101年度上訴字第1817號（毒品危害防制條例） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1817號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　隋風恒選任辯護人　林士祺律師劉宏邈律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第196號，中華民國101年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第33066號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。隋風恒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案原搭配門號0000000000號之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案原搭配門號0000000000號之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案原搭配門號0000000000號之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。隋風恒其他上訴及檢察官上訴，均駁回。隋風恒上訴駁回部分所處之刑（即另犯轉讓第一級毒品罪，所處有期徒刑壹年貳月），與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年。未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案原搭配門號0000000000號之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實一、隋風恒前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1809號判處有期徒刑10月確定，嗣經依法裁定減為有期徒刑5 月確定（以下簡稱第一案）；又因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第2544號判處有期徒刑1 年2 月，並經最高法院以94年度臺上字第6638號判決上訴駁回而確定（以下簡稱第二案），經與第一案之罪刑接續執行，於96年9 月30日屆滿（惟經接押）；又因轉讓毒品案件，經本院以98年度上更二字第224 號判處有期徒刑3 年2 月確定（以下簡稱第三案），嗣經本院以98年度聲減字第400 號裁定第二案應減為有期徒刑7 月，並與第三案定應執行有期徒刑3 年8 月確定，於98年10月5 日執行完畢出監。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以從中營利之犯意，並使用門號0000000000號之行動電話作為對外買賣毒品之聯絡工具，而先後為下列行為：㈠、於100年10月25日上午9時57分許，陳宏志（起訴書誤載為陳志宏）與邱勝國各出資新臺幣（下同）1000元，欲向隋風恒購買毒品甲基安非他命，並推由陳宏志以邱勝國使用之門號0000000000號行動電話撥打隋風恒上揭供聯絡之行動電話，表示欲購買2000元之毒品甲基安非他命，經隋風恒同意並約定交易地點為新北市○○區○○路某處，於通話未久後，隋風恒即到達上揭地點，交付毒品甲基安非他命1包予陳宏志（數量不詳，但應屬量微），並收取2000元價金以營利。㈡、於100年11月2日上午11時1分許，陳宏志與邱勝國復各出資 1000元，仍由陳宏志以邱勝國使用之上開行動電話撥打隋風恒上揭行動電話，表示欲購買2000元之毒品甲基安非他命，經隋風恒同意並約定交易地點為新北市○○區○○路21號「小北百貨」附近，於同日上午11時9分許，陳宏志駕駛車輛並搭載邱勝國到達約定地點，旋撥打電話通知隋風恒，通話未久後，隋風恒即到達上揭地點，交付毒品甲基安非他命1 包（數量不詳，但應屬量微）予陳宏志，並收取2000元價金以營利。㈢、於100年11月5日18時52分許，曾子昀以門號0000000000號行動電話撥打隋風恒上揭電話，表示欲購買2000元之毒品甲基安非他命，經隋風恒同意，並約定交易地點為新北市○○區○○路25巷17弄10號5樓隋風恒住處樓下，嗣於同日19時17 分許，曾子昀撥打電話通知隋風恒其已到達約定地點，通話未久後，隋風恒即在上揭地點，交付毒品甲基安非他命1包（重量約為0.5公克）予曾子昀，並收取2000元價金以營利。二、隋風恒明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100 年12月3 日晚間某時許，在新北市○○區○○路25巷17弄10號5 樓住處，轉讓足供施用1 次份量之毒品海洛因（數量不詳，但應屬量微）予其同居女友陳秀美施用。嗣於100年12月7日凌晨1時許，隋風恒於臺北市○○路○段與順興街口為警拘提到案，並扣得搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），始查知上情。三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴及新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理理由壹、證據能力部分一、證人邱勝國、曾子昀於警詢時之所為陳述，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，此一般應與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。經查，證人邱勝國、曾子昀於警詢時之陳述，均係依其等自由意志所為之任意供述，核與其等於原審審理時證述之情節雖大致相符，然仍有部分情節證述不相一致，惟因渠等於警局詢問時所證述之內容，最接近案發時點而記憶較為清晰，所證自具有較可信之特別清況，亦為證明被告本案犯罪事實存否所必要，具有較可信之特別情狀；又原審已依據被告之辯護人聲請傳喚證人邱勝國、曾子昀等人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該等證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，其等於警詢時之陳述復在具有前述具有特別可信之情況下所為，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。被告之辯護人認證人邱勝國、曾子昀於警詢時之陳述，均無證據能力云云，實無可採。二、證人邱勝國、陳秀美、曾子昀於偵查中之證述，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人邱勝國、陳秀美、曾子昀於偵查中之陳述，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟渠等於偵查中係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且證人邱勝國、陳秀美、曾子昀等人並經於原審審理時，分別命渠等依法具結後，各就其等於偵查中所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告反對詰問權，則證人邱勝國、陳秀美、曾子昀等人於偵查中所為之供述，自均有證據能力，而得作為本院判決之基礎；是被告之辯護人主張證人邱勝國、陳秀美、曾子昀於偵查中所為之陳述未經過交互詰問，無證據能力，容有誤會，尚非有據。三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據同法第159條之5規定甚明。本件以下認定事實所引用之其他卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均於本院準備程序及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告隋風恒矢口否認有上揭公訴人指訴之販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因等犯行，辯稱：伊不認識邱勝國，而伊是從事人力派遣及室內裝潢工程工作，伊於100年10月25日及11月2日和陳宏志通電話，當時陳宏志是向伊調工人，並非談論買賣甲基安非他命事宜，伊跟陳宏志約在新北市○○區○○路「好樂迪」那裡見面，伊帶工人過去給他，而陳宏志付工人工資給伊，100年10月 25日及11月2 日見面，陳宏志都是付現金2000元給伊，伊是借用朋友的哥哥所開的「羽弘室內裝修設計有限公司」名義從事人力派遣及室內裝潢工作，而客人跟伊要發票才會用該公司名義開付，本件陳宏志沒有要求開發票，伊沒有販賣甲基安非他命予陳宏志或邱勝國。另伊於100 年11月5 日與曾子昀在電話中是談論蛋糕之事，因為曾子昀11月3 日生日，當天他沒有辦法來，原來說11月4 日來，但當天又沒辦法來，所以11月5 日打電話是要來伊家拿半個蛋糕，電話中並沒有談到買賣毒品之事，11月5 日下午6 時許，曾子昀來拿半個蛋糕就走了，並沒有拿2000元給伊等語。另外，陳秀美是伊女朋友，但伊沒有轉讓毒品海洛因供陳秀美使用，伊是在陳秀美跟檢察官提起說是從伊這邊拿毒品的，才知道陳秀美拿伊的毒品去施用，伊並未主動拿毒品給陳秀美施用云云。而辯護人則為被告辯稱：於起訴書所載之100 年10月25日及11月2日撥打電話給被告的人是陳宏志，並非邱勝國，此經勘驗屬實，而被告當時因經營裝潢業務，有工人可供借調，所以被告和陳宏志通話是談論借調工人事宜，並非談論買賣甲基安非他命事宜，陳宏志於電話中談到「弄漂亮一點」之意思，業據證人陳宏志於原審法法院審理時證稱係請被告提供之臨時工人不要太像流浪漢或流氓，否則出入社區工地會引起住戶反彈之意，至於陳宏志於100 年10月25日與被告之通話中所說「不然你幫我拿到中和這邊」，「拿」的說法是南部人台語說法，意為「帶」之意思，公訴人以被告與陳宏志間監聽譯文憑空推想其語意作為被告販賣毒品之證據，顯屬誤會；證人邱勝國於警詢及偵查中均供稱係陳宏志打電話給被告，從頭到尾均係陳宏志在講電話，則邱勝國如何能對對話真意妄下斷語，況證人邱勝國於原審法院審理時已明確證稱其並未向被告購買毒品，其警詢筆錄係出於警方之恐嚇，並要求其於偵查中照警詢筆錄講，可知證人邱勝國於警詢及偵查中所述均非實在，不應採信；至被告與曾子昀於100 年11月5日之通話，係談論被告要幫曾子昀補過生日，並拿半個蛋糕下樓給曾子昀，雖證人曾子昀於警詢及偵查中均證稱該通話內容係向被告購買甲基安非他命云云，然證人曾子昀於原審法院審理時已證稱於警詢中所述，係因警察恐嚇若不指證被告販賣毒品，將偵辦其介紹朋友去八大行業涉及販賣人口犯行，證人曾子昀方於警詢中始虛偽指證被告販賣毒品犯行，故證人曾子昀於警詢及偵查中證述自難採信；況本件警方並未扣得任何與販賣甲基安非他命有關之物品，諸如帳冊、分裝袋、磅秤等，足見檢察官指控被告販賣毒品等犯行，顯然欠缺客觀物證；關於被告轉讓第一級毒品海洛因予陳秀美部分，證人陳秀美已明確證稱被告並未主動交付海洛因，而係陳秀美幫被告洗衣服時看到口袋內有海洛因，直接拿來施用，故陳秀美係未經被告同意自行取用海洛因，被告應不構成轉讓毒品罪云云。然查：㈠、販賣毒品甲基安非他命部分： ⒈被告如何於上揭時地，先後2次販賣各2000元毒品甲基安非他命予陳宏志、邱勝國等情，業據證人邱勝國於警詢及偵查時證述甚詳在卷，依證人邱勝國於警詢時證稱：伊施用之毒品安非他命有向綽號「小妖」之隋風恒購買，100年10月25 日9時57分1秒，陳宏志以伊0000000000號行動電話打給綽號「小妖」之隋風恒的行動電話0000000000號，電話中2個工人表示要購買2000元安非他命，當時伊有在場，有完成交易。100年11月2日這次電話也不是伊打的等語（見偵字7318號卷第11頁至13頁）。而於偵查時證稱：伊同事陳宏志先認識被告，告訴伊可以跟被告拿甲基安非他命，100年10月25日上午9時51分許與被告之通話不是伊打的，是陳宏志打的，陳宏志打這通電話時，伊在身邊，伊等各買1000元，其中2 個工人是2000元的意思；100年11月2日上午11時許之通話也是向被告購買甲基安非他命，交易地點在竹林路上的小北百貨，當天陳宏志開車載伊一起去，伊等各出1000元，被告將甲基安非他命丟進伊等車內等語（見偵字第33066號卷第28 頁），至證人陳宏志於原審法院審理時雖到庭附和被告之所辯，證稱：100 年10、11月間，伊從事中華電信的外包廠商，有一組是由伊負責，所以是由伊找工人，需要工人伊會向被告調臨時工人，由伊開車去載工人，到被告家附近去載，而當天工作做完，伊就會直接把錢交給工人，如果沒有錢伊會跟工人說可不可以過幾天領錢再給他們，工資都是一天2000元，半天1000元等語（見原審卷第190 頁至193 頁）。惟依證人陳宏志於原審法院審理時證述分別有於下列時間，以證人邱勝國使用之0000000000號電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話（見原審卷第190 頁），茲依雙方通話內容如下： ①100年10月25日上午9時57分許陳宏志：人力公司是不是？被告：對。陳宏志：欠2個工人。被告：好。陳宏志：我們大概在5分鐘就到。被告：好。陳宏志：不然你幫我拿到中和路這裡。被告：中和路？上次我去的那裡？陳宏志；差不多是那附近啦。被告：好啦，我過去。 ②100年11月2日上午11時1分許陳宏志：我們到了。被告：喔。陳宏志：比較好看的啦，這是我要的啦，比較好看的啦。被告：好。陳宏志：你都跟我說好。被告：我的都有多好不好，這樣雙人的數量一樣？陳宏志：相同，你就幫我弄漂亮一點啦。被告：好。陳宏志：現金給你啦。此並據原審法院於101年3月15日勘驗監聽錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄、通訊監察譯文各1份附卷可稽（見原審卷第145頁、163至164頁），參以甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，而因甲基安非他命危害人之身體健康甚鉅，並可能因而危害社會治安，因而政府查緝甚嚴，處罰亦重，是一般販賣甲基安非他命等毒品者，為逃避警方查緝，多於通話中隱匿交易之毒品名稱，類皆以隱諱暗語代替所欲購買之毒品、數量、價格等情，上揭被告與證人陳宏志間之通話，若如渠等二人所述，係為調度工人，而該等通話中，亦有談及「工人」，而以證人陳宏志與被告間若確係為調度工人乙事而為上揭通話，以互為調度工人，並無有何可資隱匿之情，彼等間儘可於通話中明白表示調度工人之情，惟何以卻分別以「拿」、「弄漂亮一點」、「我的都有多好不好」等詞語來談論「工人」，另被告使用之上揭行動電話，於101年10月27日17時56分45秒許，與持用邱勝國使用之0000000000號行動電話之人亦談及「你那女工是整支還是半支的，這個都被吃過了，濕掉了，都被點過了」一語（見偵字第33066號卷第34頁），此均非一般用以形容「工人」之詞語，故堪信證人邱勝國上揭於偵查中證述：「2個工人」係指2000元甲基安非他命之暗語等語，為真實可採。另查，門號0000000000號行動電話為證人邱勝國擔任中華電信公司外包工作之公務機，用來聯絡監工使用，此據證人邱勝國於偵查中證述在卷（見同上偵查卷第28頁），衡情，證人邱勝國就此與工作至為相關之行動電話，應無借予證人陳宏志單獨帶至他處使用之可能，又證人陳宏志於前揭100年11月2日上午11時1 分許之通話中陳稱「我們到了」，顯示陳宏志並非單獨一人到場，堪信證人陳宏志係與該行動電話持有人邱勝國共同到場，此由被告以「雙人的數量一樣」回覆證人陳宏志，意指將交付證人陳宏志供2 人使用且數量均相同之毒品甲基安非他命益明，核與證人邱勝國上揭於偵查中證稱：當天陳宏志開車載伊一起去，伊等各出1000元等語相符，且證人邱勝國上揭於偵查中證述向被告購買之毒品甲基安非他命價金，亦與前揭通訊監察譯文內容相符，故堪信證人邱勝國於偵查中之證述核與事實相符，被告分別於上揭時地，各販賣2000元之毒品甲基安非他命予陳宏志與邱勝國無訛。 ⒉至證人邱勝國雖於原審法院審理時證稱：實際上陳宏志沒有介紹伊認識被告這個人，也沒有跟伊說可以跟被告拿安非他命。陳宏志與被告通話時，實際上伊並沒有在場（於警詢時亦證稱11月2日時其未在場），伊在偵查中講伊在場，是因為警察叫伊這樣講，警察叫伊隨便講1、2件就可以回去了。警察來板橋的電信學校找伊，問伊0000000000這支門號是不是伊的，伊說這是伊在用的沒有錯，警察就問伊說是不是認識一個叫「小么」的人，伊說不認識，他就說不認識為何伊用手機打給「小么」，伊說這不是伊打的，警察問說是誰打的，伊說是陳宏志打的，後來警察就把伊帶到警察局。警察說陳宏志不出來，有事情的話要叫伊擔，並說去警察局講一講，就沒有事了等語（見原審卷第147至149頁），然證人邱勝國於警詢時並未遭到何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，此據證人邱勝國於偵查時證述明確在卷（見偵字第33066號卷第27頁），況縱認證人邱勝國有以門號0000000000號行動電話撥打電話予被告，亦無非法之處，證人邱勝國豈有僅因警察單方告知要其擔責，即依警察要求虛偽作證而誣陷被告之理，況依其所述，警方係要求其講1、2件即可返家，然證人邱勝國卻於偵查中先坦承其有施用毒品甲基安非他命之不利於己之事實後，方證稱向被告購買毒品甲基安非他命等情，已難信其所稱遭警方脅迫而於偵查中為不實證述等語之真實性，況若其真係遭警方脅迫，則證人邱勝國在不知被告與陳宏志間有無交易、交易情形為何之情況下，對於檢察官所詢問之各次通話、交易情形，衡情，應係為模糊交易情形或數次交易狀況均相同之證述，然證人邱勝國於偵查中，證稱：100年10月25日、11月2日之通話係由伊與陳宏志合資向被告購買甲基安非他命，10月25日係陳宏志前往拿取甲基安非他命，11月2日則係伊與陳宏志前往，另100年10月27日通話則係陳宏志單獨撥打，其不在場，不知是否為購買甲基安非他命之通話等語（見同上偵查卷第28頁），就被告與陳宏志間各次通話、交易情形之證述為數種證述，若非其親身經歷，實難為如此各別情形之證述，故堪信證人邱勝國於偵查中之證述，係屬真實可採，證人邱勝國上揭於原審法院審理時之證述，顯係事後迴護被告之詞，不應採信，自難據以為被告有利之認定。 ⒊至被告雖以其係從事人力派遣及室內裝潢工作，並係以其朋友之哥哥所經營之「羽弘室內裝修設計有限公司」名義對外營業，並提出羽弘室內裝修設計有限公司統一發票1 紙及電子信件1 份為證（見原審卷第53至64頁），而以本件係證人陳宏志向其借調工人，然依該統一發票記載之品名為「裝潢費」，而電子信件中亦係談論關於大樓油漆、磁磚脫落、廚房流理檯損壞之裝潢事宜，顯示被告之工人係擔任裝潢業務，而證人陳宏志係從事電信工程業務，此據證人陳宏志於原審法院審理時證述在卷（見原審卷第190 頁），則證人陳宏志所需之電信工程業務工人與被告所僱用之裝潢工人屬性不同，是否可遽行借調，已非無疑義，至證人陳宏志於原審法院審理時雖附和被告上揭辯詞證稱：因為伊的手機壞掉了，所以都會跟邱勝國借門號0000000000號行動電話來用。伊和被告認識好幾年了，有時候被告會叫伊去工作，有時候伊也會叫被告工作。100年10月25日上午9時57分、11月2日上午 11時1分、9分和被告的通聯都是伊撥打的，10月25日之通聯是伊向被告叫工人，因為伊欠兩個工人，伊認識被告好幾年了，伊以前就知道被告那邊可能會有臨時工人，被告有跟伊說過。講電話時邱勝國沒有在旁邊。100年11月2日和被告的通話中，是因為被告有一次叫的工人穿的好像流浪漢一樣，所以伊請被告叫的工人要穿比較樸素整齊一點，不要像流浪漢一樣，伊不知道被告為何要回答「這樣雙人的數量一樣」。當時邱勝國也沒有在身邊等語（見原審卷第190至192頁），然依100年10月25日及11月2日被告與證人陳宏志間之通話，證人陳宏志係與其熟識數年之朋友即被告通話，卻於電話中始終未直呼被告之名字或綽號，反以「人力公司」稱呼之，已有此地無銀三百兩之嫌，況證人陳宏志與被告於通話中以「拿」、「弄漂亮一點」、「我的都有多好不好」等詞語來談論「工人」，已悖於常情，顯見所謂「工人」應係甲基安非他命之暗語，已詳述如前，縱如證人陳宏志上揭證述，所謂「弄漂亮一點」一語是指要求工人穿著不要像流浪漢之意思，證人陳宏志大可於電話中明白說出其意思，豈會以「弄漂亮一點」之隱匿真意之話語表達，甚至證人陳宏志亦無法解釋為何被告係以「我的都比較多好不好。這樣雙人的數量一樣」一語回覆之，另查被告與證人陳宏志就如何支付工人工資之重要情節，二人所述亦非一致（依被告供述係由證人陳宏志直接交付予他，惟證人陳宏志則證述係於工作完畢時直接交付工人），是證人陳宏志上揭證述顯有悖於常情，要屬迴護被告之詞，尚難採信，併此敘明。 ⒋被告如何於100年11月15日販賣毒品甲基安非他命予曾子昀等情，業據證人曾子昀於警詢及偵查時證述甚詳在卷，依證人曾子昀於警詢時證稱：伊施用之安非他命是向綽號「小妖」之隋風恒購買，100年11月5日18時52分22秒伊打給「小妖」之隋風恒是為向他購買2000元0.5公克之甲基安非他命，有完成交易等語（見偵字第7318號卷第25至26頁），而於偵查時證稱：0000000000號行動電話是伊所使用，於100 年11月5 日18時52分至19時17分許之通話係伊以2000元之價格向被告購買0.5 公克甲基安非他命，由被告交付，交易地點在被告永和區○○路之住家樓下，是伊向被告購買毒品，並非合資等語在卷（見偵字第33066 號卷第77頁），又證人曾子昀於100 年11月5 日18時52分許，以0000000000號行動電話撥打被告上揭行動電話聯絡被告，雙方通話內容為：曾子昀：我等一下過去喔。被告：等一下喔。曾子昀：我打電話你拿下來，我在上班。被告：現在的這麼好喔。曾子昀：我只要半個。被告：半個可以。而證人曾子昀並於同日19時15分許撥打電話通知被告其已到場等情，有原審100年度聲監字第1195號通訊監察書及通訊監察譯文各1 份在卷可參（見偵字第33066 號卷第33、79頁），核與證人曾子昀上開於警詢及偵查中所證述如何向被告購買甲基安非他命之情節相符，堪信為真實可採，足認被告確有於上揭時地販賣甲基安非他命2000元之毒品甲基安非他命予曾子昀之事實甚明。 ⒌至證人曾子昀於原審審理時雖改證稱：100年11月5日18時52分伊和被告的通話，是指伊11月3日生日，但5日去找被告，被告說要幫伊補過生日，就拿蛋糕下來給伊吃，通話中提到的「半個就好」，是指半個蛋糕。伊在警詢及偵查中說100 年11月5日晚上向被告購買2000元的甲基安非他命0.5克都是說謊的。伊到警察局之後，要製作筆錄之前，警察這樣跟伊說叫伊好好想一想，說監聽譯文裡面有講到八大行業的事情，有人口販賣，叫伊指證被告有賣毒品給伊，這樣警察就不會把人口販賣這件事情攬在伊身上，警察跟伊說，被告在販賣什麼東西等語（見原審卷第153至154頁），然證人曾子昀於警詢時並未遭到何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，此據證人曾子昀於偵查實證述明確在卷（見同上偵查卷第76頁）；況於原審審理時經公訴人詰問以：「監聽譯文有好幾通，警察有沒有叫你要怎麼講？」，證人曾子昀證稱：警察只有提到有1通提到半個，是不是甲基安非他命，伊就說不是，警察就說不要騙了，一定是，伊說真的沒有，警察就不相信，警察就說你就說是就好了，警察說1 個是4000元，那半個就是2000元，就跟伊說伊跟被告購買半個安非他命，是2000元購買，警察就只有跟我說這些等語；再經公訴人詰問：「你在偵查中稱你在警察局做的筆錄有無受到不當取證，你如何回答檢察官？」，證人曾子昀證稱：伊說沒有。因為小隊長跟伊說檢察官是在他們警察局裡面的檢察官，所以不用擔心，他不會幫我送人口販賣，如果伊供詞和警察局一樣的話，就不會被移送人口販賣，所以警察叫伊在車上看警詢筆錄的供詞，並叫伊背等語。復經公訴人再詰問「你在偵查中稱交易地點是在被告永和區○○路的住家樓下，若依你所述是背警詢筆錄所製作之證詞，何以在警詢筆錄當中並未出現上開交易地點之陳述？」，證人曾子昀則證稱：小隊長跟伊說被告住在永和區○○路，所以在那裡交易等語（以上見原審卷第153至156頁），證人曾子昀初則證稱警察僅告知被告販賣毒品為甲基安非他命，復又證稱警察教導其與被告交易甲基安非之數量、價格，再補稱交易地點亦係警察所教導云云，一再針對公訴人所詰問其證述之漏洞部分為多次補強證述，且證人曾子昀於偵查中除證稱：於100年11月3日向被告購買2000元甲基安非他命外，復亦證稱：伊總共向被告購買3次毒品，但對於時間、地點沒有印象。伊於101年1月18日18時許，在新北市三重區重新橋下之廁所內，以玻璃球燒烤施用甲基安非他命，施用毒品之工具已丟棄了等語（見同上偵查卷第76、77頁），倘證人曾子昀上揭所述係因警方以將偵辦其涉犯販賣賣人口案件威脅之，並經由警方告知向被告購買甲基安非他命數量為0.5公克、價金為2000元、交易地點為永和區○○路被告住處等語為真實，衡情，證人曾子昀於偵查中只需就警方教導部分為證述即可，何需節外生枝自行坦承施用毒品之不利己之事實，並證稱另有數次向被告購買甲基安非他命之情事，是證人曾子昀上揭證述遭警方脅迫方於偵查中為虛偽證述云云，已難遽信；至若係為他人慶生，衡情多係找尋相當地點，並贈送蛋糕以茲慶賀，然被告竟係贈送「半個蛋糕」予證人曾子昀，且僅約定於被告住處樓下交付，已與常情不符，況證人曾子昀於100年11月3日22時52分許，以其使用之0000000000號行動電話傳送簡訊「夭夭：我晚點到你家去喔！我要鞋架，別太大型我載不動」予被告，復於11月4日凌晨1時45分許，再次傳送簡訊「夭夭：我不能過去明天下午我再過去」予被告，其後雙方均無通聯紀錄，嗣於11月5日18時52分許，證人曾子昀再撥打前揭電話予被告，談及「我只要半個」一語，旋經被告允諾，此有通訊監察譯文1份在卷可參（見同上偵查卷第46頁），顯示證人曾子昀於11月5日通話前，僅與被告談及交付鞋架事宜，並未談論被告將贈送蛋糕為其慶生，然證人曾子昀於11月5日通話中，並未談論慶生或蛋糕事宜，僅簡單陳稱「我只要半個」，被告竟亦能明白證人曾子昀所稱之「半個」意指何物而應允之，實有悖於常情，況曾子昀係11月3日生，其生日亦已經過2天，是證人曾子昀上揭嗣於原審審理時之證述，無非係事後迴護被告之詞，已難採信，亦難據以為被告有利之認定。 ⒍至被告之辯護人另辯稱：本案並未扣得販賣毒品所需之分裝夾練袋、磅秤等物，難認被告有販賣毒品犯行云云，然查，被告與陳宏志、邱勝國、曾子昀間之交易毒品方式，為毒品「小盤」與購毒者間偶發之交易，自無如毒品「大盤」須事先使用分裝袋、磅秤等工具來分裝所欲販賣毒品之必要，況警方係於100年12月7日，在臺北市○○路○段與順興街口拘提被告到案，本難期待被告隨身攜帶販賣毒品所需之磅秤等工具，是本案縱未扣得磅秤或分裝袋等工具，亦與常情無違，辯護人前揭辯護意旨與一般經驗法則未合，從而，自難僅以本案未扣得上揭物品，推論被告並無販賣毒品之犯行，而為被告有利之認定，併此敘明。 ⒎按販賣毒品之所謂販賣行為，只要行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時依當事人關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，除別有事證足認係按同一價量委買或轉售而確未牟利外，尚難執此遽認販賣意圖營利之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查本件被告雖始終否認有販賣毒品情事，致無從得知其購入毒品之確實價格，而計算其販賣所獲實際利潤金額，然衡諸被告與邱勝國、陳宏志、曾子昀均並無深交，且無有何特殊情誼或至親關係，被告倘無利可圖，自無甘冒持有毒品並送交毒品至交易處所而遭查獲之極大風險，是被告為上開毒品甲基安非他命之交易，應有從中賺取買賣差價牟利，而主觀上具有營利之意圖，至為灼然。㈡、轉讓第一級毒品海洛因部分：被告有於上揭時地轉讓毒品海洛因予其同居女友陳秀美施用等情，業據證人陳秀美於偵查時證稱：於100年12月3日晚上，在新北市○○路上隋風恒家，有向伊男友隋風恒拿毒品海洛因施用等語（見偵字第33066號卷第71頁），參以證人陳秀美係於101年1月4日為警查獲，而於翌（5）日偵查中供出其所施用之毒品海洛因係101年1月3日由呂淑春無償轉讓，同時並明確證稱：伊和被告是男女朋友，所以跟他拿毒品不用錢，現在沒有跟被告拿毒品是因為被告被羈押禁見，最後一次跟被告拿毒品是100年12月3日晚上等語（見同上偵查卷第70頁），而查被告確有於100年12月7日因本案遭羈押禁見，核與證人陳秀美上揭證述情節相符，茲查證人陳秀美與被告為男女朋友關係，衡情應無設詞誣陷被告之必要，故堪信證人陳秀美上揭於偵查中所述其於100年12月3日晚上拿取被告所有之毒品海洛因施用等語，係屬真實可採。至證人陳秀美嗣於原審審理時雖證稱：因為伊和被告是男女朋友關係，他的衣服都是伊在洗，伊看到被告的衣服有海洛因，伊就會直接拿來用，我們是男女朋友不會講到金錢等語（見原審卷第159頁），而改稱其係於被告不知情情況下，拿取被告之海洛因施用，並非被告主動轉讓海洛因，而被告亦辯稱不知其女友陳秀美拿取其所有之毒品海洛因施用云云。然查，證人陳秀美於原審審理時原證稱：伊在偵查中沒有說過向被告拿毒品等語（見原審卷第158頁），嗣經公訴人提示證人陳秀美偵查筆錄，並詰問其為何於偵查中陳稱被告確有轉讓毒品，證人陳秀美始為前揭證述內容，則證人陳秀美上揭於原審審理時之證述是否為掩飾其於偵查中所為不利被告之證述而為之迴護之詞，非無疑義，且查證人陳秀美於原審審理時復證稱：被告發現伊拿他的海洛因來施用時，不會罵伊，因為被告知道伊的狀況，他知道伊有在用海洛因，因為伊的手腳常常腫到沒有辦法走路，伊有乾癬，看伊的手腳就知道，所以伊需要止痛的藥物等語（見原審卷第160頁），又依被告於偵查中、原審及本院審理時均明確供述確實知悉證人陳秀美平日有施用毒品，而其本身亦有施用海洛因之情事（見偵查卷第83頁、原審卷第161頁、本院卷第65頁反面），衡情，被告與證人陳秀美為同住一處之男女朋友關係，被告不僅知悉證人陳秀美因身體病痛而有施用毒品海洛因止痛之需求，且於發現證人陳秀美使用其所有之毒品海洛因時亦不曾加以阻止，則證人陳秀美已大可於被告施用毒品海洛因之際，或其需用毒品海洛因之際，儘可出言要求被告提供毒品海洛因供其施用，又何需偷偷摸摸利用清洗被告衣物之際，私自拿取被告之毒品海洛因施用，而肇致事後被告知悉而遭責罵或因之傷害雙方感情等不利於己之結果之必要，另查被告與證人陳秀美既為同住一處之男女朋友，關係親密，被告並知悉證人陳秀美因身體病痛而有施用海洛因止痛之需求，且於發現證人陳秀美拿取其所有之毒品海洛因施用時亦不曾加以阻止，依此，被告對於證人陳秀美自行拿取其所有之毒品海洛因施用，顯有默示同意，而有提供其所有之毒品海洛因予其同居女友陳秀美施用之意思，則證人陳秀美於需用毒品海洛因施用而自行拿取被告所有之毒品海洛因，顯已獲被告事前之同意，而此當亦不違背被告之本意，是證人陳秀美嗣後改稱被告就其拿取毒品海洛因乙事不知情云云，顯係事後為迴護被告之詞，殊難採信。而被告所辯不知證人陳秀美拿取伊所有毒品海洛因施用，並無提供毒品海洛因予證人陳秀美之犯意云云，要屬卸責之詞，不足採信。㈢、綜上所述，被告確有於上揭時地，意圖營利分別販賣毒品甲基安非他命予陳宏志、曾子昀，暨轉讓毒品海洛因予陳秀美施用等事實，應堪認定。被告及其辯護人前揭所辯各節，均屬事後推諉卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、查海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告先後3次販賣第二級毒品甲基安非他命、1次轉讓第一級毒品海洛因，而分別持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應分別為其販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至臺灣板橋地方法院檢察署 101年度偵字第7318號移送原審併案審理之關於被告於100年10月25日、11月2日販賣甲基安非他命犯行部分，與本案為相同案件，本院自應併予審酌。又被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1809號判處有期徒刑10月確定，嗣經依法裁定減為有期徒刑5月確定（以下簡稱第一案）；又因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第2544號判處有期徒刑1年2月，並經最高法院以94年度臺上字第 6638號判決上訴駁回而確定（以下簡稱第二案），經與第一案之罪刑接續執行，於96年9月30日屆滿（惟經接押）；又因轉讓毒品案件，經本院以98年度上更二字第224號判處有期徒刑3年2月確定（以下簡稱第三案），嗣經本院以98年度聲減字第400號裁定第二案應減為有期徒刑7月，並與第三案定應執行有期徒刑3年8月確定，於98年10月5日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定分別加重其刑（惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。三、原審以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）販賣毒品主觀上須具有營利之意圖，原審就被告販賣第二級毒品犯行，於犯罪事實雖已載明被告販賣第二級毒品甲基安非他命有因而從中牟利之意圖，惟疏未於判決理由中敘明被告販賣第二級毒品甲基安非他命何以具有營利之意圖，尚有未洽；（二）依刑事訴訟法第159 條之2 規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為証證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係屬傳聞證據例外得為證據之規定，查證人邱勝國、曾子昀二人於警詢時之所為陳述，均係依其等自由意志所為之任意供述，核與其等於原審審理時證述之情節雖大致相符，然仍有部分情節證述不相一致，惟因渠等於警局詢問時所證述之內容，最接近案發時點而記憶較為清晰，所證自具有較可信之特別清況，亦為證明被告本案犯罪事實存否所必要，具有較可信之特別情狀；且原審並已依被告之辯護人聲請傳喚證人邱勝國、曾子昀等人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該等證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，其等於警詢時之陳述復在具有前述具有特別可信之情況下所為，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，自有證據能力。原審以被告及其辯護人既爭執證人邱勝國、曾子昀二人於警詢時陳述之證據能力，即認證人邱勝國、曾子昀二人於警詢時陳述無證據能力，其論斷亦有未合。是被告上訴意旨否認有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無理由，惟原判決關於被告販賣第二級毒品部分既有上開可議之處，應與定執行刑部份併由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品、轉讓毒品等犯罪前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品供他人得以施用，且被告更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯罪目的、手段、次數、其販賣毒品之數量均非高、生活狀況及其犯罪後均未坦承犯行之態度等一切情狀，分別就販賣第二級毒品三罪各量處如主文第二項所示之刑。按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度台上字第13 60 號、第1365號、95年度台上字第305 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。本件被告販賣毒品甲基安非他命予陳宏志2 次、曾子昀1 次，每次所得各為2000元，雖未扣案，惟係被告所有並為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另原搭配門號0000000000號之行動電話1 支，係被告所有，此據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第196 頁），且係供被告犯本案所用之聯絡工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收，且前揭物品係屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1 項後段規定，諭知追徵其價額，使被告繳納與原物相當之價額，方足達沒收之目的。至門號0000000000號SIM 卡1 張，雖係供被告犯本案所用之物，然係被告姊姊金秀琴申辦，暫時借予被告使用，非被告所有，業據被告於偵查中及原審審理時供述在卷（見偵查卷第23頁、原審卷第 196 頁），此外，復查無其他證據證明其為被告所有之物，爰不予宣告沒收，另扣案之搭配門號0000 000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖為被告所有，然客觀上難認與被告犯本案有何關連性，亦不予宣告沒收。四、原審以被告上述轉讓第二級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第第8條第1項之規定，並審酌被告前有施用毒品、轉讓毒品等犯罪前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，擅自轉讓毒品予他人，侵害社會法益，兼衡其犯罪目的、手段、次數、其轉讓毒品之數量非高、生活狀況及其犯罪後均未坦承犯行之態度等一切情狀，就轉讓第一級毒品罪，量處有期徒刑1 年2 月。經核認事用法均無違誤，被告上訴猶執陳詞否認有轉讓第一級毒品海洛因犯行，為無理由，應予駁回。並就上訴駁回部分所處之刑（即所處有期徒刑1 年2 月部分）與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4 項所示，併諭知如上所載之沒收。參、無罪部分：一、公訴意旨另略以：被告隋風恒意圖營利，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於100 年10月29日上午9 時許，在新北市○○區○○路70號「風雅頌精品汽車旅館」附近，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）予邱勝國，並收取2,000 元以營利，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參照最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例）。三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以證人邱勝國於偵查中之證述、原審法院100 年度聲監字第1195號通訊監察書、被告使用之門號0000000000號行動電話與證人邱勝國使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1 份為主要憑據。經查：㈠、證人邱勝國固於偵查中證稱：100年10月29日上午9時16分、46 分之通話是伊向被告購買甲基安非他命之通話，伊買2, 000元的甲基安非他命，在永和風雅頌汽車旅館，由被告親自交付，重量伊不清楚等語（見偵查卷第28頁），然於100 年11月29日上午9時16分許、46分許，以門號0000000000號行z動電話撥打被告上開行動電話之通話之人並非證人邱勝國，而係陳宏志一節，業據證人陳宏志於原審法院審理時證述明確（見原審卷第190頁），且經原審法院於101年3月15 日當庭勘驗監聽錄音光碟屬實，並製有勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷第145頁），則證人邱勝國上揭偵查中證稱前揭通話係其與被告交易甲基安非他命之通話云云，核與事實不符，自難採為被告不利之認定。㈡、陳宏志於100年10月29日以門號0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，雙方聯絡之通話內容如下： ①100年10月29日9時29分許：陳宏志：你們今天人力公司有沒有休息？被告：沒有休息，一樣都有做。陳宏志：我們現在要過去。被告；好，你們可能要開下來一點。陳宏志：也是到小北？被告：不是，要再下去，要再過去一點點，有ㄧ間風雅頌hotel。陳宏志：人力公司我跟你講，我們今天工資有可能要那個喔。被告：看能否一半啦，不然我也沒有辦法，一半啦。 ②100年10月29日9時46分許：陳宏志：我到你們這邊而已啦，還要一直下去。被告：對，一直下去。200公尺左右就到了。陳宏志：那你可以下來了。被告：好。此有原審法院100年度聲監字第1195號通訊監察書及通訊監察譯文各1份在卷可佐（見偵查卷第33頁、原審卷第16 3頁），參以被告與證人陳宏志間係以「工人」為毒品甲基安非他命之暗語，已詳述如前，故前揭通話內容所稱「工資」應係指毒品甲基安非他命之價金無訛，而依據前揭通話內容固足認被告與證人陳宏志間有談及支付毒品甲基安非他命之價金事宜，並約定於「風雅頌hotel」碰面，然因被告與證人陳宏志均否認上揭通話係談論交易毒品甲基安非他命事宜，故關於雙方於上揭通話中約定交易之毒品甲基安非他命數量、價金為何，被告究竟有無到達約定地點，並交付毒品甲基安非他予證人陳宏志及收取價金等事宜，均付之闕如，依罪疑為輕法理，自應為被告有利之認定，故難僅以前揭被告與證人陳宏志於通話中談論毒品甲基安非他命價金內容，即遽認被告確有於前揭時地販賣毒品甲基安非他命之犯行。㈢、綜上，依公訴人所提出之證據，僅能證明被告確有於100 年10月29日與證人陳宏志通話並談論毒品甲基安非他價金事宜，然客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴人所指訴此部分販賣毒品甲基安非他命予邱勝國之程度，而有合理懷疑之存在，復查無其他積極事證足認被告涉有此部分犯行，被告所辯並無此部分公訴人指訴之販賣毒品甲基安非他犯行云云，應堪採信。原審因而以不能證明被告涉有此部分犯行，而諭知被告此部分無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨猶執證人邱勝國上揭於偵查中之證述及門號0000000000號行動電話與被告上開行動電話間於100 年10月29日之通話內容中，證人陳宏志已就購買毒品甲基安非他之價金有所約定，而認就此部分應已完成毒品甲基安非他之交易，而指摘原審就此部分判決被告無罪係屬不當。惟就此部分，依證人邱勝國上揭於偵查中之證述及門號0000000000號行動電話與被告上開行動電話間於100 年10月29日之通話內容，並不足以證明被告涉有公訴人指訴之販賣毒品甲基安非他予證人邱勝國之犯行，已詳如上述，檢察官就此部分之上訴，尚難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 101 年 10 月 11 日刑事第七庭審判長法官溫耀源法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官林盈伸中華民國 101 年 10 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。前4項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

臺灣高等法院101年度上訴字第1817號

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