臺灣高等法院101年度上訴字第1667號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1667號

上訴人

即被告

胡道瑋

選任辯護人

施旻孝律師

　　　　　　張峪嘉律師

　　　　　　柏有為律師

上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1220號，中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第4547號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡道瑋係址設臺北市○○區○○路1段16號2樓三州行營造股份有限公司（下稱三州行公司）之董事長，負責該公司之業務經營，屬商業會計法第4條規定之商業負責人。梁饒隆（所犯違反商業會計法等罪，業經原審判處有期徒刑3月確定）則於民國96年間經友人曾曉村〔與胡道瑋共犯違反商業會計法等罪部分，業經原審法院以97年度重訴字第8號判決（下稱另案）判處有期徒刑3月、並經本院以98年度上重訴字第70號、最高法院以101年度台上字第3275號判決上訴駁回確定〕之介紹，陸續借款予三州行公司，而參與三州行公司之經營。緣亞歷山大股份有限公司（址設臺北市中山區○○○路218號4樓，下稱亞歷山大公司，對外招牌則係稱「亞力山大」）之行政長唐心如（所犯逃漏稅捐等罪，業經本院98年度上重訴字第70號判決判處應執行有期徒刑1年8月，並經最高法院以101年度台上字第3275號判決上訴駁回確定）因該公司之資金短缺，為彌補資金缺口，陸續向他人借款，而每月需支付之利息，均未能取得憑證報稅，唐心如為逃漏亞歷山大公司之營業稅，即囑亞歷山大公司之財務顧問陳愛惠（與胡道瑋共犯違反商業會計法等罪部分，業經另案判處有期徒刑3月，並經本院以98年度上重訴字第70號判決上訴駁回確定）代為取得進項憑證報稅，陳愛惠遂將上開亞歷山大公司欠缺進項憑證之情形告知詠驊通商國際股份有限公司之實際負責人姚乾隆（與胡道瑋共犯違反商業會計法等罪部分，業經另案判處有期徒刑3月確定），96年9月上旬，姚乾隆透過梁饒隆及曾曉村之介紹陪同前往三州行公司位於臺北市○○○路6段467號之辦公室與胡道瑋商談，胡道瑋即同意提供三州行公司之發票作為亞歷山大公司之進項憑證。胡道瑋、梁饒隆明知三州行公司與亞歷山大公司間並無實際交易，仍與曾曉村、唐心如、陳愛惠、姚乾隆及三州行公司主辦會計之人員陳怡美（與胡道瑋所犯違反商業會計法等罪部分，業經另案判處有期徒刑3月確定）共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，並與曾曉村、陳愛惠、姚乾隆、陳怡美共同基於幫助逃漏稅捐之犯意聯絡，由唐心如提供亞歷山大公司所需之發票金額及項目，由陳愛惠製作96年7、8月之「發票明細表」，並註明「曾董」（即曾曉村）字樣後傳真予曾曉村，再由曾曉村交予陳怡美，由陳怡美向胡道瑋請示後，開立如附表所示之統一發票會計憑證交付姚乾隆，再轉由陳愛惠交付予唐心如，唐心如即將上開發票充作亞歷山大公司之進項憑證，並交予不知情之會計人員（成年人）於96年9 月19日持向財政部臺北市國稅局申報96年7、8月份之營業稅，而以此不正方法逃漏營業稅額合計共新臺幣（下同）150 萬元，足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平性及正確性。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、

後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。查本件共同被告梁饒隆於偵查、原審另案及本案審理時、另案被告曾曉村、陳愛惠、姚乾隆、陳怡美於另案審理時以被告身分所為之供述，因係以渠等為被告之身分而為訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬法官或檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況共同被告梁饒隆、另案被告曾曉村、陳愛惠、陳怡美分別於原審另案審理時均以證人身分到庭具結作證，並接受被告及辯護人對質、詰問，而另案被告姚乾隆部分則經被告捨棄傳喚（見原審卷一第138頁反面），又渠等之偵查及原審另案審理時之審理筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第38頁反面、39頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告胡道瑋（下稱被告）固坦承為三州行公司之登記負責人，且曾與證人即姚乾隆、曾曉村、梁饒隆等人在三州行公司開會之情，惟矢口否認有何違反商業會計法及幫助逃漏稅捐之犯行，辯稱：伊雖為三州行公司之登記負責人，然於96年間，即因身體及家庭因素，而未實際參與該公司財務、業務之實際經營，該公司係由證人曾曉村擔任實際負責人，伊在該公司無決策及影響力；又伊係於96年9月中旬，經由證人梁饒隆之介紹，得知證人姚乾隆的公司想承做亞歷山大公司之裝潢工程，並由證人梁饒隆安排與證人姚乾隆會面，會面時伊與證人曾曉村、姚乾隆僅洽談裝潢工程事宜，並未談及開立統一發票之事，伊僅知悉三州行公司要承接亞歷山大公司之裝潢工程，至於後續工程有無實際施做及開立統一發票等情，伊主觀上均不知悉，客觀上亦未參與；另伊亦未指示證人陳怡美虛開發票，證人陳怡美亦未向伊請示，本案開立如附表所示統一發票之事均由證人曾曉村、陳怡美決定，伊僅在事後被告知，故無法知悉該統一發票在開立時是否有虛偽不實，伊並無違反商業會計法及幫助逃漏稅捐之故意云云。經查：

(一)被告於96年間係擔任三州行公司之登記負責人，三州行公司於同年9月間曾開立如附表所示含營業稅金額共計3150萬元之統一發票共11紙予亞歷山大公司，嗣亞歷山大公司於96年9 月19日向臺北市國稅局申報營業稅時，持以扣抵96年7、8月之營業稅，亞歷山大公司並因而逃漏稅金額達150萬元等事實，除據被告供述在卷外，並經證人姚乾隆、曾曉村、陳愛惠、陳怡美於另案審理時證述屬實，且有經濟部商業司公司資料查詢表、財政部臺北市國稅局大安分局96年12月25日財北國稅大安營業字第0960040807號函暨檢附之資料、財政部財稅資料中心96年12月26日資五字第0962500664號函暨檢附之資料、財政部臺北市國稅局100年1月27日財北國稅審三字第1000204219號函、財政部臺北市國稅局大安分局100年2月1日財北國稅大安營業字第1000001897號函暨檢送三州行公司96年5月至12月進銷項憑證明細資料、財政部臺北市國稅局100年2月11日財北國稅審三字第1000203826號函暨檢送亞歷山大股份有限公司與三州行公司96年6月至11月間之統一發票資料光碟片及列印文件各1份在卷可稽〔見96年度他字第10673號偵查卷（下稱10673號他字卷）第264、265 頁，99年度偵字第4547號偵查卷（下稱偵字卷）第22、23頁，原審卷一第116至121頁、125、原審卷二第15至26、56頁〕，此部分事實堪予認定。

(二)證人姚乾隆於原審另案審理時以被告身分供稱：「……陳愛惠、唐心如她們說因為亞爵、亞力山大的裝潢開支過大，而進項稅額的發票金額不足，要繳很大的稅金，要求我幫忙她，問我有沒有認識的人是做營造方面的，可以幫他們找到進項發票，所以我就問梁饒隆，他說有一家三州行的營造公司，因為他們是承作工程的，而公司需要業績，所以他們可以開出一些發票，……，後來我就跟梁饒隆到三州行營造，碰到負責人胡道瑋及曾曉村，跟他們提到這些事情，他們說確實需要業績，所以就跟他們說如果亞力山大需要一些進項發票，他們是否願意配合，胡道瑋、曾曉村回答我因為亞力山大是正常的經營，所以他們可以配合。因為他們如果開銷項的發票，他們一樣要繳營業稅，之後我把情形告訴陳愛惠、唐心如，她們說她們願意負擔三州行應負擔的銷項發票的稅額……。」等語（見偵字卷第39頁反面），於原審另案審理具結證稱：「（第一次和胡道瑋等3人見面時，為何會提到工程合約？）因為胡道瑋表示他們是營造公司，有缺實際的業績，一定要開發票出去，要開營造的銷項憑證才行，營造的銷項一定要有承攬合約才可以。」、「（第1次和胡道瑋等三人見面時，梁饒隆及曾曉村有無說什麼？）他們說這件事情是胡道瑋在負責的，當天他們就找了一個財務部的主管陳怡美進來，要談相關開發票的事情，胡道瑋是交代由陳怡美承辦，他們說確實三州行也缺業績。」等語（見偵字卷第46 、49頁）。又證人陳愛惠於原審另案審理時以被告身分供稱：是證人姚乾隆跟其說三州行缺業績，也有給其已蓋好的發票，第2次的發票就將工程款改成維修款，亞歷山大公司實際上沒有委託三州行做維修工作等語（見偵字卷第55頁），於原審本案審理時則具結證稱：其透過證人姚乾隆知悉三州行公司有帳款需要沖銷，斯時亞歷山大公司亦欠缺進項憑證，其告知證人唐心如後，即將亞歷山大公司需求之進項憑證金額告知證人姚乾隆，證人姚乾隆提供傳真號碼，要其開立明細單並傳真至上開號碼等語（見原審卷一第81、82頁），證人曾曉村於原審本案審理時具結證稱：「（姚乾隆是否跟梁饒隆到公司談開亞歷山大公司發票的事？）談的時候，姚乾隆、梁饒隆、我及胡道瑋都在場，細節我不清楚，當時只談要做業績，我說能做就做。」、「（你跟胡道瑋、梁饒隆在何處討論關於亞歷山大公司發票的事情？）大辦公室內，當時在場的有姚乾隆、胡道瑋、我及梁饒隆4人在場，主要是姚乾隆、胡道瑋二人決定。」等語（見原審卷一第79、80 頁），再參以證人即共同被告梁饒隆（下稱證人梁饒隆）於偵查中以被告身分供稱：「（是否知道他們〈指被告、姚乾隆、曾曉村〉在談三州行公司要開發票給亞歷山大的事？）知道，因為曾曉村有告訴我。」等語（見偵字卷第6頁），足認證人姚乾隆經證人梁饒隆、曾曉村之介紹認識被告後，確有與被告、證人梁饒隆及曾曉村在三州行公司商議，並為提高三州行公司業績，以向亞歷山大公司取得進項憑證為由而開立發票之事宜無誤。

(三)而上揭被告與證人姚乾隆、曾曉村等人謀議虛開發票如附表所示之發票，以幫助亞歷山大公司逃稅捐之事實，業據證人姚乾隆於原審另案審理時以被告身分供稱：「（三州行開立發票之後，是如何交給亞力山大公司的？）我是跟胡道瑋、曾曉村、梁饒隆3人於96年8月底左右在忠孝東路六段他們公司見面聊過後，這次會面是在我和唐心如等在蓮花池咖啡廳見面之前的事情，當時我有告訴他們3人，希望開發票的事情，他們也有同意，但梁饒隆告訴我工程合約必須要經過技師等程序，當時還有提到一些不同營業據點的裝潢的分段分配情況，以及發票的金額及細節，這些內容我當時表明希望三州行可以直接跟陳愛惠她們談，後來三州行他們也直接去跟陳愛惠談，等他們都談好及細節也處理好之後，三州行裡面一個女的會計主管，名字我不記得，打電話通知我過去拿，9月份左右我就去忠孝東路六段那邊的公司拿，我去的時候發票都好了，就放在櫃檯，我就直接拿走交給陳愛惠。」等語（見偵字卷第40頁），於原審另案審理具結證稱：「（所以在你第1次和胡道瑋等3人接觸時，大家認知到亞歷山大公司及三州行一方要進項憑證，一方要銷項憑證，才來開立發票？）是的。」等語（見偵字卷第49頁），經核與證人曾曉村於98年6月15日原審另案審理時以被告身分供稱：「第1次我、胡道瑋、梁饒隆們3人在場，我們是幫忙執行，我們也有聽到證人跟胡道瑋談的內容，他們說要開票作合約、工程，我有聽到要做工程，所以要開發票。我有聽到胡道瑋說三州行要銷項憑證，梁饒隆去陳怡美那裡拿帳冊、發票，是我叫他去的。」等語（見偵字卷第55頁）、於原審審理時具結證稱：「（96年7月到9月間有無印象曾經指示陳怡美開立給亞歷山大公司的發票？）有，開發票的事情胡道瑋都知道，至於公司跳票之後我與胡道瑋都不清楚，因為胡道瑋跳票後都沒有進公司，會計師也拒絕記帳。」、「（為何要開發票給亞歷山大公司？）姚乾隆跟胡道瑋說要做生意，細節我不清楚，工程方面我都不清楚，我只是幫公司墊錢。」、「（發票金額如何決定？）我不清楚。「（你並沒有告訴陳怡美發票的金額如何開立？）有，當時是姚乾隆決定金額，胡道瑋也知道這件事，我是轉告陳怡美依照決定金額開立發票。」、「（你有無拿一張關於發票金額的明細表給陳怡美？）沒有，細節我都不清楚，倒閉前都是胡道瑋在當家。」、「（姚乾隆是否跟梁饒隆到公司談開亞歷山大公司發票的事？）談的時候，姚乾隆、梁饒隆、我及胡道瑋都在場，細節我不清楚，當時只談要做業績，我說能做就做。」、「（除你之外，還有誰可以決定支票是否要兌現？）胡道瑋跟會計。」、「（你跟胡道瑋、梁饒隆在公司何處討論關於亞歷山大公司發票的事情？）大辦公室內，當時在場有姚乾隆、胡道瑋、我及梁饒隆四人在場，主要是姚乾隆、胡道瑋二人決定，大約講了幾分鐘而已。」等語（見原審卷一第78頁反面至80頁）大致相符。又證人梁饒隆於原審另案審理時以證人身分具結證稱：「（姚乾隆先前於98年6月15日法院證述第一次和胡道瑋見面時有和胡道瑋、梁饒隆及曾曉村談及與亞力山大公司發票之事，當時你是否在場？）在場。那天就發票的部份，我帶姚乾隆去見胡道瑋、曾曉村是介紹他們認識，主要是要談裝潢工程的業績，當時是希望真正來做裝潢，讓三州行的業績增加，……。」、「（當時主要在談發票的事，是何人在談？）姚乾隆、胡道瑋及曾曉村。」、「（那次會談過程中，陳怡美有被叫進辦公室嗎？）有，是胡道瑋叫她進來，叫她進來做什麼我不知道。」等語〔見98年度他字第10371號偵查卷（下稱10371號他字卷）第92頁〕、於原審本案審理時具結證稱：「（去三州行公司時，除曾曉村之外，尚有何人在場？）曾曉村帶我、姚乾隆到胡道瑋的辦公室時，胡道瑋有在場。」等語（見原審卷一第135頁），亦核與證人姚乾隆上揭所述情節並無齟齬之處。另證人陳愛惠於原審另案審理時以被告身分供稱：「不是我主動去找姚乾隆說亞力山大缺發票，是證人說他是三州行的顧問，他說三州行缺業績，所以我沒有跟三州行任何人有過任何接觸，……，第二次的發票就是把工程款的名目改成維修款，這部分是我開的，證人有給我他蓋好的發票，裡面的細項，亞力山大說要改成維修款，所以我就開了，金額沒有變更，只是名目變了。亞力山大實際上並沒有委由三州行做維修工程。」等語（見偵字卷第55頁）、於原審審理時具結證稱：「(如何與姚乾隆接觸？）姚乾隆說他是三州行公司的顧問，且他給我的名片上是三州行公司的，並說三州行公司有進項要沖銷，當時亞歷山大公司缺進項發票，我就跟唐心如講這件事，然後我就告知姚乾隆，姚乾隆就問我亞歷山大公司需要多少金額的發票，我現在只記得是幾千萬元的數字，姚乾隆就叫我開一個明細單並傳真到他指定的電話，之後姚乾隆就通知我到忠孝東路的咖啡廳拿三州行公司的發票，是姚乾隆本人拿發票給我，姚乾隆還告訴我給亞歷山大公司的發票要分成二次開立，所以我也是分兩次拿到發票。」、「（亞歷山大公司是否與三州行公司並無實際往來？）沒有實際往來。」等語（見原審卷一第80頁），經核亦與證人姚乾隆上揭所述情節相符。又證人陳怡美於原審另案審理時具結證稱：「（你於偵查中另外有供稱陳愛惠電腦內儲存三州行開給亞力山大之發票明細，是曾曉村交給你的，是否屬實？提示96他10673卷2第117頁）是的，剛剛律師提示給我的發票明細就是曾曉村交給我的，他交給我的時候沒有手寫的部分。」等語（見10371號他字卷第96頁）；證人范佑源則於原審另案審理時證稱：「（亞歷山大的這份工程合約，有無執行？）沒有施工。」等語（見10371號他字卷第80頁反面），益徵證人姚乾隆上揭所述，確屬有據，應足採信。則被告、證人曾曉村、姚乾隆等人參與三州行公司會議時，渠等均知悉三州行公司與亞歷山大公司並無實際交易，為使亞歷山大公司取得進項憑證，並使三州行公司取得銷項憑證以提高該公司之業績，遂決議由三州行公司虛偽開立統一發票予亞歷山大公司作為進項憑證，並由被告、曾曉村交由證人陳怡美辦理開立如附表所示統一發票，嗣由證人陳怡美將該統一發票交付予證人姚乾隆轉交予證人陳愛惠等事實，即足認定。又證人曾曉村於原審100年1月14日審理時，就附表所示統一發票金額如何決定乙節，雖先證述其不清楚云云，然之後即補充表示該金額由證人姚乾隆決定後，其再轉告證人陳怡美，被告也知道該事等語（見原審卷一第79頁），前先後之陳述尚無矛盾之處，況證人曾曉村就本案基本事實即被告曾參與三州行公司會議，該會議有討論開立統一發票予亞歷山大公司，被告知悉開立上開發票之過程乙節始終一致，已如前述，是僅以證人曾曉村於原審審理時曾證稱：其未見過傳真之發票金額明細表，亦不清楚細節之情，應尚難為被告有利之認定。

(四)又被告於原審另案審理時係供稱：伊至96年9月底前均是三州行公司之實際負責人，三州行公司之盈虧伊均知悉，三州行公司財務部門每月均有將公司營收及支出之資料交予伊，伊還會要求會計部門製作每月之報表給伊等語（見10371號他字卷）第86、89、90、99頁），然於99年9月13日原審準備程序時則改供稱：伊雖是三州行公司之負責人，但96年間公司財務及統一發票之事務，很多都沒有告訴伊，伊實際上不知悉曾曉村等人有虛開統一發票予亞歷山大公司之情云云（見原審卷一第27頁反面），於本院準備程序時則另供稱：伊於96年因身體狀況及家庭婚姻狀況出問題，故三州行公司之業務及財務均由證人曾曉村及陳怡美負責，伊並未參與三州行公司之實際經營云云（見原審卷二第37頁反面），顯見被告就有無實際經營三州行公司乙節，其先後之供述已屬不一，則被告於本院審理時辯稱：96年間為三州行公司實際負責人，且不知悉三州行公司開立如附表所示之統一發票予亞歷山大公司云云，是否可採，即屬有疑。而證人陳怡美於原審另案審理時以被告身分供稱：「針對財務部跟工程部，我們的業務有串連，亞力山大的發票是曾曉村叫我開的，因為財務部不能製作合約，我就會請工程部這邊製作合約，提供我這份合約，工程部會問我這份合約是作什麼，我跟他說可以問胡道瑋，證人就說他知道，因為胡道瑋也有交代他，後面是工程部會提供我合約。發票一定要有工程合約，這樣才財務方面才會合法，三州行之前沒有開過私人合約，我們都是接公共工程，所以我不會想到這樣開發票有何不同，我只是知道開發票就要有合約。」等語（見10371號他字卷第82頁反面），於原審另案審理時具結證稱：「（三州行公司的實際負責人是誰？）胡道瑋是我們財務這邊都要跟他報告，因為他是負責人，因為曾曉村跟我這邊直接有關係，是因為支票、資金這部分是要找曾曉村，工程部把計價單給我們，我們這邊會呈給胡道瑋審核，由曾顧問審核這個月開多少支票出去，需要多少錢，這個月有多少支票到期要兌現。公司收進來的錢，直接匯到公司帳戶。」、「（你在偵查中曾說帳務財務的部份是你對曾曉村負責，再呈轉給胡道瑋，你所謂的呈轉是呈轉哪些文件？提示同卷第339頁並告以要旨）林建同是我的主管，有什麼事情我會跟林建同報告，林建同再跟董事長那邊報告，之後曾曉村來了之後，我就會跟曾曉村報告，也會把所有報表作成二份一份給曾曉村，一份給胡道瑋，這些文件是指資產負債表、損益表，如果計價單來了，我們出納會開發票，把文件呈給董事長，胡董事長認可之後會再拿給財務部，才會作後續寄給廠商。曾曉村是不看計價單，他只看支票，看這個月公司開了多少支票出去。」等語（見10371號他字卷第95頁）、於原審本案審理時具結證稱：「（曾曉村到公司之後，你是否直接就跟曾曉村報告？）不是，曾曉村來公司說只是就資金方面幫公司，我還是要跟胡道瑋報告。」、「（曾曉村跟胡道瑋如果意見不一致時，你聽何人指示？）我沒有遇見意見不一致的情形，胡道瑋說如果他不在，就聽曾曉村的指示，曾曉村指示我辦的事，我都會再跟胡道瑋確認有無問題才去辦。」、「（96年6、8月間，你是否處理三州行公司跟亞歷山大公司間裝修合約的事項？）當時曾曉村跟我說要開給亞歷山大公司的發票，但我沒有看到合約，所以我就問胡道瑋合約在哪裡，胡道瑋說找范祐源拿，我問范祐源要這份合約，他說他知道，胡道瑋有交代他。」、「（為什麼要開發票給亞歷山大公司？）我不知道，財務部只接受老闆指示開發票就開，當時老闆有曾曉村及胡道瑋二人。」、「（你找范祐源要合約時，范祐源如何把合約交給你？）我跟范祐源講，范祐源就說好，之後沒多久就把合約拿給我。」等語（見原審卷一第75、76頁）；而證人范佑源於原審另案審理時具結證稱：「（到96年10月胡道瑋還是在三州行擔任董事長嗎？）是的，公司的事務都是他在處理的。」、「胡道瑋那時有跟我說配合財務部那邊做事，沒有指明是哪一個案子，因為公司業務上有作什麼事情，我有碰到胡道瑋我就會告訴他，所以我有跟胡道瑋說過亞力山大的合約，胡道瑋說他知道。」等語（見10371 號他字卷第79頁反面、82頁反面）；另證人林建同於原審另案審理時具結證稱：「大約從92、93年開始任職至96年10月公司跳票的時候，至其離職前，三州行公司之實際經營者係被告胡道瑋。」等語（見10371號他字卷第83頁）；證人葉慶書於原審審理時則具結證稱：「被告於96年10月1日三州行公司跳票前，除到外地出差外，幾乎天天均會到三州行公司。」、「（胡道瑋於96年10月1日公司跳票而消失之前，出現在公司的頻率如何？）上班日幾乎都會天天到公司來，除非有出差到外地。」等語（見原審卷一第78頁）；證人曾曉村於原審審理時具結證稱：「你有沒有告訴陳怡美發票的金額如何開立？）有，當時是姚乾隆決定金額，胡道瑋也知道這件事，我是轉告陳怡美依照決定金額開立發票。」、「你有無拿一張關於發票金額的明細表給陳怡美？）沒有，細節我都不清楚，倒閉前都是胡道瑋在當家。」等語（見原審卷一第79頁），又證人梁饒隆於偵查時以被告身分供稱：「（三州行公司的負責人是曾曉村或胡道瑋？）是胡道瑋。」、「（三州行公司的發票須經被告胡道瑋之同意才能開？）是的。」等語（見偵字卷第6頁）、於原審另案審理時以證人身分具結證稱：「（你怎麼稱呼胡道瑋？）董事長，曾曉村為顧問。」等語（見10371號他字卷第92頁）；證人姚乾隆於原審另案審理時具結證稱：「胡道瑋是三州行的董事長。」等語（見偵字卷第48頁反面）。則綜合上揭證人所為之證述，益證被告確為三州行公司之登記負責人，並實際參與三州行公司之經營，且就該公司開立如附表所示之統一發票予亞歷山大公司，確經其事前同意而為無誤，是被告辯稱：伊並未指示證人陳怡美虛開發票，證人陳怡美亦未向伊請示，本案開立如附表所示統一發票之事均由證人曾曉村、陳怡美決定，伊均不知情，縱證人陳怡美有告知，亦係事後知悉云云，即要難採信。至被告雖於原審審理時另辯稱：伊並未因此收受亞歷山大公司利益云云，然查，三州行公司於96年間有開立銷項憑證製造業績之需求乙節，業據證人陳愛惠、姚乾隆、曾曉村證述屬實，已如前述，此已足認被告確實有開立不實會計憑證予亞歷山大公司之動機，至為灼然，至其個人有無因此再由亞歷山大公司獲得其他利益，實與伊是否共同參與製作不實會計憑證或幫助他人逃漏稅捐之犯行無涉，是被告此部分所辯縱係屬實，亦難為被告有利之認定。

(五)又證人范佑源雖於原審審理時曾證稱：三州行公司與亞歷山大公司之合約，係其經證人陳怡美之要求提供制式合約範本，且其是照證人陳怡美指示修正合約書金額，其沒有請示被告，被告亦未指示或要求其配合財務部門云云（見原審卷一第71頁反面至73頁），然證人范佑源於原審另案審理時已具結證稱：其印象中三州行公司財務部門之陳怡美有請其製作與亞歷山大公司之合約書，這份合約書與三州行公司交易常規不符，正常的合約書應該有圖面供計算，又被告就亞歷山大公司工程部分，雖沒有指明要其配合財務部門及曾曉村，但公司業務上之事項其均會告知被告，所以其有跟被告說過亞歷山大公司合約之事，被告有表示知道了等語（見10371號他字卷第81頁反面、82頁反面），已足認證人范佑源就其是否有實際製作合約書、抑或僅提供範本、且被告是否知悉該合約書等情，先後證述並不一致，是其此部分之證述是否可採，已屬有疑。又佐以證人范佑源於原審本案審理時，經提示上開其於另案審理之證述內容後，隨即改證稱：被告雖有指示其配合財務部門做事，但沒指明哪一件案子。而被告是否曾因其報告亞歷山大公司合約時而表示知道等情，因事發迄作證時已經過4年，其已不復記憶等語（見原審卷一第72頁反面），則以證人范佑源對於關鍵性之質問均避而不答之情觀之，證人范佑源於原審本案審理時所為之上揭證述，應屬避重就輕之詞，尚難採信。況證人范佑源若僅依照證人陳怡美要求提供合約範本，何需在合約範本內照證人陳怡美指示填載金額？再證人范佑源既知悉被告於其製作亞歷山大合約書時仍為實際負責人，則其若有製作該合約書之事，豈有僅憑財務部門之要求即據以製作合約，而未向當時公司之實際負責人即被告報告之理？則證人范佑源上揭所述，顯與常情有違，是證人范佑源於原審本案審理時改稱：被告對本案製作合約書一事並不知情，其僅單純提供合約範本予證人陳怡美云云，應屬迴護被告之詞，不足採信。

(六)綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院94年度台非字第98號、100年度台上字第2970號判決意旨參照）。查被告係三州行公司之登記負責人，負責該公司業務經營，依公司法第8條第1項規定，為公司負責人，屬商業會計法第4條規定之商業負責人。其明知三州行公司並無銷貨予如附表所示之亞歷山大公司之事實，仍填載如附表所示之不實統一發票，交予如附表所示之亞歷山大公司作為進項憑證，持以向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅款，幫助該公司逃漏營業稅。是核被告所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪。被告與證人梁饒隆、另案被告唐心如、陳愛惠、姚乾隆、曾曉村、陳怡美間，就違反商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證犯行間、被告與證人梁饒隆、陳愛惠、姚乾隆、曾曉村、陳怡美間就違反稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（起訴書論罪科刑部分漏載陳怡美為共同正犯，業據公訴人於原審審理時當庭更正）。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，故如二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬；又就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第3377號、4123號判決意旨參照）。本件被告所犯上揭商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪二罪間，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，為免對於同一不法要素予以過度評價，應認被告係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪論處。

三、原審以被告之犯行明確，適用商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段規定，並審酌被告明知為不實事項而填製會計憑證及幫助亞歷山大公司逃漏營業稅捐共計150萬元，影響社會經濟、稅捐稽徵機關管理稅捐之公平，兼衡被告犯罪後毫無悔意、浪費司法資源之犯後態度，暨被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況及共犯唐心如業已補繳逃漏之營業稅等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖指稱：本案之共同正犯曾曉村、梁饒隆、陳怡美等人均僅判處有期徒刑3月，詎原審於本件竟量處被告有期徒刑5月，其裁量欠缺合理性及妥適，有違罪刑相當原則，應有未洽云云，惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則，原審判決既已審酌上揭情狀，並考量被告犯後之態度，而量處被告有期徒刑5月，難認其刑之量定有逾越公平正義之處。至於被告之辯護人雖表示希望能對被告為緩刑之宣告云云，然本件被告並未於原審、本院審理時坦承犯行，且經原審審酌前開一切情狀，已難認被告有暫不執行為適當之情，是原審對被告所量處之刑，自無從援引刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑。本件被告上訴意旨仍執陳詞，係就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務