臺灣高等法院101年度上訴字第1855號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度上訴字第1855號

上訴人

即被告

曹震凱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第2726號，中華民國101 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第6675號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。次按第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367 條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。

二、原判決略以：

㈠曹震凱前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第1347號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第2833號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年10月6 日停止處分釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第611 號為不起訴處分確定；又於99年間，因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第3571號判決有期徒刑6 月，迭經本院及最高法院駁回上訴確定；復於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第3430號簡易判決共2 罪，而各處有期徒刑3 月確定；嗣上開3 罪，經臺灣板橋地方法院以100 年度聲字第3738號裁定應執行有期徒刑10月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第8398號簡易判決有期徒刑2 月確定（嗣與前開應執行之刑接續執行，迄至100 年12月31日始縮刑期滿執行完畢，於本案未構成累犯）。詎曹震凱猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，仍不知戒除毒害，而基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於100 年7 月31日下午某時，在其朋友真實姓名、年籍不詳綽號「阿信」之成年男子（下稱阿信）位在新北市三峽區恩主公醫院附近之住處套房內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤成煙霧後吸食之方式（起訴書略載為在不詳處所，以不詳方式），施用甲基安非他命1 次；復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於100 年8 月1 日18時48分為警採尿前回溯26小時內某時許，在同上址套房內，見阿信之2 位友人當場點燃摻有海洛因之香煙，仍繼續逗留在上開約2 坪大之套房內，並故意持續吸入該香煙所產生煙霧之方式（起訴書略載為在不詳處所，以不詳方式），施用海洛因1 次。嗣於100 年8 月1 日17時50分許，在新北市○○區○○路459 巷口，因另案遭通緝而為警緝獲，經其同意採尿送驗始悉上情。

㈡認定被告犯罪所憑之證據：被告於前揭時、地，施用甲基安非他命1 次之事實，業據其於警詢、偵查及原審審理時坦承屬實；惟矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：伊尿液中的嗎啡濃度很低，足見伊並無直接施用海洛因，有可能是因為阿信的2 、3 個朋友在旁邊吸食海洛因，伊也在那裡停留很久所致云云。經查：

⑴被告於100 年8 月1 日18時48分許為警採集其尿液送驗結果，係呈安非他命類（含甲基安非他命）陽性反應及嗎啡陽性反應，此有新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例姓名對照表（編號代碼：L0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司於100 年8 月16日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2011/00000000）各1 份在卷可稽（見偵查卷第4至5 頁）。且經原審將被告之上述採集尿液送法務部調查局複驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應及嗎啡陽性反應，此有該局101 年1 月13日調科壹字第10003118070 號鑑定書1紙在卷可考（見本院卷第37頁）。又按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26 小 時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第8114885 號函述綦詳；次按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。據上，被告之尿液經兩個鑑定機關均以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，既均係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭時間施用海洛因及甲基安非他命之行為甚明，益徵被告自白其有施用甲基安非他命乙節核與事實相符。

⑵雖被告於原審以前詞置辯，惟其既於原審審理時供稱：伊於100 年7 月31日下午過去阿信上址住處，該處是1 間小套房，面積約兩坪左右，而於當天晚上11、12時許，阿信的朋友過來玩牌、聊天，伊則在旁邊打電腦，迄至隔天下午才離開，阿信的朋友有當著伊的面把海洛因摻入香煙內吸食，1 個人有抽了兩、三支以上，而且伊之前即有看過伊其他朋友吸食海洛因，他們都會先把養樂多抹在香煙上，讓香煙濕潤，以免燃燒太快，而在阿信家時亦有看到阿信朋友也有這樣做，伊看到這樣情形，還是有逗留在房間內，只是伊並沒有想到說剛好隔天會被抓去驗尿，伊沒有想到二手會有這樣的情形等情（見原審卷第84至85頁），由此可見，被告對於施用海洛因者係如何將海洛因點燒後吸入煙霧，以達施用海洛因之效果乙情知之甚詳。參以被告具高中畢業之教育程度（見偵查卷第2 頁之詢問筆錄），且經原審直接言詞審理得知被告陳述能力正常，應屬智識健全並非至愚之人，則其既已明知其同時與阿信的2 、3 位朋友共處在面積約2 坪之狹小空間內，且該2 、3 位朋友已將摻入海洛因於香菸中，並以將香煙濕潤，延長香菸燃燒的時間，而以抽菸方式吸食海洛因，吸食時間長達燃燒兩、三支香菸之久，衡情其應可明確知悉彼時其仍一直逗留該處，所吸入含有海洛因成分之二手煙，已可達到與直接施用海洛因之施用效果。另酌以行政院衛生署管制藥品管理局97年8 月6 日管檢字第0970007600號函亦認為：「於門窗緊閉之房間內，他人摻入海洛因於香菸中，以抽菸方式吸食，同處一室之人吸入二手煙後，其尿液經鑑驗是否會呈現陽性反應，及尿液檢出嗎啡340NG/ML之可能二手煙吸入時間、吸入煙量等，目前尚無相關文獻可供參考，惟依常理判斷，若與吸食海洛因者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度高低及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出嗎啡，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其尿液濃度亦應遠低於同處一室之吸食者。」，此有該函文在卷可佐（見原審卷第63頁）。復觀諸卷附前揭台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告可知（見偵查卷第4 頁），被告尿液中檢驗出嗎啡濃度為802ng/ml，已大於可確認檢驗之閾值300ng/ml。綜上，足認被告已明知海洛因之施用途徑，卻仍故意以持續吸入含有海洛因成分之二手煙之方式而間接施用海洛因甚明。故被告辯稱其並未曾以直接吸食方式施用海洛因乙節，並無足卸免其罪責。

⑶又被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第1347號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以96年度毒聲字第2833號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年10月6 日停止處分釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第611 號為不起訴處分確定此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

⑷綜上所述，足認被告前經強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一、二級毒品犯行。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈢查海洛因及甲基安非他命，分屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，各為進而施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。審酌被告多次施用毒品前科，有前揭前案紀錄在卷可查，素行非佳，且其業經強制戒治執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，並酌以被告於犯後僅坦承施用甲基安非他命犯行，而否認施用海洛因犯行之犯後態度，惟另考量施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，各量處有期徒刑6 月、4 月，併均諭知易科罰金之折算標準，及定應執行刑有期徒刑8 月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆等語。

三、本件被告曹震凱不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：被告並非刻意與他人相約，請他人二手煙噴向被告；同處一室何來故意，被告無權干涉或制止阿信友人之行為，請法官考量被告行為上並無觸法，爰依法上訴，請還被告清白云云；經查：被告曹震凱上訴意旨無非係以原審已經認定之事實再請求還被告清白，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 張惠立