臺灣高等法院101年度上訴字第1639號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1639號

上訴人

即被告

亨御科化產物股份有限公司

代表人

林足因

上訴人

即被告

方清池

上二人共同選任辯護人

許進德律師

上二人共同選任辯護人

蘇夏曦律師

上訴人

即被告

麗傑生技有限公司

兼上一人

代表人

詹焜銘

上二人共同選任辯護人

高奕驤律師

　　　　　　林妍君律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3289號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第31164號、99年度偵字第24778號，及移送併辦案號：同檢察署99年度偵字第16713號、100年度偵字第5775號、101年度偵字第2614、2615號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、方清池係亨御科化產物股份有限公司（原設於臺北縣三重市《現改制為新北市三重區○○○路141巷2號，下稱亨御科化公司，登記之業務包括製粉業、製茶業、糧商業、各種食品速食餐盒等之買賣、各種食品罐頭農產品《第一次交易除外》等之買賣業務…等，於民國99年3月3日登記解散）之實際負責人，惟由其不知情之配偶林足因擔任亨御科化公司之登記負責人，方清池並擔任亨御科化公司總經理之職務，在執行亨御科化公司業務範圍內，亦為亨御科化公司之負責人，即為亨御科化公司之代表人。方清池明知製造販賣健康食品，應注意所製造販賣之健康食品是否含有未經核准之西藥成分，竟疏未注意及此，在未經確認所製造販賣之健康食品未含有任何西藥前，即自96年6月間起向欽泰國際股份有限公司（下稱欽泰公司，設於臺北市中山區○○○路○段99號4樓之1，代表人：詹信夫）總經理詹舜淇，以新臺幣（下同）七十五萬元之價格接續購買含有壯陽藥威而剛類緣物Thioaildenafil（分子量504）偽藥成分之「NO原料」粉末達十公斤，而於96年6月17日起至98年12月4日止，先後九次接續委託不知情之同源國際科化股份有限公司（下稱同源公司，設於臺北縣新店市《現改制為新北市新店區○○○路154巷5號5樓，代表人：王良臣）之人員，將其向欽泰公司購買之「NO原料」粉末填充加工製成軟膠囊，並將上開含偽藥成分之軟膠囊以十顆封裝成一片鋁箔片，再由亨御科化公司以鋁箔袋將每二片共二十顆軟膠囊透過熱封口機熱熔加工分裝，而與乾燥劑一併包裝至亨御公司公司委託不知情之印刷廠印製之標示為食品「夜夜929」、「活力補氧99」及「活力百倍」等外包裝盒內封裝成盒，再接續以每盒約新臺幣（下同）五百元之價格販售予不知情之電台廣播節目主持人鍾勝雄及其下游公司，另接續自97年11月間某日起，以每顆三十三元之價格販售予麗傑公司，以賺取差價。

二、詹焜銘曾於96年間因違反健康食品管理法案件，經臺灣板地方法院以96年度簡字第8655號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，於97年6月23日易科罰金執行完畢。其係麗傑生技有限公司（設於臺北縣板橋市《現改制為新北市板橋區○○○路186之2號，下稱麗傑公司，登記之業務包括食品、飲料零售業、罐頭食品批發業…等）之負責人，即為麗傑公司之代表人。詹焜銘應注意亨御科化公司委託同源公司加工製造之軟膠囊是否含有壯陽藥威而剛類緣物Thioaildenafil（分子量504）成分之西藥，因見亨御科化公司販售「夜夜929膠囊」獲利頗豐，竟疏未注意及此，自97年11月間某日起（起訴書誤載為97年2月起），以每顆三十三元之價格向亨御公司購入上開軟膠囊，再自行分別以每五顆或每十顆分裝至其委託不知情之印刷廠印製之標示為食品「幸福999」外包裝盒內分裝成盒，再接續分別以每盒（五顆裝）四百元之價格販售予「上好藥局」及其他不特定之藥房；以每盒（十顆裝）六百元之價格販售予不知情之業務員林永人，林永人再以每盒一千二百元之價格販售予不知情之設於花蓮縣忠孝街48號之「邱藥局」負責人邱宏仁；另以每盒（五顆裝）五百五十元價格販售予不知情設於基隆市○○區○○路92號之捷登藥局。嗣分別於如附表所示之時間、地點，經如附表所示之單位查獲並扣得如附表所示之物，並就如附表所示所扣得之膠囊部分送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗，檢出該膠囊均含有壯陽藥威而剛類緣物Thioaildenafil（分子量504）成分，而查悉上情。

三、案經臺北市政府衛生局函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查及自動簽分偵查起訴，暨移請併案審理。

理由

甲、程序方面：按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由（最高法院97年台上字第2175號判決意旨參照）。查被告詹焜銘前於偵查中經檢察官以被告身分傳訊到庭，其所為對於其他被告不利之陳述雖未經具結，然被告詹焜銘嗣於原審審理中業以證人身分到庭陳述接受檢察官、其他被告及其辯護人詰問，且其於偵查中之陳述亦查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，被告詹焜銘於偵查中之陳述亦具有證據能力。另本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官及被告、辯護人於本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告方清池向欽泰公司雖供承伊以七十五萬元價格購買「NO原料」粉末一批，再與欽泰公司的詹舜淇一起去同源公司，委託同源公司將上開「NO原料」粉末填充加工製成軟膠囊，再自行包裝以名稱為「夜夜929」、「活力補氧99」及「活力百倍」之產品對外販售，而被告詹焜銘看伊公司「夜夜929」賣得不錯，就向伊買片粒的，再自行印製「幸福999」彩盒販賣，而兩種產品之成分是一樣的，另「夜夜929」的名稱是伊本人想的，沒有與別人商量等情，惟矢口否認有何製造及販賣偽藥之犯行，並辯稱：本案膠囊內之粉末即「NO原料」，係被告亨御科化公司向欽泰公司購買，「NO原料」係以鋁箔密封，每袋一公斤，由林長青送至同源公司時才拆封，由同源公司抽驗取樣，分成三份再密封，經欽泰公司、被告亨御科化公司、同源公司在三份取樣用印後，各自保存一份，嗣同源公司才將粉末充填作成密封狀態之軟膠囊，每十粒打成片狀後出貨予被告亨御科化公司，被告亨御科化公司再銷售麗傑公司，因此本案膠囊製造過程，被告亨御科化公司、方清池並無摻入壯陽藥類緣物成分之機會，又欽泰公司有依約向被告亨御科化公司提出本案膠囊內粉末之檢驗結果報告書，依昭信標準檢驗股份有限公司檢驗結果顯示未檢出一百八十項常見西藥成分，是被告亨御科化公司在製造本案膠囊前，就其成分是否含有西藥，已盡相當之注意義務，而同源公司於99年10月遭臺灣臺北地方法院檢察署搜索扣得三萬七千八百顆壯陽偽藥，據同源公司告知，該壯陽偽藥之原料即是欽泰公司所提供，故欽泰公司確實有提供壯陽偽藥之嫌，起訴書認定本案膠囊所含犀利士類緣物成分，並非欽泰公司摻入，實過於率斷。又欽泰公司告知「NO 原料」之配方有馬卡莘取物、巴西榥榥木樹皮、南瓜籽提取物、洋拔契提取物、歐亞甘草提取物…等，因配方品項甚多，所以被告詹焜銘有跟被告方清池討論要將哪些品項印在「幸福999」膠囊包裝上，除了「夜夜929」包裝上記載之蘇瑪根部莘取物、巴西榥榥木樹皮提取物、印度人蔘萃取物…等，伊並未變更過「NO原料」的配方云云。另訊據上訴人即被告詹焜銘雖供承為麗傑公司之負責人，從事保健食品出售為業，向亨御科化公司以一顆三十三元之價格購買上開「NO原料」製成之膠囊，並曾經與被告方清池討論過該產品之配方成分之標示後，再自行包裝名稱為「幸福999」產品，而以一盒四百元之價格出售予「上好藥局」或其他不特定藥房，或以每十顆裝成一盒，每盒以六百元之價格賣給業務員林永人，「幸福999」膠囊成分與亨御科化公司所出售之「夜夜929」膠囊成分相同，但伊的銷售系統與被告方清池的銷售系統不同，而基隆市○○路的藥局是以前有跟伊叫貨，而「幸福999」是伊自己命名的，沒有跟別人商量等情，惟矢口否認有何製造及販售偽藥犯行，並辯稱：本案「幸福999」膠囊是伊向被告亨御科化公司批貨，伊僅製作包裝的外紙盒而已，膠囊是亨御科化公司製造完成後打成鋁箔片賣給伊的，伊對膠囊的製作過程並沒有參與。又伊遭查獲前，於信賴欽泰公司、被告亨御公司及伊負責之麗傑公司分別委託專業檢驗機構之檢驗報告，確實不知其所販賣之「幸福999 」產品中含有列管壯陽藥威而剛類緣物，故伊並非明知該產品為偽藥而販賣云云。然查：

㈠被告亨御科化公司之負責人即被告方清池向欽泰公司以七十五萬元之價格購買「NO原料」粉末十公斤後，於96年6月17日起至98年12月4日止，先後九次接續委託不知情同源公司將「NO原料」粉末填充加工製成軟膠囊，並將上開含偽藥成分之軟膠囊以十顆封裝成一片鋁箔片，再由被告方清池以鋁箔袋將每二片共二十顆軟膠囊透過熱封口機熱熔加工分裝，而與乾燥劑一併包裝至其委託不知情之印刷廠印製之標示為食品「夜夜929」、「活力補氧99」及「活力百倍」等外包裝盒內封裝成盒，再接續以每盒約五百元之價格販售予不知情之電台廣播節目主持人鍾勝雄及其下游公司，另以每顆三十三元之價格販售予被告詹焜銘所經營之麗傑公司，以賺取差價等情，業據被告方清池供承在卷，並據證人王良臣（同源公司負責人）、詹舜淇（欽泰公司總經理）、鍾魏月霞、鍾勝雄於偵查中（見原審卷一第113至131頁、原審卷二第21至23頁、第170至173頁），及證人詹焜銘、詹舜淇（欽泰公司總經理）、詹信益（欽泰公司特別助理）、王良臣（同源公司負責人）、林長青（亨御科化公司業務經理）於原審審理時（見原審99年12月30日、100年8月25日、101年3月6日審判筆錄）證述屬實，復有產品委製要約書、欽泰公司出貨單、同源公司訂單、製造指令、原料領料單、同源公司出貨單、（見98年度偵字第31164號偵卷第23至25、47至49、54至77頁）、藥物購買憑證、電台監控紀錄表、託運單（見99年度他字第855偵卷第12、16、30至31頁）、電台錄音譯文、亨御科化公司訂單、扣案物品照片（見99年度偵字第16713號偵卷第76至77、244至245、72至74、146至158頁）等在卷可稽，足認被告亨御科化公司之負責人即被告方清池確有製造名稱為「夜夜929」膠囊、「活力補氧99」膠囊及「活力百倍」膠囊等產品，並將上開產品販售予電台廣播節目主持人鍾勝雄及其下游公司，另以上開委託同源公司製成之軟膠囊，以每顆三十三元之價格販售予被告詹焜銘所經營之麗傑公司，以賺取差價。

㈡被告麗傑公司之負責人即被告詹焜銘向亨御科化公司，以每顆三十三元之價格購入上開被告亨御科化公司委託同源公司製造之軟膠囊，再自行分別以每五顆或每十顆分裝至其委託不知情之印刷廠印製之標示為食品「幸福999」外包裝盒內分裝成盒，再接續分別以每盒（五顆裝）四百元之價格販售予「上好藥局」及其他不特定之藥房；以每盒（十顆裝）六百元之價格販售予不知情之業務員林永人，林永人再以每盒一千二百元之價格販售予不知情之設於花蓮縣忠孝街48號之「邱藥局」負責人邱宏仁；另以每盒（五顆裝）五百五十元價格販售予不知情設於基隆市○○區○○路92號之捷登藥局等情，已據被告詹焜銘供認在卷，並經被告方清池於偵查中、原審審理時供述明確，復據證人邱宏仁（即邱藥局負責人）、林永人於偵查中（見臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第2235號偵卷第3至4頁、第19頁反面）、證人林靜怡（捷登藥局之負責人）、王藍英（八仙藥局之負責人）於調查局詢問時（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第30159號偵卷第14至15頁、7至8頁）、證人林靜怡於偵查中（見10 1年度偵字第2614號偵卷第17至18頁）及證人黃東興（上好藥局之負責人）、陳潤霆（即上好藥局藥品來源之業務員）於原審審理時（見原審卷二第49至51頁）證述屬實，此外，並有亨御科化公司開立予麗傑公司之統一發票（見98年度偵字第31164號偵卷第17頁）、臺灣高雄地方法院通訊監察書、電話監聽譯文、通聯調閱查詢單、付款簽收簿、查扣物品照片（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第30159號偵卷第17至21、30至45頁）等附卷足佐，堪認被告麗傑公司之負責人即被告詹焜銘確有以前揭名稱為「幸福999」膠囊販售予上開上好藥局、業務人員林永人、邱藥局、捷登藥局等，以賺取差價。

㈢依行政院衛生署食品藥物管理局101年2月24日FDA藥字第1010007389號函敘明：「二、有關Tadalafil《即犀利士》、及Sildenafil《即威而剛》成分，經查衛生署核准含Tadalafil成分之製劑藥品許可證，詳如附件一，核准適應症為『治療勃起功能障礙』，首張藥品許可證核准日期為92年7月9日；另衛生署核准含Sildenafil成分之製劑藥品許可證，詳如附件二，核准適應症為「治療勃起功能障礙及肺動脈高血壓《WHO Group I》之治療以改善運動能力』，首張藥品許可證核准日期為88年1月30日。三、有關『Thioaildenafil』成分部分：㈠經查該等成分之結構與Sildenafil成分類似，似屬Sildenafil之類緣物（analogue），具有PDE5抑制作用，可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第六條第三款：『足以影響人類身體結構及生理機能之藥品』規定，應以藥品列管。㈡按藥品「類緣物」，係藥品在合成過程中所產生『非天然』存在之副產物，其分子主結構與該藥品極類似。鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法規定，皆應以藥品列管」等語（見原審卷二第131頁）。又行政院衛生署99年8月17日署授食字第0991408405號函敘明：「二㈠2.化學類緣物：係藥物開發方面，有以小分子，進行一連串化學反應，合成具有活性之化合物，再對其結構作修飾，產生一系列之化合物，此即為化學合成過程所得之類緣物。研究人員再將這些產物進行藥理活性之比對並以有效性、安全性最適當者申請上市，如威而剛《Sildenafil》之核准上市。…五、依現行的藥事法將類緣物視為藥品，在法制上已相當的明確，應無須另外增訂『類緣物』之名詞而造成混淆。如果藥商認其所研發的『類緣物』具有診斷、治療、減輕或預防人類疾病之效果，可向本署食品藥物管理局申請查驗登記，俟該局審查通過後亦取得許可證，即可製造、販賣，這不但有助於保障國民的健康，亦可促進我國生技產業的發展。…八、藥政實務上，諸多從電視台、電台或網路等媒體或市場攤販稽查所獲致之產品，它們的形式外觀常偽裝成食品或健康食品，甚至宣稱『天然無副作用』，但通常都明示或暗示它的療效驚人而獲取暴利，惟檢驗其中的成分，有時即已驗出類緣物，這些產品足以影響人類身體結構及生理機能，不但讓病患失去及時就醫的機會，也可能和其他藥品發生無法預見的交互作用，這些類緣物沒有經過安全性及有效性的臨床試驗，而且製造的品質亦未經控管，使得國人的健康安全堪慮」等語。另行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函亦敘明：「二、自92年度起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是摻加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包括犀利士、威而剛、樂威壯之類緣物及減肥藥諾美婷之類緣物。三、本署乃於96年7月7日針對本署藥物食品檢驗局首度驗出之威而剛類緣物《Sildenafil Analogue MW466》召開第c792次藥物審議委員會議，會議決議Sildenafil Analogue Mol.Wt 466成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第六條第三款：『足以影響人體結構及生理機能之藥品」規定，該成分應以藥品列管。…五、按藥品『類緣物』之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生『非天然』存在之副產物，該副產物藥理作用可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第六條第三款：『足以影響人體結構及生理機能之藥品』規定，該成分應以藥品列管。…六、鑑於藥品類緣物之藥理作用，均可顯著影響人類生理功能，符合藥事法對『藥品』之定義，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險」等語（見原審卷二第134頁），被告亨御科化公司所製造並販售之「夜夜929」、「活力補氧99」、「活力百倍」等產品，及被告麗傑公司所販售之「幸福999」產品，既含有壯陽藥威而剛類緣物Thioaildenafil（分子量504）成分，而足以影響人體生理功能，符合藥事法第六條第三款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，屬於藥品無疑。

㈣又警方在附表所示之時間、地點，查獲所如附表所示之物（其中含如附表編號一、二、三、六、五、七、八、九所示之名稱為『幸福999』、『夜夜929』、『活力補氧99』、『活力百倍』膠囊）等情，有臺北市政府衛生局食品檢查現場紀錄表（見98年度偵字第31164號偵卷第5頁）、花蓮縣衛生局藥物、化粧品抽驗抽樣現場紀錄表（見臺灣花蓮地方法院檢察署99年度他字第505號偵卷第11頁）、新竹縣衛生局99年5月6日抽驗物品收據（見99年度他字第6525號偵卷第13頁）、扣案物品照片（見99年度偵字第16713號偵卷第72至74、146至158頁、臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第30159號偵卷30至45頁）、「幸福999」外盒包裝（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度他字第2186號偵卷第3至6頁）、原審99年度聲搜字第288、1113號搜索票、法務部調查局臺北縣調查站搜索、扣押筆錄、法務部調查局臺北縣調查站扣押物品目錄表、扣押物品清單、臺灣板橋地方法院檢察署扣押物品清單四件等在卷為憑，並有如附表編號一至九所示之物扣案足證。其中如附表編號一、二、三、五、六、七、八、九所示之查扣名稱為「幸福999」、「夜夜929」、「活力補氧99」、「活力百倍」等膠囊，經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局等單位檢驗，經檢出均含有壯陽藥威而剛類緣物Thioaildenafil（分子量504）成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年10月28日藥檢參字第0980019867號檢驗報告書（見98年度偵字第31164號偵卷第4頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局99年1月17日研檢字第098002743號檢驗報告書（見98年度偵字第31164卷第29頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局99年3月23日FDA研字第0990008490號檢驗報告書（見99年度偵字第26713偵卷第80至81頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月24日藥檢參字第0980010 873號檢驗報告書（見臺灣花蓮地方法院檢察署99年度他字第505號偵卷第10頁反面）、法務部調查局99年7月19日調科壹字第09900326370號鑑定書（見臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第2235號偵卷第26頁反面）、行政院衛生署食品藥物管理局100年2月8日FDA研字第0990077121號檢驗報告書（見高雄地方法院檢察署100年度他字第2186號偵卷第3頁）等在卷可稽。又欽泰公司將本案膠囊之「NO原料」提供予被告亨御科化公司委託同源公司製成軟膠囊時，是由欽泰公司的詹舜淇與亨御科化公司的方清池一起至同源公司洽談原料充填事宜，詹舜淇有說那是他們自己研發的原料，而原料送至同源公司時，同源公司會當場拆封取樣三份封存，作為法律留樣乙節，業據證人王良臣於偵查中及原審審理時證述明確（見98年度偵字第31164號偵卷第39頁、原審卷一第122至125頁），原審並將被告亨御科化公司及同源公司、欽泰公司於偵查中所提出證人王良臣前揭所述之本案膠囊之「NO原料」之法律留樣共十包送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，檢驗結果均檢出含有Sildenafil (威而剛)類緣物成分，亦有行政院衛生署食品藥物管理局100年6月30日FDA研字第1005017582號函暨檢附該局100年6月30日FDA研字第1005017 582號檢驗報告書在卷為憑（見原審卷一第198至201頁），是欽泰公司所提供予被告亨御科化公司之本案「NO原料」即含有壯陽藥威而剛類緣物Thioaildenafil（分子量504）成分，顯見被告亨御科化公司所製造販售之前揭「夜夜929」、「活力補氧99」、「活力百倍」等產品，及被告麗傑公司所販售之前揭「幸福999」產品，均確有壯陽藥威而剛類緣物Thioaildenafil（分子量504）之偽藥成分至明。

㈤被告方清池雖辯稱：伊向欽泰公司購買本案膠囊之「NO原料」粉末，欽泰公司有依約提出本案膠囊內粉末之檢驗結果報告書，依昭信標準檢驗股份有限公司檢驗結果顯示未檢出一百八十項常見西藥成分，是伊在製造本案膠囊前，就其成分是否含有西藥，已盡相當之注意義務云云，並提出昭信標準檢驗股份有限公司檢驗結果為憑，然依該檢驗結果報告書所示略以：「委託人為欽泰公司、檢驗方法為以高效能液相層析儀分析、檢驗結果：經高效能液相層析儀《光二極體陣列檢測器》自動與標準品比對未檢出一百八十項常見西藥成分，類別如下有類固醇、降血脂類、荷爾蒙類、麻藥拮抗劑、利尿劑、抗生素類、糖尿病用藥、抗組織胺類、腸胃類、精神科類、解熱止痛劑、心臟血管類、神經興奮劑、肌肉鬆弛劑、支氣管擴張劑、鎮咳祛痰劑、局部麻醉類、痛風治療劑、成癮性麻醉劑《禁用藥物，如安非他命、海洛因、Ｋ他命等》、其他《如抗甲狀腺藥物、尼古丁、驅蟲劑等》」，足見本案膠囊之「NO原料」粉末雖經送驗是否含有常見西藥成分，但受檢西藥成分項目並不包含壯陽藥類，有該檢驗結果報告在卷可查，是依該檢驗結果報告尚不能證明欽泰公司所提供本案膠囊之「NO原料」未含壯陽藥威而剛類緣物Thioaildenafil（分子量504）成分，足見被告方清池為販賣而委託同源公司製造健康食品，本應注意向欽泰公司所購買之「NO原料」是否含有未經核准之西藥成分成分，竟疏未注意欽泰公司所提出之昭信標準檢驗股份有限公司檢驗報告未含有壯陽類之檢驗，即貿然委託同源公司製成軟膠囊並販賣，其顯有過失甚明。

㈥被告詹焜銘於97年11月間向被告亨御公司購入上開軟膠囊前，曾於97年3月間向案外人台美檢驗科技有限公司（下稱台美公司）委託檢驗該軟膠囊之成分，未檢出含有西藥成分，亦未顯示含有威而剛、犀利士等俗稱有壯陽效果之藥物項目，有被告詹焜銘提出之檢驗報告在卷再稽（見本院卷第137至139頁），且被告亨御公司亦曾出示予被告詹焜銘該公司於97年1月間將上開軟膠囊委託台美公司檢驗之結果，亦未顯示含有威而剛、犀利士等西藥成分，有被告詹焜銘提出之檢驗報告在卷可憑（見本院卷第75頁）。又被告詹焜銘為瞭解曾向被告方清池討論上開軟膠囊之所有成分及其功效，此為被告方清池所承認，有被告方清池於原審所陳報之準備二狀可據（見原審卷一第75頁），固堪認被告詹焜銘係於信賴台美公司對被告亨御公司、麗傑公司先後二次之檢驗結果，及被告方清池所提供之成分表之說明，而購入上開軟膠囊，或可認定被告詹焜銘無販賣偽藥之故意，惟被告詹焜銘所販賣之「幸福999」，經衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，卻發現含有威而剛類緣物Thioaildenafil成分，且被告詹焜銘因見亨御公司販售「夜夜929膠囊」獲利頗豐，即以每顆低價格向亨御公司購入上開軟膠囊，再自行分裝並委託印刷廠印製為「幸福999」之外包裝盒，以高價格販賣予「上好藥局」等不特定西藥房，又被告詹焜銘曾有違反食品管理法之前科，其更當注意其所販賣「幸福999」產品之成分是否確未含有西藥成分，屬健康食品，合乎法律之規範。但其疏未注意於97年11月購入時應送請檢驗機構詳實檢驗有無含西藥成分，而逕以先前97年1月或97年3月之台美公司檢驗報告認定亨御公司所販售之「夜夜929膠囊」非藥品，即率爾購入並分裝進而販賣予不特定之西藥房，其顯有過失至明。

㈦綜上所述，被告方清池、詹焜銘所辯，均屬卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告方清池、詹焜銘犯行均堪認定。

二、按未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。核被告方清池所為，應係犯藥事法第82條第3項之過失製造偽藥罪及第83條第3項之過失販賣偽藥罪，公訴意旨未斟酌此點，而認被告方清池係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及第83條第1之明知為偽藥而販賣罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更其起訴法條。核被告詹焜銘所為，應係犯藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪，公訴意旨未斟酌此點，而認被告詹焜銘係犯藥事法第藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更其起訴法條。又公訴意旨認被告方清池與欽泰公司之總經理詹舜淇就製造偽藥部分應成立共同正犯，惟被告方清池既經本院認定係犯過失製造偽藥罪，被告方清池無犯罪之故意，其過失行為自無適用刑法第28條共犯規定之餘地。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。被告方清池自96年6月17日起至99年2月4日查獲止，過失製造、販賣偽藥之行為，乃係基於同一營利之目的，反覆實施製造、販賣之行為，以包括之一罪評價較為合理，應各論以一罪。被告方清池過失製造偽藥之目的係為出售牟利，是其製造之初即具有販賣意圖，乃以一行為同時觸犯過失製造偽藥及過失販賣偽藥二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之過失製造偽藥罪處斷。另被告詹焜銘自97年11月間起至100年8月11日查獲止，過失販賣偽藥之行為，，乃係基於同一營利之目的，反覆實施販賣之行為，以包括之一罪評價較為合理，應論以一罪。又被告方清池係被告亨御科化公司之實際負責人，並擔任被告亨御科化公司總經理之職務，依公司法第8條第2項之規定，在執行亨御科化公司業務範圍內，亦為亨御科化公司之負責人，即為該公司代表人，且亨御公司登記之業務包括製粉業、製茶業、糧商業、各種食品速食餐盒等之買賣、各種食品罐頭農產品《第一次交易除外》等之買賣業務…，有卷附之經濟部商業司公司基本資料查詢一紙在卷可稽，被告亨御科化公司雖為法人，惟其代表人方清池因執行販售商品業務而犯本案犯行，依同法第87條之規定，亦應科以第82條第1之罰金刑。又被告詹焜銘為被告麗傑公司之負責人，其即為該公司之代表人，被告麗傑公司因其代表人即被告詹焜銘執行業務，而犯上開罪名，亦應依同法第87條之規定，應科以同法第83條第1項之罰金刑。至被告詹焜銘除有事實欄所載販賣偽藥之犯行外，起訴書之所犯法條欄雖另引用被告詹焜銘涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌，惟依起訴書犯罪事實欄所載之事實應係以被告詹焜銘明知被告亨御科化公司委託同源公司製造之上開膠囊為偽藥，而仍與被告方清池共同商討該膠囊之配方，而以每顆三十三元之價格向被告亨御科化公司購買之，再自行設計包裝，並另行委託不詳印刷廠，自行包裝名稱為「幸福999」產品販售予不特定之藥房，是被告詹焜銘起訴之事實僅為明知為偽藥而販賣部分，並未起訴其製造偽藥之事實，且參以被告方清池於原審審理時亦供承是被告詹焜銘看伊販賣「夜夜929」賣得不錯，他就向伊買片粒的，再自行印製「幸福999」彩盒，裡面販賣的跟伊的「夜夜929」是一樣的成分等語（見原審卷一第44頁），是被告詹焜銘並未涉與被告方清池共同製造偽藥犯行，則起訴書引用被告詹焜銘另涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，應係贅載，而非起訴之效力所及。被告方清池就製造並販賣「夜夜929」膠囊、「活力補氧99」膠囊及「活力百倍」膠囊（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第16713號）部分，及被告詹焜銘販賣「幸福999」膠囊予業務員林永人，林永人再販售予前述「邱藥局」；另販售予前述「捷登藥局」（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5775號、101年度偵字第2614、2615號）部分，雖均未據起訴，惟上開部分與已起訴之犯行，各有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴之效力所及，本院自應併予審理。

三、至扣案如附表編號一、二、五、七、八所示之「幸福999」及「夜夜929」膠囊，其中「幸福999」膠囊，已屬被告詹焜銘以被告麗傑公司名義所販賣而交付予他人之物；「夜夜929」膠囊，已屬被告方清池以被告亨御科化公司名義所販賣而交付予他人之物，即均非屬被告詹焜銘或被告方清池所有，亦非違禁物，故不予宣告沒收。又按除法律另有規定外，法人原則上並無刑事責任能力，而藥事法第87條僅規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金」，此乃屬轉嫁罰之立法體例，故除依該條規定對法人科以罰金刑外，關於沒收之刑罰對法人應無適用之餘地，是扣案如附表編號三之1.至11.、編號六之1.至12.所示之物，均為被告亨御科化公司所有，非屬被告方清池所有之物；如附表編號九之1.至9.所示之物，均為被告麗傑公司所有，非屬被告詹焜銘所有之物，上開物品縱分別為被告方清池製造並販賣偽藥所用之物，或為被告詹焜銘販賣偽藥所用之物，依上開說明，關於沒收之刑罰對法人應無適用之餘地，自不予宣告沒收。另扣案如附表編號三之12.至、編號四1.至12.、編號六之13.至18.所示之物，雖屬被告亨御科化公司或被告方清池所有之物，惟無直接證據證明係供本案犯罪所用之物；如附表編號五之3.至20.、編號八之2.至4.所示之物，分屬案外人鍾勝雄或捷登藥局所有之物，非屬被告所有供犯罪所用之物，均不予宣告沒收。

四、另移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署檢察官99年度偵字第16713號）部分：檢察官以被告方清池基於製造及販賣偽藥之犯意，於94年起至99年4月間先購買原料後，由其決定配方及比例，指示公司員工透過公司內之機具以烘培、粉碎、混合攪拌等方式，製作成含有番瀉葉甘（SennosideA，B）每包含量測定平均值22mg/pack（高於標準值12mg/pack含量之茶包，應屬藥品管理），再以塑膠膜熱熔分裝成小包裝，最後置入「一代佳人窈窕茶」、「健美茶」等不同包裝盒，標榜「可清涼退火、生津止渴、養顏美容、幫助消化、使排便順暢」等推銷用語，且不實標示成分為青草茶、菊花、七葉膽、甜菊等，卻未於外包裝上標示註明含有行政院衛生署管控之番瀉葉甘（SennosideA，B）成分及含量，再對外以每盒五十包標價一千二百八十元及每罐三十包標價四百五十元販售予不特定之人。嗣經法務部調查局臺北縣調查站（以下簡稱臺北縣調查站）於99年4月22日持臺灣板橋地方法院搜索票至亨御公司等地進行搜索，在亨御公司搜獲如附表編號六13.至18.所示之物，因認被告方清池涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1之販賣偽藥罪嫌等語。查被告方清池於原審固承認「一代佳人窈窕茶」、「健美茶」係伊公司製造販賣之事實，惟堅決否認有何製造偽藥及明知為偽藥而販賣犯行，並辯稱上開「一代佳人窈窕茶」、「健美茶」之番瀉葉甘（SennosideA，B）會造成超量的原因，是因為伊當時所採用的是把原料以「攪拌」的方式，再利用機器分裝、分袋，所以有些成份的比重不同，會被先裝或後裝，造成番瀉葉甘的成分超過衛生署的規定，且原來的廠長離職，接任工作之業務經理不懂，而操作不當，將原料整桶倒，且機器又老舊，致其中重者如決明子先落下，番瀉葉甘輕者後落下，致比例不均所致，伊實非故意為之，僅屬過失而已等語（見原審卷一第213至215頁及被告提出之100年10月11日刑事辯護意旨狀），經本院遍觀併案卷證資料，或可證明被告方清池所製造販賣之「一代佳人窈窕茶」、「健美茶」所含番瀉葉甘（SennosideA，B）成分超過行政院衛生署所公告之標準，但無積極事證足證被告方清池係屬故意犯之，是併案部分被告方清池或應成立過失犯製造偽藥罪及過失犯販賣偽藥罪，然併案部分之犯罪事實與本案所起訴之犯罪事實不同，犯意各別，應屬數罪，本院不得併案審理，應退還檢察官另行依法處理，併予敘明。

五、原審以被告等犯罪事證明確，以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告方清池製造偽藥及販賣偽藥之行為，被告詹焜銘販賣偽藥之行為，應係集合犯，原審認屬接續犯，尚有未洽。

㈡被告方清池、詹焜銘之犯罪行為應成立過失犯，原審認成立故意犯，容有未合。又被告方清池、詹焜銘犯罪情節之輕重，影響被告享御科化公司、麗傑公司之科處罰金之多寡。原審既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告方清池、享御科化公司、詹焜銘及麗傑公司部分均撤銷。爰審酌被告方清池未經核准過失製造偽藥後並販賣，被告詹焜銘過失販賣偽藥，影響國民身心健康及衛生主管機關之管理，並斟酌被告方清池、詹焜銘之素行、犯罪手段及獲利多寡與犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第四項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告方清池未曾犯罪，有本院被告前案紀錄在卷可稽，其因一時失慮，致犯本罪，經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑二年，以啟自新。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付暨定之金額，刑法第74條第1項第4款定有明文。本院斟酌被告犯罪情節及所生危害等情形，命被告方清池向國庫支付三十萬元。另對被告亨御科化公司、麗傑公司因其負責人、代表人執行職務過失製造或販賣偽藥罪，分別科以如主文第三項、第五項所示之罰金。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第82條第3項、第83條第3項、第87條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條第3項製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

藥事法第83條第3項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第 82 條至第 86 條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。