101年度上訴字第1666號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：101 年 09 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1666號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　盧國明上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第282號，中華民國101年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第198號，經臺灣臺北地方法院判決管轄錯誤移送臺灣新竹地方法院審理），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。盧國明共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參年。事實一、盧國明與張若軒（原名張雨蝶）共同意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之概括犯意聯絡，由盧國明利用亞合工業股份有限公司（下稱亞合公司）因擴廠亟需資金周轉之機會，向亞合公司代表人周朝鑫佯稱：熟悉銀行貸款業務，可為亞合公司向金融機構申辦企業貸款，事成給付佣金云云，致周朝鑫陷於錯誤，委託盧國明洽談金融機構貸款事宜。盧國明與張若軒乃於民國94年9月間，乘亞合公司名義向臺中商業銀行板橋分行（下稱臺中商銀）申辦貸款及開立該行000000000000號帳戶之際，而持有亞合公司及代表人周朝鑫之印章，於94年9至11月間，以亞合公司名義向台新國際商業銀行南京東路分行（下稱台新銀行）申辦貸款，於94年12月1日，由不知情之台新銀行承辦人蔣易成（另由檢察官為不起訴處分）前往新竹縣湖口鄉湖口村羊喜窩36之1 號亞合公司對保時，盧國明明知上開臺中商銀帳戶所使用亞合公司及代表人周朝鑫之印章，僅供臺中商銀帳戶提領原貸款款項使用，不得作為其他用途，於台新銀行對保時則由周朝鑫提出另套公司大小章用印在授信合約、動撥申請書等文件上，詎盧國明與張若軒竟利用周朝鑫因公司業務臨有急事須提早離去，未經亞合公司及周朝鑫之同意，使用原臺中商銀帳戶開戶印章，盜用在台新銀行00000000000000號帳戶印鑑卡上，並填載上開臺中商銀帳戶為貸款款項匯入銀行，以表彰亞合公司及周朝鑫同意以台中商銀帳戶開戶章為台新銀行帳戶開戶章，及同意核撥之貸款隨即轉出至上開臺中商銀帳戶後，於翌（2）日盧國明獲蔣易成電話通知貸款已核撥入台新銀行上開帳戶內，即承前行使偽造私文書之犯意，於附表所示之94年12月2日、6日、7日、8日，夥同張雨蝶前往臺中商銀板橋分行，盜用所持有之亞合公司臺中商銀帳戶印章，並偽造取款條、匯款單等私文書後持以行使，而分別提領現金或匯款轉帳至承瀚電腦科技有限公司（下稱承瀚公司）臺灣土地銀行新竹分行00000000000000號帳戶內後供己花用，致生損害於亞合公司、周朝鑫、台新銀行、臺中商銀。嗣於94年12月8日，周朝鑫因遲獲款項核撥通知，主動聯繫台新銀行後，獲知貸款業已核撥且遭領取一空，始悉受騙。二、案經亞合公司代表人周朝鑫告訴代理人莊秀銘律師、甘義平律師訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159 條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。乙、實體方面：一、訊據被告盧國明雖供承曾受告訴人代表人周朝鑫委託辦理台中商銀及台新銀行貸款案，並於台新銀行貸款金額核撥匯入台中商銀後，曾陪同張若軒（原名張雨蝶）前往台中商銀等等情，但矢口否認有何詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，並辯稱：伊是透過友人介紹，認識周朝鑫的親戚，該親戚是亞合公司的股東，伊當時與周朝鑫接洽時，就自稱「盧先生」，當時伊開設「吉田食品有限公司」，登記在湖口工業區，伊因擴充中央空廚要找銀行貸款，而周朝鑫說他公司也要貸款，但因亞合公司在新竹企銀有辦了好幾千萬的貸款，貸款資格已有不符，故周朝鑫才問伊有沒有認識台北的銀行，看能否核貸，因為新竹地區亞合公司已經不能辦了，看能否在台北辦，並叫伊幫他找銀行，伊只是負責拉線，幫周朝鑫辦貸款，伊沒有拿周朝鑫的印章及周朝鑫台中商銀開戶印章，也沒有盜用台中商銀之開戶印章，也沒有與張雨蝶到台中商銀去領現，當初周朝鑫叫伊去幫忙辦理貸款時，周朝鑫叫伊以亞合公司的特助「陳啟仁」名義去辦，名片也是周朝鑫印給伊的，本案台新貸款過程是伊去亞合公司，周朝鑫叫亞合公司的會計張若軒跟伊配合，需要的資料向張若軒拿就有，張若軒保管亞合公司在台中商銀之開戶印章及負責人印章，周朝鑫說張若軒是亞合公司的會計，伊之前不認識張若軒，是到了亞合公司才認識，所有文件從頭到尾都是會計張若軒在處理，伊從未簽過名、寫過字。蔣易成在台新銀行貸款下來時，有打電話給亞合公司的會計張若軒，伊不可能接到這通電話，伊根本不知道貸款什麼時候下來，伊也不知道為何貸款款項會匯入台中商銀。亞合公司是94年12月2日到5日辦台新銀行的貸款，12月10日跳票倒閉。如果真要詐得錢財、領取亞合公司的貸款款項，伊一次領走就好了，何必分次匯到不同帳戶，況亞合公司如果不信任伊，認為伊將亞合公司大小章扣留，為何第一次台中商銀貸款下來後，還叫伊幫亞合公司辦台新的貸款。此外，伊因亞合公司的關係，去過承瀚公司二次，亞合公司與承瀚公司有買賣關係，亞合公司是買方，承瀚是賣方，伊我不認識黃仁鴻，但伊確實有去過承瀚公司，伊不知道承瀚公司的實際負責人是誰，伊去時是一位「張經理」接洽的，伊沒有去臺中商銀臨櫃領過款，伊曾向黃品蓁借款100多萬給周朝鑫，至於94年12月5日為何會有150萬元匯到黃品蓁的帳戶伊不清楚，但周朝鑫有向伊問過黃品蓁的帳號云云。然查：㈠告訴人即亞合公司之代表人周朝鑫曾於94年間委託被告盧國明辦理有關企業貸款申辦事項，經被告居中介紹後，亞合公司分別於94年8月間向臺中商業銀行板橋分行申辦貸款並開立該行000000000000號帳戶，另於94年11月間向台新國際商業銀行南京東路分行申辦貸款，並於94年12月1日，由不知情之台新銀行承辦人蔣易成前往新竹縣湖口鄉湖口村羊喜窩36之1號亞合公司對保，亞合公司向台新銀行申貸之款項核撥下來後，先匯入上開亞合公司設於台中商銀之帳戶，之後該筆款項分別於附表所示提領時間及匯款時間分別遭張若軒提領或匯入承瀚公司帳戶內等事實，為被告所不爭執（見原審卷一第26頁）。㈡被告與張若軒如何於上揭時地共同詐取亞合公司向台新銀行之貸款等情，業據證人周朝鑫於原審審理時證稱：「（94 年9月到12月間，你在亞合公司擔任職務為何？）負責人」、「（上揭時間為何亞合公司會找被告來幫忙辦理銀行貸款？）因為當時公司要擴廠，經由股東的舅舅介紹，盧國明是投顧公司的人，盧國明說要找外面的資金進來幫我們，後來沒有，所以才找銀行貸款」、「（被告的酬勞如何計算？）剛開始說百分之五」、「（本案辦理台中商銀及台新銀行貸款，開戶是何人辦理？）是銀行人員到公司來辦理」、「（上揭二家銀行是何人接洽？）是盧國明及張雨蝶，張雨蝶不知道是否真名」、「（如何確定這二家貸款所用的公司大小章是不同的？）因為盧國明和張雨蝶拿預刻的印章來蓋，後來台中商銀的錢被領完之後，我跟他要章，他說這沒有用，就不給我。台新銀行貸款下來之後，就錢匯到台中商銀，然後領光，我是後來調資料，才知道不一樣」、「（這二件貸款，所用的亞合公司大小章是否你提供？）是的」、「（上揭二家銀行貸款，張雨蝶有無參與？）都有參與」、「（台新銀行的貸款在辨理對保時，有何人在場？）盧國明、張雨蝶、蔣易成，及另外一位股東張文光」、「（你是否在場？）不在場，我當時有事急著要走，所以把印章留下來，給我另外的股東張文光，然後我名字簽一簽，我就離開了」、「（是何時知道台新銀行貸款核撥下來轉到台中商銀？）我去台新銀行，才知道錢被轉走，我就打電話找蔣易成理論，因為當初說撥款要通知我，卻沒有通知我，我是刷簿子知道錢被領走」、「（亞合公司是否有跟承瀚公司有業務往來？）沒有，那是盧國明他們的人頭戶」、「（總共遭被告盜領的金額為何？）我記得是一千萬元」等語綦詳（見臺灣臺北地方法院576號審卷二第104至107頁），核與證人即台新銀行行員蔣易成於偵查中證稱：「（〈提示95偵26929第34至38 頁〉這個授信合約、連帶保證書就是你對保當日所做的？在那邊做的？當時有何人在場？）對，是當天做的，在亞合公司的湖口、中壢處的廠房做的，當時有負責人、保證人張廠長（即張文光）、盧國明，盧國明當時自稱陳啟仁，還有一個會計張小姐，我沒有張小姐的名片，事後周朝鑫在法庭上有說那個小姐叫做張雨蝶」、「（根據這份動撥申請書，借款是要匯入亞合公司在台新的帳戶沒錯吧？）是」、「（〈提示95偵26929第33頁〉這份匯款申請是你填寫的？）這是張雨蝶寫的，好像也是對保同時寫的」、「（當初的印鑑章是誰提供的？誰蓋的？）對保當時好像是張雨蝶拿出來的」、「（所以周朝鑫當日並未指示你將撥入台新帳戶的一千萬轉入台中商銀板橋分行帳戶？）他沒有指示」、「（既然如此，95年12月2日的匯款單到底是什麼時候填的？）對保當天填的，張小姐填的」、「（對保當天填，那匯款時間怎麼出來的？）匯款時間應該是當時填的時候留空白給撥款小姐填的」、「（你有跟周朝鑫說12月2日撥款嗎？）沒有。有跟張雨蝶說」、「（你什麼時候跟張雨蝶說的？）12月2日」、「（12月2日張雨蝶有沒有到銀行去？）有，他有到銀行去」、「（銀行有規定說你們可以拿客戶蓋好印章的匯款單、提款單？）我們是一起拿回來然後拿給撥款小姐由他們去做」、「（張雨蝶是誰介紹給你認識的？）第一次我沒有看到，是第二次盧國明跟我講如果以後要什麼資料找張小姐即可，所以張雨蝶的手機應該也是那時候留下來的」、「（12 月2日撥款當天，你有沒有聯絡張雨蝶或盧國明？）這點我真的記不清了，但是我可以確定撥款小組一定會聯絡，會照會」、「（你當時有無跟撥款人員說聯絡誰嗎？）有，張雨蝶，他們當時都會問我說找哪一個接洽，我就跟他們說張雨蝶」、「（94年12月8日，周朝鑫到台新銀行去質問你錢怎麼被領出去時，你是不是有打電話給盧國明詢問這件事？）有，當時應該是打他的手機」、「（盧國明當時是怎麼跟你說的？）他跟我講說亞合公司的其他股東在查周朝鑫的帳，說周朝鑫可能涉及到淘空公司，所以其他股東請會計師查亞合公司的帳，我就問盧國明說你也不能把人家的錢領走啊，盧國明好像也說不出所以然，我也問不出所以然，盧國明就把電話給掛了」等語（見19 8號偵續卷一第160至165頁）、於原審審理時證稱：「（94年12月亞合公司向台新銀行南京東路分行辦理貸款是否你承辦？）是的」、「（當時是如何承辦？）當時是透過一位李建瑋他給我盧國明的電話，我就跟盧國明聯絡」、「（在經辦這件貸款的期間，去過亞合公司幾次？）三次，第一次去拿資料，那次盧國明就把牛皮紙袋給我，因為我們要先研究書面資料，看是否可以核貸。第二次是我跟三位銀行主管，一位是直屬長官、一位是區域的主管、一位是審查主管，正式跟周朝鑫訪查，巡視廠區的作業。第三次就是作對保的動作」、「（在前面三次，張雨蝶參加那一次？）第二、三次」、「（在對保時，上面的印章是何人用印？）不太記得，但是印象中多數是張雨蝶在用印」、「（在對保用印時，周朝鑫是否在場？）不記得」、「（張雨蝶填寫匯款單時，周朝鑫有無在場？）忘記了」、「（在辦理對保當天，周朝鑫有無全程在場參與？）印象中他簽完名之後就走」、「（周朝鑫離開之後，亞合公司何人跟你處理後續事宜？）就盧國明、張雨蝶及另外一個保證人」、「（當時張雨蝶在對保當時，填寫匯款有無確認過是亞合公司的帳戶？）沒有辦法確認」、「（款項核撥之後，是何人把錢匯到台中商銀的帳戶？）銀行作業，在對保當時拿至取款條、匯款單，在核撥之後，就會馬上匯到亞合公司其他銀行的戶頭，所以他們不用親自至銀行辦理」、「（後來周朝鑫有無因這件事情找過你？）有。他就來公司找我，就說我怎麼可以把錢匯出去，我也很驚訝告訴他，銀行規定要把錢匯出去，我當時是打電話給盧國明，我問他公司到底發生什麼事情，他就說這個跟我無關」等語（見臺灣臺北地方法院576號審卷二第110至11 3頁），及證人即亞合公司董事兼管理部經理張文光於原審審理時證稱：「（94年12月1日亞合公司的負責人周朝鑫委託被告向台新銀行南京東路分行辦理貸款，對保的程序你是否有參加？）有，我是擔保人」、「（當天參加對保程序的有哪些人？）當天只有我跟周朝鑫」、「（在對保當天，都是誰在寫文件、蓋印章？我忘了是誰寫文件的，但我的印章是我自己蓋章的，我不記得周朝鑫的章、公司的章是誰蓋的，周朝鑫確實有一次交印章給我保管，但是否是對保當天我忘了」、「（當天有無印象聽到錢撥下來後，要再轉到其他帳戶的事情？）我不記得對保當天有無這些訊息，但是事後我有聽到周朝鑫說錢沒有到亞合公司」、「（周朝鑫是否當天沒有參加完對保程序，他就先離開？）忘了」等語大致吻合（見原審卷二第115至118頁），堪信為真實。㈢再被告未經周朝鑫之授權或同意，於附表所示之94年12月2 日、6日、7日、8日，夥同張若軒前往臺中商銀板橋分行，盜用亞合公司印章，並偽造取款條、匯款單等私文書後持以行使，而分別提領現金或匯款轉帳至承瀚公司帳戶內等情，除據告訴人指訴綦詳外，並業據證人張若軒於原審審理時證稱：「（94年12月2日第一次去提領現金時，被告是否有跟你一起去？）應該有」、「（被告為何跟你一起去？）因為我一個人提領現金危險」、「（第三、四、五次提領現金時，是你一個人去的？還是被告陪你去的？）應該都是被告陪我一起去的」、「（所以每次提領現金的時候，都是被告陪你一起去領的？）是」、「（匯款、轉帳時候也是被告陪你去的嗎？）提領現金時，被告一定陪我去，匯款、轉帳的時候，被告好像也有陪我去」、「（這六次的提領現金、匯款、轉帳，應該都是被告陪你去的？）是」、「（你說台新銀行南京東路分行匯款的提領現金、匯款、轉帳的那六次，我〈被告〉每次都有參與，你確定我每次都有參與？）我確定有」等語明確（見原審卷一第127至129頁），且有臺中商銀板橋分行帳戶94年12月8日匯款360萬元至承瀚公司之匯款單，94年12月2日提款46萬元、94年12月2日提款300萬40元、94年12月7日提款98萬元、94年12月8日提款97萬元、94年12 月8日提款360萬50元等取款憑條5張在卷可證（見198號偵續卷第79至81頁）。㈣又被告與張若軒將亞合公司向台新銀行貸得之款項轉至亞合公司在台中商銀之帳戶，嗣後並持所保管亞合公司之大、小章，偽造臺中商業銀行板橋分行匯款單及取款條各2只、現金取款憑條4只，而為下列資金移轉行為：(1)於94年12月2 日，由證人張若軒將300萬40元轉至承瀚公司於土地銀行新竹分行000000000000號帳戶、並於同日現金提款46萬元；(2)於94年12月6日，由證人張若軒現金提款95萬元；(3)於94 年12月7日，由不詳人士現金提款98萬元；(4)於94年12月8 日，由證人張若軒匯款360萬50元至承瀚公司於土地銀行新竹分行上開帳戶；(5)於94年12月8日，由證人張若軒現金提款97萬元。上述由被告與證人張若軒匯入承瀚銀行土地銀行新竹分行上開帳戶之款項，被告與證人張若軒並再度為下列資金移轉行為：(1)由不詳人士於94年12月5日，匯款150萬元至黃品蓁於中國信託中山分行0000000000000號之帳戶；(2) 94年12月5日由證人張若軒臨櫃現金提款120萬元；(3)94年12月5日由證人張若軒現金提款30萬元；(4)於94年12月8 日，由不詳人士分別匯款80萬、97萬至承瀚公司負責人黃仁鴻於中國信託新竹分行000000000000號之帳戶；(5)於94 年12月8日，由證人張若軒分別匯款80萬元及95萬元至承瀚公司於新竹商銀北新竹分行(現為渣打國際商業銀行北新竹分行)00000000000號帳戶；(6)於94年12月8日，由證人張若軒分別匯款80萬、95萬至承瀚公司於合作金庫銀行北新竹分行0000000000000號帳戶；(7)於同年月8日，由不詳人士分別匯款80萬、97萬至承瀚公司於中國信託竹科分行000000000 000號帳戶，上開款項嗣後業經不詳人士以現金提領完畢；(8)於同年月8日，由不詳人士以現金提領95萬元。上開情事有台中商銀板橋分行94年12月2日、94年12月8日匯款至承瀚公司之電匯匯款申請書代收入傳票各1只、台中商銀板橋分行97年10月27日函所附94年12月2日提款46萬元、94年12月2日提款300萬40元、94年12月7日提款98萬元、94年12月8日提款97萬元、94年12月8日提款360萬50元之取款憑條各5張、台中商銀板橋分行000000000000號帳戶交易明細、承瀚公司土地銀行新竹分行000000000000號帳戶交易明細表、臺灣土地銀行新竹分行97年3月24日函暨000000000000號帳戶開戶印鑑卡及交易明細、臺灣土地銀行新竹分行97年4月21日函暨電匯申請書、土地銀行新竹分行97年10月27日函暨台灣土地銀行確認大額通貨交易對象登記簿、土地銀行東新竹分行97年6月2日函及匯款申請書4只、合作金庫銀行北新竹分行97年6月2日函暨0000000000000號帳戶交易明細表、中國信託銀行97年6月9日函暨開戶資料及交易明細、凱基期貨股份有限公司97年10月17日函暨開戶文件等在卷可查。顯見亞合公司向台新銀行所貸得之1千萬元款項，於94年12月2日即遭被告與證人張若軒移轉至亞合公司於台中商銀之帳戶，並於94年12月2日至8日間，以多次不尋常且密集之資金移轉方式，將大部分之款項匯入承瀚公司所有帳戶內無疑。㈤而依據證人周朝鑫於偵查及原審審理時及證人張文光於原審審理時皆證稱：亞合公司完全未與承翰公司交易過等語；證人即承瀚公司負責人黃仁鴻於審理時證稱：伊在公司是掛名，實際上是由一個叫張慧惠的人負責，伊在承翰公司時開了很多銀行的帳戶給張慧惠使用，至少五個帳戶以上，有些是個人、公司帳戶一起開，有些是只有開公司或個人帳戶，伊不清楚這些帳戶拿來做甚麼，只知道金錢往來都是利用承翰公司進出，沒有經過伊的手；伊有見過盧國明，因為張慧惠有帶伊去見過盧國明，他們好像在買發票，張慧惠去跟盧國明請教，盧國明有幫忙教張慧惠怎麼經營公司，類似把信用越洗越大，如何搬銀行的錢，他們談話時伊在場，談話內容伊有聽到，伊見過盧國明兩三次，一次是在盧國明新竹市○○路的公寓，另外兩次好像是盧國明到承翰公司來過等語；又證人黃品蓁證稱：伊認識盧國明，因為以前在他的公司上班，伊有借盧國明錢，後來盧國明有還伊錢，應該就是承翰公司匯到伊所開立中信證券公司帳戶的這一筆，當時伊有給盧國明這個帳戶還有名子，請盧國明直接匯款到這個帳戶等語。綜核三位證人證詞內容，顯見亞合公司向台新銀行貸款之1千萬元資金去向，除小額現金提領之資金流向無法追查外，皆匯至與亞合公司無業務往來、但與被告相關之承瀚公司之不同帳戶，以及承瀚公司負責人黃仁鴻之帳戶，或與被告有債權債務關係之黃品蓁之帳戶，益徵本案貸款資金確由被告與張若軒共同詐領甚明。㈥另本件提領貸款之證人張若軒係由被告所介紹進而參與本件貸款事宜，此節為證人張若軒所承認，並與證人周朝鑫之證述相符，被告對於此節於偵查及準備程序皆矢口否認，直到原審進行交互詰問後始坦承此節，且對於為何在之前程序否認此事，無法合理說明，顯有可疑；又依據證人張若軒之勞健保資料可知，證人張若軒確實未曾受雇於亞合公司，復佐以被告與證人張若軒共同提領台新銀行之貸款情節，更徵被告與張若軒二人共同盜領台新銀行貸款至明。㈦綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，委無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈠罰金刑部分：刑法第33條第5款關於罰金刑之規定亦修正公布，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，應以修正前刑法第33條第5款規定對被告有利。㈡共犯部分：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，比較修正前後之規定，應以修正後刑法第28條之規定對被告有利。㈢牽連犯部分：修正前刑法第55條後段「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之規定業經刪除，惟被告所犯行使偽造私文書罪及詐欺罪間有方法、目的之牽連關係，依修正後刑法規定分論併罰之結果，將對被告產生不利之法律效果，應以修正前刑法第55條後段牽連犯之規定對被告有利。㈣連續犯部分：刑法第56條關於連續犯之規定經刪除，除法理上合於接續犯包括一罪之情形仍可以一罪論，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條規定分論併罰，而修正前刑法第56條連續犯之規定乃將行為連續數行為論以一罪，僅得加重其刑至二分之一，應以修正前刑法第56條連續犯規定對被告有利。㈤綜合比較結果，以修正前刑法之規定對被告有利，應依現行刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前刑法之相關規定予以論處。三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第216 條、第210條之行使偽造私文書罪。被告與張若軒就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。被告盜用他人印文蓋在偽造之取款條或匯款單上，係屬偽造私文書行為之一部，不另構成盜用印文罪。被告偽造私文書後行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪。被告先後於94年12月1日及如附表所示日期共犯7次之行使偽造私文書犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又所犯詐欺取財與連續行使偽造私文書罪間，有方法、結果牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。四、原審認檢察官所舉證據不足以證明被告犯罪，判決被告無罪，固非無見。然本院審理結果，認被告犯罪事證已臻明確，應成立連續行使偽私文書罪，是檢察官以原判決認事用法有違誤提起上訴，為有理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪動機、手段及詐欺金額，犯罪後迄未與告訴人成立和解與飾詞否認犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另按犯刑法第339條之詐欺取財罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，此觀諸中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第2項第15款自明。被告係依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，牽連涉犯刑法第216條、210條及第339條第1項之罪，乃從一重論以行使偽造私文書罪刑，並量處有期徒刑三年，則被告牽連所犯既包含詐欺取財罪，且經宣告逾一年六月之刑，自無該減刑條例適用之餘地（最高法院98年度台上字第6869號判決意旨參照）。五、被告將亞合公司及周朝鑫之印章，盜蓋在印鑑卡、取款條或匯款單上、該私章屬於他人所屬，其印文並非偽造，均不予宣告沒收。至被告偽造之取款條及匯款單，既經交付台新銀行行詐，即為該銀行所有，而非屬於被告，則不得宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，刑法第216條、210條、第339條第1項，修正前刑法第28條、第55條後段、第56條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。中華民國 101 年 9 月 11 日刑事第十七庭審判長法官王炳梁法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官郭彥琪中華民國 101 年 9 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬──────┬────┬─────┬─────────────┬─────┐ │編號│ 提領時間 │提領方式│ 提領金額 │匯入帳戶 │卷證索引 │ ├──┼──────┼────┼─────┼─────────────┼─────┤ │ 1 │94年12月2日 │ 提現金 │ 46萬元 │無 │95偵26929 │ │ │15時17分50秒│ │ │ │P49 │ ├──┼──────┼────┼─────┼─────────────┼─────┤ │ 2 │94年12月2日 │ 匯款 │300萬40元 │戶名：承瀚電腦科技有限公司│95偵26929 │ │ │15時18分25秒│ │ │帳號：00000000000000號 │P23（53） │ │ │ │ │ │匯款人亞合，TEＺ0000000000 │、50 │ ├──┼──────┼────┼─────┼─────────────┼─────┤ │ 3 │94年12月6日 │ 提現金 │ 95萬元 │無 │ │ │ │12時43分33秒│ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼─────┼─────────────┼─────┤ │ 4 │94年12月7日 │ 提現金 │ 98萬元 │戶名：承瀚電腦科技有限公司│97偵續198 │ │ │12時57分13秒│ │ │帳號：00000000000000號 │P26 │ │ │ │ │ │94年12月7日14時50分48秒 │ │ │ │ │ │ │存入現金98萬元 │ │ ├──┼──────┼────┼─────┼─────────────┼─────┤ │ 5 │94年12月8日 │ 提現金 │ 97萬元 │戶名：承瀚電腦科技有限公司│95偵26929 │ │ │10時53分41秒│ │ │帳號：00000000000000號 │P52、 │ │ │ │ │ │94年12月8日12時11分7秒 │97偵續198 │ │ │ │ │ │存入現金95萬元 │P26 │ ├──┼──────┼────┼─────┼─────────────┼─────┤ │ 6 │94年12月8日 │ 轉帳 │360萬50元 │戶名：承瀚電腦科技有限公司│95偵26929 │ │ │11時6分41秒 │ │ │帳號：00000000000000號 │P22（54） │ │ │ │ │ │匯款人亞合，TEＺ0000000000 │、52-1 │ └──┴──────┴────┴─────┴─────────────┴─────┘

臺灣高等法院101年度上訴字第1666號

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