臺灣高等法院101年度上訴字第2545號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 10 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2545號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳婷婷
選任辯護人　蔡家豪律師
被　　　告　陳嘉琳
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣基隆地方法院100 年度簡上字第226 號，中華民國101 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第1936號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳婷婷與被告陳嘉琳為親姊妹，2 人分別為潔元企業社及泓捷企業社之負責人，對外各有代表該2 家企業社之權限，該2 家企業社之營業地址同設在臺北縣八里鄉（現已改制為新北市○里區○○○路二段26 7號5 樓。被告陳婷婷與被告陳嘉琳經由網路得知交通部基隆港務局（下稱基隆港務局）於民國99年11月至12月間，辦理採購案號「SO9901-04 購案」、名稱「基隆港務局臺北港分局100 年度港區環境清潔勞務外包」勞務採購案之第1
次公開招標事宜，該採購案採取定有底價，並以最低價方式決標，2 人均有意分別代表潔元企業社及泓捷企業社，參與投標、競價，然被告陳婷婷曾分別於97年底及98年底，先後2 次以潔元企業社名義參與基隆港務局辦理臺北港分局港區環境清潔外包之相同採購案，雖均未得標，但因此獲悉該標案之得標金額約為新臺幣（下同）310 萬元左右，而被告陳嘉琳志在得標，為確保能以特定價格標得上開100 年度港區環境清潔採購案，竟與被告陳婷婷基於犯意聯絡，共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，2 人以不詳之方式，合意在投標金額上決定由泓捷企業社得標，潔元企業社為陪標廠商且不為價格之競爭，先由被告陳嘉琳於99年12月13日，在臺灣銀行臺北港分行，自泓捷企業社帳號000000000000號帳戶提領現金27萬元，出資購買票號分別為FA0000000 號、FA0000 000號、金額各為13萬5 千元之臺灣銀行本行支票2張 後，將其中票號FA0000000 號支票交付予被告陳婷婷，作為潔元企業社之押標金支票，另1 張票號FA0000000 號支票則作為泓捷企業社之押標金支票，被告陳婷婷事後依約以現金返還上開購票金額予陳嘉琳，2 人進而再談妥潔元企業社、泓捷企業社參與投標之填寫金額，分別為潔元企業社填寫420
萬元，及泓捷企業社填寫330 萬元，隨即將該2 家企業社參加上開100 年度勞務採購標案之已填妥投標標單等文件，連同押標金支票，遞交予招標機關即基隆港務局，藉此促使本有意參與比價競標之潔元企業社，實際上不為價格之競爭，嗣於開標時，因招標機關發現潔元企業社及泓捷企業社之投標文件記載廠商地址、電話號碼、傳真號碼等事項均屬相同，且押標金支票連號，察覺有重大異常關聯，當場以資格不符為由，不予開啟價格標，始得知上情。因認被告陳婷婷、陳嘉琳均涉犯政府採購法第87條第4 項之罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：1、認定犯罪事實所憑之
證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告陳婷婷、陳嘉琳被訴違反政府採購法犯行，既經本院認定犯罪尚屬不能證明，故有關被告被訴此犯行，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86 號
判例意旨參照）。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、本件檢察官認被告陳婷婷、陳嘉琳涉犯上開罪嫌，無非以：若被告陳婷婷自始並無參與上開勞務採購案投標或競價之真意，何須大費周章向其母蘇月香借款供購買押標金支票，而由被告陳嘉琳、證人蘇月香之證詞，顯見被告陳婷婷於上開採購案招標之初，先向蘇月香籌借押標金款項，隨即透過蘇月香安排，委請被告陳嘉琳購入臺灣銀行本行支票作為押標金支票使用，堪認被告陳婷婷原本確有以潔元企業社名義，參與本件採購案投標及競價之意思，且被告2 人於該採購案招標之初，互知對方均有參與該標案投標及競價之意，被告2 人所辯就該採購案之投標、競價等事宜，互無聯繫，顯屬無稽；依據被告陳婷婷之供詞、證人蘇月香之證詞，被告陳婷婷當知該採購案之合理得標金額約介於310 萬元至350 萬元之間，其本有參與投標競價之意，竟提出顯不可能得標之420 萬元高價，作為投標競價金額，衡情被告陳婷婷係配合被告陳嘉琳刻意不為價格之競爭，甚為明確等語，為其論據。訊據被告陳婷婷、陳嘉琳供認係屬親姊妹，分別擔任潔元企業社及泓捷企業社之負責人，該2 家企業社之營業地址並同設在新北市○里區○○路○段26 7號5 樓。渠等二人經由網路得知基隆港務局於99年11月至12月間，辦理採購案號「SO9901-04 購案」、名稱「基隆港務局臺北港分局100 年度港區環境清潔勞務外包」勞務採購案之第1 次公開招標事宜，而被告二人分別有以潔元企業社及泓捷企業社之名義參加投標，並分別填寫投標金額為420 萬元及310 萬元等事實，惟被告二人均堅決否認有公訴人指訴之違反政府採購法犯行，被告陳婷婷辯稱：伊沒有跟陳嘉琳合意、勾串要圍標，
投標的價額是伊自己核算出來的，沒有跟陳嘉琳合計、核算，如果伊得標，也不希望是賠錢做，伊所寫的價格是合理價格等語；被告陳嘉琳則辯稱：伊投標本件勞務案，事先沒有跟陳婷婷商量如何投標，伊平常就沒有跟陳婷婷往來，兩家公司的營業項目、理念也不同，投標金額330 萬元是伊自己算出來的，伊沒有跟陳婷婷說，她的投標金額伊也是事後才知道的等語。
五、經查：
㈠被告陳婷婷、陳嘉琳二人為親姊妹，2 人分別為潔元企業社及泓捷企業社之負責人，該2 家企業社之營業地址並同設在臺北縣八里鄉（現改制為新北市○里區○○○路二段267 號5 樓；基隆港務局於99年12月間，辦理案號「SO9901-04 購案」、名稱「基隆港務局臺北港分局100 年度港區環境清潔勞務外包」勞務採購案之第1 次公開招標（下稱系爭標案）時，該標案採取定有底價，並以最低價方式決標，被告2 人得知後，分別有意代表潔元企業社、泓捷企業社參與系爭標案；而在此之前，被告陳婷婷曾分別於97年底及98年底，先後2 次以潔元企業社名義參與基隆港務局辦理之臺北港分局港區環境清潔外包之相同採購案，惟均未得標，但因此獲悉系爭標案之可能得標金額；被告陳嘉琳於99年12月13日，在臺灣銀行臺北港分行，自泓捷企業社帳號000000000000號帳戶提領現金27萬元，出資購買票號分別為FA0000000 號、FA0000000 號、金額各為13萬5 千元之臺灣銀行本行支票2 張後，將其中票號FA000000 0號支票作為潔元企業社參與系爭標案之押標金支票，另1 張票號FA0000000 號支票則作為泓捷企業社參與系爭標案之押標金支票；嗣被告陳婷婷在潔元企業社之標單上填寫投標金額420 萬元，被告陳嘉琳在泓捷企業社之標單上填寫投標金額330 萬元，嗣分別將已填妥之投標標單等文件連同押標金支票，遞交予招標機關即基隆港務局；於開標時，而因招標機關發現潔元企業社及泓捷企業社之投標文件記載廠商地址、電話號碼、傳真號碼等事項均屬相同，且押標金支票連號，察覺有重大異常關聯，當場以資格不符為由，不予開啟價格標等事實，此據被告陳婷婷、陳嘉琳二人供認在卷，核與證人即被告2 人之母蘇月香於警詢時證述之情節相符，並有系爭標案之決標公告、決標紀錄、基隆港務局「99年度臺北港港區環境清潔委外作業」、「97 年 度臺北港港區環境清潔勞務委外作業」、「96年度臺北港港區環境清潔委外作業」決標公告、潔元企業社及泓捷企業社之商業登記基本資料、參與系爭標案之投標文件、臺灣銀行臺北港分行客戶「泓捷企業社陳嘉琳」交易往來明細、支票申請書代收入傳票、票號FA0000000 及FA0000000 號支票、基隆港務局100 年6 月30日基港政二字第1001310306號函、101 年2 月17日基港秘事字第1010000884號函在卷可資佐證，此部分事實堪認屬實。
㈡按政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬成立，則「契約、協議或其他方式之合意」既屬犯罪構成要件之一，自應由檢察官具體記載於起訴事實，並提出積極證據加以證明。本件檢察官認被告陳婷婷、陳嘉琳涉犯上開罪嫌，據以聲請以簡易判決處刑，惟於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄卻僅載稱被告2 人「以不詳之方式，合意在投標金額上決定由泓捷企業社得標，潔元企業社為陪標廠商且不為價格之競爭」、「進而再談妥潔元企業社、泓捷企業社參與投標之填寫金額，分別為潔元企業社填寫420 萬元，及泓捷企業社填寫330 萬元」云云，並未具體敘明被告2 人究於何時、何地，如何成立「契約、協議或其他何種方式之合意」，又如何談妥該2 家企業社分別以420 萬元、330 萬元之金額投標等節，遑論援引積極證據說明具體認定之理由，已有未洽。其次，檢察官認定被告2 人涉嫌犯罪之重要證人蘇月香，其於警詢時證稱：「100 年度那一次標案，因為陳嘉琳蠻早就去基隆買標單，而且一次買了2 份，我問陳嘉琳原因，她表示因為是第一次投標怕會寫錯。過了幾天，陳婷婷跟我說她想去投標臺北港的工程，我就跟她說陳嘉琳有多買1
份標單，直接用陳嘉琳多買的那1 份就可以了」、「陳婷婷因為身體不適，打電話請我幫她去開支票，我當時剛開完刀身體也不舒服，於是打電話給陳嘉琳想請她幫忙，正好陳嘉琳在臺灣銀行，我就請她幫我多買1 張給陳婷婷」、「陳嘉琳把支票買回來之後，我以現金替陳婷婷把13萬5 千元付給陳嘉琳，之後陳婷婷再把我代墊的錢還給我」、「陳嘉琳所購買的票號FA000000 0號支票，就是我前述請她代購要給陳婷婷投標用，陳嘉琳購買後由我轉交給陳婷婷」等語（見偵查卷第68至71頁），證人蘇月香已具體指述何以被告二人據以投標押標金之支票係連號之原由，並指證被告陳婷婷、陳嘉琳間就參與系爭標案之事未有何直接聯繫及互為謀議如何投標，而被告陳婷婷、陳嘉琳二人亦否認彼等就如何投標系爭標案有何接觸及謀議，而依卷內資料，並無證據足資證明被告2 人如何達成「泓捷企業社得標，投標金額330 萬元；潔元企業社陪標，投標金額420 萬元」之合意，又倘若此一合意係在被告2 人未直接聯繫，完全透過蘇月香居中安排協調之情況下達成，蘇月香應為本件之共同正犯，何以完全未經檢察官傳訊、依法追訴？是檢察官徒以證人蘇月香之證述，推論被告2 人曾達成上述合意，亦嫌率斷。且查若被告陳婷婷、陳嘉琳二人事先就如何參與系爭標案之投標即有所謀議，並配合掩護由被告陳嘉琳之泓捷企業社得標，則為免啟人疑竇，當必刻意使用不同銀行開立之押標金支票，又何需使用連號之支票，致遭人質疑。
㈢至證人蘇月香於警詢時雖證稱：陳婷婷曾告訴伊其實她沒有想要得標，因為當時她懷孕，再不久就要生產，沒有餘力去包工程等語，惟其復證稱陳婷婷就是為了賭一口氣，想證明她以前文書作業的缺失能夠改正過來等語（見偵查卷第70頁至71頁）。而由被告陳婷婷之全戶戶籍資料記載所示，其長男李柏威出生日期為100 年6 月5 日（見原審卷第98至99頁），可知被告陳婷婷於99年12月間確已懷有身孕。基隆港務局100 年6 月30日基港政二字第1001310306號函亦指出：潔元企業社確曾於97年11月28日參加該局「98年度臺北港港區環境清潔委外採購案」第1 次公開招標，因未按招標規範第3 點規定檢附「廢棄物清除許可證」，遭判定資格不符，不予開啟價格標，而未得標；復於98年12月9 日參加該局「99年度臺北港港區環境清潔委外採購案」第1 次公開招標，因投標文件（外標封）未填寫投標廠商、地址，遭判定為無效標等語（見偵查卷第97頁）。綜上事證，足徵被告陳婷婷於偵查中所供「我前2 次也有投標，但因為文件上的疏失沒有得標，所以這次我是想證明那些文件我可以處理得來，也不會再犯那些小疏失，加上那時我已經懷孕，根本不需要拿那個標案來做」等語，尚非無稽，應堪採信。被告陳婷婷於系爭標案招標之初是否確有投標、競價之意，已有疑問，自不能遽論其係因於招標過程中與被告陳嘉琳達成不為價格競爭之合意，始填寫客觀上不可能得標之420 萬元之金額。至被告陳婷婷向蘇月香籌借之押標金款項，依政府採購法第31條第1 項之規定，本得於決標後取回，屆時即可如數償還，被告陳婷婷與蘇月香又為母女至親，衡情借貸條件、手續極為彈性，更無須負擔相當之利息成本，是此一借貸押標金之行為，實未如檢察官所稱「大費周章」，亦難據為對被告陳婷婷不利之認定。
㈣依政府採購法第48條之規定以觀，政府機關辦理採購招標，須有三家以上合格廠商投標，始得開標決標，以系爭標案若僅被告二人共同謀議，而決意在投標金額上決定由泓捷企業社得標，潔元企業社為陪標廠商且不為價格之競爭，惟此實亦無法因圍標而使泓捷企業社必標得系爭標案，被告二人實無事先預為謀議如何不為價格之競爭之實益。觀諸基隆港務局歷年來之決標公告、決標紀錄，有關臺北港港區環境清潔外包之採購案，除潔元企業社外，過去幾乎均另有「勝璟工程股份有限公司」、「成川企業有限公司」等至少2 家廠商參與投標，客觀上不易發生投標之合格廠商未滿3 家之情形。而系爭標案之投標廠商除潔元企業社、勝璟工程股份有限公司、成川企業有限公司等3 家及泓捷企業社外，另有「圓融營造有限公司」，證人即允天環保工程股份有限公司員工張雅婷復於原審審理時證稱：99年12月間有3 家參與系爭標案之廠商向該公司申請廢棄物清理證明，廠商如果標到案件，垃圾是由該公司去清運，當時陳婷婷有在電話中向伊詢問是否還有其他廠商申請，伊告知有圓融營造有限公司申請等語（見原審卷第107 頁至108 頁），是於系爭標案投標前，被告陳婷婷應已預見系爭標案可能有多達5 家廠商參與投標。又依據基隆港務局101 年2 月17日基港秘事字第1010000884號函所附各投標廠商自送遞交招標文件暨郵件登錄清單，系爭標案開標日各廠商遞交投標文件之先後次序為圓融營造有限公司（上午8 時57分）、勝璟工程股份有限公司（上午8 時59分）、成川企業有限公司（上午9 時1 分）、泓捷企業社（上午9 時14分）、潔元企業社（上午9 時19分），潔元企業社乃最後遞交招標文件之投標廠商，則於被告陳婷婷到場遞交招標文件之時，其他廠商之人員均已到場投標完畢，被告陳婷婷更可以確認系爭標案有5 家廠商參與投標。由此可見，被告陳婷婷殊無與被告陳嘉琳合意不為價格競爭之動機與必要，蓋系爭標案既有其他3 家廠商參與投標，縱使被告陳婷婷故意填寫不可能得標之金額，被告陳嘉琳代表之泓捷企業社仍須與其他3 家廠商為價格上之競爭，根本不能確保泓捷企業社成功以330 萬元之價格得標。況被告2 人均明知潔元企業社與泓捷企業社之地址、電話號碼、傳真號碼相同，作為押標金之支票連號，極可能於開標時為招標機關察覺其間「重大異常關聯」，而雙雙遭判定為資格不符，如欲使泓捷企業社以圍標之手段得標，又豈會由潔元企業社出面，徒增被招標機關識破之風險？
㈤此外，潔元企業社、泓捷企業社之營業地址均設在新北市○里區○○路○段267 號5 樓，且共同使用00-00000000 號市內電話兼傳真電話號碼之事實，依證人蘇月香於警詢時證稱：「我長期從事勞務工作，約自86年間設立潔元企業社擔任負責人，潔元企業社主要經營清潔勞務點工業務，近年因健康因素，約於98、99年間將公司交給女兒陳婷婷經營，並改由她擔任潔元企業社負責人」、「我原本承包臺北港及捷運蘆洲線的勞務工程，後來因為身體不好，所以把潔元企業社交給陳婷婷，由她負責捷運蘆洲線的工作。因為她們姊妹個性、意見不合，所以我另於98年成立泓捷企業社，由陳嘉琳擔任負責人，陳嘉琳跟我一起住在八里，離臺北港比較近，所以另外成立泓捷企業社是想由陳嘉琳接手臺北港的業務」、「潔元企業社地址登記在新北市○里區○○路○段267 號5 樓，該址是我的戶籍所在地，同時也是泓捷企業社的登記地址」、「因為營業登記地址都在我的住家，所以都用家裡的電話跟傳真」等語，是可知潔元企業社及泓捷企業社因均係由被告二人之母親蘇月香所設立，因而營業登記地址均設在蘇月香戶籍所在之新北市○里區○○路○段267 號5 樓，並因而均使用家裡的電話跟傳真，此亦屬情理之常。而參酌該2 家企業社主要經營人力派遣業務，證人即前潔元企業社員工蔡繁森於原審審理時證稱：潔元企業社的辦公室可能是住家，平常工作不需要進辦公室，也不需要打電話到辦公室，都是老闆聯絡我，接到老闆通知就直接去現場工作等語（見原審卷第113 頁至114 頁），益足徵此一狀態應係出於節省成本之考量，仍不能據為對被告2 人不利之認定。
㈥綜上所述各節，檢察官所舉之各該證據，尚不足以使本院形成確信被告陳婷婷、陳嘉琳二人於投標系爭標案前曾為合意不為價格競爭之心證，本件猶可合理懷疑被告2 人係基於各自之考量參與系爭標案之投標，彼此間對於投標之金額並無契約、協議或其他方式之合意，事實上不為價格競爭之結果純屬巧合。此外，復查無其他積極證據可資證明被告2 人有聲請簡易判決處刑意旨所指犯行，被告二人所辯並無違反政府採購法第87條第4 項之犯行云云，應堪採信。原審因而以不能證明被告2 人犯罪，依前揭法律規定及判例意旨，諭知被告2 人無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨以㈠「按政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日
修正前同法第八十七條第四項之規定相同）規定：『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。』是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當」、「按政府採購法第八十七條第四項之罪只要意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，即足構成，縱有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，仍不影響其犯罪之成立」，最高法院97年度台上字第1430號刑事判決早已闡明在案。㈡起訴書之記載認為被告陳婷婷、陳嘉琳並非以契約或協議之方式達成合意，非如原判決所記載之「未敘明被告2 人係於何時、何地，成立契約、協議或其他何種方式之合意，又如何談妥該2 家企業社分別以新臺幣（下同）420 萬元、330 萬元之金額投標等節，遑論援引積極證據說明具體認定之理由」，原判決之認定，已有未洽。再觀諸證人蘇月香警詢中陳稱：都是渠等自己想要投標，也都有告訴伊，早知道陳嘉琳要投標，陳婷婷是投標前才告知，當時陳婷婷懷孕，沒有餘力，經營捷運蘆洲線清潔業務，業務量不多，為累積投標經驗才投標，是伊請陳嘉琳多買押標金支票1 張，並代為返還部分押標金款項等語；輔以被告陳婷婷、陳嘉琳於警詢、偵查中及原審審理時之陳述與證人蘇月香警詢中之陳述可知，渠等3
人不論就有無意得標、購買押標金支票與相關資金流程、使用標單之來源、渠等間感情有無不合與當時渠等業務經營之良窳等情，均有明顯之出入；苟被告陳婷婷、陳嘉琳間無合意存在，何以被告陳婷婷偵查中陳稱：未在港務局遇到陳嘉琳，伊沒有錢購買押標金支票，伊與陳嘉琳不合，伊不願欠渠之人情，請母親代為告知陳嘉琳多買1 份標單？何以被告陳嘉琳陳稱：伊在銀行遇到陳婷婷，並幫忙代購押標金支票？何以在被告陳婷婷、陳嘉琳均到場投標之情況下（投標收文時間僅差5 分鐘），被告陳嘉琳標單記載日期與金額為「99年12月14日、330 萬元」，而被告陳婷婷標單記載日期與金額為「99年12月12日、420 萬元」，原判決未慮及此，逕認未盡舉證責任，率為有利被告陳婷婷、陳嘉琳之認定，實有違誤。㈢政府採購法第87條第4 項罪之成立，只要意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，即足構成，縱有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，仍不影響其犯罪之成立，業如前㈠所述，原判決認本件標案除被告陳婷婷、陳嘉琳投標外，仍有其他廠商投標，而認為不影響價格競爭等語，有所誤解，自難認為適法。原審判決被告二人無罪實有未合等語。惟查政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件，既明文規定：意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，始屬成立。因而就行為人究如何以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格競爭之結果等事實，自應依具體證據認定之。本件被告二人始終否認彼等就如何投標系爭標案有何接觸及謀議，且以本件系爭標案若僅被告二人為不為價格競爭之合意，實無何實益可言。而依卷內資料，亦無證據足資證明被告2 人如何達成「泓捷企業社得標，投標金額330 萬元；潔元企業社陪標，投標金額420 萬元」之合意，公訴意旨以被告二人「以不詳之方式，合意在投標金額上決定由泓捷企業社得標，潔元企業社為陪標廠商且不為價格之競爭」。而上訴意旨則以「原起訴書之記載應認為被告陳婷婷、陳嘉琳並非以契約或協議之方式達成合意。」均未具體指出被告二人究如何達成合意不為價格競爭之確切證據，而證人蘇月香於警詢時所為之證述尚不足以認定被告二人間有達成合意不為價格競爭之協議，已如前述，至被告二人投標系爭標案，其購買押標金支票與相關資金流程、使用標單之來源等情，亦已詳述如上，尚不足以認定被告二人涉有違反政府採購法第87條第4
項之犯行，是依檢察官之上訴意旨仍未能確切認定被告二人涉有違反政府採購法第87條第4 項之犯行，其上訴尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日