臺灣高等法院101年度上訴字第1662號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 09 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1662號上　訴　人
即　被　告　陳國峯
選任辯護人　舒建中律師
上　訴　人
即　被　告　葉憲錫
選任辯護人　陳佳雯律師
馬在勤律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第128號，中華民國101年5月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第25998號、第32419號），及移送併案審理（101年度偵字第2667號、第3132）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉憲錫共同製造第三級毒品及陳國峯部分撤銷。
陳國峯共同製造第三級毒品，處有期徒刑肆年拾月。扣案如附表一㈠所示之物、附表二編號8所示之NOKIA行動電話壹支（不含門號0000000000SIM 卡壹枚）均沒收，未扣案之製造毒品所得財物新臺幣叁拾萬元應與葉憲錫連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
葉憲錫共同製造第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一㈠所示之物、附表二編號8所示之NOKIA行動電話壹支（不含門號0000000000SIM 卡壹枚）均沒收，未扣案之製造毒品所得財物新臺幣叁拾萬元應與陳國峯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。扣案如附表一㈠所示之物、附表二編號8所示之NOKIA行動電話壹支（不含門號0000000000SIM 卡壹枚）均沒收，未扣案之製造毒品所得財物新臺幣叁拾萬元應與陳國峯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。事 實
一、陳國峯與真實姓名年籍不詳綽號「寶哥」或「阿寶」之成年男子（下簡稱「寶哥」，由檢察官另案偵查）係朋友關係。「寶哥」因知陳國峯有製造第三級毒品硝甲西泮藥錠（Nimetazepam ，俗稱一粒眠，下稱一粒眠）之技術，有意提供資金並購置機具設備，與陳國峯共組一粒眠地下製毒工廠，乃於民國99年9 月間向當時仍不知情之葉憲錫佯稱欲承租新北市附近廠房，以供存放雜物之用，由葉憲錫代「寶哥」自99年11月起，承租新北市○○區○○路1段28巷87臨號之2之廠房（下稱板橋廠房），並由陳國峯將製造一粒眠所需之原料（除主要原料硝甲西泮外）及機具設備運至上址板橋廠房內，以伺機成立地下製毒工廠。嗣於100年3月初，葉憲錫因失業向「寶哥」表示經濟困難，「寶哥」即向葉憲錫表示，其可提供製造一粒眠所需之原料及技術，願以每製造一錠一粒眠新臺幣（下同）0.5 元之代價，邀葉憲錫加入其地下製毒工廠，共同製造一粒眠，葉憲錫認有利可圖，遂為應允。3
人謀議既定，「寶哥」、陳國峯與葉憲錫，均明知一粒眠係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可，不得製造。詎其3 人竟共同基於製造第三級毒品一粒眠之犯意聯絡，先由葉憲錫於100年5月間，受「寶哥」指示至臺北市美麗華百樂園附近，向真實姓名年籍不詳之成年男子取得製造一粒眠之主要原料硝甲西泮，復由「寶哥」居中聯絡陳國峯由臺南住處北上，經葉憲錫開車接往板橋廠房，由陳國峯傳授葉憲錫製造一粒眠方法：先依特定比例加入硝甲西泮、乳糖、色素、咖啡因、蔗甘寶等原料並放入攪拌機攪拌均勻，再加入食用黏著劑凝固，以壓扁機確認所有原料混合均勻後，將一粒眠半成品放入震動濾網機震動成小顆粒，放入烘箱烘乾，再加入薄荷腦及滑粉攪拌均勻，最後打錠完成一粒眠成品，迨出貨前再將一粒眠藥錠包裝、印製編號、裝箱俾利交付。又「寶哥」為免上址板橋廠房內之地下製毒工廠曝光，復於100年5月1日晚間7時許，經葉憲錫介紹，委由不知情之房屋仲介黃國楨（原名黃繼彥，於100 年11月7 日更名黃國楨）具名代「寶哥」向不知情之林素惠承租位在新北市○○區○○路5巷55之7號之廠房（下稱泰山廠房），以供對外進貨之用。每當葉憲錫製造一粒眠之某項原料短缺時，葉憲錫即以電話向「寶哥」及陳國峯反應，由「寶哥」出資、陳國峯代向不知情之化工行訂購，送貨至上址泰山廠房，由葉憲錫自稱為承租該址廠房之「黃先生」出面收受，私下另行將原料運至板橋廠房，以掩人耳目。陳國峯並與葉憲錫持續電話聯絡，於電話中教導葉憲錫關於製造一粒眠之技術，更親自自臺南前往板橋廠房，教導葉憲錫調整機器、調配一粒眠，與葉憲錫、「寶哥」等人共同接續製造一粒眠，陳國峯並因此從「寶哥」處取得30萬元報酬，至葉憲錫則因尚未交付「寶哥」製成之一粒眠，而未取得報酬。二、嗣於100年9月29日下午7時20 分許，為法務部調查局新北市調查處調查官依法執行搜索，查獲板橋廠房之製毒工廠，當場查獲葉憲錫及其友人劉書涵（劉書涵共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，業經原審判決確定）外，並扣得如附表一所示之物。又於100年12月1日上午10時25分許，員警持拘票，依法逕行拘提陳國峯到案，並在臺南市○○區○○街425巷1弄10號住處，扣得如附表二所示之物。
三、案經法務部調查局新北市調查處（以下稱新北市調處）、臺北市政府警察局、臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
壹、程序方面：
一、審判範圍：
檢察官就原審判決並未提起上訴，被告葉憲錫未就原審判決其轉讓第三級毒品部分上訴，復於本院審理中亦明確表示僅就原審判決共同製造第三級毒品部分上訴（見本院卷第 101頁正面、第109 頁），故本院審理範圍僅限於原審判決被告陳國峯、葉憲錫共同製造第三級毒品部分，合先陳明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告陳國峯、葉憲錫及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第68-69頁、第79-80頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳國峯坦承教導被告葉憲錫製作錠劑，然否認有製造第三級毒品硝甲西泮藥錠之犯行，辯稱：伊僅幫助葉憲錫製作錠劑，並不知錠劑內容物為何云云（見本院卷第68頁、第101 頁）。而被告葉憲錫坦承製作第三級毒品硝甲西泮藥錠。經查：
㈠上揭犯罪事實，迭據被告陳國峯於調查局、偵查中及原審審理時坦承不諱，而被告葉憲錫亦於調查局、偵查中、原審及本院準備、審理中坦承不諱，而葉憲錫代「寶哥」承租板橋廠房，並由陳國峯將製造一粒眠所需之原料（除主要原料硝甲西泮外）及機具設備運至板橋廠房內，成立製毒工廠，復為掩人耳目並對外進貨，另行承租泰山廠房，此事實核與證人林素惠於警詢中證稱：我向地主承租新北市○○區○○路5巷55之7號土地後搭蓋廠房（指泰山廠房），再出租給別人等語。證人即向林素惠承租泰山廠房再出租予「陳大哥」之黃國楨於偵查中證稱：我在有巢氏房屋仲介業上班，一開始是葉憲錫找我，說有一位陳大哥（指偵卷第25998號卷第243頁之男子，馬來西亞國籍）要租廠房，說我可以做二房東，然後他帶著這位陳大哥和我碰面，我就把廠房（指泰山廠房）租給他，這個廠房我是用2萬元向房東租的，再以25000元租給陳大哥（見偵卷第25998號卷第239-241頁）等語相符。㈡被告陳國峯以其妻王真香所申請0000000000號門號之行動電話，與他人連繫購買製造一粒眠之原料並調整機器，內容如下：
⒈100年8月16日15時49分04秒：
陳師傅（指被告陳國峯）：明天若是在板橋車站那個南邊那你方便嗎…南三出口那？
邱游盼友人（年籍不詳）：好啦。
陳師傅：帶到那給我就好了…剩下我再坐那個就好了，我坐車過去就好了…
⒉100年8月25日
①10時56分22秒：
某女業者：寄來了喔。
陳師傅：這樣我待會過去。
②16時31分07秒：
某女業者：我今天會幫你把烘箱寄貨運出去…你要寄給那個黃先生，我有寫黃先生…應該明天會到。
陳師傅：好，我跟他說。
⒊100年8月27日13時46分09秒：
陳師傅：我過去台北一下。
不詳女性：啊要幹嘛？
陳師傅：包不住啦，我過去看看。
⒋100年9月1日19時22分08秒：
陳師傅：若HEAT要怎麼換？熱輪仔HEAT？
邱游盼友人：你可能要上面那個電木拔起來，都拿起來才換得到。
陳師傅：這樣我來處理好了。
邱游盼友人：你還要上來？若叫他拖過來我這，我給他弄好。
陳師傅：他在趕時間耶，我換就好了啦。
⒌100年9月2日13時22分17秒：
陳師傅：（基地台地址：新北市○○區○○路1段26號）不
詳之人：未接聽。
⒍100年9月5日
①08時43分12秒：
陳師傅：你大概什麼時候會過來？我要安排其他的貨先進來…
某女業者：8 號吧…我是說那個耶，貨初八到。
陳師傅：喔，初八到你指定地點嗎？
某女業者：嗯。
②15時26分23秒：
某女業者：你那個乳糖部分，1 噸美國的，1 噸荷蘭的沒關係啦喔？因為有一個插花的哩，想要跟你商量一下…你用過美國的啊…要不你跟他說一下好不好？看能不能商量一下…到時候也是同一天初八給你啦，你跟他問一下…
陳師傅：嗯。
⒎100 年9 月8 日
①13時05分38秒：
某女業者：他那個要改明天到嗎？因為貨運送去，那個黃先生說明天送，他沒跟你說嗎？
陳師傅：沒有啊，很早就說今天啊，下午啊。
某女業者：你要不要跟他問一下，因為我是咖啡因…就是2
桶咖啡因這個啊，啊那個貨運跟我說，黃先生有沒有打電話跟我說，我說沒有我沒接到啊，這樣我們現在是要跟那個日通說，那2桶咖啡因是明天送囉，你要不要跟黃先生問一下
…要不我現在問日通問清楚好了。
陳師傅：你給他問一下，我聯絡。
②13時09分56秒：
陳師傅：他們說好了，說明天。
某女業者：對，對。
③13時14分27秒：
某女業者：那是2 間不同地方出的耶，那他連乳糖也是明天再收嗎？
陳師傅：對啊，他就說那個他今天不方便啊。
某女業者：乳糖也跟他說好了嗎？剛才說的那是咖啡因耶，乳糖那也是改明天嗎？
陳師傅：中午，一樣。
④13時16分58秒：
某女業者：乳糖那個他要截看看，因為他那個貨都已經出去了…陳師傅：先放一下，明天再送難道沒有辦法？
某女業者：…你等我電話。
⑤14時07分16秒：
某女業者：他那個已經送出去了，沒有辦法截了。
陳師傅：啊幾點？
某女業者：…我打電話問。
⒏100 年9 月9 日10時51分23秒：
某女業者：那個乳糖啊，昨天那個中連貨運送去，啊那個好像不在，啊黃先生有跟他約今天11點半。
陳師傅：我就跟妳說今天一起收一收。
⒐100 年9 月14日10時54分43秒：
某女業者：我今天會把這1 桶薄荷腦寄出去，有說明天下午大概幾點到嗎？還是都可以？
陳師傅：過中午好啦…差不多1 、2 點吧。
⒑100 年9 月19日13時16分27秒：
張維中（業者）：那個，紙，那個，膠，這禮拜，這禮拜會好啦，應該下禮拜一、二會寄吧…應該來得及吧？
陳師傅：嗯。
⒒100 年9 月26日17時26分18秒：
張維中聲音（業者）：它那數量出來了，196對…我跟你報
告一件事情，夭壽死囡仔，紅的那個有沒有，多做143捲。
陳師傅：這陣子較那個，這3、4個月較正常，前面那陣子是都在那個而已。
張維中聲音（業者）：這樣我叫他那143 捲留著吧。
⒓100 年9 月27日
①10時57分37秒：
張維中聲音（業者）：…不過他數量報錯了…188對啦，差
10對啦…
陳師傅：喔。
②09時53分46秒：
陳師傅：11時50…我拿那個給你就好了，我還要辦事情。邱游盼友人：不好意思，還讓你給我送…陳師傅：沒有啦，順便啦。
③22時46分40秒：
邱游盼友人：你那麼快馬上趕回去了？
陳師傅：我處理好我就那個了。
邱游盼友人：啊什麼問題？
陳師傅：位置稍微跑掉。
依被告陳國峯以行動電話連繫之情形，可得知被告陳國峯與各個業者連繫購買製造一粒眠，並包括機器之使用、製造之成效，均由陳國峯連繫購入及指導，被告陳國峯雖未經常在板橋廠房，但製作過程機器若產生任何問題，均由陳國峯前往板橋廠房解決，有手機[phone] 號門號通訊監察譯文1份在卷可稽（見警聲搜卷第2365號卷4-6 頁）；另被告陳國峯確係購入製做一粒眠相關成分咖啡因、蔗甘寶等原料及包裝紙，有附表二編號10所示100年6月8日、100年9月5日新芳良化工原料儀器有限公司出貨單2 紙（其餘出貨單與本案無關）、附表二編號9所示100年9月28 日玉山銀行存款憑條影本在卷可佐（見偵字第32419號卷第71 頁反面、第72頁正面，其餘存款憑條與本案無關）。
㈢而扣案附表一㈠所示之物，經送請法務部調查局鑑定結果，確含有第三級毒品硝甲西泮成分，其毒品反應及數量詳如附表一㈠所示，有法務部調查局100年12月2日調科壹字第10000590030號鑑定書在卷可稽。
㈣此外，復有泰山廠房之房屋租賃契約書2份、現場圖1份、現場照片在卷可佐，並有附表一㈠所示之毒品、原料及機器等物、附表二編號8所示NOKIA行動電話1支扣案可資佐證。
㈤足徵「寶哥」提供資金供被告陳國峯向不知情之化工公司購入製造一粒眠之原料，復由陳國峯設置機器，並傳授葉憲錫製造一粒眠方法，陳國峯亦至板橋廠房教導葉憲錫調整機器、調配一粒眠之犯行已堪認定，被告陳國峯所辯不足採信，被告葉憲錫任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，皆應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按硝甲西泮及愷他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。查本件犯罪事實一部分，共犯「寶哥」提供資金購買可供製造一粒眠之機具設備、主原料硝甲西泮及副原料；被告陳國峯則代購製造一粒眠之副原料、教導被告葉憲錫操作機具之技術及製作一粒眠之方法；被告葉憲錫即依比例調配攪拌，壓製成錠，使主原料硝甲西泮易於持有、保存，並使其具有一定之崩解速度，以迎合購買者之需求，自屬毒品危害防制條例所謂之「製造」。次按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例參照）。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。有最高法院97年度台上字第2517號判決可參。
㈠是核被告陳國峯、葉憲錫所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪；被告陳國峯、葉憲錫與「寶哥」之成年男子間對於製造第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告陳國峯、葉憲錫因製造一粒眠而持有第三級毒品硝甲西泮純質淨重20公克以上，另扣案如附表一㈠編號1-1至1-3、1-4至1-5、2-1至2-15、3、4-1、4-2、5-1 至5-13、6、7、8、9、10、11-1至11-2、12、24-1至24-2所示之粉末、錠粒，經送鑑定結果，除均含第三級毒品硝甲西泮成分外，其中編號1-1至1-3、1-4至1-5所示之粉末、錠粒另含有第四級毒品硝西泮成分；編號2-1至2-15、3、4-1、4-2、5-1 至5-13、6、7、8、9、10、11-1至11-2、12、24-1至24-2所示之錠粒另含有第四級毒品二氮平成分，且所含第四級毒品硝西泮及二氮平純質淨重逾20公克以上，然因製造一粒眠而持有上開第三級毒品硝甲西泮純質淨重20公克以上、第四級毒品二氮平及硝西泮純質淨重20公克以上之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又按行為於密切接近之時地實施，侵害同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為以評價，屬接續犯。查被告陳國峯、葉憲錫於100年5月間某日起至同年9月29 日為警查獲時止，於前揭時間密集製造第三級毒品之犯行，核與接續犯概念相符，應論以接續犯。又檢察官移送併辦部分與起訴事實係同一事實，自為起訴效力所及，應併與審理。
㈣有關被告自白及供出上手之爭議毒品危害防制條例第17條之減刑事由及要件：
毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第17 條原規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1 項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。改列第1項修正為：犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。並增列第2項：犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其修正理由，係以：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1 項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2 項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第17 條第1項及第2 項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。實務上認為：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。準此，倘對全部或主要之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如交付毒品僅稱係轉讓或贈與，否認有買賣之行為，應需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑（最高法院100年度臺上字第4676號判決、100年度臺上字第5172號判決意旨參照）。又條文規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號研討意見參照）。經查：被告陳國峯就上開犯罪事實之犯行，於偵查及原審審判中供認不諱，被告葉憲錫就上開犯罪事實之犯行，於偵查及原審、本院審判中均自白無訛，有各該筆錄在卷可參（陳國峯部分見偵字第25988 號卷第168-178頁、第202-204頁、原審卷第73 頁反面、第136頁，葉憲錫部分見偵字第25998頁第25-30頁、66-69頁、110-112頁、原審卷第21頁、第136頁、本院卷第46 頁反面、79頁反面），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。雖被告陳國峯於本院審理中否認犯行，惟因被告陳國峯在偵查中及原審審理業已自白，嗣雖於本院翻異其詞否認犯行，揆諸前開說明，仍應依法減輕其刑。
⒉又毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨參照）。經查，新北市調處經由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向原審聲請搜索票之前，已得知被告陳國峯以0000000000號門號之行動電話連繫被告葉憲錫，已得知「陳師父」即為被告陳國峯，查知陳國峯與葉憲錫製造一粒眠之犯行，並有確切之證據，足以合理之懷疑被告陳國峯為製造毒品一粒眠之共犯，並非因葉憲錫之供述，而查獲被告陳國峯，有臺灣板橋地方法院檢察署100年度警聲搜字第2365 號卷可參，揆諸上開規定，自不得適用上開規定予以減刑，併予陳明。
二、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告陳國峯、葉憲錫因製造一粒眠而持有第三級毒品硝甲西泮純質淨重20公克以上，及第四級毒品二氮平及硝西泮純質淨重20公克以上之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪，原審認無證據證明被告陳國峯、葉憲錫渠等所製造之一粒眠內，亦含有第四級毒品二氮平及硝西泮成分，不另論被告2 人持有第四級毒品純質淨重20公克以上，容有誤認。被告陳國峯上訴意旨略以：其僅係教製成錠劑之原料，並購買機器，純粹只是幫忙提供技術，幫忙買相關的機械工具，並無犯意連絡，且葉憲錫只有在機器有問題時才會找陳國峯，若機器沒有問題就從網站上照方式做，葉憲錫自己會做，陳國峯並沒有參與真正製造的事實，僅為幫助犯；另硝甲西泮原本為第四級毒品，被告並不知硝甲西泮已更改為第三級毒品，依「所知輕於所犯，從其所知」，自應論以製造第四級毒品硝甲西泮罪；另被告已經在偵審認罪，符合第17條第2 項減輕的規定，請從輕量刑等語。被告葉憲錫上訴意旨略以：其自偵查、原審審理至本院審理均坦承犯行，並有供出製造毒品之「陳師父」即陳國峯，應依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定減輕其刑等語。惟被告陳國峯為製造一粒眠，購買各項原料及機器，而所製造並扣案之附表一㈠之一粒眠成品及半成品，業經鑑定為第三級毒品硝甲西泮藥錠，被告陳國峯無從諉為不知係何種類之毒品；且被告陳國峯向不知情之化工公司購入製造一粒眠之原料，復由陳國峯設置機器，並傳授葉憲錫製造一粒眠方法，陳國峯亦至板橋廠房教導葉憲錫調整機器、調配一粒眠等犯行，已為犯罪構成要件之行為，其與葉憲錫、「寶哥」均為共同正犯，故上訴並無理由；另經查，新北市調處在向原審聲請搜索票之前，查知陳國峯與葉憲錫製造一粒眠之犯行，並有確切之證據得知「陳師父」即為被告陳國峯，並非因葉憲錫之供述而查獲共犯陳國峯，無從依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定減輕其刑，認葉憲錫亦無理由，已如上述。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於葉憲錫共同製造第三級毒品及陳國峯部分撤銷改判。
三、爰審酌被告陳國峯、葉憲錫明知一粒眠所含硝甲西泮成分係屬毒品，足以戕害國人身心健康，僅因圖利而應「寶哥」之邀而以工廠生產方式大量製造一粒眠，製造數量龐大，倘流入市面，將助長施用毒品惡習，危害社會治安程度甚鉅，兼衡被告陳國峯、葉憲錫之素行、犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、被告陳國峯代「寶哥」購置機具原料並指導製毒、被告葉憲錫實際從事製毒之犯罪情節、被告陳國峯因製毒已獲利30萬元，及被告陳國峯上訴後否認犯行，避重就輕，被告葉憲錫雖坦承犯行，但對有關「寶哥」之諸多問題，仍有所迴護之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。至公訴意旨就被告陳國峯、葉憲錫所為犯罪事實一之犯行均具體求處有期徒刑12年，顯未斟酌被告陳國峯、葉憲錫於偵審中均自白可依法減輕其刑，認公訴人之求刑，核屬過重，以量處如主文所示第2、3項之刑為適當，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第5252號、96年度臺上字第884 號判決意旨參照）。查扣案如附表一(一) 編號1-1至1-3、1-4至1-5、2-1至2-15、3、4-1、4-2、5-1 至5-13、6、7、8、9、10、11-1至11-2、12、24-1至24-2所示之物，經送鑑定結果，均含有第三級毒品硝甲西泮成分，其中編號1-1至1-3、1-4 至1-5所示之物另含有第四級毒品硝西泮成分；編號2-1至2-15、3、4-1、4-2、5-1至5-13、6、7、8、9、10、11-1至11-2、12、24-1至24-2所示之物則另含有第四級毒品二氮平成分，均如前述，其內毒品皆屬違禁物，除取樣鑑驗用罄部分外，均應依刑法第38條第1項第1款規定，分別於被告陳國峯、葉憲錫所犯各罪主文項下宣告沒收。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。又依法應沒收之物，除法律有特別規定者外，以與本件犯罪有直接關係者，始得於本件諭知沒收（最高法院97年度臺上字第1486號判決參照）。查扣案如附表一㈠編號13-1、13-2、14、15-1至15-2、16、17、18-1至18-2、19-1至19-4、20、21-1至21-3、22-1至22-3、23、27-1至27-2、28、29、30、31、32、33、34、35、36-1至36-2、37、38、39所示之物，均為共犯「寶哥」出資所購，為供製造一粒眠所用之原料或機具，另扣案如附表二編號8 所示之NOKIA行動電話1支，則為被告陳國峯所有，供與被告葉憲錫聯絡製毒所用，業據被告陳國峯、葉憲錫均供認在卷，並有上揭監聽譯文可佐，依上開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告陳國峯、葉憲錫所犯製造第三級毒品罪主文項下均宣告沒收。另搭配附表二編號8所示之NOKIA行動電話之門號0000000000SIM卡1枚，乃被告陳國峯之妻王真香名義申辦，業據被告陳國峯供述在卷，並有通聯調閱查詢單附卷可參（見100年度警聲搜字第2365號卷第29 頁），復無證據可認該SIM 卡為被告陳國峯名義申辦，不予宣告沒收。至扣案如附表一㈡所示之物，因係綽號「阿峰」之成年男子交給被告葉憲錫作為抵債之用，始為被告葉憲錫持有，業據其供述在卷，則附表一㈡所示之物顯與被告葉憲錫製造一粒眠犯行無關；又扣案如附表一㈢所示之物，亦均非關製造一粒眠所用之物，且沒收事涉被告財產權之剝奪，自應從嚴審究，不宜過度擴張而為理解，因此該等扣案物皆不併予宣告沒收，附此敘明。
㈢再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。復按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收（最高法院94年度臺上字第1971號、95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。另按共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，原判決既認上訴人等為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法（最高法院64年度臺上字第2613號判例參照）。查被告陳國峯因製造第三級毒品，受有共犯「寶哥」給予30萬元報酬，業據被告陳國峯供承在卷，而被告葉憲錫則因尚未交付一粒眠成品予「寶哥」致尚未獲報酬，亦據被告葉憲錫供承在卷，然被告陳國峯、葉憲錫既為共同正犯，依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就製造毒品所得30萬元宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈣至扣案如附表二編號1至7、9、10 所示之物，被告陳國峯雖均坦認為其所有，然附表編號9、10 所示之物，為被告陳國峯購買製毒原料之證明，並非直接供其製造一粒眠所用，應認係本案證據，非應沒收之物，至上開其餘物品，尚無證據證明與本案有關，因此該等扣案物爰不併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（以下編號同起訴書附表一所示之編號）
(一)
┌───────────────────────────────┐
│扣押地點：新北市○○區○○路1段87臨號之2 │
├──┬────────┬────────┬──────────┤
│編號│品名 │毒品與否 │數量 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│1-1 │硝甲西泮淺黃色粉│含有第三級毒品硝│合計淨重約1,632 克（│
│至 │末（3包） │甲西泮、第四級毒│硝甲西泮純質淨重約 │
│1-3 │ │品硝西泮成分 │1,558.9公克；硝西泮 │
│ │ │ │純質淨重約16.2公克）│
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│1-4 │硝甲西泮米白色粉│含有第三級毒品硝│合計淨重約1,714 公克│
│至 │末（2包） │甲西泮、第四級毒│（硝甲西泮純質淨重約│
│1-5 │ │品硝西泮成分 │1,304.9 公克；硝西泮│
│ │ │ │純質淨重約17.8公克）│
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│2-1 │未包裝一粒眠1 萬│含有第三級毒品硝│合計淨重約28,890 公│
│至 │粒（15袋） │甲西泮、第四級毒│克（硝甲西泮純質淨重│
│2-15│ │品二氮平成分 │約670.3公克；二氮平 │
├──┼────────┤ │純質淨重約144.5公克 │
│3 │未包裝一粒眠1 萬│ │） │
│ │零5百粒（1 袋） │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│4-1 │一粒眠半成品1 箱│含有第三級毒品硝│合計淨重約130,000公 │
│ │（毛重67公斤） │甲西泮、第四級毒│克（硝甲西泮純質淨重│
│ │ │品二氮平成分 │約2,197.0公克；二氮 │
├──┼────────┤ │平純質淨重約1,885.0 │
│4-2 │一粒眠半成品1 箱│1 │公克） │
│ │（毛重69公斤） │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│5-1 │已包裝一粒眠4 萬│含有第三級毒品硝│合計21箱及4袋藥錠淨 │
│至 │2千粒（13箱） │甲西泮、第四級毒│重約167,040 公克（硝│
│5-13│ │品二氮平成分 │甲西泮純質淨重約 │
├──┼────────┤ │3,290.7 公克；二氮平│
│6 │已包裝一粒眠3 萬│ │純質淨重約835.2公克 │
│ │粒（1箱） │ │） │
├──┼────────┤ │ │
│7 │已包裝一粒眠3 萬│ │ │
│ │5千粒（1箱） │ │ │
├──┼────────┤ │ │
│8 │已包裝一粒眠4 萬│ │ │
│ │5千粒（1箱） │ │ │
├──┼────────┤ │ │
│9 │已包裝一粒眠7 萬│ │ │
│ │2千粒（1箱） │ │ │
├──┼────────┤ │ │
│10 │已包裝一粒眠6 萬│ │ │
│ │粒（1箱） │ │ │
├──┼────────┤ │ │
│11-1│已包裝一粒眠4 萬│ │ │
│至 │粒（2箱） │ │ │
│11-2│ │ │ │
├──┼────────┤ │ │
│12 │已包裝一粒眠4 萬│ │ │
│ │8千粒（1箱) │ │ │
├──┼────────┤ │ │
│24-1│已包裝一粒眠3 千│ │ │
│至 │粒（4袋） │ │ │
│24-2│ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│13-1│薄荷腦 │ │2罐 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│13-2│薄荷腦 │ │1桶 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│14 │漿糊 │ │1袋 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│15-1│咖啡因 │ │2桶 │
│至 │ │ │ │
│15-2│ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│16 │色素 │ │1瓶 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│17 │乳糖 │ │6袋 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│18-1│色素粉 │ │2袋 │
│至 │ │ │ │
│18-2│ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│19-1│蔗甘寶 │ │4袋 │
│至 │ │ │ │
│19-4│ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│20 │打錠頭6支 │驗有第三級毒品硝│1袋 │
│ │ │甲西泮成分殘留 │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│21-1│銀色膠膜 │ │18捲 │
│至 │ │ │ │
│21-3│ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│22-1│紅色膠膜 │ │18捲 │
│至 │ │ │ │
│22-3│ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│23 │滑粉 │ │1袋 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│27-1│真空袋 │ │2袋 │
│至 │ │ │ │
│27-2│ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│28 │真空機 │驗有第三級毒品硝│1臺 │
│ │ │甲西泮成分殘留 │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│29 │高速粉碎機 │驗有第三級毒品硝│1臺 │
│ │ │甲西泮、第四級毒│ │
│ │ │品二氮平成分殘留│ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│30 │雷射打印機 │ │1臺 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│31 │攪拌機 │驗有第三級毒品硝│1臺 │
│ │ │甲西泮成分殘留 │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│32 │空壓機 │驗有第三級毒品硝│1臺 │
│ │ │甲西泮、第四級毒│ │
│ │ │品二氮平成分殘留│ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│33 │震動濾網機 │驗有第三級毒品硝│1臺 │
│ │ │甲西泮、第四級毒│ │
│ │ │品二氮平成分殘留│ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│34 │壓扁機 │驗有第三級毒品硝│1臺 │
│ │ │甲西泮、第四級毒│ │
│ │ │品二氮平成分殘留│ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│35 │分裝機 │驗有第三級毒品硝│1臺 │
│ │ │甲西泮、第四級毒│ │
│ │ │品二氮平成分殘留│ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│36-1│烘箱機 │驗有第三級毒品硝│1臺 │
│至 │ │甲西泮成分殘留 │ │
│36-2│ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│37 │滾筒 │ │1臺 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│38 │打錠機 │驗有第三級毒品硝│1臺 │
│ │ │甲西泮、第四級毒│ │
│ │ │品硝西泮、二氮平│ │
│ │ │成分殘留 │ │
│ │ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│39 │電子秤 │驗有第三級毒品硝│1臺 │
│ │ │甲西泮、第四級毒│ │
│ │ │品二氮平成分殘留│ │
└──┴────────┴────────┴──────────┘
(二)
┌───────────────────────────────┐
│扣押地點：新北市○○區○○路1段87臨號之2 │
├──┬────────┬────────┬──────────┤
│編號│品名 │毒品與否 │數量 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│25 │愷他命結晶檢品1 │含有第三級毒品愷│淨重1,024公克、愷他 │
│ │袋 │他命成分 │命純值淨重約436.3公 │
│ │ │ │克 │
└──┴────────┴────────┴──────────┘
(三)
┌───────────────────────────────┐
│扣押地點：新北市○○區○○路1段87臨號之2 │
├──┬────────┬────────┬──────────┤
│編號│品名 │毒品與否 │數量 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│26 │愷他命吸食器 │驗有第三級毒品愷│1個 │
│ │ │他命成分殘留 │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│40至│新北市板橋區大觀│ │2支 │
│41 │路1段28巷87臨號 │ │ │
│ │之2鑰匙 │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│42 │跳蛋 │ │6箱 │
└──┴────────┴────────┴──────────┘
附表二：（以下編號同起訴書附表二所示之編號）
┌───────────────────────────────┐
│扣押地點：臺南市○○區○○街425巷1弄10號 │
├──┬────────┬────────┬──────────┤
│編號│品名 │毒品與否 │數量 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│1 │筆記本 │ │4本 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│2 │成分單 │ │1 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│3 │白色粉末 │驗有第3級毒品硝 │4包（毛重7.8克） │
│ │ │甲西泮成分 │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│4 │粉紅色藥丸 │驗有第3級毒品硝 │4包（毛重36.2克） │
│ │ │甲西泮成分 │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│5 │灰色藥丸 │ │1包 │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│6 │黃色粉末 │驗有第3級毒品硝 │1包（毛重3.1克） │
│ │ │甲西泮成分 │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│7 │紅色藥丸 │驗有第3級毒品硝 │10粒（毛重2.6克） │
│ │ │甲西泮成分 │ │
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│8 │NOKIA行動電話（ │ │1支 │
│ │含0000000000門號│ │ │
│ │SIM卡） │ │ │
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│9 │匯款單 │ │4張 │
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│10 │新芳良化工出貨單│ │3張 │
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