101年度上訴字第2427號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：102 年 01 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2427號上　訴　人　臺灣板橋（即新北）地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　億興龍生物科技有限公司被告兼上一人之代表人　蘇雅君上二人共同選任辯護人　黃佩琦律師陳志峯律師黃曼瑤律師上　訴　人即　被　告　黃荃科選任辯護人　陳孟彥律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋（即新北）地方法院100 年度訴字第1242號，中華民國101 年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第7807 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、自民國92年間起，地方衛生單位抽驗宣稱可壯陽、減肥之產品是否摻有西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻入西藥「類緣物」，行政院衛生署（下稱衛生署）藥物食品檢驗局（改制為食品藥物管理局，下稱藥管局）遂於95年7月間將減肥藥「Sibutramine」（下稱「諾美婷」）之類緣物「N-desmethyl sibutramine」（或稱「Desmethyl sibutramine 」）建置於該局網站公告之，嗣衛生署於96年3月30日召集會議，決議藥品「類緣物」之分子主結構，為藥品合成過程所產生之非天然存在副產物，其藥理作用可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人體身體結構及生理機能之藥品」規定，應以「藥品」列管，且自始即符合藥事法藥品定義，非該署公告後始認定為藥品，則含有諾美婷類緣物「N-desmethyl sibutramine」之成分者，倘未依藥事法第39條第1項規定申請中央主管機關即衛生署查驗登記，經核准發給藥品許可證而擅自輸入者，即屬同法第22條第1項第2款所定之「禁藥」。二、黃荃科因某姓名年籍不詳之成年男子「洪先生」介紹，知悉加拿大製藥商Viva Pharmaceutical Inc.所製造之「U-FIT CAPSULES」（美輕盈膠囊）宣稱具有促進新陳代謝及瘦身減肥功效，擬將該膠囊自加拿大輸入臺灣，其應注意該膠囊是否合法及有無含有諾美婷類緣物「N-desmethyl sibutramine」之禁藥成分，能注意而疏未注意，未經送驗確認上述美輕盈膠囊有無含諾美婷類緣物成分，即認該膠囊屬「食品」，向億興龍生物科技有限公司（設桃園縣桃園市○○路000 號，下稱億興龍公司）負責人蘇雅君（所涉犯嫌為無罪諭知，詳後述）洽借公司營利事業登記證及公司大小章，經蘇雅君同意供其使用，黃荃科即以億興龍公司名義及從業人員而執行業務，於98年6月26日，未依藥事法第39條第1項規定申請查驗登記及領得「藥品」許可證，係依循「食品」類輸入流程，擅自從加拿大輸入美輕盈膠囊1萬顆（申報起岸價格新臺幣《下同》29,682元）進入國內。三、黃荃科輸入美輕盈膠囊1萬顆進入國內後，知悉永康生活事業股份有限公司（設臺北縣新莊市《即新北市○○區○○○街0號4樓，下稱永康公司）代表人許有讓（所犯過失轉讓禁藥罪，上訴本院後，撤回上訴）欲購買該膠囊，應注意該膠囊有無含諾美婷類緣物成分，應以「藥品」列管，黃荃科能注意而疏未注意，並未送驗確認美輕盈膠囊有無含諾美婷類緣物成分，即於98年11月17日，以億興龍公司名義及從業人員執行業務，以7萬元價格販賣美輕盈膠囊2千顆予永康公司之許有讓，而許有讓亦疏未注意即認該膠囊係屬「食品」，委託不知情之他人印製包裝盒，將美輕盈膠囊分裝為每20顆1盒，於98年底某時，將其中2盒無償轉讓予永康公司之加盟藥商李介然（所犯過失轉讓禁藥罪，上訴本院後，撤回上訴），李介然亦疏未注意確認該膠囊有無含諾美婷之類緣物成分，即認該膠囊屬「食品」，自99年8月19日前某時，意圖販賣將其中1盒（計20顆）美輕盈膠囊陳列在其所經營「一安連鎖藥局七安店」（設臺北縣新莊市○○路000號，下稱七安藥局）之陳列架上。嗣臺北縣政府（即新北市政府）衛生局（下稱北縣衛生局）稽查人員於99年8月19日10時50分許，在七安藥局店內之陳列架上發現上述美輕盈膠囊1盒（計20顆），經抽驗結果，確認其含有諾美婷類緣物成分，始循線查悉上情。四、案經臺北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。上開規定立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除，若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該傳聞證據可作為證據使用，則依當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，該傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成時並無任何違法或不當之情形，且符合適當性要件，故上開其餘審判外之陳述均得為證據。㈡另以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造而取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，矧當事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，均有證據能力。二、有罪部分：㈠訊據被告黃荃科固坦承伊因某姓名年籍不詳、自稱「洪先生」之成年男子之介紹，得知加拿大製藥商Viva Pharmaceutical Inc.所製造之「U-FIT CAPSULES」（即美輕盈膠囊），乃向億興龍公司負責人蘇雅君洽借公司營利事業登記證及大小章，於98年6月26日，未依藥事法第39條第1項規定申請查驗登記及領得「藥品」許可證，依循「食品」輸入流程，以億興龍公司名義從加拿大輸入美輕盈膠囊1萬顆（申報起岸價格29,682元），嗣98年11月17日，以億興公司名義將其中2千顆以7萬元價格販賣永康公司，惟否認有違反藥事法之犯行，辯稱：伊是聽朋友「洪先生」說有一批膠囊食品不錯，是吃健康的，對人的精神有幫助，因伊沒有開公司，就跟蘇雅君洽借億興龍公司的營利事業登記證及大小章，先以億興龍公司名義輸入1萬顆美輕盈膠囊到國內試試看，如果不錯，伊再自己設立公司輸入，輸入前有先送驗樣品，檢驗沒有問題，再以進口食品方式申請許可，伊不知道美輕盈膠囊是否含有藥品成分，當初是因為許有讓要的數量很多，伊才會以7萬元價格賣給永康公司2千顆美輕盈膠囊云云。㈡經查： ⒈被告黃荃科向億興龍公司負責人蘇雅君洽借公司營利事業登記證及大小章，於98年6月26日，未依藥事法第39條第1項規定申請查驗登記及領得「藥品」許可證，係循「食品」輸入流程，以億興龍公司名義從加拿大輸入美輕盈膠囊1萬顆（申報起岸價格29,682元），嗣98年11月17日，以億興龍公司名義將其中2千顆以7萬元價格販賣永康公司之許有讓，永康公司許有讓委託他人印製包裝盒，將購入之美輕盈膠囊分裝為每20顆1盒，於98年底某時，將其中2盒（計40顆）無償轉讓予永康公司之加盟藥商李介然，嗣99年8月19日10時50分許，經北縣衛生局稽查人員在李介然經營之七安藥局店內陳列架上查得美輕盈膠囊1盒（計20顆），係李介然自永康公司取得之美輕盈膠囊2盒中之1盒等情，業據被告黃荃科、證人即原審同案被告許有讓、李介然、證人蘇雅君等人於偵訊、原審審理時之證述相合，並有黃荃科之名片、億興龍公司之營利事業登記證、變更登記表、衛生署98年8月6日衛署食字第0000000000號書函、輸入膠囊狀食品明細表、進口報單、海關進口貨物稅費繳納證兼匯款申請書、輸入食品查驗證明、統一發票、北縣衛生局藥物（化妝品）檢查現場紀錄表、現場稽查工作日誌表等影本附卷可稽（見99年度他字第7493號卷《下稱他字卷》第3頁正反面、31至38、44、48頁），且有北縣衛生局完成檢驗後向檢察官提出之美輕盈膠囊5 顆、包裝盒1個在卷可證（見他字卷第57頁之證物袋）。又北縣衛生局稽查人員採樣之美輕盈膠囊1盒，經送檢驗結果，檢出「N-desmethyl sibutramine」（分子量265）成分，有衛生署藥管局檢驗報告書影本1份存卷可證（見他字卷第4頁反面）。據此，本件被告黃荃科有輸入及販賣加拿大製藥商Viva Pharmaceutical Inc.所製造之「U-FIT CAPSULES」（即美輕盈膠囊），且膠囊含有「N-desmethyl sibutramine」成分，堪予認定。 ⒉藥事法所稱「禁藥」係指藥品有下列各款情形之一者：…未經核准擅自輸入之藥品。所稱「藥品」係指下列各款之一之原料藥及製劑：…其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，藥事法第22條第1項第2款前段、第6條第3款定有明文。而「N-desmethyl sibutramine」或「Desmethyl sibutramine」均指分子量265之同一成分，亦即「Sibutramine」之類緣物，文獻上兩種名稱均有人使用；至「Sibutramine」（俗稱「諾美婷」）係「藥品」之成分，含有該成分之藥品經衛生署藥管局彙整國內、外相關資料，評估其風險效益後，認為該成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，決定廢止所有含有該成分藥品許可證；又藥品之「類緣物」，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，其分子結構與藥品極類似，鑑於該副產品藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管等情，此有衛生署藥管局101年5月11日FDA研字第0000000000號函（見原審卷(二)第34頁）、100年12月30日FDA藥字第0000000000號函（見原審卷(一)第263頁）、衛生署96年5月11日衛署藥字第0000000000號函（同上卷第241頁）、99年10月11日署授食字第0000000000號公告等影本（同上卷第265頁）存卷足憑。由上可知，顯見諾美婷之類緣物「N-desmethyl sibutramine」（或稱「Desmethyl sibutramine」），其成分與諾美婷「Siburamine」之分子結構極為類似，均可顯著影響人體生理功能，自始即應以「藥品」列管，故凡未經核准擅自輸入者，即屬藥事法所稱之「禁藥」，被告黃荃科從加拿大輸入之美輕盈膠囊，含有諾美婷之類緣物成分，惟被告黃荃科並未依藥事法第39條第1項規定申請查驗登記並領得藥品許可證，即輸入至國內，該膠囊自始即屬藥事法所稱之「禁藥」無疑。 ⒊被告黃荃科雖稱伊是國小畢業，先前不曾從事任何有關藥品或健康食品工作（見原審卷(一)第90頁），辯稱伊不知道美輕盈膠囊是否含有藥品成分等語；惟其既已實際從事美輕盈膠囊之輸入及販賣，對該膠囊有無含有藥品類緣物，應以「藥品」列管，即應遵守藥事法關於「藥品」管制規定乙節，其輸入美輕盈膠囊，對於該膠囊是否合法及有無含有禁藥成分，應負相當程度之注意義務。而自92年間起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻有西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻入西藥「類緣物」，衛生署藥管局於95年7月間已將減肥藥諾美婷類緣物「N-desmethyl sibutramine」建置於該局網站公告，衛生署並於96年3月30日召集會議，決議藥品「類緣物」之分子主結構，為藥品合成過程所產生之非天然存在副產物，其藥理作用可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人體身體結構及生理機能之藥品」之規定，應以「藥品」列管，且自始即符合藥事法藥品定義，非該署公告後始認定為藥品等情，此由衛生署藥管局100年12月30日FDA研字第0000000000號函、衛生署96年5月11日衛署藥字第0000000000號函及所附96年3月30日打擊不法藥物專案會報96年度第一次會議紀錄等影本、原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表（見原審卷(一)第240至242頁、第260頁）。故壯陽、減肥產品摻加西藥之「類緣物」早於92年間起即陸續出現案例，而減肥藥諾美婷之類緣物「N-desmethyl sibutramine」，已於95年7月間建置在中央主管機關之官方公開網站中，實務上亦不乏因輸入、販賣含有諾美婷類緣物成分之產品而涉訟案件（例如本院98年度上訴字第5104號、臺中高分院99年度上訴字第486號），則被告黃荃科應不難查得有關減肥藥諾美婷類緣物之相關資訊，故其實難認有何不能注意之情事，尤其證人即當時負責將樣品送驗之曹桂芳於原審到庭證稱：（問：當時是否知道檢品是一種減肥類食品？）知道（見原審卷(二)第50頁反面），另證人即受黃荃科委託指派曹桂芳處理送驗事宜之謝昆爐證稱：我聽黃荃科說送驗的是抑制食慾的食品，當時這類的食品比較有爭議，黃荃科當時有說怕這種食品裡面有西藥成分，所以才請我幫他檢驗等語（見原審卷(一)第233頁反面），而被告黃荃科稱：當時是聽人說吃那個（指美輕盈膠囊）比較不會肥胖（見原審卷(一)第172頁反面），原審同案被告許有讓稱：黃荃科說那個食品（指美輕盈膠囊）可以促進新陳代謝…（問：從美輕盈膠囊的名稱，是否聯想到與減肥有關？）有一點相關連，看起來會讓身材比較俐落等語（同上卷第176頁反面、第177頁），堪認本件被告黃荃科輸入之美輕盈膠囊，宣稱具有促進新陳代謝及瘦身減肥之功效，而被告黃荃科是第一次從國外引進產品，其對於此類標榜減肥功效之產品更應僅慎為之，詎被告黃荃科竟疏未注意該膠囊是否含有西藥之類緣物成分，貿然為輸入及販賣，自應負過失之罪責。 ⒋辯護人為被告黃荃科辯稱：被告黃荃科以億興龍公司名義進口美輕盈膠囊，於進口之初，已將美輕盈膠囊送由臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）檢驗，結果並未驗出西藥成分。臺灣檢驗公司為國家認可之檢驗科技實驗室，所為檢驗報告當為一般人所信服，且本件檢驗當時，該公司尚未獲得諾美婷類緣物之標準品，以供比對檢驗美輕盈膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分，其既無法檢驗亦無從檢測有無諾美婷之類緣物成分，被告黃荃科自無從對美輕盈膠囊內含諾美婷之類緣物成分有注意義務存在之可能。②衛生署於95年7月在網站建置公告「N-desmethyl sibutramine」之目的，在於消費者保護及學術交流之用，並無藉以公告諾美婷類緣物為藥事法所定之偽禁藥，另該署96年5月11日衛署藥字第00000000000號函及96年3月30日之會議紀錄，僅提及藥品類緣物符合藥事法「藥品」之定義，並函請司法院、法務部承辦一般性產品驗出西藥類緣物，應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款之禁藥，未曾論及「N-desmethyl sibutramine」已屬藥事法所定之偽禁藥，提醒社會大眾應予注意，並要求輸入及販售食品廠商進一步申請檢驗壯陽或類緣物之成分，被告既非受文對象，亦非任何藥師藥劑生公會會員，無從得知「N-desmethyl sibutramine」為藥事法之偽禁藥，亦無從得知應送驗美輕盈膠囊是否含有「N-desmethyl sibutramine」之成分等語，惟查： ⑴是否為「禁藥」應依藥事法之相關規定予以認定，而藥事法並未設有須經主管機關事先公告，始能認定為禁藥之前提要件，故藥品之「類緣物」，因其本質符合藥事法第6條第3款「足以影響人體身體結構及生理機能之藥品」之規定，自始即應以「藥品」列管，倘未依藥事法第39條第1項規定申請衛生署查驗登記，經核准發給藥品許可證，擅自輸入者，即屬同法第22條第1項第2款所定之「禁藥」，並非待衛生署之事先公告，始能認定為「禁藥」，此法理之當然解釋，且經衛生署96年5月11日衛署藥字第0000000000號函及所附96年3月30日打擊不法藥物專案會報96年度第一次會議紀錄闡述甚明（見原審卷(一)第241、242頁）。而壯陽、減肥產品摻有西藥「類緣物」，早於92年間起即陸續出現案例，而減肥藥諾美婷之類緣物，並於95年7月間建置在中央主管機關之官方公開網站中，實務上亦不乏因輸入、販賣含有諾美婷類緣物成分之產品而涉訟案件，已如上述，被告黃荃科依此客觀事實，自不難查知有關減肥藥諾美婷之類緣物之相關資訊，難認有何不能注意之情事，顯不能因主管機關有無積極廣泛宣導諾美婷類緣物之相關資訊，而得以免除被告黃荃科之注意義務，亦不能憑以認定被告並無可得注意之可能。 ⑵被告黃荃科輸入美輕盈膠囊前，固有委託介禾生物科技有限公司（下稱介禾公司）負責人謝昆爐指派曹桂芳於98年5月25日將該膠囊樣品送由臺灣檢驗公司檢驗，經臺灣檢驗公司於同年6月5日出具SGS檢驗報告，載明結果為：「此份樣品共檢測112項常見西藥成分及減肥藥，均未檢出」，固經證人謝昆爐、曹桂芳於原審審理時到庭證實，並有委託試驗申請書、報價單、檢驗報告等影本各1份可資證明（見原審卷(一)第86、87頁、他字卷第25至29頁），觀諸上開檢驗報告所列之測試項目，並未包括諾美婷之類緣物，且依臺灣檢驗公司100年7月19日台檢（化超）字第000000000號函文（見原審卷(一)第70頁）所示，本件送驗當時，該公司尚未獲得「N-Desmethyl sibutramine」標準品以供比對、檢驗樣品是否含有該成分，迄至100年5月始提供「N-Desmethyl sibutramine」項目之檢測服務，但檢驗公司非只一家，倘認有所欠缺，亦可送交其他公司進行檢驗（國內之華友科技顧問股份有限公司即提供對於「N-Desmethyl sibutramine」成分之檢驗服務），或者暫緩甚至放棄有疑慮之產品，被告黃荃科既非毫無注意及因應之可能性，尚難以臺灣檢驗公司當時提供之檢驗項目有所欠缺，完全免除注意義務。況證人謝昆爐本身亦因於95年4月至96年10月間輸入、販賣「速羚、婷婷、雅妮、八百樂、新女仕」等產品內含「sibutramine 、desmethyl sibutramine」等西藥成分，違反藥事法第82 條第3項、第83條第3項規定，經本院於99年2月11日以98年度上訴字第5104號判處罪刑確定在案，有該案刑事判決書在卷可參（見本院卷第10 6頁至118頁），是證人謝昆爐早知「sibutramine、desmethyl sibutramine」等西藥類緣物為何物，於本件被告委其送驗時，亦應知悉「美輕盈膠囊」產品可能內含「sibutramine、desmethyl sibutramine」西藥成分，依常理推論，當會告知本件被告黃荃科，故被告黃荃科自不因證人謝昆爐有無送驗，及臺灣檢驗公司檢驗範圍有所不及，即豁免被告之過失罪責。 ⑶被告黃荃科輸入美輕盈膠囊，固依食品衛生管理法第14條規定辦理查驗登記，並經中央衛生主管機關即衛生署核准在案，此有衛生署函文之衛署食字第0000000000號案卷資料影本可憑（見原審卷(一)第349至362頁）。惟被告黃荃科當時並非依「藥品」管制規定，而是依「食品」輸入流程提出申請，而依藥事法第39條第1項規定，輸入藥品應申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，倘未經核准而擅自輸入，依同法第22條第1項第2款規定為禁藥，應依同法第82條規定處以刑罰，輸入藥品查驗登記之申請流程，並須依「西藥查驗登記手冊」辦理；另就「食品」部分，一般食品之管理原則強調業者自主管理，食品無須經過行政院衛生署檢驗，只要使用合法原料，經良好製程及品管產製，即可自行上市販售，少部分食品品項，基於管理需要，須依食品衛生管理法第14條規定辦理查驗登記後，始准予販售流通，包括輸入膠囊錠狀食品、國產維生素類膠囊錠狀食品、健康食品、特殊營業食品、基因改造食品及真空包裝黃豆即食食品，倘未經核准而擅自輸入，依同法第29條第1項第2款規定應予沒入銷燬，至於輸入膠囊狀食品查驗登記之申請流程，須依「輸入錠狀膠囊狀食品查驗登記作業事項」規定，提供相關書面資料向衛生署申辦查驗登記，經書面審查通過，始核發許可書函等情，此據衛生署以101年3月15日署授食字第0000000000號函覆原審陳述綦詳（見原審卷( 一)第348頁），故知輸入「藥品」或「食品」，其申請流程、管制措施、處罰手段均明顯不同，二者不容相淆，被告黃荃科既應該注意美輕盈膠囊倘含有西藥之類緣物成分，應依藥事法第39條第1項規定申請查驗登記並取得藥品許可證，始可輸入，否則即屬「禁藥」，自不能徒憑被告黃荃科有循食品輸入之流程，經書面審查取得核准，即可豁免其過失罪責。 ⑷證人謝昆爐於原審100年12月15日審理時固謂：我是在我被偵辦後才知道「N-Desmethyl sibutramine」，我敢說在我被偵辦前，10個有9個不知道…我沒有聽過其他同業有指定檢驗諾美婷之類緣物云云（見原審卷(一)第234、235頁），惟其因於95年4月至96年10月間輸入、販賣「速羚、婷婷、雅妮、八百樂、新女仕」等產品內含「sibutramine、desmethyl sibutramine」等西藥成分，違反藥事法第82條第3項、第83條第3項規定，於98年4月25日即遭檢察官以違反藥事法第82條第1項、第83條第1項罪嫌提起公訴，有臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16105號、18780號起訴書在卷可參（見本院卷第106頁至108頁），而本案被告輸入、販賣禁藥「美輕盈膠囊」，係在該案起訴後之98年6月間，是證人謝昆爐上開證述，應係其片面之詞，何況謝昆爐於自已所涉輸入及販賣含有諾美婷之類緣物成分商品之案件，亦坦承自己確有過失，並經本院判處罪刑確定且已執行完畢，有其前案紀錄表在卷可參（見本院卷第103頁），是其證詞難採為有利於被告之認定。 ⒌綜上所述，被告黃荃科及辯護人所辯各節，均無足採，本案事證已臻明確，被告黃荃科過失犯行堪予認定，應依法論科。㈢核被告黃荃科所為，係犯藥事法第82條第3項之因過失輸入禁藥罪、同法第83條第3項之因過失販賣禁藥罪。而被告黃荃科當時係億興龍公司之從業人員，以億興龍公司之名義執行業務，此觀被告黃荃科當時印製之名片（見他字卷第31頁），載明億興龍公司之名稱、統一編號、營業地址及電話等資料，且該公司之負責人蘇雅君亦陳明確有同意提供營業事業登記證及大小章給被告黃荃科，嗣並配合開立銷貨統一發票等情，非常清楚。是被告億興龍公司，其從業人員黃荃科因執行業務犯上揭藥事法第82條第3項、第83條第3項之罪；檢察官雖認被告黃荃科所為係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之販賣禁藥罪，惟行為人主觀上是否有犯罪之決意，應依證據證明之，又藥事法第83條第1 項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年度台上字第5335號、94年度台上字第 5368號判決意旨可資參照），本件依檢察官提出之全部證據資料，至多僅能認定被告黃荃科對於美輕盈膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分乙節，有應注意、能注意而未注意之過失，尚難證明其主觀上就此有故意之認識，遑論「明知」。從而，檢察官之起訴事實容有未洽，但其與本院所認定之事實，二者之基本社會事實同一，爰於踐行告知程序後，逕變更起訴之法條。被告黃荃科所犯上開因過失輸入禁藥罪、因過失販賣禁藥罪，二者行為互殊，犯意各別，其與億興龍公司均應分論併罰。三、無罪部分：㈠公訴意旨以：被告蘇雅君係億興龍公司名義負責人，明知「U-FIT CAPSULES」含有西藥成分「N-desmethyl sibutramine」，係衛生署管制藥品，未經核准不得擅自輸入，屬禁藥，竟與被告黃荃科共同基於輸入禁藥犯意，於98年6月26日，未經衛生署核准，擅自從加拿大以29,682元之價格，輸入「U-FIT CAPSULES」1萬顆，又共同基於販賣禁藥犯意，於98年11月17日，將前開禁藥包裝標示為「美輕盈膠囊U-Fit」後，以7萬元價格，販售2千顆予許有讓所經營之永康公司，因認被告蘇雅君共同涉犯藥事法第82條第1項輸入禁藥、同法第83條第1項販賣禁藥之罪嫌云云。㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，須達於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。㈢本件檢察官認為被告蘇雅君涉犯上揭罪嫌，係以蘇雅君為億興龍公司名義負責人，提供該公司營利事業登記證及大小章予被告黃荃科，並配合被告黃荃科開立銷貨統一發票，被告黃荃科即以億興龍公司名義輸入含有諾美婷類緣物成分之美輕盈膠囊1萬顆，並販賣其中2千顆予原審同案被告許有讓之永康公司等為主要論據。而被告蘇雅君固坦承伊係億興龍公司名義負責人，確有提供公司營利事業登記證及大小章予被告黃荃科，並有開立銷貨統一發票無訛，惟否認有何違反藥事法犯行，辯稱：伊跟黃荃科是朋友關係，因黃荃科沒有公司，跟伊說要借用公司營利事業登記證及大小章，從國外輸入一批食品，伊有同意出借億興龍公司營利事業登記證及大小章，並配合開立銷貨統一發票，但實際情況並不了解等語。經查：⑴藥事法第83條第1項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院94年度台上字第5368號判決意旨可資參照），本件依檢察官提出之全部證據資料，至多僅能認定被告黃荃科對於美輕盈膠囊是否含有諾美婷之類緣物成分乙節，有應注意、能注意而未注意之過失，尚難證明被告黃荃科主觀上就此有故意之認識，遑論「明知」，故被告黃荃科係觸犯過失輸入禁藥罪、過失販賣禁藥罪，而非故意犯罪，俱如前述。此外，也查無證據足認被告蘇雅君自始即已認識美輕盈膠囊含有諾美婷之類緣物成分，則被告蘇雅君與黃荃科顯無檢察官所謂「犯意聯絡」可言，自無從因彼此行為分擔而成立共同正犯之餘地。⑵再者，遍閱全案證據資料，被告蘇雅君除有上述出借交付億興龍公司營利事業登記證及大小章，並配合開立銷貨統一發票之行為外，就本件美輕盈膠囊之輸入及販賣，未有任何參與，亦無朋分不法利益之跡證，而被告蘇雅君提供證件、印章及依黃荃科之指示開立統一發票之行為，縱有不當，惟究否成立刑事犯罪，仍應依法論斷。蘇雅君上開行為，係輸入、販賣禁藥罪構成要件以外之行為，且難認其主觀上有自己犯罪之意思，故不能以過失正犯罪責相繩。則被告蘇雅君既未參與上述美輕盈膠囊之輸入與販賣之構成要件行為，且無證據可認其有自己犯罪之意思，只能探究其有無成立幫助犯，洵無成立因過失輸入禁藥罪、因過失販賣禁藥罪之可言。至於刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當，刑法並不承認過失幫助之存在，是以從犯之成立，須有幫助之故意，即必須認識正犯之犯罪行為而予幫助者，始足當之（最高法院70年度台上字第2886號、72年度台上字第6553號、86年度台上字第4824號判決意旨參照）。本件被告蘇雅君提供證件、印章及依指示開立統一發票，依一般常情，難認其自始已具備明知黃荃科將犯過失輸入禁藥罪、過失販賣禁藥罪而予以幫助之故意，故不能論以幫助過失犯之刑責。此外，未見任何具體事證可供調查以資證明被告蘇雅君確有犯罪，此部分未達通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信程度，不足為被告蘇雅君犯罪之證明。從而，依公訴人所提出之全部證據，尚不足認定被告蘇雅君有何公訴人所指之上揭犯行或其他犯罪，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，遽為被告蘇雅君有罪之認定。此部分既不能證明被告蘇雅君犯罪，依法應為無罪之諭知，以昭慎重。四、原審以被告黃荃科犯行明確，適用藥事法第82條第3項過失輸入禁藥罪、第83條第3項過失販賣禁藥罪，被告黃荃科係億興龍公司之從業人員，執行公司業務，故被告億興龍公司因其從業人員黃荃科執行業務犯藥事法第82條第3項、第83 條第3項之罪，應依同法第87條規定論處，並審酌被告黃荃科並無犯罪前科紀錄，素行尚佳，且考量主管機關未有進一步積極廣泛宣導諾美婷類緣物之相關資訊，被告黃荃科之過失程度尚非重大，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所輸入販賣轉讓或陳列禁藥之數量及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告黃荃科因過失輸入禁藥，科罰金20萬元，如易服勞役，以1,000元折算一日，又過失販賣禁藥，科罰金10萬元，如易服勞役，以1,000元折算一日；被告億興龍公司法人之從業人員，因執行業務過失輸入禁藥，科罰金10萬元，又法人之從業人員，因執行業務過失販賣禁藥，科罰金5萬元；並就被告黃荃科定應執行刑罰金25萬元，如易服勞役以1,000 元折算一日、被告億興龍公司定應執行罰金13萬元等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告黃荃科、億興龍公司仍執陳詞否認犯行，上訴意旨均係就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，並不足採，詳如前所述，是渠等上訴，均無理由，應予駁回。再檢察官上訴意旨指稱介禾公司代表人即證人謝昆爐前曾涉有輸入及販賣禁藥罪嫌，經檢察官提起公訴，且其所輸入之禁藥即是「N-Desmethyl sibutramine」類緣物禁藥，其並經本院判處過失輸入及販賣禁藥罪確定，其自95年6月至98年4月25日歷經偵辦、起訴等過程，應已知含有「N-Desmethyl sibutramine」成分之物品，非屬食品而係藥品，且屬禁藥之事實，從而被告黃荃科輸入本案禁藥之查驗登記證既受讓介禾公司，輸入前之檢驗事宜係委由證人謝昆爐實際負責經營之介禾公司辦理，而被告黃荃科僅國小畢業之學歷，無任何從事藥品或國際貿易經歷，且未提供「洪董」之真實姓名以供傳訊作證，綜合全部卷證資料，堪認被告黃荃科及出借億興龍公司之蘇雅君應係協助證人謝昆爐輸入本案「美輕盈膠囊」，則被告黃荃科、兼億興龍公司代表人蘇雅君對「美輕盈膠囊」含有禁藥成分均應知情，其等與證人謝昆爐之間應為共犯，原判決就被告黃荃科、兼億興龍公司代表人蘇雅君所為之論斷，尚有違誤，難認妥適等語；惟公訴人上開指述，僅是推測或假設證人謝昆爐應係本件輸入及販賣禁藥之真正主事者，並無進一步之相關人證、物證可得證明，而綜觀卷附現存資料，公訴人所提出之證據，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而為相信真實之程度，無從使法院確認被告黃荃科、蘇雅君等人確有公訴人所指此部分與證人謝昆爐（於本案並未遭檢察官偵辦）共同輸入及販賣禁藥之犯行，是公訴人提起上訴，未有其他積極證據供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決此部分為不當，應認其上訴，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國 102 年 1 月 15 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官任正人中華民國 102 年 1 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第82條：製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。藥事法第87條：法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。

臺灣高等法院101年度上訴字第2427號

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