，並未參與謀議如何浮報價額、圍標、綁標等舞弊行為，同案被告王德鈐若有因而需獲取何利益，亦應係由鴻喬公司就所獲得之借牌利潤中分與若干，而非參與價差利益之分配。又本件施工所用之太陽警示燈，每個單價由1,700元浮報為3,680元，並分別設置 5076 個及5515個，其差價扣除上揭應支付鴻喬公司之費用，當非適僅餘同案被告王德鈐所述之1,000萬元整數，是同案被告王德鈐上揭所述，容與事實不符，尚難遽採，附此敘明）。嗣於91年農曆過年前某日，由李湖丕會同同案被告劉明溪至被告馮輝文家中，自葉正林取得現金200萬元，再由李湖丕轉交偕同同案被告劉明溪前往被告徐騰岳住處，交付該200 萬元現金，被告徐騰岳收下後即當場自200萬元中取出8萬元交付予李湖丕表示感謝，而在回程途中，李湖丕則將其中4萬元分予同案被告劉明溪，表示係主席給予之「茶水費」；而於被告徐騰岳取得200萬元後半個月內之某日，葉正林復在上開被告馮輝文家中交付50萬元予李湖丕，表示要給予被告徐騰岳之尾款，李湖丕即邀同同案被告劉明溪至桃園縣中壢市慈惠三街雅痞咖啡店與被告徐騰岳見面，將葉正林交付之50萬元欲轉交予被告徐騰岳，然遭被告徐騰岳查看後，表示數目不對，嫌少拒收，要李湖丕與廠商處理好後再說，李湖丕遂將50萬元又退回葉正林等事實，業如前述。至被告何玉潮就道路警示系統工程，於其向王德鈐拿取約定之餘款時，經王德鈐並交付15萬元酬謝，嗣被告何玉潮各分與被告吳賢智及林興宗程4萬元，此據被告何玉潮供承在卷，至被告吳賢智及同案被告林興宗分別於本院審理中及原審審理時雖供稱道路警示工程完工後，何玉潮各交給渠等2萬元等語（見原審卷㈣第104頁反面、本院卷第210頁），固與被告何玉潮所述不一，惟參酌被告何玉潮就安全島警示系統工程部分，其自被告馮輝文處獲得8萬元之報酬時，即從中拿取一半4萬元各分與被告吳賢智及同案被告林興宗2萬元，是被告何玉潮所述其自王德鈐收受15萬元後，從中拿取約一半之8萬元各分與被告吳賢智及同案被告林興宗4萬元何節，應屬事實，而較為可採。是本件被告徐騰岳、吳賢智於道路警示系統工程完工後，分別從中獲得200 萬元、4 萬元之事實，堪以認定。另就安全島警示系統工程部分，被告何玉潮在被告馮輝文家中交付上開款項予葉正林時，被告馮輝文從中拿取8 萬元酬謝被告何玉潮，此據被告何玉潮及馮輝文於本院審理中供認在卷（見原審卷第150頁反面），嗣被告何玉潮亦各分與被告吳賢智及林興宗程2萬元，此亦據被告何玉潮及吳賢智於本院審理中供認在卷，此部分事實，亦堪認定。 ⒉至被告馮輝文雖坦承參與系爭件兩件工程之上揭貪污舞弊犯行，然矢口否認有在本案二個工程中分得何利益，並於原審辯稱是到後來看板工程（此非屬本案之弊案）結束才領到50萬元，而這筆50萬元是伊用來支付離婚的贍養費云云，茲查，本件兩案工程雖係由葉正林與被告馮輝文從中提議及主導始得以遂行，然並無何證據足資證明被告馮輝文究竟從系爭工程中分得如何之利益，且亦無其他同案被告指述被告馮輝文因參與系爭工程之進行而分得如何之利益，自難遽認被告馮輝文亦有從中分得若干利益。從而，基於罪疑唯輕原則，僅能認定被告馮輝文於本案並無取得何具體所得或利益。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：㈠、刑法第10條第2項關於公務員定義，由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。惟無論修法前後，就同案被告劉明溪及李湖丕二人行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致。又貪污治罪條例第2條雖亦於95年5月30日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」此乃配合刑法第10條第2項公務員定義之修正，所為之修正。對同案被告劉明溪及李湖丕而言，並無有利或不利之情形，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，應逕行適用現行有效之貪污治罪條例第2條之規定，予以論斷。㈡、修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新、舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度臺上字第1408號判決要旨參照）；查本件被告徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢○等人與具公務員身份之同案被告劉明溪及李湖丕，不論依新法、舊法，均構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額、綁標、圍標之舞弊罪之共同正犯（論罪部分詳如後述），上述刑法第28條之修正內容，對於被告徐騰岳等人固無有利或不利之情形，惟依上述說明，仍應適用修正前即被告行為時之刑法28條規定。㈢、修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」，以求法條體系用語之一貫，為配合同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第1 項增加但書「得減輕其刑」。茲比較修正前、後法條內容，以修正後增加刑法第31條第1 項但書得減輕其刑之規定，對於被告被告徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢智較為有利（有關刑法第31條第1 項之適用，詳如後述）。㈣、另刑法關於易科罰金折算標準之規定，亦於前述時、日修正公布施行。修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（業於95年5 月17日刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，結合上述刑法之規定，本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元（即新臺幣900元）折算一日。而修正後刑法第41條條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自屬法律變更。是被告行為後，易科罰金之折算標準，經比較前述新、舊法變更結果，以修正前即行為時之銀元300元（即新臺幣900元）折算一日，對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用修正前即行為時之刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條之規定。㈤、修正刑法第59條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑法第59條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低度刑仍嫌過重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將修正前法院實務就刑法第59條適用標準予以明文化，非屬法律之變更，應逕適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。是此條文之修正，既非屬刑法第2條第1項所指法律有變更，而須比較新、舊法規定何者有利行為人之適用範圍，應逕適用裁判時之刑法第59條規定。㈥、修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」修正後則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較修正前後規定，如量處罰金之最低額，修正前為銀元1 元即新臺幣3元，修正後則為1千元，以修正前之規定較有利於被告。㈦、被告行為時刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後之刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」本件應適用減輕其刑之規定（詳後述），自以修正前之規定對被告較為有利。㈧、刑法第67條規定有期徒刑加減，由原來規定之僅加減其最高度刑，修正為其最高度刑及最低度刑同加減之，是加重其刑者，以修正前較有利於被告；減輕其刑者，則以修正後較有利於被告。㈨、至貪污治罪條例第17條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。而被告徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢智等人行為後，刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較問題。另貪污治罪條例第8條第2項，則係為了配合刑法第四章章名已由「共犯」修正為「正犯與共犯」，而於95年5月30日修正，亦不生比較適用問題。四、論罪科刑部分：㈠、核被告徐騰岳就犯罪事實二，及被告馮輝文、何玉潮、吳賢智就犯罪事實二、三所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪（被告四人之舞弊行為均包括「浮報價額、洩漏底價、綁標、圍標」）。至「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自翁不法所有之謂；而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同，前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自翁不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院99年度台上字第2313號、91年度台上字第1048號判決要旨參照）。茲查本案兩項工程而言，係被告徐騰岳及葉正林為圖謀私利，分別由被告徐騰岳利用其對於「配合款」之實質影響力，要求具公務員身份之李湖丕及同案被告劉明溪配合辦理以「消化此筆預算」，或由李湖丕另告知葉正林中壢市公所尚有一筆預算要消化使用，然均未考量該警示燈工程對中壢市市民有何益處，即透過「形式上」之招標、施工，配合特定廠商（即台松公司）提供較為低廉的施作成本而浮報價額，以不法圖取該筆款項（價差），而被告徐騰岳及同案被告劉明溪及李湖丕因本案道路警示系統工程所收受之款項，並非「廠商」自工程款中扣取而為給付，非屬「廠商」所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，均係其等犯罪計畫中之犯罪所得分配之結果，自非屬「回扣」或「賄賂」性質，公訴人認被告等人前述所為，係犯「收取回扣」罪（起訴書所犯法條欄雖未清楚載明，惟於犯罪事實欄已具體說明罪名），容有誤會，惟起訴法條與本院之認定均為同一條項，僅係該條項中具體與概括補充性構成要件之適用有所不同，對被告等人之防禦權不生影響，而無變更起訴法條之問題（最高法院93年度台上字第2870號判決意旨參照）。㈡、至被告馮輝文、何玉潮、吳賢智雖均主張不應與公務員成立共同正犯，其等辯護人並均援引交付回扣者無與「收受回扣」之公務員論以共同正犯可能之最高法院判決意旨，為被告辯護。惟查，被告馮輝文、何玉潮、吳賢智所為，均非構成收取回扣罪，其等就此所辯，已有誤會；且按通常的故意犯罪，可以由一個人獨立犯罪，也可由複數（多數）行為人共同為之，但某些特定之犯罪類型，立法者或該行為的本質，已經預設了複數的行為主體始能違犯，此種類型稱之為「必要共犯」（必要參與犯）。典型之例，例如刑法第149條之「公然聚眾不遵令解散罪」（立法者預設）、收受賄賂罪（行為本質必然有行賄的一方）。在必要共犯中，可以再區分成「聚合犯」與「對向犯」，聚合犯，係指複數參與者間，以朝向同一目的實現不法構成要件；對向犯，複數參與者間，角色相對，但意思對立合致。在對向犯的犯罪類型中，是否仍有刑法總則共同正犯、教唆犯及幫助犯之適用問題（例如：購毒者是否應與販毒者成立販賣毒品罪之共同正犯）；又共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言；且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例要旨參照）。實則，對向犯之對向參與人不罰之理由，在於某些犯罪類型，參與者就是被害人一方，例如重利罪保護的就是借錢的人，既是刑法保護之客體，自無再加以處罰之必要，其與出資者無由成立共同重利罪，或教唆、幫助重利罪，此與是不是具有對向關係之「對向犯」無關，對向犯只是犯罪類型概念上分類的問題，不應、也不能作為排除可罰性的唯一理由。至於對向參與人並非被害人，如何決定其可罰性之判斷，本院以為，只要該必要之參與人並未逾越「實現構成要件所必要之最低參與行為」，該必要之參與人即欠缺可罰性，換言之，超過必要之參與，始具可罰性。惟依上開最高法院81年台非字第233 號判例意旨，犯罪類型被歸類為「對向犯」者，即當然排除刑法總則共同正犯、教唆犯及幫助犯之適用，而此種以對向犯為由排除刑罰之推論方式，近經最高法院衍生到圖利罪之規定（例如最高法院97年度台上字第647號判決）。而屬圖利罪特別規定之貪污治罪條例第4條第1項第3款「經辦公用工程舞弊罪」，最高法院亦有判決採取前述對向犯排除刑罰之見解，而認為：「依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之『對向犯』，而係朝同一目標共同參與犯罪實行之『聚合犯』，因其等彼此間有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於舞弊情事，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則彼等間係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但其等之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開經辦公用工程舞弊罪之共同正犯論處」（最高法院97年度台上字第3636號判決要旨參照）；而細稽貪污治罪條例第4條第1項第3款所指之「浮報價額」，因其行為本身欠缺「對向往返」之對立結構，即其本質上，顯然無從排除「公務員」與「藉此獲取不法利益之私人」，聚合朝同一目標而共同圖其私人利益之情形，是未具公務員身分之被告馮輝文、何玉潮、吳賢智就貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用工程浮報價額、綁標、圍標之舞弊罪，仍應與參與之公務員成立共同正犯，被告馮輝文、何玉潮、吳賢智就此所辯，均無足採。㈢、具有公務員身份之同案被告劉明溪及李湖丕，與不具公務員身分之被告馮輝文、何玉潮、吳賢智及林興宗，分就事實欄二、三所示貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額、洩露底價、綁標、圍標之舞弊罪；同案被告劉明溪及李湖丕，與非本案公務員之被告徐騰岳就事實欄二所示貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額、洩露底價、綁標、圍標之舞弊罪間；均有犯意聯絡及行為分擔，應依貪污治罪條例第3條、修正前刑法第28條、第31條第1項之規定，均論以共同正犯。而按多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院96年度台上字第6730號判決要旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如王分別邀約何、吳犯罪，雖何、吳間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔為已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要，而共同正犯間並非僅就其自翁所實行犯罪行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行犯罪行為，亦應共同負責（最高法院77年臺上第2135號判例、73年度台上第1886號、93年度台上第535號判決、98年度台上字第130號判決意旨參照）。查被告徐騰岳雖不認識被告馮輝文、配合之廠商台松公司之承辦人即被告何玉潮、吳賢智及林興宗，甚至亦不知本案詳細之犯罪計畫，然其所參與之部分，即係透過其影響力指示李湖丕全力配合葉正林消化其具有實質建議權之「配合款」，事後又分得200萬元之不法利益，對其而言，葉正林如何與李湖丕分工，如何消化預算及如何尋覓廠商規劃工程之進行等，顯均在其可得預見之範圍內，被告徐騰岳所在乎者乃事後利益之分配，就此而言，若非被告徐騰岳指示，以李湖丕僅係中壢市公所之工務課課長，並無可擅自執行「配合款」之權限，其亦斷不可能任意答應葉正林之提議，規劃道路警示系統工程以從中牟利，故被告徐騰岳顯係以自翁共同犯罪之意思，而為重要之參與，至為顯明。另被告馮輝文則配合葉正林之指示，參與預算書之製作、收受轉交相關資金、並提供其住處作為本案規劃、交付相關資金之場所。至被告何玉潮則為提高自翁之業績，除主動提出以太陽能警示燈作為消化預算之建議外，另又指示、配合被告馮輝文、吳賢智及林興宗參與製作原應係中壢市公所承辦人員李湖丕、劉明溪製作之預算書等招標文件藉以浮報價額外，又以台松公司之太陽能警示燈為招標規範綁標及找廠商圍標；被告吳賢智及林興宗則聽從被告何玉潮之指示為之，而渠等均知所製作之文件均為中壢市公所之公文書，且又配合於投標之日代表廠商參與投標，同案被告林興宗甚至填寫各投標廠商之標價，其等所為者，均為本案至為重要之參與，且為犯罪計畫之一環。而被告徐騰岳與其他被告間之共同犯罪意思，係透過葉正林、李湖丕加以連結，而為默示之合致，至為明確，自均應論以共同正犯。又被告徐騰岳雖係桃園縣中壢市市民代表會主席，惟非屬貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項所規定之公務員，然被告徐騰岳因與具公務員身份之中壢市公所工務課課長李湖丕及技士劉明溪共犯本案犯行，依修正後刑法第31條第1項前段規定，其雖無特定關係仍以共同正犯論，然依同條但書規定，依法減輕其刑。㈣、至公訴人雖認被告馮輝文、何玉潮、吳賢智，應就本案二次犯行，論以連續犯云云；而被告馮輝文亦以此為辯。惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上字第6296號判例要旨參照）。查本案道路警示系統工程及安全島警示系統工程，係從中壢市公所編列之不同預算項下支應，且係因道路警示系統工程進行時，被告等人「合作順利」，李湖丕始告知中壢市公所另有他筆預算亟待消化，而又依循前例就辦理安全島警示系統工程招標時，再行利用浮報價額、洩露底價、綁標及圍標等舞弊行為，並非自始就在被告等人之犯罪計畫內，揆之前揭說明，自不能論以連續犯。是被告馮輝○、何玉潮、吳賢智所犯上開二罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。㈤、按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8條第2項定有明文。又所謂「自白」雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白自白（最高法院75年度台上字第7114號、89年度台上字第4513號判決意旨參照）；又85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第8條第3項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決參照），且本條之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自翁實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分，通常並非自翁所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意（最高法院100 年度台上字第2449號判決參照）。再證人保護法第14條第1項規定，同法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。倘被告均符合貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項之減輕或免除其刑規定，所憑基本事實又有不同，尚非不可一併適用而遞予減輕或免除其刑（最高法院98年度台上字第1703號判決要旨參照）。再犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物；而所謂「所圖得財物」，則係指意圖所得而尚未取得之財物而言。是倘所圖得財物在5萬元以下，而所得竟在5萬元以上時，固以實際所得之財物為準；但如所圖得財物在5萬元以上，而實際所得卻在5萬元以下時，則應以其所圖得之財物為準，而非以其實際所得為據，此時所犯之罪，縱屬情節輕微，亦不得依該條項規定減輕其刑。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年台上字第7578號判決要旨參照），在有共同正犯參與之場合，因個別參與者參與之程度不一，所得或所圖得財物亦有所異，若將全部共犯貪得之財物共同計算，對分得財物、參與情節較輕之參與者甚為不公，亦與該條賦予法院審酌個案參與情節予以減輕其刑之本旨相違，是共犯間所得或圖得之財物及不法利益總數縱然超過5萬元，惟應個別計算之，如屬情節輕微，仍有該條項之適用。經查： ⒈被告馮輝文於偵查中自白本案全部犯行，且查無任何犯罪所得，揆之前述說明，均應就其所涉犯之本案犯行，依貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑。又被告馮輝文對於前述犯行，在偵查中、原審審理時及本院審理時均自白不諱，而其與葉正林等人共同圖謀不法利益而有浮報價額等犯行，固有違法不當，惟本案均係由葉正林主導，被告馮輝文僅係依其指示參與配合，且並未分得任何不法利益，而無所得，復於犯罪後勇於坦承犯行，並於原審及本院審理時多次指證、供述全案犯罪情節，犯罪情節尚屬輕微，並依同條例第12條第1 項之規定，遞減輕其刑。再被告馮輝文係因與具公務員身份之中壢市公所工務課課長李湖丕及技士劉明溪共犯本案犯行，依修正後刑法第31條第1項前段規定，其雖無特定關係仍以共同正犯論，然依同條但書規定，並遞減輕其刑。再刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例要旨參照）；而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台上字第3694號、80年度台覆字第39號判決、95年度台上字第6157號判決意旨參照），故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。且即使宣告法定或其他法定減輕其刑之最低刑度後，猶嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第263號解釋之意旨，仍得適用第59條酌量減輕其刑，如此量刑，始符合憲法比例原則。查被告馮○○所參與本案之情形，因無犯罪所得，而係基於其與葉正林長輩間的關係，及其有操作電腦能力而參與，其參與情節難謂嚴重，業如前述，而其於偵審中均能指證全案犯罪情節，並陳述許多關鍵性證言，本案並因為被告馮輝文之指證與其他被告間之對質，因而使犯罪事實更臻明確，而經依前述條文遞減其刑後，本院仍認有情輕法重及其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之情，審酌上情，認被告馮輝文所為，爰依刑法第59條規定酌量再遞減輕其刑。 ⒉被告何玉潮於偵查中坦承部分犯行，並已繳交犯罪所得23萬元，而查被告何玉潮在道路警示系統工程中，就其分得之15萬元，再分給被告林興宗及吳賢智各4萬元，其不法所得應為7萬元；又被告何玉潮於安全島警示系統工程自被告馮輝文處取得8萬元，嗣被告何玉潮各分與被告吳賢智及林興宗2萬元，是被告何玉潮於安全島警示系統工程之不法所得為4 萬元。綜上，被告何玉潮就系爭道路警示系統工程及安全島警示系統工程之不法所得應各為7萬元及4萬元，茲被告何玉潮既已繳交犯罪所得23萬元，顯已就其參與之系爭兩件工程業已繳交全部不法所得，依前述說明，被告何玉潮就道路警示系統工程部分及安全島警示系統工程部分各所為之犯行，均應依貪污治罪條例第8條第2項之規定，減輕其刑。又被告何玉潮擔任台松公司營業部經理，因有銷售業績壓力，適因被告馮輝文告知此一可增加銷售公司所生產之太陽能警示燈之機，始配合系爭工程之舞弊犯行，惟查其所參與之程度非淺，且具關鍵性主導地位，並負責本案不法所得之核算轉送，雖就安全島警示系統工程所得財物在5萬元以下，然其犯罪情節難認屬輕微，自無貪污治罪條例第12條第1項規定之減輕其刑之適用。惟被告何玉潮係因與具公務員身份之中壢市公所工務課課長李湖丕及技士劉明溪共犯本案犯行，依修正後刑法第31條第1項前段規定，其雖無特定關係仍以共同正犯論，然依同條但書規定，依法減輕其刑，並遞減輕之。⒊再被告吳賢智雖亦於偵查中坦承犯行，然尚未繳交全部犯罪所得，自無貪污治罪條例第8 條第2 項減輕其刑規定之適用；又被告吳賢智對於前述犯行，在偵查中、原審審理時及本院審理時均自白不諱，而其與被告何玉潮等人參與本案犯行，固有違法不當，惟被告吳賢智係聽從被告何玉潮之指示而為，並無任何主導地位，所分得之不法利益不多，復於犯罪後勇於坦承犯行，犯罪情節顯屬輕微，所得財物亦均在5 萬元以下，兩罪均應依同條例第12條第1 項之規定，減輕其刑。再被告吳賢智係因與具公務員身份之中壢市公所工務課課長李湖丕及技士劉明溪共犯本案犯行，依修正後刑法第31條第1 項前段規定，其雖無特定關係仍以共同正犯論，然依同條但書規定，依法減輕其刑。又查被吳賢智係聽從被告何玉○指示而參與兩案，所參與者並多屬事務性、技術性工作，復均係處於聽命行事之邊緣地位，僅因偵查中滯留中國大陸未及返台，致未能於偵查中到案，而於偵查中自白及作證供出本案相關之犯罪事實，依其參與之程度及情節難謂嚴重，經依前述條文減輕其刑後，相較於就本案而言與其犯罪情節相當之同案被告林興宗經檢察官求處免刑之效果，本院認實有情輕法重及其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之情，審酌上情，認被告吳賢智所為，均爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，如此量刑，始符合憲法比例原則及平等原則，並均依法遞減之。五、原審以被告徐騰岳、馮輝文、何玉潮、吳賢智上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、桃園縣中壢巿公所之88年下半年及89年度道路橋樑工程其他建築及設備費㈣項下，暨88年下半年及89年度在道路橋樑工程其他建築及設備費⑶市內道路養護及新建工程款項下，原即編列有款項供施作道路橋樑工程，乃因迄至90年間仍有節餘，被告徐騰岳等人始因而萌生以消化上開預算，藉機朋分牟利之犯意，而先後分別共同謀議於各該預算下之道路警示系統工程及安全島警示系統工程招標過程中，在預算書及相關招標文件中浮報台松公司生產的太陽能警示燈之價額（成本每個單價為1,700元，浮報為3,680元），並以洩漏底價、綁標、圍標等方式使內定的特定廠商可以順利得標，且將其間的價差均歸葉正林所有，再予以分配給被告徐騰岳等人，遂行本件貪污舞弊犯行，則本案被告徐騰岳等人係為消化原已編列之預算，而非另行浮編預算已便進行系爭工程而從中牟利，原審認被告徐騰岳等人所為係成立貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程，有浮濫編列預算從中牟利之舞弊犯行，其認定核與事實不符，論斷自有未合。㈡、本案被告等人承辦道路警示系統工程及安全島警示系統工程之招標事宜，並共同謀議將浮報之差價（即不法利益）交由葉正林處理，而查系爭工程完工並領得工程款後，被告何玉潮各交付予葉正林之差價金額為1,189萬3,000元及1,144萬7,000元。又被告何玉潮就道路警示系統工程及安全島警示系統工程，各所獲得之不法所得為7萬元及4萬元，而被告吳賢智就道路警示系統工程部分所獲得之不法所得為4萬元，已如前述。原審認被告何玉潮就道路警示系統工程及安全島警示系統工程，各交葉正林之不法差價金額為1,000萬元及1,200萬元，而被告何玉潮就道路警示系統工程部分，其所獲得之不法所得為32萬3,087元，暨被告吳賢智就道路警示系統工程部分所獲得之不法所得為2萬元，其認定核與事實不符，尚有未洽。㈢、被告何玉潮就本案道路警示系統工程及安全島警示系統工程，各所獲得之不法所得為7萬元及4萬元，而查被告何玉潮於偵查中坦承參與本案工程之浮報價額、圍標、綁標等舞弊行為，並已繳交犯罪所得23萬元，已逾其因本案所得之不法利益，原審認被告何玉潮雖於偵查中坦承犯行，惟就道路警示系統工程部分並未繳交犯罪所得，無從依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，其認定核與事實不符，論斷自有未洽。㈣、按貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之依據法令從事公務之人員於經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條、刑法第28條、第31條第1項之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，惟依刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以共同正犯或共犯論，但得減輕其刑」，本案被告吳賢○係因與具公務員身份之中壢市公所工務課課長李湖丕及技士劉明溪之身分關係共犯本案之罪而成立共同正犯，惟依修正後刑法第31條第1項但書規定，得減輕其刑，原審未審酌及此，而就被告吳賢智所涉最輕本10年以上有期徒刑之罪，僅依貪污治罪條例第12條第1項及刑法第59條規定減輕其刑2次，竟量處有期徒刑1年4月（最輕刑度應為2年6月），亦有未當。㈤、本件被告等人於共同經辦系爭兩件工程時，謀議以浮報價額之舞弊方式，從中賺取差價之不法利益，是本案被告等人共同謀議之犯罪所得應是該浮報之不法差價部分，而非系爭工程完工驗收後，中壢市公所實際核撥給得標廠商之工程款，原審認被告等人分別就道路警示系統工程及安全島警示系統工程之犯罪所得，各為中壢市公所實際核撥之2,089萬1,209元及2,238萬586元，其認定實有未合。是被告徐騰岳、何玉潮上訴意旨否認犯行，暨被告馮輝文上訴意旨指摘原審量刑過重云云，固無理由，然檢察官上訴意旨以原審就被告吳賢智僅減輕其刑2次，惟竟量處低於法定刑之有期徒刑1年4月，有違反法令之情事，非無理由，則原判決關於被告徐騰岳、馮輝文、何玉潮及吳賢智部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告徐騰岳行為時身為地方民意代表，罔顧選民所託，不思善用制度上賦予民意代表得就地方建設需要之「配合款」建議權限，妥善利用造福選民，反而濫權浪費公帑，且虛耗在非必要之建設，並藉機中飽私慾，將大部分經費挪為朋分花用，造成本項編列之預算未能發揮最大之效用，反成為民意代表之「私房錢」，其所為破壞國家預算結構，不僅浪費公帑，甚且利用民代優勢，結合地方公眾人物葉正林，公務員李湖丕、劉明溪等，侮辱身為民意代表，應為民喉舌，以民疾苦之公職形象，無形中侵蝕臺灣民主政治正常及良性之發展，及其犯罪所得。被告馮輝文與葉正林屬父執輩間關係，參與本件犯行居中連絡、牽線之不可或缺角色，查無實際犯罪所得，且犯後始終坦承犯行，並指證其他共犯參與情節，使本案犯罪情節得以釐清，並使偵、審程序得以順利進行，避免無謂司法資源之浪費之犯後態度。被告何玉潮基於公司產品銷售業績之壓力，而參與本案犯行，惟犯後坦承所參與之犯罪情節，其犯罪所得非多，並已繳交自認之犯罪所得。被告吳賢智依上級指示而受命參與本案犯行，所為悉依指示辦理，惟犯後自始坦承犯行，於偵查中因遭通緝未及時到案，致喪失偵查中自白並指證他共犯之機會，然犯罪實際所得尚輕，並於審理中據實陳述，指證詳實之犯後態度。對被告徐騰岳、馮輝文、何玉潮，吳賢智等人，分別量處如主文第2、3、4、5項所示之刑，並依法宣告褫奪公權，另除被告徐騰岳外，餘均定其應執行之刑。並其就各次犯行共犯犯罪所得，依貪污治罪條例第10條之規定追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。追繳所得部分，就事實欄即道路警示系統工程部分為981萬5,4 80元（（3,680-1,700）ｘ5076=1,005萬480元，扣除同案被告林興宗繳入國庫2萬5,000元、被告何玉潮繳入國庫15萬元《被告何玉潮於偵查中繳交犯罪所得23萬元（被告何玉潮以其就道路警示系統工程部分分得15萬元，及就安全島警示系統工程部分分得8萬元，合計23萬元，嗣被告何玉潮再從中分與被告吳賢智及林興宗二人），而被告依其原所分得之金額繳交，惟並未表明就該二工程各繳交若干，爰本院依被告何玉潮原就各該工程所拿得之金額，就被告何玉潮所繳交之金額中扣除應繳交之犯罪所得》。另就事實欄即安全島警示系統工程部分為1,080萬9,700元（（ 3,680-1,700）ｘ551 5=1,091萬9700元，扣除同案被告林興宗已繳交之3萬元及被告何玉潮已繳交之8萬元）。末查被告吳賢智前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且無犯罪之紀錄，有本院被告吳賢智前案紀錄表在卷可證，而依被告吳賢之犯罪情節，本院認被告吳賢受此刑之宣告，應即可達威嚇及教化被告吳賢智之效果，而被告吳賢智經此次起訴及審理並受罪刑之宣告，爾後當能知所警惕，信無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告如主文所示緩刑，以勵自新。參、被告林增誠、翁銘俊、曾琪清有罪部分一、上開犯罪事實四所示違反商業會計法之事實，業據上訴人即被告翁銘俊及被告曾琪清、林增誠於本院審理時均坦承不諱。經查：㈠、被告曾琪清於偵查中及原審審理時供稱：順進公司沒有銷售LED 的產品，與增誠公司無任何生意往來，也不認識林增誠、翁銘俊，之所以開500 萬元的發票給增誠公司，是因為銷售電腦周邊設備給佳瑋公司，應佳瑋公司業務謝睿垚的要求，直接請不知情的公司會計小姐開發票給增誠公司等語（見F 卷第49頁至第53頁、原審卷㈤第83至85頁），嗣於本院審理時復供稱：事實都對，伊認罪。當初是佳瑋公司向伊所經營的順進公司進貨，而要伊將發票的抬頭開給增誠公司，金額是500 萬，作為增誠公司的進貨憑證。我們公司因而逃漏營業稅25萬，後來我們有將這個稅額補繳等語（見本院卷第210頁正面、第323頁反面、第340頁正面）；顯見被告曾琪清係經由佳瑋公司業務經理之要求，於明知無實際交易情形下仍開立不實統一發票予增誠公司充作進貨憑證，因而逃漏營業稅之事實，應堪認定。㈡、又被告翁銘俊於原審審理時證稱：何玉潮透過伊介紹增誠公司參與道路警示系統工程的標案，但該標案增誠公司沒有得標；之後，何玉潮就安全島警示系統工程再次要求增誠公司參標，因有先前談妥但沒有得標的經驗，為了避免林增誠責罵，所以伊要求何玉潮直接找林增誠談；此二標案金額甚大，伊無決定權限，必須經由總經理林增誠的同意始得為之；原先談好增誠公司只是負責出名參標，相關工程之施作皆由台松公司負責，因而增誠公司只在乎最後是否有拿到10％的借牌費，扣除此部分，相關的資金流向均交由何玉潮處理，增誠公司無從過問，且增誠公司是林增誠的妹妹林金典在管帳，林金典只要控管增誠公司10％的獲利即可，得標之後的差價如何支付給何玉潮，林增誠不會再過問，也不用經過林增誠的同意；安全島警示系統工程錢的進出帳都有跟林增誠講，而何玉潮後來表示台松公司只能依合約金額提供700多萬元的發票，佳瑋公司是朋友介紹直接與林增誠接觸等語；嗣於本院審理時供稱：事實都對，伊承認。當時何玉潮來找我們公司合作時，說我們公司約定只能獲取得標金額的一成作為利潤，其餘的錢要交給何玉潮去處理，如果中間的金額皆我們公司所得的話，我們要繳比較多的稅金，所以伊經由朋友的介紹找到佳瑋公司跟台松公司簽訂買賣契約。伊當時知道這是為了減稅。當時是林金典（增誠公司負責人林增誠的妹妹，負責公司財務）告訴伊可以採用此方式來減低公司所應繳納的稅金等語（見本院卷第189頁），依上，被告翁 ○○明確供證有介紹佳瑋公司與台松公司簽訂買賣契約，提供不實之統一發票予增誠公司之事實；且查增誠公司就安全島警示系統工程係以2,238萬586元得標何節，已如上述，而依證人即林增誠之胞妹林金典於原審審理時證稱：91年間增誠公司每年度的營業額有1億多元，不會超過2億等語（見原審卷㈤第75頁），顯見該安全島警示系統工程得標金額已經佔增誠公司年度營業額10％以上，被告林增誠身為增誠公司之實際負責人，為免公司得標後無法施工，進而造成經濟上損失，或商譽受損，理應仔細評估風險，並就本件工程得標過程有所瞭解；況被告林增誠於96年12月7日警詢時供稱：何玉潮確實有與伊及翁銘俊談及本案工程利潤分配問題，何玉潮說本案中產品是台松公司的規格，問我們增誠公司是否有意願投標本案，伊就問何玉潮增誠公司可以獲得多少利潤，何玉潮即表示增誠公司可以拿到大概標價10％之利潤，至於其他利潤，何玉潮會透過翁銘俊拿走去處理公關費用等語（見F卷第27頁反面），而被告林增誠於本院審理時亦供稱：伊認罪，但是案件實際上是由公司副總翁銘俊執行，大原則他是會跟伊報告，但細節方面是由翁銘俊、林金典去負責，當初翁銘俊有跟伊提起台松公司要跟我們借牌去標工程，我們公司可獲得一成的借牌費，伊也同意，就交給他們去執行，實際上我們跟佳偉公司沒有往來，佳偉公司也是翁銘俊找來的等語（見原審卷第234頁反面、第323頁反面、第340頁正面）；是依上開被告翁銘俊、林增誠所述，足見佳璋公司與增誠公司間實際並無商業往來，仍由佳瑋公司開立不實統一發票予增誠公司充作進項憑證，以供報稅之用。此證人林金典於原審審理時亦證稱佳瑋公司確實是開立虛偽發票供增誠公司作帳等語，此外，並有佳瑋公司開立之統一發票（金額1,600萬元，買受人：增誠公司）、增誠企業有限公司總分類帳（製表日期92年5月29日）、順進公司開立之統一發票（金額5,00萬元，買受人：增誠公司）、轉帳傳票等（見E 卷第151至153頁）等在卷可稽。是被告曾琪清、翁銘俊、林增誠於本院審理時之自白，核與事實相符，應堪採信。綜上所述，被告林增誠、翁銘俊、曾琪清所為違反商業會計法犯行，事證明確，均堪認定。二、查被告林增誠、翁銘俊、曾琪清於犯罪事實欄四所示之行為後，商業會計法第71條業於95年5月24日修正，並於95年5月26 日施行；另刑法部分條文亦經修正公布，於95年7月1日施行，其中第28條之規定業已修正，且刑法關於第33條第5 款罰金刑之最低額、第41條第1項易科罰金之折算標準等規定，皆有變更。另被告行為後罰金罰鍰提高標準條例亦於95年5月17日修正刪除第2條，自95年7月1日施行；嗣又於98年4月29日經總統公布廢止，並於98年5月1日生效。被告所犯之商業會計法為特別刑法，惟刑法第11條規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。是被告林增誠、翁銘俊、曾琪清等人違反商業會計法之特別刑法部分，既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本案此部分罪刑涉及法律變更之部分，比較新、舊法如下：㈠、商業會計法第71條第1款關於商業負責人以明知為不實之事項而填製不實會計憑證或記入帳冊罪之處罰規定，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60萬元以下罰金」，比較修正前後商業會計法第71條第1款之規定，修正後之商業會計法第71條第1款規定並未較有利於被告，依上開說明，應適用被告林增誠、翁銘俊、曾琪清行為時即修正前商業會計法第71條第1款規定論處。㈡、修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新、舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度臺上字第1408號判決要旨參照）。㈢、修正前刑法第33條第5款規定罰金為銀元1元以上，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，是本案被告林增誠、翁銘俊、曾琪清等人所犯修正前商業會計法第71條第1款之罪，關於罰金刑部分，自應適用被告行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定。㈣、修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3 千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告。是依刑法第2 條第1項前段規定，本案應適用修正前刑法第41條第1項前段及行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2 條（該條例已於98年5 月1 日廢止）等規定，諭知易科罰金之折算標準，對被告林增誠、翁銘俊、曾琪清較為有利。㈤、是本件被告林增誠、翁銘俊、曾琪清等人行為後法律有變更，經綜其全部罪刑之結果而為新、舊法比較，以行為時法有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前之商業會計法及修正前之刑法規定論處。三、被告林增誠係增誠公司之總經理，為增誠公司之登記負責人及實際負責人，被告翁銘俊則為增誠公司之副總經理，被告曾琪清則為順進公司之登記負責人及實際負責人，被告林增誠、翁銘俊、曾琪清三人均係商業會計法所規範之商業負責人。又營利事業銷貨統一發票為商業會計法第15條第1款所稱證明事項之經過，而為造具記帳憑證所依據之原始憑證，為商業會計憑證。被告林增誠、翁銘俊、曾琪清明知無銷貨之事實，竟仍開立不實之統一發票，自均屬明知為不實之事項而填製會計憑證，是核被告林增誠、翁銘俊、曾琪清所為，均係犯修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。而查商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪，原即含有業務上登載不實之本質，自不再另論刑法第215條之業務上登載不實文書罪（最高法院92年度臺上字第6792號、94年度臺非字第98號判決要旨參照）。被告林增誠、翁銘俊二人與林金典間，就上開偽造發票之填製不實會計憑證犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、原審以被告林增誠、翁銘俊、曾琪清上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告林增誠、翁銘俊、曾琪清行為後，商業會計法第71條第1款及刑法第28條、第33條第5款、第41條第1項等規定均分別有修正，原審未為新舊法比較適用，實有未當。（二）被告林增誠、翁銘俊、曾琪清行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日修正公布，並於同年月16日施行，被告林增誠、翁銘俊、曾琪清所為違反商業會計法第71條第1款之犯行均係在96年4月24 日以前所為，且無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所規定不得減刑之情形，原判決於主文諭知「林增誠、翁銘俊共同商業負責人以明知為不實之事項，而填載會計憑證及記入帳冊，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。」、「曾琪清商業負責人以明知為不實之事項，而填載會計憑證，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。減為拘役拾伍日，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。」惟原審疏未適用減刑條例予以減刑，並於判決理由中說明何以減刑之依據，其理由顯有不備，亦有未洽。是被告翁銘俊上訴意旨指摘原審量刑過重，固無理由，惟檢察官就被告林增誠、翁明俊、曾琪清三人之上訴意旨指摘原審於理由中疏未說明主文何以諭知該等三人減刑之依據等語，非無理由，則原判決關於被告林增誠、翁明俊、曾琪清部分，既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告林增誠、翁明俊、曾琪清均係出於被告何玉潮長期合作商家之要求，而提供公司名義參與本案工程之圍標，並為掩飾實際並無交易之事實，致犯本件犯行，其等所為影響國家稅收及公司帳冊之正確性，並提供對國家預算無端花費之助力，及其等參與本件犯行之情節、程度，犯罪後均始終坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第6、7項所示之刑，並依修正前刑法第41條規定，分別諭知易科罰金之折算標準。而查被告林增誠、翁明俊、曾琪清上開所為犯罪時間均在96年4月24日以前，且並無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一為如主文第6、7項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。肆、被告王德鈐、黃聖勻無罪，暨被告林增誠、翁銘俊不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另略以：被告黃聖勻係鴻喬公司負責人，亦為展營耀公司實際負責人；被告林增誠係增誠公司負責人，被告翁銘俊係增誠公司之副總經理；被告王德鈐為永琦科技股份有限公司員工。渠等與經辦本案公用工程之被告徐騰岳、李湖丕、葉正林、馮輝文、劉明溪、何玉潮、林興宗、吳賢智等人同具有浮報價額及收取回扣之概括犯意聯絡，分別為以下兩行為，而被告王德鈐、黃聖勻基於共犯犯意聯絡參與第一件；被告林增誠、翁銘俊則基於共同犯意聯絡參與第二件，因認被告王德鈐、黃聖勻及林增誠、翁銘俊等就此等部分亦涉有違反貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪嫌：㈠、「中壢市公所環中東路、明德路、中豐路道路警示系統工程」（以下稱道路警示系統工程），由被告何玉潮邀同有共同犯意聯絡之被告王德鈐參標，經與被告馮輝文討論後，決定借用王德鈐介紹之鴻喬公司，並以增誠公司及辰和電料有限公司陪標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2 月6 日政府採購法修正公布前不罰），並由被告馮輝文內定由鴻喬公司得標，而被告黃聖勻即基於共同犯意之聯絡，與被告王德鈐合作。而投標價格則由被告馮輝文在投標日前告知被告何玉潮，由被告何玉潮指示被告吳賢智、林興宗分別準備鴻喬公司及增誠公司投標文件參與投標，開標結果由鴻喬公司以2,090萬1, 849元得標。之後台松公司與鴻喬公司虛偽訂立合約書，表示由台松公司將中壢市公所道路警示系統工程所需太陽能警示燈，以每個單價約1308元，總價700萬元販賣予鴻喬公司，然工程之施作均由被告何玉潮處理。之後該工程完工後，中壢巿公所分別於91年1月11日、91年2月8日支付500萬1,174元、1,589萬元35元予鴻喬公司（中壢巿公所結算時扣款1萬640元），扣除應給予台松公司之貨款、施工費用、利息支出，鴻喬公司從中取得198萬1309元，作為鴻喬公司支付稅金、勞務及借牌之費用，而鴻喬公司、王德鈐分別取得之淨利為32萬3087元。㈡、工程即「中壢市公所中華路、延平路、環北路、環西路安全島警示系統工程」（以下稱安全島警示系統工程），被告何玉潮聯絡有共同犯意聯絡之被告翁銘俊、林增誠，表示與中壢巿公所人員熟悉，部分規格已綁標，內定由增誠公司得標，增誠公司可取得工程價之10%，投標文件由被告何玉潮準備予被告翁銘俊，開標結果由增誠公司以2,238萬586元得標。之後該工程完工後，中壢巿公所則將工程款分成2次，分別支付501萬702元、1736萬9884元予增誠公司，扣除應給予台松公司之貨款、施工費用、利息支出，增誠公司實際取得之借牌費用為223萬8,059元，另約1,000萬元交由被告翁 ○○，由被告翁銘俊轉交予被告何玉潮，再由被告何玉潮將10 00萬元現金裝在袋中，在桃園縣中壢市新明里16鄰○○ ○路0段000○0號被告馮輝文家中交予馮輝文轉交葉正林，由葉正林支用。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、依刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件公訴人起訴之此部分既經本院認定犯罪尚屬不能證明，就此部分本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於翁之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於翁之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院96年台上字第901號、第1041號判決意旨參照）。五、公訴人認被告王德鈐、黃聖勻共同涉犯上揭經辦公用工程浮報價額及收取回扣罪嫌，無非係以被告何玉潮之供述，及被告黃聖勻不否認將鴻喬公司名義借牌予被告王德鈐參與投標，並由鴻喬公司得標，且於得標後未施作工程，領得工程款取得32萬3,087元後，餘款1,000萬元均交由被告王德鈐處理，及被告王德鈐不否認係經由被告何玉潮之邀約而協助提供包括鴻喬公司在內之廠商投標，暨自被告黃聖勻處分得32萬3,087元後，餘款1,000萬元轉交被告何玉潮等情為據。而公訴人認被告林增誠、翁銘俊共同涉犯上揭經辦公用工程浮報價額及收取回扣罪嫌，無非係以被告何玉潮之供述，及被告翁銘俊不否認與被告何玉潮連繫，並向被告林增誠報告與台松公司合作，提供增誠公司名義投標，並由增誠公司得標，惟實際由台松公司施作工程，增誠公司取得工程標價10%利潤，其他工程款約1,000萬元均交付被告何玉潮等情，及被告林增誠不否認增誠公司因為此工程分得200餘萬元等情為論據。訊據被告王德鈐、黃聖勻、林增誠、翁銘俊均堅決否認涉有上述貪污犯行，均辯稱僅單純參與投標或陪標本件工程，均不知悉有官商勾結，公務員有浮報價格、收取回扣等行為等語，被告王德鈐並辯稱：單純係應何玉潮之邀，介紹黃聖勻提供鴻喬公司牌照投標，所取得之32萬3,087元後係因與何玉潮、永琦公司及鴻喬公司平分等語；被告黃聖勻辯稱：係應王德鈐介紹以鴻喬公司投標，且言明投標後係由台松公司施作，鴻喬公司僅平分由王德鈐分配之借牌費等語；被告林增誠辯稱：本件工程均由翁銘俊負責接洽，僅知道增誠公司係借牌並取得工程款10%之利潤；被告翁銘俊辯稱：均係受何玉潮指示，且言明增誠公司分得10%利潤，至於何 ○○如何取得本件工程，是否有浮報價格等弊端，伊均不知情等語。六、本案兩件工程雖分別由鴻喬公司及增誠公司得標，惟實際均係由台松公司負責施作，參與投標並得標之鴻喬公司、增誠公司僅係提供名義參標，均未負責施作，而檢察官亦認被告王德鈐、黃聖勻均係分得借牌費用32萬3,087元，增誠公司則係取得工程款10 %之利潤即200餘萬元等情。經查：㈠、被告黃聖勻為負責人之鴻喬公司如何提供名義參與本件工程之投標並得標，及被告黃聖勻並因而分得32萬3,087元之計算方式等情，業據被告黃聖勻於偵查時證稱：鴻喬公司當時原本有意要參與道路警示系統工程，但永琦公司業務經理王德鈐表示該標案太陽能警示燈的防水及LED發光強度為特殊規格，台松公司可以提供該特殊規格之產品，王德鈐另又詢問是否可以配合參與投標，並討論執行方式，經其同意後，王德鈐便告知標價，如果鴻喬公司得標，產品將由台松公司提供，施工則由台松公司找配合廠商處理，鴻喬公司只要負責出標即可；最後鴻喬公司以2,090萬1,849元得標，結算時遭中壢市公所扣款1萬640元，故實際獲得的總工程款為2,089 萬1,209元，其中1,000萬元由永琦公司自行處理，80萬元為施工費用，700萬元為支付台松公司的貨款，13萬元為工程借款之利息支出，15萬元是永琦公司開立予鴻喬公司進項發票的稅金，109萬185元則是補貼鴻喬公司開立2,090萬1,849元發票差價的補貼，約41萬8,037元係鴻喬公司後續繳交營利事業所得稅的款項；本標案扣除前述費用後，淨利為129萬2,347元，但此需平分為四等份，由何玉潮、王德鈐、永琦公司及鴻喬公司均分，故鴻喬公司在本標案可獲得之淨利為32萬3,087元；而此部分之淨利是王德鈐在開標前告知，當時粗估的金額約3、40萬元左右等語（見D卷第127至130頁、第132至133頁），且有扣案之損益表附卷可證，被告黃聖勻所述，經核與被告王德鈐於原審法院審理中證稱：黃聖勻係單純提供牌照給伊去投標等語大致相符；且依被告何玉潮、馮輝文均證稱：並未就本案接觸黃聖勻等語，被告馮輝文甚且供述根本不認識鴻喬公司或黃聖勻，且係事後才知道係由鴻喬公司得標等語。足見被告黃聖勻僅係單純提供公司牌照參標，其並無從得知本案有公務員浮報價格或如何朋分差價等舞弊情事，又取得之「借牌費」尚屬當時工程界借牌常態之合理代價，難認有額外另分得不法利益，自難認其應為其他公務員之舞弊貪污犯行共同負責。至被告王德鈐於偵查中證稱：當時是何玉潮告知道路警示系統工程需一家廠商參與投標，且會提供借牌費給廠商，所以才找上鴻喬公司的黃聖勻，何玉潮在告知此事之前，並不認識葉正林、馮輝文，而相關投標文件都是何玉潮所提供、辦理，鴻喬公司僅係出借牌照參與投標，而相關工程施作也是何玉潮處理；因此標案為何玉潮主導，所以中壢市公司分二次將工程款匯入鴻喬公司指定之帳戶內後，扣除相關施作費用，提領約1,000萬元以現金交給何玉潮處理等語（見G卷第48至62頁、第69至 73 頁）。則依上所述，在被告何玉潮、馮輝文均未告知詳情之下，自難認被告王德鈐有可能知悉本案公務員有為如何之貪污舞弊之情，而以貪污罪共犯相繩。㈡、安全島警示系統工程部分，被告何玉潮於96年12月7日警詢及偵查中均供稱：安全島警示系統工程扣除支付台松公司770萬元之工程款後，曾依馮輝文之要求向翁銘俊拿了1,200多萬元的現金，至馮輝文中壢市住處交付給馮輝文；增誠公司及永琦公司是其負責找來陪標等語（見F卷第15至23頁）；嗣於原審審理中固證稱有與林增誠、翁銘俊洽談關於本件工程借牌投標事宜，惟其與警詢、偵查中均一致證稱：他們（指增誠公司）只是單純來參標等語，而被告何玉潮於原審審理中因數度否認知情且參與本件貪污舞弊犯行，更未證稱被告林增誠、翁銘俊就本案工程是否就公務員如何浮報價額及就該差價如何分配有所知悉並參與，且對於被告翁銘俊所辯「何玉潮是說雙方商業合作，細節不用了解太多」等語，亦未反駁。是被告翁銘俊雖坦承有關本件工程款之進出，扣除之前言明的10%利潤後，均依被告何玉潮指示交付，且每筆款項進出都有告知被告林增誠，並經由證人林金典處理，惟就借牌投標分擔利潤的角度言之，與當時市場上的作為與比例尚非不相當，因而至多僅能證明被告翁銘俊、林增誠知悉借牌投標，得標進而由台松公司實際施作之情，實難遽以認定其等知悉本件工程有公務員舞弊並有共同參與之行為。是依上，固足認被告林增誠以公司公司負責人之地位，不可能不知被告翁銘俊與被告何玉潮間關於本件借牌工程之執行利潤及進出款分配情事，惟被告何玉潮既未清楚告知本案公務員貪污舞弊情事，甚或刻意隱瞞公務員涉案情節，尚難認被告林增誠足以知悉並共同參與，況依被告馮輝文亦供述係何玉潮至伊家中交付約1,000萬元，由伊轉交葉正林等語，更足認被告翁銘俊、林增誠固然協助台松如何履約等情，然被告翁銘俊、林增誠事後既未參與將款項交付葉正林，應無從知悉公務員舞弊之情，更無可能有犯意聯絡及行為分擔。七、依上所述，檢察官所舉證據尚不足使本院為被告王德鈐、黃聖勻、林增誠、翁銘俊此部分有罪之確信，而被告王德鈐、黃聖勻、林增誠、翁銘俊等所辯均有合理懷疑可信為真，此外，復查無其他積極證據足證被告王德鈐、黃聖勻、林增誠、翁銘俊等人涉有檢察官所指訴之上揭犯行，原審因而以不能證明被告王德鈐、黃聖勻、林增誠、翁銘俊涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯行，而為被告王德鈐、黃聖勻二人無罪之諭知。另以被告林增誠、翁銘俊二人，因檢察官認所涉此部分貪污治罪條例罪嫌與渠等上開認定有罪之違反商業會計法犯行部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨以：（一）被告林增誠、翁銘俊部分：原審既已認同案被告何玉潮於90年間，找被告林增誠、翁銘俊合作「道路警示系統工程」時，已告知被告翁銘俊，其有特殊關係，如果該工程由台松公司出貨，增誠公司一定不會虧錢，則渠等於斯時應已知被告何玉潮所欲投標者，乃公家機關之標案，若被告何玉潮能保證「該工程由台松公司出貨，增誠公司一定不會虧錢」，則其勢必要透過任職於該公家機關之公務員（即被告何玉潮所說之「特殊關係」），在該公開招標所需之產品規格上綁標，再透過與公務員有犯意聯絡之廠商（本案中即為被告何玉潮）找尋其他廠商圍標，始能順利取得標案，更何況，在安全島警示系統工程中，被告何玉潮甚至直接與被告林增誠當面解釋，並提供標案分工範圍，甚至被告何玉潮已告知被告林增誠LED亮度、防水等規格已綁標，而被告林增誠卻仍同意繼續參與圍標，使被告何玉潮及公務員間精心策劃之計謀（即透過規格綁標，從公共工程中獲取不法利益)）得以順利進行，實難謂被告林增誠、翁銘俊僅單純借標，而不涉貪污治罪條例之罪。（二）被告王德鈐、黃聖勻部分：被告黃聖勻既已自陳系爭產品規格都是特殊的，都已經綁標好了，則被告王德鈐、黃聖勻在答應「借牌」予被告何玉潮時，應已知被告何玉潮與承辦此標案之公務人員間有一定之不法協議，在此情況下，渠等卻仍同意「借牌」，使被告何玉潮及公務員間精心策劃之計謀得以順利進行，事後被告王德鈐甚且幫忙把1,000萬元匯回給被告何玉潮，實難認2人僅是單純「借牌」，而與被告何玉潮及相關之公務員間，無犯意聯絡及行為分擔云云，指摘原審此部分判決不當。惟查：（一）安全島警示系統工程部分，雖係被告何玉潮與被告林增誠、翁銘俊洽談關於本件工程借牌投標事宜，然被告何玉潮始終並未曾證稱被告林增誠、翁銘俊就本案工程是否就公務員如何浮報價額及就該差價如何分配有所知悉並參與，況事後款項亦係由被告何玉潮至被告馮輝文家中交付，均與被告林增誠、翁銘俊無涉，且查被告林增誠、翁銘俊二人若並有與被告何玉潮等人共同謀議如何浮報價額等舞弊行為，何以渠等均未就差價部分並分得利益，是實難僅以被告林增誠、翁銘俊二人出借牌照參與投標，即認被告林增誠、翁銘俊就本件貪污舞弊行為有所知悉並共同參與，而應與被告何玉潮等人共負此部分刑責。（二）鴻喬公司係經由被告王德鈐介紹給被告何玉潮借牌投標，而被告何玉潮、馮輝文既均供述事前不認識鴻喬公司或黃聖勻，並係事後始知悉鴻喬公司得標，而被告何玉潮、馮輝文就本件公務員貪污舞弊等情事亦未告知被告王德鈐，已如上述，則被告黃聖勻、王德鈐所辯單純借牌予被告何玉潮參與投標，實非無據，且查鴻喬公司所獲得者亦僅係因借牌之相關費用，並未額外亦就差價部分朋分，而被告黃聖勻、王德鈐亦僅係就鴻喬公司所獲得之借牌費用分得若干報酬，是尚難僅以其等同意「借牌」參標即遽認被告黃聖勻、王德鈐與被告何玉潮及承辦本件工程之公務員間有一定協議，並有何犯意聯絡及行為分擔。綜上所述，原審以檢察官所舉證據不足以證明被告王德鈐、黃聖勻、林增誠、翁銘俊有此部分犯罪，而為被告王德鈐、黃聖勻無罪之諭知，暨被告林增誠、翁銘俊不另為無罪之諭知。經核並無不當，檢察官上訴仍執陳詞，認被告王德鈐、黃聖勻、林增誠、翁銘俊此部分成立犯罪云云，而指摘原判決關於此部分判決不當，尚難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條，貪污治罪條例第4條第1項第3款、第8條第2項、第10條、第12條第1項、第17條，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第11條、第2條第1項、修正前刑法第28條、第37條第2 項、第41條第1 項前段、第64條第2 項、修正後刑法第31條、刑法第59條、第74條第1 項第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、行為時罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2 條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 28 日刑事第七庭審判長法官溫耀源法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林盈伸中華民國 101 年 12 月 28 日【附件】偵查卷宗編號對照表 ┌─────────────────────────────┐ │A卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度他字二一０一號卷 │ ├─────────────────────────────┤ │B卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度發查字第一０二號卷 │ ├─────────────────────────────┤ │C卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷一 │ ├─────────────────────────────┤ │D卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷二│ ├─────────────────────────────┤ │E卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷三 │ ├─────────────────────────────┤ │F卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度他字第五一六０號卷四 │ ├─────────────────────────────┤ │G卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第九八六號卷一 │ ├─────────────────────────────┤ │H卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第九八六號卷二 │ ├─────────────────────────────┤ │I卷：臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵緝字第五八八號卷 │ └─────────────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條：有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。修正前商業會計法第71條：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

臺灣高等法院101年度上訴字第1541號

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