臺灣高等法院101年度上訴字第2349號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2349號

上訴人

即被告

慶昌實業社

兼上代表人

陳聰國

上訴人

即被告

輝耀企業行

兼上代表人

湯耀輝

上列四人共同選任辯護人

包漢銘 律師

上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第212號，中華民國101年6月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第810、900、961號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳聰國、湯耀輝2人分別係慶昌實業社、輝耀企業行之登記及實際負責人，緣於民國99年12月間，國立蘇澳高級海事水產職業學校（下稱蘇澳海事學校）欲辦理「車床設備1批採購案」，採購預算及底價金額分別為新臺幣（下同）480萬元及475萬元，陳聰國於公共工程委員會網站得知前揭採購案後，竟與湯耀輝共同基於影響決標價格並獲取不當利益之犯意聯絡，事先協議前揭採購案由輝耀企業行為陪標廠商不為價格之競爭，投標價定為478萬元，而慶昌實業社係主標廠商，投標價定為470萬4,000元，2人再分別填寫輝耀企業行及慶昌實業社前揭標案標單之投標價格、廠商資格審查表等投標資料並於標單用印，另由陳聰國於99年12月15日至臺中商業銀行龍井分行以慶昌實業社帳戶（帳號：000000000000）購買面額10萬元本行支票1張（票號：LCA0000000）作為輝耀企業行投標前揭標案之押標金，再於同年月24日於臺中工業區郵局購買10萬元郵政匯票（票號：00000000000）1張作為慶昌實業社之押標金。嗣前揭標案於同年月28日開標，慶昌實業社果以最低價得標，事後輝耀企業行之押標金支票即於同年月29日存入輝耀企業行於臺灣中小企業銀行大雅分行帳戶(帳號：00000000000)，陳聰國及湯耀輝2人即以上開方式，使輝耀企業行不為價格之競爭，並致生損害於招標機關之開標結果及決標價格之正確性。

二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之5分別定有明文。本件被告陳聰國、湯耀輝及其辯護人於本院準備程序時對下列所引用之證據資料，均同意作為證據（見本院卷第36頁正、反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無不宜作為證據、其他顯然違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告陳聰國、湯耀輝於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第37反面至38、53頁），並有慶昌實業社、輝耀企業行工商登記資料、輝耀企業行之標單、蘇澳海事學校上開採購案公開招標公告、開標紀錄、收取押標金清冊等資料，及臺灣中小企業銀行大雅分行100年5月30日100雅扣字第000113號函附輝耀企業行帳戶存款交易往來明細、台中商業銀行龍井分行100年5月31日中龍井字第1000000088號函附慶昌實業社帳戶存款交易往來明細、傳票、及支票號碼LCA0000000支票影本、中華郵政股份有限公司台中郵局100年9月21日中管字第1001801704號函附郵政國內匯款單（匯票號碼：00000000000號）影本等附卷可參（見調查卷第33至34、55至56、61至70、76至78、81至85、87至88頁），足認被告陳聰國、湯耀輝上開自白與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告陳聰國及湯耀輝確有事前協議本件標案之投標價格，使輝耀企業行不為價格之競爭，而由慶昌實業社為主要之投標廠商之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按政府採購法第87條第4項係屬任意圍標之性質。而所謂圍標，係指多數具競爭關係之廠商於開標前即共同協議，於招標時，不參與投標，或雖參與投標，所提出之標價較內定得標廠商為高，而內定得標廠商則允諾給付其他參與協議之廠商相當代價，以此藉形式上合法競標，實際上卻規避價格競爭。所謂「意圖」者，乃出於特定之犯罪目的，而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人祇要基於特定犯罪目的，而著手實行客觀之構成犯罪事實者，即有意圖之存在，至於行為人所意圖之內容，亦即其所追求之犯罪目的能否實現，則非所問。從而，倘行為人以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調並使該部分廠商因而不為投標或不為價格競爭，此舉客觀上雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之不能，即應認定行為人主觀上具「影響決標價格」之意圖。再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益。是核被告陳聰國、湯耀輝所為，均係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格競爭罪。而被告陳聰國、湯耀輝分別係慶昌實業社及輝耀企業行廠商之代表人，因執行業務均犯同法第87條第4項之罪，慶昌實業社、輝耀企業行則均應依同法第92條科以罰金刑之處罰。另按學理上所謂之「對向犯」，係指2個或2個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，始無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。則若2個或2個以上之行為人，彼此相互意思之合致並非對立，行為人之目的並無不同，彼此間犯意之聯絡，仍有適用刑法第28條共同正犯之餘地。本件採購案確由被告陳聰國、湯耀輝圍標，協議輝耀企業行不為競標價格之競爭後，由慶昌實業社以較低價格投標等情，已如前述，則被告陳聰國、湯耀輝間，就本件圍標之犯行，彼此間並非處於相互對立之狀態，目的亦無不同，揆諸前揭說明，本件應非所謂「對向犯」之適用，仍得成立政府採購法第87條第4項之共同正犯。是被告陳聰國、湯耀輝就所犯上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應均為共同正犯。而起訴書論罪法條漏未論述及此，應予補充。

四、原審以被告等犯罪事證明確，適用政府採購法第87條第4 項、第92條，刑法第11條前段、第28條等規定，並審酌被告等意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭之犯罪動機、目的、手段，對政府採購公共利益所生之危害，以及本件由被告陳聰國主導、與被告湯耀輝協議使輝耀企業行不為價格之競爭，被告陳聰國得標所可獲取之不正利益；並兼衡被告陳聰國高職畢業之智識程度、以從事機械維修、零件買賣為業，月收入約2-5 萬元，尚須扶養健康狀況不佳之配偶及就學中之子女之家庭經濟狀況，及被告湯耀輝二專畢業之智識程度、以機械零件買賣及錦鯉養殖為業，兩者合計年收入約達百萬餘元，尚須扶養高齡70餘歲之父母及就學中之子女之家庭經濟狀況，暨犯後態度等一切情形，分別就被告陳聰國、湯耀輝量處有期徒刑8月、7月；就慶昌實業社、輝耀企業行各處罰金20萬元、10萬元，以示懲儆，經核其認事用法，俱無不當，量刑亦屬妥適，是被告等上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

五、末查，被告陳聰國、湯耀輝前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等因一時失慮致罹刑典，迄本院審理時均能坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年。並依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告陳聰國應向公庫支付60萬元、被告湯耀輝應向公庫支付50萬元（均得為民事強制執行名義），以各予適當之警惕，並啟自新。再者，倘被告陳聰國、湯耀輝違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，均得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳明富