臺灣高等法院101年度上訴字第3270號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3270號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　傅克強選任辯護人　紀亙彥律師被　　　告　賴秉宏（原名賴政宏）選任辯護人　巫宗翰律師被　　　告　翁仁正選任辯護人　邱天一律師簡良夙律師上　訴　人即　被　告　黃中見選任辯護人　許博森律師被　　　告　陳江波選任辯護人　邱鎮北律師被　　　告　李明來林瑞錫上二人共同選任辯護人　陳鵬律師賴彌鼎律師邱英豪律師被　　　告　徐永國選任辯護人　陳文雄律師翁仁道律師被　　　告　張定貴選任辯護人　沈朝標律師劉育志律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1183號，中華民國101年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第1063、8810、20830號，移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第8094號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於傅克強、賴秉宏、翁仁正、黃中見部分均撤銷。傅克強共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。賴秉宏共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。翁仁正共同連續犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣拾貳萬元。黃中見無罪。其餘上訴駁回。事實一、傅克強為科承科技有限公司（下稱科承公司）、侑信科技有限公司（下稱侑信公司）之實際負責人，為科承公司、侑信公司之從業人員；郭達馳（經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定）為科承公司名義負責人；賴秉宏為千湖資訊有限公司（下稱千湖公司）負責人；翁仁正為中堅科技有限公司（下稱中堅公司）實際負責人，為中堅公司從業人員；黃中見為智勝國際科技股份有限公司（下稱智勝公司）之市場總監。於民國92年底至93年間，傅克強因自葉○○（經原審法院通緝中）處知悉桃園縣觀音鄉有鄉公所（下稱觀音鄉公所）及議員補助等經費得以提供學校改善教學設備，傅克強為承包學校採購工程以獲取利益，遂尋求從事學校施作工程之賴秉宏合作，並要求郭達馳依據賴秉宏之指示配合後，賴秉宏復尋求翁仁正之合作，而分別為下列行為： (一)於92年11月間，傅克強、賴秉宏、郭達馳為承接○○國小之工程，並使賴秉宏擔任規劃廠商之地位而於規劃設計之際於預算書中加入渠等得以低價購入之相關產品，以助於日後得標並獲取利潤，渠等共同基於以詐術使開標發生不正確結果之概括犯意聯絡，先推由賴秉宏與不知情之○○國小校長李明來接洽，賴秉宏在知悉李明來欲改善學校圖書館相關設備後，賴秉宏即以多年擔任教學設備廠商之優勢地位告知李明來圖書設備應改善之硬體、軟體並說明相關應用之教學方式後再遊說李明來向觀音鄉公所申請補助，李明來因認採購項目涉及電腦軟體等較專業設備並信任賴秉宏之專業能力，遂與千湖公司即賴秉宏簽訂「桃園縣觀音鄉○○國小圖書館設備改善採購委託設計契約書」，委由千湖公司為圖書館採購之規劃設計後，賴秉宏即於規劃設計之際以其得以低價購入之產品為設計內容，因○○國小誤信此為專業廠商秉公之規劃、設計方案而據此向觀音鄉公所申請補助，在93年3月獲取補助後將上開預算書內容納為公開招標之標案內容以辦理○○國小93年4月15日圖書設備改善採購案。嗣傅克強、賴秉宏、郭達馳為規避「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標」之規定，並確保該標案符合三家以上廠商投標之開標門檻，俾千湖公司得以順利得標承作，賴秉宏則告知郭達馳應投標金額，由郭達馳以科承名義填寫標單投標，賴秉宏另商請無投標意願之陳○○（經原審以101年度簡字第184號簡易判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定）出借玉鉉資訊有限公司（下稱玉鉉公司）之大小章等資料以參與投標，並由賴秉宏為玉鉉公司繕寫標單、工程預算書，製作投標文件，再商請無投標意願之劉○○（經原審判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定）出借哈佛林文教事業有限公司（下稱哈佛林公司）之名義，並以支付百分之一的陪標金額為對價要求哈佛林公司之投標底價應高於玉鉉公司以配合賴秉宏投標，於劉○○應允後賴秉宏即告知玉鉉公司之投標底價，劉○○遂意圖獲取不當利益，以所屬公司即哈佛林公司本人名義參加投標之犯意，並以所屬公司即哈佛林公司之代理人身分，填寫投標文件等相關資料出名陪標後，傅克強、賴秉宏、郭達馳即塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，使經辦標案人員誤信該案並無違反政府採購法之情事，並確已達到法定須有三家以上廠商參與投標之開標門檻而予以開標，由玉鉉公司得標，而以如上之詐術，使開標發生不正確結果。 (二)於92年11月間，傅克強、賴秉宏、郭達馳為承接○○國小之工程以獲取利益，復承前共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡推由賴秉宏遊說不知情之○○國小校長林瑞錫申請補助以施作工程，而賴秉宏為促使林瑞錫認為有改善學校教學設備之需求，遂再委由從事軟體設備銷售之不知情之黃中見前往○○國小展示教學設備，在黃中見展示相關教學設備後，林瑞錫即欲委由中堅公司之翁仁正為教學設備採購案之規劃設計廠商。賴秉宏於知悉上開情事後，為於規劃設計之際加入得以低價購得之產品以利於事後得標，又為規避「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標」之規定，賴秉宏遂與翁仁正商討由翁仁正以中堅公司之名義與○○國小簽約，再由賴秉宏為該標案之實際規劃設計，翁仁正應允後，翁仁正即與賴秉宏、傅克強、郭達馳共同基於以詐術使開標發生不正確結果之概括犯意聯絡，先由中堅公司與○○國小簽訂「桃園縣觀音鄉大潭國小改善教學設備預算書」，再由賴秉宏於預算書加入渠等得以低價購入之產品，因○○國小誤信此為專業廠商秉公之規劃、設計方案而據此向觀音鄉公所申請補助，在93年3 月獲取補助後，將上開預算書內容納為公開招標之標案內容以辦理○○國小93年5月7日改善資訊教學設備採購案。嗣賴秉宏、傅克強、郭達馳為確保該標案符合三家以上廠商投標之開標門檻，俾千湖公司得以順利得標承作，賴秉宏則要求傅克強提供陪標廠商，傅克強遂指示郭達馳商請無投標意願之賴○○（經原審以101年度簡字第184號簡易判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定）出借超世紀電腦科技有限公司（下稱超世紀公司）之名義、柳○○（經原審以101年度簡字第184號簡易判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1 月又15日確定）出借英明通訊工程有限公司之名義（下稱英明公司）投標，再由賴秉宏商請無投標意願之陳○○出借玉鉉公司之大小章等資料以參與投標，以塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，使經辦標案人員，誤信該案並無違反政府採購法之情事，且確已達到法定須有三家以上廠商參與投標之開標門檻，而依政府採購法規定開標，使英明公司得標，而以如上之詐術，使開標發生不正確結果。 (三)於92年12月間，傅克強、賴秉宏、郭達馳為承接○○國小之工程以獲取利益，復承前共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡推由賴秉宏遊說不知情之○○國小校長張定貴申請補助以施作工程，而賴秉宏為促使張定貴認為有改善學校教學設備之需求，並欲實際擔任工程之規劃設計以加入得以低價購得之產品以利於事後得標，又為規避「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標」之規定，翁仁正即再與賴秉宏、傅克強、郭達馳承前共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先由不知情之黃中見與賴秉宏前往○○國小遊說張定貴向鄉公所申請補助並推薦翁仁正為規劃設計廠商後，翁仁正即先以中堅公司之名義與○○國小簽訂「桃園縣觀音鄉○○國小資訊教學設備改善建置委託設計契約書」，再由賴秉宏於預算書加入渠等得以低價購入之產品，因○○國小誤信此為專業廠商秉公之規劃、設計方案而據此向觀音鄉公所申請補助，並在獲取補助後將上開預算書內容納為公開招標之標案內容以辦理○○國小93年4月28日改善資訊教學設備採購案。賴秉宏、傅克強、郭達馳為確保該標案符合三家以上廠商投標之開標門檻，俾千湖公司得以順利得標承作，賴秉宏除以千湖公司名義參與投標外，另商請無投標意願之紀棟（經原審通緝中）出借浯江實業有限公司（下稱浯江公司）之名義投標，再要求傅克強提供陪標廠商，傅克強遂指示郭達馳以科承公司名義投標外，再商請無投標意願之蔡○○（已死亡，經原審判決公訴不受理）出借科技島電訊企業有限公司（下稱科技島公司）之名義投標，以塑造形式上已有三家合格廠商投標之假象，使經辦標案人員，誤信該案並無違反政府採購法之情事，且確已達到法定須有三家以上廠商參與投標之開標門檻，而依政府採購法規定開標，使浯江公司得標，而以如上之詐術，使開標發生不正確結果。 (四)於93年1月間，傅克強、賴秉宏、郭達馳因知悉○○國小獲得桃園縣觀音鄉公所之補助而欲辦理建置輔助教學系統採購案，渠等為承接○○國小之工程以獲取利益，並確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定三家以上廠商投標之開標門檻，俾千湖公司得以順利得標承作，渠等復承前共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先由傅克強向無投標意願之卓○○（經原審以101年度簡字第184號簡易判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定）出借出借錦泰昇企業公司之名義（下稱錦泰昇公司），並指示郭達馳向無投標意願之賴○○出借超世紀公司之名義投標，並由賴秉宏指示投標金額，使經辦標案人員誤信該案並無借牌投標一事，而依政府採購規定於93年5月6日開標，使錦泰昇公司得標，而以如上之詐術，使開標發生不正確結果。 (五)於93年1月間，傅克強、賴秉宏、郭達馳因知悉○○國小獲得議員補助款，欲辦理電腦教室及媒體教學設備改善建置採購案，渠等為承接○○國小之工程以獲取利益，並確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定三家以上廠商投標之開標門檻，俾千湖公司得以順利得標承作，渠等復承前共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由傅克強指示郭達馳以科承名義填寫標單投標，並指示郭達馳向無投標意願之蔡○○出借科技島公司之名義投標，並由賴秉宏指示投標金額，使該經辦標案人員誤信此案並無借牌圍標一事，而依政府採購法規定於93年1月16日開標，使科承公司得標，而以如上之詐術，使開標發生不正確結果。 (六)於93年1月間，傅克強、賴秉宏、郭達馳為承接○○國小之工程以獲取利益，渠等復承前共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先推由賴秉宏與不知情之○○國小之校長黃○○接洽並遊說黃○○申請補助款，另提供其得以低價購入之數份產品規格及訪價單交付與○○國小，○○國小即參考上開訪價單、產品規格自行製作預算書向議員申請補助，而於93年3月獲取補助並辦理改善資訊教學設備採購案。嗣賴秉宏、傅克強、郭達馳為承包該案獲取利潤並確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定三家以上廠商投標之開標門檻，俾千湖公司得以順利得標承作，賴秉宏則告知郭達馳應投標金額，並由郭達馳以科承名義填寫標單投標，賴秉宏另商請無投標意願之陳○○出借玉鉉公司之大小章等資料以參與投標，並由賴秉宏為玉鉉公司繕寫標單、工程預算書，製作投標文件，再委由翁仁正承前共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，商請無投標意願之信業科技股份有限公司（下稱信業限公司）出借信業公司之名義，傅克強、賴秉宏、郭達馳、翁仁正即塑造形式上已有三家合格廠商投標之假象，使經辦標案人員誤信該案確已達到法定須有三家以上廠商參與投標之開標門檻，而依政府採購法規定於93年4 月20日開標，使玉鉉公司得標，而以如上之詐術，使開標發生不正確結果。 (七)於93年中，因○○國小校長李明來知悉鄉公所尚有補助款並未使用，且因前已委託千湖公司擔任規劃設計，故於93年8 月獲得補助後再度委託賴秉宏並與千湖公司簽訂「委託設計契約書」，由賴秉宏幫忙○○國小就擴充數位資訊設備為規劃、設計。傅克強、賴秉宏、郭達馳即再承前共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先由賴秉宏於規劃設計之際加入其得以低價購入之產品為設計內容，因○○國小誤信此為專業廠商秉公之規劃、設計方案而據此辦理擴充數位資訊學習設備採購之招標案。嗣傅克強、賴秉宏、郭達馳為規避「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標」之規定，遂由傅克強指示郭達馳以侑信公司之名義參與投標，並由賴秉宏指示投標金額後，使經辦標案人員誤信該案並無違反政府採購法之情事，而依政府採購法規定於93年9月30日開標，使侑信公司得標，而以如上之詐術，使開標發生不正確結果。二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送暨桃園縣政府函送臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。理由壹、有罪部分：甲、程序部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決要旨參照）。又刑事訴訟法第158條之3雖規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。惟此所謂「依法應具結而未具結者」，係指法官或檢察官依同法第175條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中轉換為證人身分為調查時而言。蓋此時其等身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命該證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3之規定，而有證據能力。但若法官或檢察官非以證人身分傳喚其到庭陳述，而係基於調查證據職權之適法行使，以犯罪嫌疑人、共同正犯或共同被告等身分傳喚其到庭訊問時，其身分既非證人，即與上揭規定「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。而上述人員不論係於本案或他案在檢察官面前未經具結之陳述，相對於本案被告而言，均屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，自應依同法第159條之1第2項關於傳聞例外之規定，以其陳述是否顯有不可信之情況，作為判斷其證據能力之依據（最高法院100年度台上字第5695號判決意旨參照）。查本案以下所援引之證人（含共同被告）在偵查中於檢察官面前經具結所為之證述或以被告身分所為之供述，並無顯不可信之情況，上訴人即被告傅克強、被告賴秉宏、翁仁正及其辯護人亦均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，上開證人於檢察官訊問後所為之證述均有證據能力。至證人葛○○、曾○○、高○○、梁○○、楊○○於95年12月19日在檢察官偵訊時雖均未具結，然檢察官於訊問前均已告知渠等三項權利（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度他字第1712號卷，下稱他字第1712號卷，卷二第56-58、64-66、105-107、113-116、142-144頁），顯然檢察官於上開時日係以犯罪嫌疑人之身分訊問葛美芬、曾○○、高○○、梁○○、楊○○，又檢察官於上開時日訊問葛○○、曾○○、高○○、梁○○、楊○○部分並無顯不可信之情況，且傅克強、賴秉宏、翁仁正及其辯護人亦均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，爰依上開說明，檢察官縱未命葛○○、曾○○、高○○、梁○○、楊○○具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又本案所引證人及共同被告上開於偵查中向檢察官所為之證述，由傅克強、賴秉宏、翁仁正及其辯護人於原審聲請傳喚證人之部分，均由渠等行使對質詰問之權利，其餘證人（含同案共犯部分）於偵查中所為供述部分，渠等均已於原審聲明捨棄交互詰問之權利（詳如附表一至三），均係本於己意而消極不予行使對質詰問之權，則本院以下所援引之證人於檢察官偵查中之證述，自得為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查：傅克強、賴秉宏、翁仁正及其辯護人對於本件判決上開有罪部分所引之被告以外之人於警詢中陳述之證據能力均表示不爭執（見原審審訴卷二第191-192頁，原審訴字卷【下稱原審卷】卷五第84、75頁），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，於認定傅克強、賴秉宏、翁仁正之犯行時，上開證據自均有證據能力。三、再按「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」，刑事訴訟法第159條之4第2款亦定有明文。查本案扣得之科承公司專案明細分類帳、發票等文件資料為從事該等業務之人於其通常業務過程不間斷、有規律地就客觀發生之事實予以逐一記載，且其當時並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性甚小，況如讓其以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此所載內容亦具有一定程度之不可代替性，自應認係屬刑事訴訟法第159條之4第2款所定從事業務之人於通常業務過程所製作之紀錄文書，復無任何顯不可信之情況，自有證據能力。乙、實體部分：一、上揭犯罪事實，業據賴秉宏於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人李明來於調詢、檢察官偵訊、原審審理；證人張定貴於調詢、檢察官偵訊；證人陳○○、賴○○、柳○○於原審審理；證人翁仁正於調詢、檢察官偵訊之證述相符（見他字第1712號卷二第67-72頁，偵字第8810號卷一第191-194、16 3-166頁，偵字第1063號卷一第82-85頁，原審卷三第31-36頁，原審卷一第154-155頁，偵字第1063號卷二第17-18、24 -25頁），並有○○國小-1工程專業明細分類帳、○○國小工程專案明細分類帳、○○國小工程專案明細分類帳、崙坪國小-2工程專業明細分類帳、○○國小工程專業明細分類帳、○○國小專案明細分類帳、○○國小專案明細分類帳、桃園縣觀音鄉○○國小圖書館設備改善採購委託設計契約書、桃園縣觀音鄉○○國小圖書館設備改善預算書、○○國小之委託設計契約書、擴充數位資訊學習設備預算書、桃園縣觀音鄉○○國小改善資訊教學設備採購委託設計契約書、桃園縣觀音鄉○○國小改善資訊教學設備預算書、桃園縣觀音鄉○○國小資訊教學設備改善建置委託設計契約書、預算書、○○國小圖書館設備改善標單、開標紀錄、帳目、完工函文、支出憑證、驗收證明書、動支經費請示單、○○國小擴充數位學習設備訂立底價簽呈、開標紀錄、工程標單、切結書、決標公告、支出憑證、驗收證明書、現場照片、規格一覽表、支出傳票、動支經費請示單、收據、○○國小決標公告、委託設計書、採購會議紀錄、函文、工程標單、開標紀錄、帳目、驗收紀錄、支出憑證、動支經費請示單、支出傳票、收據、○○國小決標公告、函文、決標公告、標單、公司資料、切結書；帳目、支出憑證、發票、收據、驗收紀錄、交貨報告書、支出傳票、動支經費請示單、○○國小決標公告、函文、簽呈、投標廠商聲明書、退還押標金申請單、型錄審查表、公司資料、開標紀錄、驗收紀錄、現場照片、收據、支出憑證、發票、支出傳票、動支經費請示單、○○國小開標紀錄、○○國小開標記錄、○○國小、○○國小、○○國小、○○國小報價單等附卷可稽（見他字第1712號卷一第111-113、114-116、117-119、120 -126頁，偵字第1063號卷第10-11頁，調查局卷【編號7】標籤第103、104、107部分，他字第1712號卷二第27、28-29、47-48、49、157-160、285 -291、181-187、188-203頁，調查局卷【編號4】標籤第19-26、28、46-52、55-60部分，調查局卷【編號5】標籤第69-80、81-93部分，偵字第8094號卷第39頁，調查局卷第146-149頁，他字第1712號卷一第163-170頁），堪認賴秉宏上開自白為真實，堪以採信。二、訊據傅克強固坦承有上開借牌投標之事實，惟堅決否認有以詐術使開標發生不正確之結果之犯行，辯稱：其對於學校之招標過程並不不清楚；除借牌外，並無有施用詐術或其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確之結果云云。經查： (一)證人郭達馳於調詢時證稱：科承公司之實際負責人為傅克強，傅克強要他學習學校標案就介紹賴政宏（即賴秉宏）給他認識，並交代他關於學校的問題就找賴政宏，後來傅克強要他去協助處理○○國小之電腦教室及媒體教學設備改善建置標案，當時他去找○○國小校長未果，傅克強就找賴政宏來，賴政宏帶他去拜訪○○國小，之後賴政宏要他領回標單準備投標，至於投標應該是傅克強交代他或張○○製作。當時係賴政宏告知傅克強利潤及成本，他拿著做好的標單去投標。有關學校標案都是賴政宏與傅克強對帳。至○○國小之擴充數位資訊學習設備係傅克強要他以侑信公司名義投標，控制利潤乃由賴政宏處理等語（見偵字第8810號卷一第163-166頁）；又於檢察官偵訊時證稱：○○國小一案係傅克強要求他去跟柳○○借牌等語（見偵字第1063號卷一第82-85頁，偵字第8810號卷一第170-171頁）。而證人即共同被告賴秉宏則於調詢時證稱：○○國小、○○國小的帳冊均係他依據承作之實際成本報給傅克強登載（見他字第1712號卷三第44頁）；他僅負責主標部分，陪標部分由傅克強負責，因傅克強認識的廠商比較多，故就以此分工，陪標由傅克強主導，其餘出貨、叫貨部分由他負責等語（見他字第169號卷第 32-42頁）；另於檢察官偵訊時證稱：一開始乃為傅克強跟他說觀音鄉公所有錢可以撥給學校採購設備，得標後之採購及施作都是他在負責，本件他只是配合傅克強在做這件事，他沒有能力主導等語（見他字第1712號卷二第294-297頁）。證人張○○於調詢時證稱：在科承公司擔任會計期間，均係依據傅克強指示登載帳冊等語（見偵字第8094號卷第6-8 頁）；又於檢察官偵訊時證稱：觀音學校之採購工程部分，她聽過傅克強說過，原本科承公司不作學校採購案，是因為得知說有經費可以作，然後傅克強他們就去找其他廠商配合來標這些學校採購案，投標過程應該是傅克強他去找廠商決定由誰來標等語（見他字第1712號卷一第99-102頁）。是依據郭達馳、賴秉宏、張○○上開所證，本件乃係因傅克強為施作學校工程，然因非其專業領域，故尋求賴秉宏合作，傅克強並依據賴秉宏之需求指示郭達馳予以配合，另在施作工程後與賴秉宏對帳、計算利潤，再指示張○○製作帳冊，顯見傅克強乃居於上開標案之主導地位並為上開犯行之分工。(二)至傅克強雖以前詞置辯，然查，傅克強於調詢時先稱：葉○○告知他有臺電回饋金得以施作學校工程後，他就找賴政宏（即賴秉宏）合作。○○國小之擴充數位資訊學習設備招標案乃係他交代公司員工投標，投標金額由他決定，他交代公司以預算金額的9成來估算投標金額，相關投標型錄係由賴政宏協助提供，得標後相關設備亦由賴政宏提供，驗收後的工程款則由其公司分配。科承公司專案明細分類帳，專案名稱：○○國小-2，係由他告知張○○（即張○○）總數及交付對象等語（見偵字第1063號卷一第32-36頁）；○○對帳單1份係賴政宏製作，並與他對帳之用。科承公司的帳及摘要都是伊交代張○○記載。他都有支付陪標廠商費用，至於何人支付必須看由他或賴政宏去找，若係他找陪標廠商，因該等陪標廠商都是他的下游廠商，故不會支付陪標費用，該筆費用又會回到科承公司等語（見調查局卷第109頁）；科承公司的帳係他交代張○○記載等語（見偵字第8094號卷第17頁）；關於張○○登帳之部分，他都是工程結束後才去確認，只要工程有利潤及介紹人的工程支出有如數交付及清楚，他就不會去管帳目細部。因葉○○告知他有臺電回饋金，故他找賴政宏合作，之後都是賴政宏負責處理觀音鄉學校工程投標及施作，並由賴政宏與張○○對帳，他再交付公關費。而會計光碟資料-交際費○○（國小）內所記載內容，應係葉○○告知他，再由他口頭告知張○○，由張○○記載等語（見偵字第8094號卷第33、34、36頁）；復於檢察官偵訊時陳稱：科承公司之會計帳及分類帳均係由張○○所製作，張○○通常係以他講述之項目及金額記載。他有提供科承公司、侑信公司名義參與投標（見他字第1712號卷一第133-139頁）；葉○○告知他有臺電回饋金，故他就找賴政宏合作，他與賴政宏就各自找了一些廠商，後來觀音4個國小有5個採購案就個別去標，其中有交付科承、侑信的牌給賴政宏投標。得標後由賴政宏去作，賴政宏完成後才拿發票給他作帳，若賴政宏找不到陪標廠商，他就幫忙找。○○國小一案，他找超世紀、英明公司陪標，○○國小一案，他找錦泰昇、超世紀陪標，○○國小一案，他提供科承公司名義，並找科技島公司陪標。上開5個工程實際上都是科承公司得標，賴政宏完工後的工程款會流入科承公司等語（見他字第1712號卷一第14 0-146頁）；觀音鄉4所學校5個標案，作帳的是張○○等語（見偵字第1063號卷一第50-53頁）。是依據傅克強於調詢、檢察官偵訊時所陳，本案之學校工程均係由傅克強找賴秉宏合作，並與賴秉宏討論工程事宜，另在賴秉宏要求下亦會提供陪標廠商。至扣得之帳目均係由傅克強指示張○○所製作，且工程款之支出、分配係由科承公司處理，核與賴秉宏、郭達馳、張○○上開所證相符，亦證賴秉宏、郭達馳、張○○上開所證方屬真實，則傅克強所辯顯屬卸責之詞，實無可採。 (三)綜上，傅克強上開所辯均不足採，前開工程標案乃傅克強為施作學校工程而與賴秉宏合作，並指示郭達馳配合賴秉宏投標，堪以認定。三、上開事實欄一（二）、（三）、（六）之犯罪事實，業據翁仁正於本院審理時坦承不諱，核與賴秉宏於調詢之證述相符（見他字第1712號卷三第43、45頁，調查局卷第137頁），並有桃園縣觀音鄉○○國小改善資訊教學設備預算書、桃園縣觀音鄉○○國小資訊教學設備改善建置預算書、○○國小開標記錄各1份附卷可稽（見他字第1712號卷二第285-291、188-203頁，調查局卷第148頁）。且查證人林瑞錫於調詢、檢察官偵訊時證稱：翁仁正係他自己所找的，他在開標審廠商型錄前，有請翁仁正確認產品規格有無綁標的問題，而於開標當日翁仁正亦告知他產品規格並無綁標等語（見他字第1712號卷二第146頁背面，偵字第8810號卷一第178-180、204頁）；復於原審證稱：因他對軟體規格不熟悉，且擔心產品會造成廠商不公平之情形，而因中堅公司在桃園口碑良好，故他找中堅公司協助審查，他也有特別請翁仁正注意有無綁標之情形等語（見原審卷三第54-59頁），是依林瑞錫上開所證，林瑞錫尋求翁仁正幫助之目的即為透過翁仁正對於教學設備之了解，避免所採購之產品僅得由特定廠商方可提供，則翁仁正對於林瑞錫上開所求當無不知之理。再參以翁仁正於調詢、檢察官偵訊時即自承：協助賴秉宏先後為○○國小、○○國小「改善資訊教學設備購置案」規劃設計背書，並協助賴秉宏參與○○國小「改善資訊教學設備工程」標案，提供信業公司名義陪標等語（見偵字第1063號卷二第18、25頁），顯見翁仁正知悉賴秉宏並非單純從事學校教科書販售業務，除會參與學校標案，亦有借牌投標之事；而翁仁正平時除從事電腦買賣作業外，亦參與政府標案（見偵字第1063號卷二第16頁），當亦明瞭擔任規劃設計廠商將得以主導標案內容之走向，若規劃設計廠商與投標廠商相互配合，或廠商身兼規劃設計並參與投標，將使公開招標失其公平性，然翁仁正卻在知悉學校疑慮而要求翁仁正擔任規劃廠商之目的下，卻應允會從事投標工作甚至借牌投標之賴秉宏所求，由翁仁正出名擔任規劃設計廠商，隱匿賴秉宏為真正規劃設計者。足認翁仁正與賴秉宏具有事實欄一（二）、（三）、（六）之犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。四、傅克強、賴秉宏、翁仁正行為後，刑法經修正公布，於95年7月1日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634 號判例、同法院27年上字第2615號判例，及最高法院95年第8次刑事庭會議決議），茲就本件新舊法比較結果說明如下： (一)刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，罰金最低為新臺幣1,000元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數 10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，故罰金最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣3元。是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以傅克強、賴秉宏、翁仁正行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。 (二)刑法第28條共犯之規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而傅克強、賴秉宏、翁仁正間共犯上開犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。 (三)傅克強、賴秉宏、翁仁正行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前第56條係規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，將連續犯數犯行論以1罪，而修正後因業已無前開規定，則應將數罪併罰，故比較新、舊法結果，傅克強、賴秉宏、翁仁正前開多次犯行，若予分論併罰，顯較修正前得加重2分之1為重，故以舊法較為有利於被告。 (四)綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用傅克強、賴秉宏、翁仁正行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。五、論罪科刑： (一)按承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人，政府採購法第39條第2項定有明文。次按提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標，政府採購法施行細則第38條第1項第1款亦有明文，是以於上開事實欄一（一）、（七）由賴秉宏主導規劃、設計案，然又實際參與投標；事實欄（二）、（三）由翁仁正以中堅公司擔任掛名規劃、設計廠商，由賴秉宏實際負責、主導規劃、設計案，並由賴秉宏實際參與投標，使不知情之採購機關相關承辦人員皆誤信各該案胥為專業廠商秉公之規劃、設計方案而將之納為公開招標之標案內容並予以開標，此舉自屬對採購機關施予詐術。另於91年2月6日修正公布，關於該法第87條之罰則規定增列第5項，上段為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，下段為「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，是為借牌投標罪，以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第3項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責論處；再以公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的。被告茍係借牌圍標，復由各該出借名義之廠商以其與被告商定之高價，佯為參與投標，俾被告負責之公司得以順利得標，則被告之行為顯非單純之借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即被告單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為應屬施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確之結果（最高法院99年度台上字第6983號判決、96年度台上字第878號判決意旨參照）。是依上開說明，政府採購法第87條第5項是指單純向他人借牌或容許他人借牌參與投標，並無涉及圍標之情形，始適用該項處罰，惟如係借牌圍標，已合於以詐術或非法方法使開標發生不正確結果之構成要件，故傅克強、賴秉宏於事實欄一（一）至（五）及傅克強、賴秉宏、翁仁正借牌圍標之行為實與政府採購法第87條第3項之構成要件相合。又按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的。圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。又該法關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1項「強制圍標」、第3項「詐術圍標」、第4項「合意圍標」及第5項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，觀以條文規定，並未將借用他人名義或證件之行為主體限於無投標資格或證件者，且若有投標資格或證件者，除自行參與投標外，復借用他人名義投標以陪標之行為，亦係製造競爭投標之假象，致政府採購法比價制度無法落實，亦應為上揭條文前段所欲處罰者（詳最高法院97年度台上字第5994號判決意旨）。況政府採購法第87條第5項前段之文義，對於「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投標資格者」部分排除處罰。又就該條項全部規定而論，亦無排除「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形可言。是就「本即具有投標資格者」自本條項規定之「借用他人名義或證件投標者」之身分中予以排除之解釋，顯逾越文義解釋之範疇。另如由不具投標真意之「陪標」名義者得標，主辦採購之政府機關將與該「陪標」名義者簽訂採購契約，惟實際履行契約者卻非該「陪標」名義者，此時即產生簽約名義者與實際履約者不一致，責任歸屬不確定等情形，多茲困擾。且若認此條項將「本即具有投標資格者」部分排除，顯又因實務見解，滋生另一法律漏洞，凡此均非政府採購法增訂此條項之真意。 (二)核被告傅克強、賴秉宏就上開事實欄一（一）至（七）所為，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪；翁仁正就事實欄一（二）、（三）、（六）所為，係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。傅克強、賴秉宏就上開7次以詐術使開標發生不正確結果之犯行；翁仁正就上開3次以詐術使開標發生不正確結果之犯行，均係為承包學校工程而先後為之，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為修正前刑法規定之連續犯，均應依修正前之刑法規定，以一罪論，並加重其刑。又公訴意旨傅克強、賴秉宏、翁仁正亦涉犯政府採購法第87條第5項前段之規定，然上開事實欄（七）之部分，僅有侑信公司參與投標，科承公司並未參與投標，且其餘公司均與賴秉宏等人無涉，則傅克強、賴秉宏就該部分顯無借牌投標一事，公訴意旨認渠等該部分亦涉犯政府採購法第87條第5項前段，容有誤會；又上開事實欄（一）至（六）之部分，已非單純借牌投標，而該當政府採購法第87條第3項之構成要件，故應逕依此較重之刑責論處，業經本院論述在前，故公訴意旨該部分之法條引用顯屬應屬贅載。 (三)檢察官移送併案審理之96年度偵字第8094號，即前開事實欄一（五）○○國小之電腦教室及媒體教學設備改善建置採購案中，傅克強、賴秉宏違反政府採購法之部分，因與檢察官起訴之上開事實欄一（一）至（四）、（七）之部分有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係；又上開事實欄一（六）○○國小之改善資訊教學設備採購案中，傅克強、賴秉宏、翁仁正違反政府採購法之部分雖未據檢察官提起公訴，然該部分事實與檢察官起訴之部分亦有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。 (四)按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。傅克強、賴秉宏、郭達馳為承包事實欄一（二）、（三）、（六）之採購案而推由賴秉宏前往接洽，而賴秉宏在尋求翁仁正之幫助下，方得使賴秉宏於事實欄一（二）、（三）之採購案中立於實際規劃之地位，於事實欄一（六）之採購案中由翁仁正提供之信業公司陪標，並順利承包上開工程而獲取利潤；雖翁仁正未曾與傅克強、郭達馳直接謀議，惟渠等在共犯賴秉宏之居間串連下，為同一目的而分別從事本案犯行，則傅克強、賴秉宏、郭達馳與翁仁正就事實欄一（二）、（三）、（六）間皆有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又就上開事實欄一（一）、（四）、（五）、（七）部分，傅克強、賴秉宏、郭達馳間具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。六、原審就傅克強、賴秉宏、翁仁正部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：並無證據證明黃中見有參與事實欄一（二）、（三）部分之犯行（詳後述），原審認傅克強、賴秉宏、翁仁正與黃中見就此部分為共同正犯，尚有未洽；且翁仁正既曾出名擔任規劃設計廠商，隱匿賴秉宏為真正規劃設計者，與賴秉宏共同為事實欄一（二）、（三）部分之犯行，於事實欄一（六）部分，復提供此標案之陪標廠商，足認其係與傅克強、賴秉宏、郭達馳承前共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，而為此部分犯行，與檢察官起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，應予審理，原審誤認翁仁正僅係犯容許他人借用本人名義參加投標罪，未據起訴，而未予審理，亦有未洽。傅克強上訴意旨仍執前詞，認其僅犯政府採購法第87條第5項之罪；及檢察官上訴意旨認傅克強、賴秉宏另犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之交付賄賂罪，賴秉宏、翁仁正就○○國小及○○國小部分另犯政府採購法第88條第1項之罪，雖均無理由（詳後述），然原判決關於上開部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，惟傅克強為獲取利潤，擔任上開採購案之主導者，透過與賴秉宏之合作，由賴秉宏包辦事實欄一（一）、（七）採購案之規劃、設計，得以立於得標之優勢地位，復透過賴秉宏尋求翁仁正合作，由賴秉宏擔任事實欄一（二）、（三）採購案之實際規劃、設計者，隱瞞實際規劃、設計之廠商，且就事實欄（一）至（六）之部分，為確保能順利開標、決標及依計籌之內容得標起見，而為上開借牌行為，企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，渠等所為實際上已導致上述標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實；而劉○○容許他人借用本人名義參加投標，破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，所為非是，兼橫渠等於上開採購案之地位、參與程度、智識程度、品行、生活狀況及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項至第4項所示之刑。又傅克強、賴秉宏、翁仁正犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，同年月16日生效施行，而渠等上開所犯違反政府採購法罪之犯罪時間，係在96年4月24日以前，且均無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情事，爰各減其宣告刑二分之一。另前揭所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。換言之，倘所處之主刑，有諭知易科罰金或罰金易服勞役之情形時，關於易服勞役部分，應為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年台上字第6956號判決意旨參照）。查修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則翁仁正為上開行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，爰依修正前刑法第41條第1項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，就翁仁正所減得之刑諭知易科罰金之折算標準。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95 年度第八次刑事庭會議決議七參照）。末查賴秉宏、翁仁正均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表共2份在卷可按，渠等因短於思慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，悔意甚殷，賴秉宏、翁仁正經此教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，故依修正後刑法第74條第1項第1款宣告賴秉宏緩刑4年、翁仁正緩刑3年，然賴秉宏、翁仁正所為危害公共利益，自以命履行一定負擔為宜，乃併依刑法第74條第2 項第4款規定，命賴秉宏、翁仁正向公庫支付如主文所示金額，以勵自新。至附表四乃自賴秉宏處所扣得之物，惟均查無與賴秉宏上開犯行具關連性之證據，爰不為沒收之諭知。貳、無罪與不另為無罪諭知之部分：一、公訴意旨另以： (一)緣臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）為促進電力開發順利進行，依據「中央政府各機關對民間團體及個人補（捐）助預算執行應行注意事項」暨「經濟部所屬事業機構睦鄰工作要點」，設置「臺灣電力股份有限公司促進電力開發臺電基金」（下稱臺電公司協助金），其設置之目的係為增進發電、輸電及變電設施周邊居民福祉，而依上述設置基金之規定，接受撥付臺電公司協助金之縣（市）、鄉（鎮、市、區）公司，應依行政院頒布「各級地方政府回饋金收支預算處理要點」及「政府採購法」等相關法令辦理。依該處理要點第18條之規定，各地方自治團體於收受臺電公司協助金後，應將該協助金納入預、決算程序辦理，是此臺電基金撥付予地方自治團體，與地方建設配合經費（即代表或議員配合款）之性質不同，應統籌分配而非各鄉民代表可實質分配支用。 (二)陳江波於92年間係桃園縣觀音鄉民代表會（下稱觀音鄉民代表會）主席，透過葉○○之介紹，結識科承公司實際負責人傅克強，旋於同年10月間之某日，在其桃園觀音鄉○○路00號住處，與傅克強議定，藉其審議縣觀音鄉公所92年度就臺電公司協助金8,000萬元所編列預算之機會，刪除其中2,000萬元，將之改以墊付款方式納入觀音鄉民代表會運用，由陳江波取得該預算之實質支配權後，再透過科承公司及傅克強運用其商脈消化該預算，但科承公司與傅克強需以2,000萬元之百分之二十作為公關費支付予陳江波，其後陳江波遂於92年10月20日觀音鄉公所函請該鄉民代表會審議93年度觀音鄉預算時，授意與其親近之不知情鄉民代表楊○○、黃○○相繼質詢該鄉長張○○，且未顧及該鄉預算之實際需要，非理性刪除公所預算拚湊成2,000萬元，且要求觀音鄉公所動支該2,000萬元須經鄉民代表會同意，並由陳江波主導通過該2,000萬元作為補助鄉內國中、國小教學設備之決議，觀音鄉長張○○於鄉民代表會此決議下，遂重新編列預算，將該筆2,000萬元款項改編為墊付款性質，須經觀音鄉民代表會同意始得動支。陳江波實質控制上開2,000萬元之預算後，傅克強為消化該筆預算，遂與郭達馳、賴秉宏基於違反政府採購法之概括犯意聯絡，由郭達馳、賴秉宏等人分別與職司採購業務之○○國小校長即被告李明來、○○國小校長即被告徐永國、○○國小校長即被告林瑞錫、○○國小校長即被告張定貴遊說洽談，向李明來、徐永國、林瑞錫、張定貴表示，可為李明來等人任職之國小爭取補助款，惟運用補助款所採購之設備或工程修繕之內容與數量，須由渠等製作計劃書、經費概算表、預算書等送審資料，且須由渠等所屬公司承包等語，待獲得李明來、徐永國、林瑞錫、張定貴之同意後，傅克強、賴秉宏等人遂於下列國小採購案中，先以浮編高於市場價格約2倍且接近補助額度之不實價額規劃採購案，再以借牌投標、操控投標金額等方式得標： 1.○○國小「圖書館設備改善採購案」（採購案號9303-01號）： ⑴李明來職司該校採購業務，明知賴秉宏係經營教學器材及設備之廠商，倘預先由賴秉宏規劃，採購案勢必失去公平招標競價功能，亦無法獲得與補助金額價值相當之設備，詎就自己職務上主管、監督之事項，圖為賴秉宏不法利益之概括犯意，未依規定辦理訪價、編列預算書，而將概算書、產品規格、數量、單價等項目均委由賴秉宏製作、決定。又傅克強本即與陳江波議定2成之回扣，本案設定賺取4成利潤，賴秉宏等為牟取不法利益，遂於採購案預算書中，分別加入一般廠商難以低價購得之智勝公司特殊規軟體，藉此阻撓其他廠商競標，且於預算書中浮編智勝公司軟體產品之價格，再將製作完成之預算書交予李明來爭取預算並作為招標規範。 ⑵李明來分別於92年11月17日、93年1月6日召開會議，決議依賴秉宏提供之預算書向觀音鄉公所爭取補助經費，並於93年1月8日檢附賴秉宏提供之改善預算書發函觀音鄉公所申請補助0000000元，經觀音鄉公所函知觀音鄉民代表會後，陳江波遂於93年2月9日回函同意此筆補助，觀音鄉公所又於93 年3月29日發函○○國小同意全額補助此筆採購案。 ⑶前此，李明來為免除監造責任，指示不知情之總務主任葛○○，由千湖公司之賴秉宏擔任本案規劃設計廠商，並於93年3月29日接獲觀音鄉公所同意全額補助之回函後，為製作合法遴選監造廠商形式，復指示葛○○上簽呈，內簽「千湖資訊有限公司」、「龍喬電腦有限公司」、「永大實木地板有限公司」為3家遴選廠商，再由李明來選定千湖公司為設計監造廠商，且將簽約日期偽填回溯至92年10月22日，至此崙坪國小方與千湖公司之賴秉宏簽訂委託設計契約書。 ⑷上開採購案，於93年4月15日辦理招標，並經賴秉宏等人之圍標後，由賴秉宏代表之玉鉉公司以4,420,500（公訴意旨誤載為4,420,200應予更正）元得標，賴秉宏得標後，僅以 1,894,300元之成本施作本案，李明來則持賴秉宏所提供與補助款同額之發票，於93年6月1日發函觀音鄉公所請款，觀音鄉公所依申請全額核撥，致傅克強、賴秉宏取得上開不法利益。 2.○○國小「擴充數位資訊學習設備案」（採購案號9309-01 號）： ⑴斯時因臺電協助金尚餘2,664,824元，賴秉宏、傅克強討論後，再透過葉○○向陳江波協議，以之作為○○國小第2次標案之補助金額。賴秉宏遂又於93年7月間，告以李明來補助之款項與額度及規劃執行之內容，渠等仍承前概括之犯意，依賴秉宏提供之概算書，由李明來指示該國小不知情之總務主任曾○○於93年8月3日發函觀音鄉公所申請補助，經觀音鄉民代表會同意後，觀音鄉公所乃於93年8月19日發函○ ○國小同意依其申請補助2,664,824元。 ⑵而李明來於確定○○國小獲得上述補助後，又於93年8月20 日再度委託千湖公司即賴秉宏辦理設計及相關招標程序，並對外公告預算金額為2,912,952元，且訂定底價2,665,000元，並於93年9月30日辦理公開招標，經賴秉宏等人圍標後由侑信公司標得該採購案，李明來即依賴秉宏提供之發票，檢附相關資料，發函觀音鄉公所，由觀音鄉公所全額核撥，致傅克強、賴秉宏又據此再獲得補助額度4成之不正利益。 3.○○國小「改善資訊教學設備案」（採購案號9302號）： ⑴林瑞錫職司該校採購業務，明知賴秉宏、翁仁正、黃中見均係經營教學器材及設備之廠商，倘預先由賴秉宏等人規劃，採購案勢必失去公平招標競價功能，亦無法獲得與補助金額價值相當之設備，詎就自己職務上主管、監督之事項，圖為賴秉宏等人不法利益之概括犯意，未依規定辦理訪價、編列預算書，而將概算書、產品規格、數量、單價等項目均委由賴秉宏以中堅公司翁仁正之名義作為設計監造廠商，製作、決定。 ⑵林瑞錫先後於93年1月5日、93年1月6日召開營繕工程會議，並指示不知情之總務主任楊○○於93年1月7日發函觀音鄉公所申請補助3,326,085元，經觀音鄉公所函知觀音鄉民代表會後，陳江波遂於93年3月10日回函同意此筆補助，觀音鄉公所又於93年3月29日發函○○國小同意全額補助此筆採購案。 ⑶賴秉宏承前概括犯意，為牟取不法利益，於採購案預算書中，加入一般廠商難以購得低價之智勝公司之特殊規格軟體，藉以排除其他廠商之競標，且於預算書中，浮編智勝公司軟體產品之價格，再將該預算書交予林瑞錫，林瑞錫明知黃中見有綁標之意圖，仍任由賴秉宏、黃中見轉交相關文件予翁仁正審核，並指示不知情之總務主任，依黃中見提供賴秉宏製作之資料辦理招標、採購。 ⑷上開採購案，於93年5月7日招標，經賴秉宏等人圍標後由英明公司以3,150,000元得標，賴秉宏等人得標後，僅以1,517,820元之成本施作本案，林瑞錫則持賴秉宏所提供與補助款同額之發票，於93年6月28日發函觀音鄉公所請款，觀音鄉公所依申請全額核撥，致傅克強、賴秉宏取得上開不法利益。 4.○○國小「改善資訊教學設備購置案」（採購案號93079號） ⑴張定貴職司採購業務，明知賴秉宏、黃中見、翁仁正等人係經營教學器材及設備之廠商，倘預先由渠等規劃，採購案勢必失去公平招標競價功能，亦無法獲得與補助金額價值相當之設備，詎就自己職務上主管、監督之事項，圖為賴秉宏等人不法利益之概括犯意，未依規定辦理訪價，即逕行以委託中堅公司翁仁正為監造廠商，由該公司及賴秉宏等人決定並製作採購案之商品與規格、單價等內容。賴秉宏承前概括犯意，為牟取不法利益，於採購案預算書中，加入一般廠商難以購得低價之智勝公司之特殊規格軟體，藉以排除其他廠商之競標，張定貴雖明知未訪價，仍任由賴秉宏在預算書中浮編智勝公司軟體價格。 ⑵張定貴復指示不知情之總務主任高○○於93年1月8日發函觀音鄉公所申請補助3,523,725元，經觀音鄉公所函知觀音鄉民代表會後，陳江波遂於93年2月9日回函同意此筆補助，觀音鄉公所遂於93年3月29日發函○○國小同意全額補助此筆採購案。 ⑶上開採購案，於93年4月13日招標，經賴秉宏等人圍標後，乃由浯江公司以3,381,000元得標，得標後賴秉宏僅以1,596,650元之成本施作，張定貴則持賴秉宏所提供與補助款同額之發票，檢附驗收紀錄、結算驗收證明書，於93年6月3日發函觀音鄉公所請款，觀音鄉公所依申請全額核撥，致傅克強、賴秉宏取得上開不法利益。 5.○○國小「建置輔助教學系統案」（採購案號93004 號）：⑴徐永國職司採購業務，明知高○○（未據起訴）、賴秉宏、黃中見等人係經營教學器材及設備之廠商，倘預先由渠等規劃，採購案勢必失去公平招標競價功能，亦無法獲得與補助金額價值相當之設備，詎就自己職務上主管、監督之事項，竟圖為賴秉宏等人不法利益之概括犯意，未依規定辦理訪價，即任意賴秉宏以黃中見名義，決定並製作採購案之商品與規格、單價等內容。 ⑵徐永國復指示不知情之總務主任梁○○於93年1月16日發函觀音鄉公所申請補助4,754,841元，經觀音鄉公所函知觀音鄉民代表會後，陳江波遂於93年3月10日回函同意此筆補助，觀音鄉公所遂於93年3月29日發函○○國小同意全額補助此筆採購案。 ⑶徐永國於確知獲得上開補助後，遂指示總務主任梁○○，聘請賴秉宏介紹之黃中見為專案設計廠商，被告賴政宏承前概括犯意，為牟取不法利益，以黃中見之名義，於採購案預算書中，加入一般廠商難以購得低價之智勝公司之特殊規格軟體，藉以排除其他廠商之競標，徐永國亦任由賴秉宏在預算書中浮編智勝公司軟體價格。上開採購案，於93年4月21日招標，並於93年5月6日由錦泰昇公司以4,560,000元得標，徐永國則持賴秉宏、卓○○所提供與補助款同額之發票，檢附驗收紀錄、結算驗收證明書，於93年6月15日致函觀音鄉公所請款，觀音鄉公所依申請全額核撥，致傅克強、賴秉宏取得上開不法利益。 (三)傅克強、賴秉宏以上述方式標得前開各採購案後，即由科承公司依上述2,000萬元預算之2成計算應付予陳江波之公關費，又因上開採購案渠等獲利豐厚，另加100萬元，即共計500萬元之賄款交予葉○○，再透過葉○○交付陳江波。 (四)因認陳江波涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之收受賄賂罪嫌，林瑞錫、張定貴、李明來、徐永國均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，傅克強、賴秉宏均涉犯貪污治罪條例第11條3項、第1項之交付賄賂罪嫌，賴秉宏、翁仁正、黃中見均涉犯政府採購法第88條第1項之罪嫌等語二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年台上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。三、公訴人認陳江波涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款罪嫌；林瑞錫、張定貴、李明來、徐永國均涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款罪嫌；傅克強、賴秉宏均涉犯貪污治罪條例第11 條3項、第1項罪嫌；賴秉宏、翁仁正、黃中見均涉犯政府採購法第88條第1項罪嫌，無非係以傅克強、賴秉宏、葛 ○○、曾○○、高○○、梁○○、楊○○、張○○、翁仁正等人之供述及桃園縣觀音鄉民代表會之會議紀錄、測謊報告、○○國小、○○國小、○○國小、○○國小採購資料、分類明細正等文書為其主要論據。檢察官上訴意旨略以： (一)陳江波、傅克強及賴秉宏涉犯貪污治罪條例部分： 1.本案2000萬元補助款係觀音鄉代表會於92年11月25日第12次會議時，就臺電公司之促進電力開發臺電公司協助金提供8,000萬元補助款中，刪除其他預算後，以其中2,000萬元作為國中國小教學設備預備金，並經觀音鄉代表會要求需協商後方得動用，此有92年11月25日觀音鄉代表會第12次會議記錄在卷可考，故上開2,000萬元補助款係採以墊付款之方式處理，而依各級地方政府墊付款處理要點第4點第1款規定：「各級地方政府因前點第一款至第三款所列支出，得就其墊付款先行支用外，至第五款及第六款所列支出，應先專案送請各該級立法機關同意後，始得支用」，是本案觀音鄉公所若需動用上開2,000萬元補助款時，均須先經觀音鄉代表會同意後方得動用，否則即不得動用。又證人即當時觀音鄉代表會代表楊○○於100年3月17日原審審理時證稱：「（問：開會中有無討論這筆補助款的動支要由代表會墊付？）開會中由公所提出，由大會多數決通過，由代表會去執行，墊付是平常沒開會時，由主席墊付，有開會時就是要代表會決議」等語，證人即當時觀音鄉代表會代表歐○○亦於96年3月20 日偵查時證稱：「先由主席同意墊付，日後代表會開會時，再由代表會照案通過」等語，故陳江波當時既身為觀音鄉代表會主席，則上開2,000萬元補助款得否動用均須陳江波同意，當然具有上開2,000萬元補助款之實質支配權。 2.原審雖以上開補助款仍須由觀音鄉公所立於檢送之地位，而具有阻擋之權限及觀音鄉公所曾不經函請觀音鄉代表會是否同意之情況下，即逕行拒絕桃園縣○○國民小學（下稱○○國小）於獲得上開補助後變更項目之請求，而認觀音鄉公所仍具有實質掌控權，然縱觀音鄉公所具有上述實質掌控權，但依前所述，被告陳江波始終具有上開補助款之是否同意墊付權限，若補助案於陳江波處即經拒絕墊付，則補助案亦無核准之可能，故縱使觀音鄉公所具有部分之實質掌控權，亦不影響陳江波就上開補助案之掌控權限，原審僅以上述情狀遽認陳江波不具實質掌控權限，實嫌速斷。 3.又傅克強於警、偵訊中高達7次表明係與葉○○共同前往陳江波住處，並於陳江波屋外聽聞渠等討論有關工程及臺電回饋金等情事，嗣於回程途中，葉○○隨即詢問傅克強有一筆2000萬元的預算，可否承作學校工程，但須支付2點5成回饋金，且郭達馳亦於96年1月23日偵查時證稱：「我有聽過傅克強說，這幾個標案是觀音鄉代會主席跟葉○○說有2,000 萬的預算要給學校採購設備，傅克強說葉○○有從公司領一些錢走，說要給觀音代表會的老闆，因為傅克強說錢是從觀音代表會那邊准的，所以要給錢給觀音代表會的老闆」等語，則傅克強並無任何承作學校工程之經驗，若非確信承作學校工程必然可申請到上開補助款，豈敢貿然同意承作，況葉○○係於離開陳江波住處後，隨即向傅克強提及上開補助款情事，而依前述陳江波實質上具有該補助款之支配權，葉正林當必然已與陳江波有所協議方敢請託傅克強尋覓承作學校工程，故上開2點5成回饋金必係為確保補助款順利核發而分配予陳江波。再陳江波於96年3月19日經法務部調查局實施測謊，就（一）葉○○、傅克強未到其住處商議工程回扣款事宜及（二）未收到本案工程回扣款均研判有說謊等情，更足資佐證被告傅克強及郭達馳上開陳述屬實，是原審此部分認定亦有違誤之處。 4.故依上述，陳江波既為傅克強及賴秉宏支付回饋金之分配對象，且傅克強於事前即透過葉○○而知悉上開回饋金分配對象，則傅克強及賴秉宏基於共同之犯意聯絡，支付回饋金予具有公務員身分之陳江波甚明，是原審此部分認定亦難認妥適。 (二)李明來、林瑞錫、徐永國、張定貴涉犯貪污治罪條例部分：1.上開2,000萬元補助款將用於國中國小教學設備預備金，係觀音鄉代表會於92年11月25日第12次會議時提出並達成協議，復經證人即時任觀音鄉公所課員邱○○、證人即時任觀音鄉公所主任秘書馮○○及證人即時任觀音鄉長張○○於96年4月18日偵查時均證稱尚未向外說明有上開補助款可供學校申請，然○○國小竟於93年1月7日，○○國小、○○國小竟於93年1月8日，○○國小則於93年1月16日即行文向觀音鄉公所申請補助，則上開四所學校究竟如何於觀音鄉公所尚未發佈資訊前即知悉並提出遠勝於過往申請金額之高額補助，已有可疑。 2.賴秉宏於99年6月24日原審審理時證稱：「（問：你每一個工程付了多少公關費？付給誰？）公關費是工程預算的百分之二十五，付給傅克強或是他們公司的會計」、「我只記得當時扣除成本、稅金、陪標廠商的支出，剩下的利潤約有工程款的百分之十五，我跟傅克強再對拆」、「（問：百分之十五加百分之二十五是百分之四十，所以這項工程你們承包的淨利會有百分之四十）差不多」等語，則傅克強與賴秉宏就本案工程為能於付出高達百分之二十五公關費用，尚能取得相當利潤，必然需尋求足以配合之學校及廠商，以免利潤過低而導致虧損情形，再佐以賴秉宏於99年6月24日原審審理時證稱：「（問：軟體的空間可以大到多少？）會有超過百分之二十五的情形」等語，而○○國小亦曾於93年2月20 日以採購電腦教室軟硬體設備為由申請上開補助款獲准，但後續因無法執行而退回，惟經賴秉宏於96年5月3日調查站時供稱：「○○國小討論後，執行項目改為班級用電腦，總務主任呂建興告訴我，我即告訴傅克強變更項目我們無法掌握成本，利潤便沒有把握能控制在2成5，他便向我說會去查」、「○○國小仍堅持調整執行內容，發文給觀音鄉公所表示無法執行本案，後來預算便被撤回，傅克強有告訴我○○國小預算收回，請我在去找其他學校」等語，而證人即當時草漯國小校長宋○○於96年5月3日偵查時證稱：「後來黃中見及賴政宏（即賴秉宏）來找我們，就由他們提供概算書給我們學校參考，我們就又發文請鄉公所補助，鄉公所後來就准了，但是後來廠商希望我們照申請的預算來採購，但是我們的資訊組長還有總務主任及家長會還有老師們都一起開會，發現廠商原本提供的預定項目不符合我們學校的需求…我們有再去函鄉公所，表示我們不要再做了」等語，是上開補助款若無法配合賴秉宏所要求之採購物品，即有遭退回之虞，更可證上開補助款使用須配合採購特定物品方得動用。 3.李明來自92年8月1日起擔任○○國小校長，於任內承辦○○國小圖書設備改善採購案，而該採購案係於93年1月8日向觀音鄉公所申請補助465萬525元，並於93年3月29日方經觀音鄉公所發函同意全額補助，但依○○國小90年7月20日中長程教育發展計畫91-96年度其中有關圖書室設備之實施項目二、六改善圖書室之軟硬體設備及實施項目二、十一改善電腦教室設備中，分別僅編列預算100萬及50萬，則何以至93 年1月間竟能認高達465萬餘元之申請將可獲得補助而提出申請，且於92年11月17日及93年1月6日即緊密進行圖書館設備改善會議記錄，並邀請賴秉宏參與，更進一步與賴秉宏簽訂報酬3萬元之委託設計契約，完全未慮及若無法獲得補助將如何支應賴秉宏之報酬，李明來所作所為顯有悖於常情，再該採購案之得標廠商為玉鉉公司，然玉鉉公司負責人陳○○已坦承將玉鉉公司大小章均交付賴秉宏，從未過問賴秉宏參與之投標工程為何，而賴秉宏則於99年6月24日原審審理時證稱：「（問：玉鉉資訊是否有派代表人來蓋章？）沒有」、「（問：就你所知這個章是什麼時候蓋的？）是我代表玉鉉蓋的」、「（問：你在開標後當場蓋了這個章？）我記得是」等語，則李明來身為該採購案開標主持人，竟於開標時對賴秉宏明顯圍標作為視而不見，且後續進行○○國小擴充數位資訊學習設備採購案時，竟於明知賴秉宏有上開圍標作為情況下，再度委託賴秉宏辦理設計及相關招標程序，而使賴秉宏等獲取不正利益。 4.林瑞錫於92至93年間擔任○○國小校長，於任內承辦○○國小改善資訊教學設備採購案，並委任中堅公司為設計監造廠商，而○○國小上開採購案補助332萬6,085元係於93年3月 29日方經觀音鄉公所發函同意補助，惟林瑞錫竟能先行於92年12月20日即與中堅公司簽訂本採購案之委託設計契約書，再觀之○○國小91-96年度中程教育發展計畫資本門經費需求預估表，就資訊教學設備亦從無高達332萬6,085元之經費需求，為何得於本案中貿然提出高達332萬6,085元之補助申請，實已令人生疑，再就委託設計部分，翁仁正於101年5月10日原審審理時證稱：「（問：○○國小改善資訊教學設備案這份預算書及委託設計契約書上的大、小章是否你所蓋印的？）是」、「賴秉宏拿到我公司給我蓋章的時候，我沒有很詳細看」、「賴秉宏說學校需要一個設計廠商，其他部分我忘記了，重點是這樣」、「（問：方才辯護人有提示○○國小改善資訊教學設備按預算書，該預算書是何人所製作的？）我不知道是誰製作的，是賴秉宏拿給我蓋的」等語，然已與林瑞錫於99年12月16日原審審理時證稱：「最後我們在委託中堅科技就黃中見提出的這些產品，作規格方面的審查，製成預算書」、「我們把黃中見建議的所有的軟硬體都請中堅公司翁仁正作審查，我們也跟他們簽訂合約，就型錄的部分，審查完畢之後，他就作成招標資料」等語不同，則林瑞錫是否真有委任中堅公司為本採購案之設計監造亦有所疑問，且賴秉宏於99年6月24日原審審理時亦證稱：「（問：你在偵查中曾說過○○國小的規劃設計書是你拿給翁仁正簽名的，設計書是指預算書或委託監造契約書？）二者都是」、「（問：上開資料是誰製作的？）預算書是我作的，監造契約也是我作的」等語，故林瑞錫根本未實質委任翁仁正從事本採購案之設計監造，其所述已然不實。 5.張定貴於92年8月1日起擔任○○國小校長，於任內承辦○○國小改善資訊教學設備購置採購案，並委任中堅公司為設計監造廠商，而○○國小係於93年1月8日向觀音鄉公所提出申請，觀音鄉公所並於93年3月29日發函同意補助352萬3,725 元，惟依張定貴於101年5月24日原審審理時證稱：「我到學校是92年8月，第一次申請應該是我到學校之後及第二次申請之前，至於詳細時間我不記得了」等語，可見張定貴至少於92年8月至93年1月本案補助款申請前，曾向觀音鄉公所申請補助而遭退件，則為何張定貴竟能於短短5個月時間即能認觀音鄉公所將有經費足以補助上開採購案，已有所疑問，再張定貴與中堅公司簽訂該採購案委託設計契約書竟於92 年12月10日即以1萬元對價簽訂，則如前述，觀音鄉公所並無任何人於此時對外公佈有此經費足供學校申請，何以張定貴竟能在不知補助款有無著落下，即花費1萬元簽訂上開委託設計契約，且翁仁正於101年5月10日原審審理時證稱：「（問：依照中堅公司與○○國小所簽訂○○國小資訊教學設備改善建置委託設計契約書中，第2條有約定，規畫設計服務費為1萬元，此費用有無收取？）沒有，我不知道有這筆錢，所以也沒有開發票」、「（問：○○國小上開採購案的實際規畫廠商是誰？）不清楚」、「（問：在○○國小上開採購案中，你有無參與規格審查？）沒有」等語，可見張定貴根本未委託翁仁正為該採購案之設計，其所辯不足採信。6.徐永國於92年間擔任○○國小校長，於任內承辦○○國小建置輔助教學系統採購案，而○○國小係於93年1月16日向觀音鄉公所提出申請，觀音鄉公所並於93年3月29日發函同意補助475萬4,821元，惟徐永國於95年12月19日偵查時證稱：「約在92年底93年初，高○○前往本校推薦教學軟體並稱她有辦法爭取申請台電基金，我們只要向鄉公所提出申請就可以」、「大部分都是參考高○○的預算規畫，當時我們並未就預算內容進行訪價」、「因為當時高○○稱她只能爭取到五百萬元的預算，為了便宜行事才委由她決定」等語，然證人高○○於101年6月7日原審審理時證稱：「我當時只是有把我車上的一些DM交給梁○○，並說這些設備還不錯，讓她參考，除此之外我沒有提供任何意見」等語，則徐永國究竟如何得知上開2,000萬元補助款可供申請已有所疑問，再者若徐永國所述為真，然依證人高○○於101年6月7日原審審理時證稱：「（問：提示95年他字第1712號卷二第131頁：該名片是否為當時提供給徐永國之名片）對」，而依該證人高○○之名片，其上明白載有錦泰昇企業有限公司（下稱錦泰昇公司）之字樣，而該採購案後續亦為錦泰昇公司得標，則徐永國既稱：「大部分都是參考高○○的預算規畫，當時我們並未就預算內容進行訪價」等語，則於錦泰昇公司投標時，難道沒有絲毫懷疑將有綁標之嫌，徐永國辯稱亦屬不實。 (三)賴秉宏、翁仁正、黃中見就○○國小及○○國小涉犯政府採購法第88條第1項部分：依前所述，賴秉宏於本案採購案中均須支付高達工程預算金額2點5成之公關費用，且亦供稱採購物品中以軟體為利潤最大，甚至可以高達百分之二十五，而黃中見於101年5月10日原審審理時亦證稱：「（問：你在調查局中稱：賴秉宏這種經銷商的進貨價格通常在市價的二、三折，是否如此？）是」，則賴秉宏為確保可獲取高額利潤，必然與黃中見有所協議，俾利用黃中見提供之軟體取得高額利潤，且此亦可由賴秉宏於96年1月30日於調查站中供稱：「當時我都是依據黃中見提供的軟體產品規格來作規劃」等語可證，復佐以黃中見前往○○國小、○○國小時，均曾與賴秉宏共同前往，後續上開○○國小及○○國小採購案得標廠商，均係由賴秉宏向黃中見採購軟體等情，實難認黃中見僅係銷售軟體而毫不知情，而此部分具與賴秉宏及翁仁正共同違反政府採購法第88條第1項之犯意聯絡。四、訊據陳江波、傅克強、林瑞錫、張定貴、李明來、徐永國、黃中見均堅決否認有上開犯行，陳江波辯稱：其就2,000萬元之墊付款並無實質支配權，並未透過葉○○與傅克強協議，取得上開2,000萬元之百分之二十計算之400萬元公關費及另加100萬元共計500萬元之賄款；李明來辯稱：○○國小「圖書設備改善採購案」、「擴充數位資訊學習設備案」確實依法採購，其事先不知賴秉宏等人會圍標，亦從未同意配合賴秉宏而使渠等得標；林瑞錫辯稱：其對賴秉宏、傅克強、黃中見、翁仁正四人間之關係一無所知，因唯恐黃中見係智勝公司員工，而聘請曾合作過之廠商翁仁正但任採購案之設計單位，事先並不知賴秉宏等人會圍標，亦從未同意配合賴秉宏而使渠等得標；張定貴辯稱：其辦理本件採購案係為改善學校之設備，並無圖利他人之犯意，因其與總務主任對於資訊方面並無專業，為申請補助款順利，始委託具資訊科技方面專業之中堅公司設計規劃，其並不知賴秉宏借用中堅公司名義參與設計；徐永國辯稱：本件預算書乃由總務主任編制，並未委託設計，且在前任校長時即有未完成之同類採購案，況本件亦有其他廠商參與投標，本案並無圍標，其亦不知傅克強借牌參與競標；傅克強辯稱：其在承包本案學校之採購案時，確有支付公關費予葉○○，但並無證據證明有給付公關費予陳江波或其他公務員，亦無證據證明給付公關費之目的係要求對方為違背職務或不違背職務之行為；黃中見辯稱：其係為了推廣公司產品，視賴秉宏需求前往學校展示產品，並無圖不法利益，亦未參與○○國小、○○國小之設計與規劃工作，故無與賴秉宏及翁仁正有違反政府採購法之犯意聯絡等語。五、經查： (一)陳江波涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款；傅克強、賴秉宏涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項部分： 1.陳江波部分： ⑴證人郭達馳於檢察官偵訊時固證稱：觀音鄉4所學校5個標案中，他有聽過傅克強表示這幾個標案係觀音鄉代表會主席跟葉○○說有2,000萬元之預算要給學校採購設備。傅克強亦稱葉○○有從公司領一些錢走，是要給觀音代表會的「老闆」，因為錢係從觀音代表會那邊准的，所以要給錢給觀音代表會的「老闆」，至於老闆是否為觀音代表會主席，他不清楚等語（見偵字第1063號卷一第83頁）。傅克強雖於調詢時證稱：他已為監視系統得標廠商時，葉○○帶他去代表會主席陳江波位於觀音之住處，葉○○介紹他係監視系統得標廠商後，他就出去外面等，在返回葉○○家之路途中，葉○○便告知他臺電回饋金2,000萬元一事（見偵字第1063號卷一第33頁背面，調查局卷第111頁）；在92年12月得標觀音鄉監視器統包工程後，葉○○帶他去拜訪陳江波，並介紹他與陳江波認識，之後他便到門口等葉○○。在回程中葉○○告知他有一筆臺電回饋金要使用在學校上，問他有無能力承作學校工程等語（見偵字第8094號卷第34-35頁）；另於檢察官偵訊時證稱：他在尚未承包監視器工程時，葉○○帶他去拜訪陳江波，葉○○就向陳江波介紹他為參與監視器系統的廠商，他在陳江波住處有聽到渠等談論臺電回饋金之事，之後他就到住處外面，在回途中，葉○○問他可不可以處理學校工程等語（見他字第1712號卷一第134頁）；在93年間，葉○○帶他去拜訪陳江波，當時科承公司準備承包觀音鄉監視系統工程，進入到陳江波住處時葉○○介紹他係監視器系統工程廠商，談話中有提到臺電回饋金2,000萬之事，後來葉○○等人就請他出去，葉○○出來後告知他說有一筆2,000萬元的預算要用在學校上面等語（見他字第1712號卷一第140-141頁）；係在得標觀音鄉監視器工程之後，葉○○帶他到陳江波住處，寒暄幾句後葉○○就叫他去外面等，之後葉○○就跟他說有臺電回饋金2,000萬元，係學校採購案等語（見偵字第1063號卷一第52頁背面，偵字第8810號卷第5頁）。是依郭達馳及傅克強上開所證，雖傅克強知悉臺電回饋金一事係在前往陳江波住處後聽聞葉○○提及，並亦曾證稱在陳江波住處聽聞陳江波等人談論臺電回饋金一事，然傅克強知悉臺電回饋金之時間點最早為92年12月間，則此時觀音鄉公所業已決議撥付部分臺電回饋金與學校作為教學設備補助，則陳江波是否如公訴意旨所載係於92年10月間某日，與傅克強議定，藉其審議觀音鄉公所92年度就臺電公司協助金8,000萬元所編列預算之機會，刪除其中2,000萬元，將之改以墊付款方式納入觀音鄉民代表會運用，由陳江波取得該預算之實質支配權後，再透過科承公司及傅克強運用其商脈消化該預算云云，並非無疑。又依據郭達馳上開所證，雖郭達馳證稱：傅克強曾提及給付金錢與觀音鄉代表會之「老闆」，然觀音鄉代表會之「老闆」是否即為觀音鄉代表會主席？另郭達馳於該次訊問時既已先提及觀音鄉代表會主席，嗣就交付金錢之對象乃稱觀音鄉代表會「老闆」，則觀音鄉代表會之主席與觀音鄉代表會之「老闆」是否即為同一人亦屬有疑，是自不得單以郭達馳上開模糊不清之證詞，率認傅克強給付金錢與陳江波。 ⑵又證人即桃園縣觀音鄉代表楊○○於調詢時乃證稱：審查觀音鄉公所93年度預算時，鄉長張○○提出要補助中小學電腦及資訊設備等約需2,000萬元，之後他就質詢該等預算之來源，鄉公所之課長即以刪減部分預算之方式共挪編2,000萬元之預算至國民教育之預算科目下，之後代表會即通過預算審查。而刪除上開2,000萬之原因乃為觀音鄉長張○○在審查會前即與陳江波討論，要求將臺電公司之協助金2,000萬元之額度交由張○○使用，陳江波同意後，張○○就在審查預算的當天早上及開會過程中向代表要求支持鄉長的提案，因此他就配合張○○刪除該2,000萬元預算，此均為鄉長張 ○○主導，並非鄉民代表要拿來當配合款等語（見他字第169號卷二第71-73頁）；復於檢察官偵訊時證稱：92年11月審查觀音鄉預算之開會前一天，張○○表示要補助觀音鄉國中小學教室電腦化工程，需要一筆錢，但當時代表會只能刪不能增，因此推由他提出將該2,000萬元移撥出來。當時因為預算業經送代表會以不能更改，故方以上述方式為之等語（見他字第169號卷二第75-77頁）；復於原審證稱：補助中小學設備之提案乃係在開會休息由觀音鄉鄉長張○○主動提出，並向他表示由他提案，他就答應等語（見原審卷三第114-118頁）。而證人即桃園縣觀音鄉代表羅○○於原審亦證稱：在開會休息10分鐘的過程中，鄉長及主秘要求提出要作國中國小教學補助案，在此之前他並不知悉有此提案，亦無人向他尋求支持過，後來就由楊○○提案，而主席依規定就要重複提案內容等語（見他字第169號卷二第118-120頁）。惟證人張○○於調詢時乃證稱：92年11月間召開審查預算之會議時，觀音鄉公所遭代表會刪除臺電之協助金2,000萬元，此係因代表會做成決議要求將該2,000萬元補助鄉內國中小學作為教學設備。此舉係由黃○○代表提案要求審查臺電公司協助金的預算，後來楊○○代表提出要求刪除2,000萬元。而代表會將臺電回饋金以墊付手續辦理時，觀音鄉公所對於該預算已無實質決定權，必須代表會同意墊付後方得執行等語（見偵字第8810號卷一第50-55頁）；復於檢察官偵訊時證稱：他並未與代表會協商，當時係因黃○○要求先由電協會的基金看，後來就由楊○○代表來刪。而因為楊○○代表已經提議要作國中小的教學設備補助，他只好順著楊○○代表的話說等語（見偵字第8810號卷一第75-77、212-214頁）；復於原審證稱：92年11月間所召開的代表會審查預算會議時，楊○○代表刪除觀音鄉公所2,000萬的預算作為補助學校的經費，並決議經學校申請後由觀音鄉公所將計畫書送到代表會，再由代表會同意墊付，方可動支。而在開會前他並未與陳江波溝通過要將臺電協助款約2,000萬元交給他使用等語（見原審卷三第94-97頁），是依上開證人楊○○、羅○○與張○○所述顯然相違，孰為真實顯非無疑。惟查，證人李明來於調詢時證稱：他係在92年底參加活動時，他與一些校長相互交談而知悉有臺電回饋金等語（見他字第1712號卷二第68頁）；另證人林瑞錫於調詢、檢察官偵訊時證稱：在92年間鄉長張○○曾在鄉內校長會議等多個場合公開宣示，今年度要多分配一些臺電回饋金給鄉內學校添購設備，歡迎學校前來爭取等語（見他字第1712號卷二第146、173頁，偵字第8810號卷一第177頁）；證人張定貴於調詢、檢察官偵訊及原審證稱：觀音鄉內的各國小校長定時會召開校長會議，並邀請鄉長前來參加，鄉長張○○告知所有校長，鄉公所有一筆補助款，有需要可以向鄉公所申請，伊編列預算書並獲得補助後，方知悉此為臺電回饋金等語（見他字第1712號卷二第177、208頁，偵字第8810號卷一第182頁背面，原審卷五第165頁背面）；證人徐永國於原審證稱：在一次校長會議時，有校長提出請鄉長依班級數分給各校來作教學設備，當時鄉長說請各校提出預算書，他才知道鄉公所有經費可以補助○○國小等語（見原審卷三第161頁）。復參以觀音鄉代表會於92年11月25日之會議紀錄所示，在楊○○刪除預算作為國中國小教學設備補助款後，陳江波即向張○○表示「鄉長，這個調整二千萬去做國中國小的教學設備」，張○○稱：「跟主席報告，這個就是補助我們鄉內國中國小，針對他們學校內的設備補充」，陳江波問：「這個有計畫嗎」，張○○稱：「有，他們過來有一個範本，我們也會去跟各鄉鎮市公所要他們的規範」，陳江波問：「各位代表，對於楊代表所提議的要把調整的二千萬作為國中國小教學設備有什麼意見嗎」，張○○稱：「讓學校自己來申請」... 楊○○稱：「主席，要透過協商好不好」，陳江波稱：「要怎麼協商」，楊○○稱：「如果要做一定要跟我們研究」，陳江波稱：「鄉長，這樣可以嗎」，張○○稱：「計畫書到時做好會送過來」（見原審卷一第94-96頁）；另於92年11 月26日會議紀錄所示，黃課長○○稱：「跟大會報告，在一六九頁政府機關之補助（3），昨天有討論到三三六頁有二千萬要挪到這邊來補助各學校的教學設備，是不是放到這個項目下，請討論」，陳江波稱：「民政課一六九頁政府機關間之補助本鄉各校教學設備及一般設施補助款，這條二百六十萬有意見嗎」，張○○稱：「我在這裡做報告，好不好？我想這個部分應該是不變的，那二千萬用墊付的方式才可以」（見原審審訴卷二第501頁），是依上開證人及會議紀錄所示，觀音鄉鄉長張○○確實有意將臺電補助金提供與中小學作為添購學校設備所用，且觀音鄉長對於代表會撥付部分臺電回饋金作為學校採購設備使用，顯非遭受突襲，而係有所準備，方得與觀音鄉代表會為上開問答，故證人楊○○、羅○○證稱係觀音鄉長張○○欲將臺電回饋金2,000萬元作為補助學校教學設備採購一事，並非無據。 ⑶另參以○○國小、○○國小、○○國小、○○國小申請補助之函文所示，渠等均係由觀音鄉公所批示函請代表會墊付後，申請補助之函文暨檢附之預算書方送至代表會，由代表會決定是否同意墊付（見偵字第8810號卷一第21-25頁），是以若觀音鄉公所直接以無相關補助經費或以學校檢附之預算書中規劃產品之單價過高、規劃內容不足等理由直接拒絕而不檢附文件與觀音鄉代表會，則觀音鄉代表會即無任何同意墊付之權限得以行使，故若誠如公訴意旨所載，陳江波係欲透過核撥學校採購案之補助以獲得工程回扣，則其中尚有觀音鄉公所立於檢送之地位，陳江波需如何掌控觀音鄉公所將已與傅克強配合好之學校之預算書均檢送與觀音鄉代表會，而不會受到觀音鄉公所阻擋？顯然有疑。況再參以原本獲得補助之○○國小，因嗣後欲變更規劃設計而轉知觀音鄉公所調整原規劃內容後，觀音鄉公所並未函請觀音鄉代表會是否同意○○國小以原同意補助之金額在變更項目之情形下予以執行，卻直接拒絕○○國小之請求，要求○○國小應依原核定項目辦理（見偵字第8810號卷一141-142頁），顯見觀音鄉公所對於學校得否獲得補助、於獲得補助後是否得以變更項目仍具有相當之實質掌控權，故公訴意旨以陳江波對於同意補助學校一事具有實質掌控權並得以操控獲得預算之學校，而要求傅克強施作該等學校工程而藉此獲取不當利益等語，顯屬有疑。 ⑷至雖前經陳江波、傅克強同意，就陳江波是否收受本案工程回扣款、傅克強是否交付賄款與陳江波，為測謊之鑑定，法務部調查局分別於96年3月23日、於96年1月29日各以調科參字第00000000000號、00000000000號測謊報告書以陳江波、傅克強經測試結果，均就上情呈不實反應，有上述報告書附卷可稽（見調查局卷【編號4】標籤第10部分，偵字第1063 號卷二第28頁）。惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證，是自不得以上述鑑定書，即為不利被告之認定。 ⑸檢察官上訴意旨雖以2,000萬元補助款係採以墊付款之方式處理，而依各級地方政府墊付款處理要點第4點第1款規定，觀音鄉公所若需動用上開2,000萬元補助款時，須先經觀音鄉代表會同意後方得動用，而陳江波身為觀音鄉代表會主席，當然具有上開2,000萬元補助款之實質支配權，縱使觀音鄉公所具有部分之實質掌控權，亦不影響陳江波之掌控權限云云。然查桃園縣觀音鄉之國小申請上開補助款的流程，已如前述，而各級地方政府墊付款處理要點僅是規定墊付款動支所應完備之行政程序，陳江波所屬之觀音鄉代表會對於補助款之動支固有同意之權，但與觀音鄉公所相比究屬被動同意，墊付款之支用仍屬行政機關即觀音鄉公所之權限，尚難認立法機關即觀音鄉代表會有實質支配權，而陳江波身為觀音鄉代表會主席，僅為觀音鄉代表會此一合議機關之代表人，亦難認其就上開2,000萬元之補助款有實質支配權。故檢察官以傅克強並無任何承作學校工程之經驗，若非確信承作學校工程必然可申請到上開補助款，豈敢貿然同意承作，以及葉○○係於離開陳江波住處後，隨即向傅克強提及上開補助款情事，而陳江波實質上具有該補助款之支配權，葉○○當必然已與陳江波有所協議方敢請託傅克強尋覓承作學校工程，並以陳江波、傅克強之測謊鑑定結果，佐證傅克強、郭達馳之前開證詞屬實，遽以推論傅克強所支付二點五成回饋金必係為確保補助款順利核發而分配予陳江波，即無理由。⑹綜上，既無證據證明傅克強確實給付陳江波金錢，又桃園縣觀音鄉代表會審查桃園縣觀音鄉公所之預算時，決議將臺電補助金中之2,000萬元作為桃園縣觀音鄉國中小補助一案，是否確實由陳江波強力通過，並在通過預算後由陳江波取得核撥預算之主導權既均有所疑，則在查無其他具體事證下，尚難遽認陳江波有公訴意旨所載之上開犯行。 2.傅克強、賴秉宏部分：傅克強於調詢、檢察官偵訊時供稱：他有給付葉○○工程款的2成5當作公關費，然葉○○交付與何人他不清楚，他並未行賄公務員，亦未給付金錢給陳江波等語（見偵字第1063號卷一第33-34頁，調查局卷第108-114頁，偵字第8094號卷第17-20、34-35、38頁，他字第1712號卷一第144、第164-165頁）；而賴秉宏於調詢時供稱：傅克強曾經向他表示科承公司有一個幕後股東，當時他並不清楚為何人，是在觀音鄉的案子被調查後，他才知道幕後是葉○○等語（見他字第169 號卷二第34頁）；他在工程中所獲得之利潤係依據約定拿2 成至2成5之公關費交給傅克強後，剩餘利潤則由他與傅克強對分等語（見他字第169號卷二第47頁背面）；再於檢察官偵訊時陳稱：傅克強曾跟他表示要支付公關費，但支付對象傅克強並未曾告知他（見他字第1712號卷二第297頁，他字第169號卷二第54、161頁）等語，復參以自科承公司起出之專案明細分類帳共7紙（見他字第1712號卷一第111-113頁、114-116、117-119、120-126、127-129頁，偵字第8094號卷第10-11頁，調查局卷第149頁），顯見傅克強、賴秉宏在承包本案學校之工程時，確有支付公關費一事。然本案既無法證明傅克強、賴秉宏給付公關費之對象為陳江波，則傅克強、賴秉宏給付公關費之對象除葉○○外，是否確實尚有其他人？若確有他人，則該人身份是否為公務員？若是，則渠等給付公務員公關費之目的係為求以其為違背職務之行為？或為不違背職務之行為？均有所疑。至證人郭達馳於檢察官偵訊時固證稱：傅克強說葉○○有從公司領一些錢走，要給觀音代表會的「老闆」，因為傅克強說錢係從觀音代表會那邊准的，所以要給錢給觀音代表會的「老闆」云云（見偵字第1063號卷一第83頁），然孰人為觀音代表會之「老闆」並非無疑，業經本院論述在前，再者該「老闆」雖與觀音代表會有關，然該「老闆」是否即具有公務員之身分？縱郭達馳所稱之「老闆」具有公務員之身分，惟傅克強給付公關費之目的係要求其為違背職務之行為？或為不違背職務之行為均屬不明，是自不得單以郭達馳上開概括不明之證詞即認傅克強、賴秉宏均具有貪污治罪條例第11條第3項、第1項之犯行。又檢察官上訴意旨認陳江波為傅克強及賴秉宏交付賄款之對象，惟因陳江波是否有收受賄款，尚屬有疑，故檢察官對傅克強、賴秉宏此部分上訴並無理由。 (二)李明來、林瑞錫、張定貴、徐永國涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款部分： 1.李明來、林瑞錫、張定貴之部分： ⑴證人賴秉宏固於調詢時證稱：他有告知李明來、張定貴、林瑞錫得以申請經費補助等語（見他字第1712號卷三第42-44 頁），然李明來、張定貴、林瑞錫在賴秉宏告知前亦已聽聞鄉公所具有補助經費乙節，業據其供述如前，況賴秉宏於檢察官偵訊時亦證稱：他去向李明來查證鄉公所是否有錢可以撥給學校來採購設備時，李明來則表示在校長會議有提過等語（見他字第1712號卷二第296頁），是觀音鄉公所具有經費得以補助學校一事，應非鮮為人知，則賴秉宏在與李明來、林瑞錫、張定貴論及經費補助一事時，賴秉宏當非仗勢其知悉尚未公開之經費補助消息而營造其既知悉該等需具有特殊關係方得以知悉之小道消息，而得以幫助學校獲取補助之假象，使李明來、徐永國、張定貴為求得賴秉宏之幫助獲得補助，而配合賴秉宏之要求並以此圖利賴秉宏。則李明來、徐永國、張定國與賴秉宏又不熟識，對李明來、林瑞錫、張定貴而言，賴秉宏僅為販售教學設備之廠商，渠等是否甘冒涉犯圖利該等之重罪之風險而配合賴秉宏之必要？顯非無疑。再者，李明來、林瑞錫、張定貴所辦理之採購案乃涉及教學設備之軟、硬體設施，就校務人員而言，其僅為從事教育工作人員，對於軟、硬體之規格、操作、現行更優質化之設備均非明瞭，故校方轉而求助較專業之人士亦與常理無違，而對於李明來、林瑞錫、張定貴而言，瞭解教學設備軟、硬體之規格，又得以確實知悉校方設備需求而提供協助者，從事教學設備業務之人當屬適當人選，則是否單以李明來、林瑞錫、張定貴尋求與教學設備販售有關之人為規劃設計，即認渠等有圖利廠商之意圖，並非無疑。 ⑵又賴秉宏雖於檢察官偵訊時證稱：○○國小、○○國小之規劃設計均由千湖公司為之，○○國小規劃設計書係由他拿給○○國小校長張定貴或總務主任高○○，○○國小之規劃設計書係由他拿給總務主任楊○○或校長林瑞錫修改後，再由翁仁正蓋章。他有向不同廠商借牌投標，但學校是否知悉他有借牌投標，他並不清楚。又稱：因上開標案均由他接洽，故校方均知悉由他主導，校長及總務主任知悉他為千湖公司負責人，有借用不同公司名義投標，但在開標現場並未阻止他投標並表達意見云云（見他字第169號卷二第46-47頁）；再於檢察官偵訊時證稱：他在與○○國小、○○國小、○○國小校長或經辦人員在談論爭取經費時，並未明講由何人得標，因就學校角度而言，只要可以獲得補助即可，他們不太管如何得標。○○國小第一次採購案、○○國小、○○國小的採購案他有到現場投標，得標後也由他施作云云（見他字第169號卷二第53頁）：然於原審證稱：他在○○國小圖書館設備改善工程投標當日，因他擔任設計廠商，故在開標時有在場，而得標之玉鉉公司的章係他所蓋，但並非當場蓋的，且他均未曾告知李明來他要圍標，亦未曾給付任何好處與李明來。○○國小一案中，他係與黃中見一起拜訪林瑞錫，當時他只是在旁邊聽，因為他跟林瑞錫並不熟，且他並未提供任何好處與林瑞錫，亦未告知林瑞錫他要圍標。○○國小一案中，他是與黃中見一起拜訪張定貴，此乃係透過林瑞錫的介紹。○○國小委託中堅公司為規劃設計時，他亦未告知張定貴實際上規劃者為他，他並未給付好處與張定貴。上開採購案都係他找廠商施作，而簽約時都係他與上開各校的總務主任簽約，校長並不在場，他在施作時曾經有到過現場，但他並未告知○○國小、○○國小、○○國小校長他為實際施作者等語（見原審卷二第162-178、205-216頁），是依賴秉宏上開所言，賴秉宏僅曾與李明來、徐永國、張定貴商談申請經費一事，然從未主動告知李明來其參與○○國小2件採購案之投標，亦未曾告知徐永國、張定貴關於○○國小、○○國小之實際規劃者為賴秉宏，又賴秉宏與李明來、林瑞錫、張定貴於辦理本件之採購案前均不熟識，賴秉宏亦非以獲取經費補助要角之身分與李明來、徐永國、張定貴商談，則賴秉宏係以何種方式使李明來、徐永國、張定貴均認為賴秉宏為上開採購案之主導者而為上開證述，顯非無疑。又崙坪國小之採購案中，賴秉宏既為設計廠商，其於開標日在現場審查規格亦與常理無違，且又無證據證明李明來確實知悉得標之玉鉉公司為賴秉宏所操縱，而與賴秉宏簽約，李明來就委託規劃設計、開標、驗收之間，究屬何處圖利賴秉宏，顯然有疑。另賴秉宏雖曾與黃中見拜訪○○國小校長林瑞錫、○○國小校長張定貴，而林瑞錫曾經將預算書透過賴秉宏轉交翁仁正，賴秉宏亦曾與翁仁正一同將預算書交付張定貴（見他字第1712號卷二第145-146、176-178頁，偵字第8810號卷一第178、182頁），然此時賴秉宏僅係以一般廠商身分參與，徐永國、張定貴當均無從明瞭賴秉宏真實目的。而於○○國小開標階段，賴秉宏縱於○○國小採購案之開標日出現，然以校方立場，亦可能認賴秉宏係欲推銷自身產品而需要知悉得標之廠商，故自不得以賴秉宏出現於○○國小採購案之開標日，即認林瑞錫於○○國小採購案有任何違失之處，或有圖利賴秉宏之嫌。又○○國小之開標階段，張定貴雖於開標日業已查悉賴秉宏曾經與翁仁正接觸，然誠如張定貴所言，其並無證據證明賴秉宏參與標案之實際規劃設計，縱然張定貴心生疑慮而未停止開標，但此行政上之瑕疵不足以斷認其即有圖利他人之罪嫌。又○○國小、○○國小、○○國小上開採購案既已委託設計監造單位即千湖公司、中堅公司進行投標型錄之審查，並經形式上審核無誤，以最低標決標，雖參與投標之廠商於公訴意旨（二）1、3、4之採購案中均早為賴秉宏等人所尋得而與之相互配合，然遍覽全卷亦無證據證明李明來、徐永國、張定貴均知悉賴秉宏私下所為之謀議或李明來、徐永國、張定貴有洩漏底價之情，則不明此箇中門道之李明來、徐永國、張定貴依政府採購法程序進行開標作業，難認渠等有圖利賴秉宏之犯罪跡證。 ⑶至賴秉宏雖於○○國小、○○國小、○○國小之採購案中獲取高達4成之利潤，然賴秉宏得以獲取該等利潤此乃因賴秉宏長期在教學設備領域之人脈，方得以低價購入相關產品或以低成本為學校裝潢工程，此自賴秉宏所製作之報價單、預算書等文件觀之甚明（見他字第1712號卷二第168-170頁，他字第1712號卷三第42、44頁）。況設備之品牌、規格、單價等於市場行情差異之大，若非具有專業背景之人士，豈能窺究，是李明來、林瑞錫、張定貴等人雖受有政府採購法之訓練，然渠等均為教育人員，當無法如熟稔教學設備等之專業人士對價格之敏銳度，而得查知各品項單價之合理性，是在有專業人士代為訪價、規劃下，對於該預算之編列自當毫無懷疑可言；更何況，渠等之預算書均已檢附由觀音鄉公所民政課審核，上開機關亦未提出預算書內容有何單價不合理或不符合教學需求之處，故無積極證據證明李明來、林瑞錫、張定貴等人知悉賴秉宏本身身兼規劃廠商及投標廠商，或早已透過對規劃、設計廠商之安排、掌控而另有所圖，何能苛責渠等有質疑、挑戰形式上已具係經專業規劃、設計廠商審酌認定預算金額合理性之能力，故自不得單以賴秉宏獲取之上開利潤率認被告李明來、張定貴、林瑞錫有圖利賴秉宏之舉。至○○國小第2次採購案、○○國小採購案中所購得之部分設備於檢察事務官勘驗時雖不存在，然此乃係於95年12月19日進行勘驗（見他字第1712號卷二第53頁背面、第 139頁），距離採購驗收完成已近2年，則該等設備因器材耗損或保管人員交接時並未詳實點收而遺失等原因均屬可能。況於上開工程驗收之際並非僅有○○國小校長李明來、○○國小校長林瑞錫參與驗收，尚有其他校務人員參與驗收（見他字第1712號卷二第53頁、調查局卷【編號5】標籤第67部分），故施工單位是否確實施工完成並製作驗收紀錄，當非校長一人得以獨行，是自不得單憑於95年前往檢視採購設備有所欠缺，即認○○國小校長、○○國小校長於驗收之際明知得標廠商並無提供該等設備，而○○國小校長、○○國小校長仍予以驗收以藉此圖利廠商。 2.徐永國部分： ⑴證人高○○於調詢、原審證稱：她在一次之吃飯場合中，傅克強告知她觀音鄉公所有一筆經費可以用在學校，而她前往○○國小領取採購單時，聽到○○國小校長及總務主任談及經費不足，故她就告知徐永國觀音鄉公所有經費可以申請，當時她有提供一些型錄給徐永國參考，但她沒有幫忙編列預算書，亦沒有告知經費申請不得超過500萬元等語（見偵字第1063號卷二第76頁，原審卷五第191-195頁）；又證人即 ○○國小總務主任梁○○於調詢、檢察官偵訊時證稱：92年8月19日向觀音鄉公所申請補助之492萬8,805元及93年1月16日向觀音鄉公所申請補助之475萬4,841元均係由她所辦理，然92年8月申請補助一案，在92年9月就經鄉公所拒絕，嗣因聽聞校長稱鄉公所又有錢，因此她就將原本電視教學鐵櫃改為吊架，另刪除隨選視訊線路連結，而於93年1月發文向鄉公所申請475萬4,841元並獲得補助。而她所製作的預算書係依據老師的需求以及一位高小姐所提供之範本做設計，當時高小姐透過校長徐永國的介紹向伊表示可以透過私人關係申請到補助，就提供她數本範本做為參考，範本裡有專業設備規格、價目等，故她就依據該範本內容及老師需求製作預算書等語（見他字第1712號卷二第109-111、114頁，原審卷五第196-202頁），是依據上開證人所證，○○國小之預算書確為○○國小之總務主任梁○○所製作。至梁○○雖證稱：其所製作之預算書有參考高○○所提出之範本；而徐永國亦陳稱：高○○提出許多教學軟體資料及光碟片給他挑選，而預算書內之品項、規格乃參考高○○提出之上開資料等語（見他字第1712號卷二第188頁，偵字第8810號卷一第188-190頁），然學校人員對於現有教學設備之進步、教學輔助器材之運用當非如從事販售教學設備之廠商明瞭，學校採購人員當需廠商提供相關目錄以供學校參考，方得以決定是否有採購之必要，而廠商為促使學校採購設備，當會以各種名目遊說學校申請經費，使學校有申請補助之動力，以在學校成功獲得預算後，廠商方有銷售相關設備、軟體之機會，因此廠商多會樂於提供產品規格之目錄與學校採購人員，故學校採購人員在與學校教師商討後知悉學校確有教學設備之採購需求，透過廠商提供之產品目錄、規格作為申請補助之參考資料，乃與常理無違。況預算書如何規劃、是否加入高○○所提供之產品、產品價目如何訂立均係由梁○○所掌控，已無高○○得以插手之餘地，是徐永國、梁○○僅係參考高○○提供之產品規格製作預算書，自無從僅以此遽認徐永國有圖利高○○之意。 ⑵至徐永國是否為依恃高○○之能力取得補助經費，因此配合高○○所求而指示梁○○在預算書中加入高○○所提供之產品規格，並藉此圖利高○○乙節。查○○國小於93年1月申請補助以作為建置輔助教學系統工程經費之預算書，乃與新坡國小於92年8月向鄉公所申請補助之內容大致相符，僅因 ○○國小業已採購部分設備，而調整部分項目及金額。而新坡國小於92年8月申請補助一案，前經觀音鄉公所於92年9月以無相關預算予以拒絕乙節，業據梁○○於調詢、檢察官偵訊及原審審理時證述在案，核與徐永國所述相符，並有桃園縣○○國小92年8月18日坡小總字第0000000000號函、桃園縣觀音鄉公所92年9月16日桃觀鄉民字第0000000000號函各1份附卷可稽（見他字第1712號卷二第109-110、119、125-126頁）。若如公訴意旨所載，徐永國確有上述所圖，則徐永國在○○國小92年8月間向鄉公所申請補助並於92年9月間遭鄉公所拒絕後，徐永國當應知悉高○○並無能力幫助○○國小獲取補助，則高○○對於○○國小、徐永國而言僅為銷售廠商，徐永國當無甘冒重罪之風險圖利高○○之必要，然徐永國於93年1月間又以92年8月向觀音鄉公所申請補助之預算書為基礎，並且考量學校所採購之設備調整部分金額向觀音鄉公所申請補助，顯見○○國小確實有採購相關設施之需求，是徐永國當非為依恃高○○之能力取得補助經費，因此配合高○○所求而指示梁○○在預算書中加入高○○所提供之產品規格，並藉此圖利高○○甚明。 ⑶至高○○所提供與徐永國之名片雖載有其為錦泰昇公司之人員，並且在○○國小建置輔助教學系統工程一案中參與投標，然上開標案之預算書既係梁○○依據學校需求自行製作，並非配合特定廠商，且販售教學設備之廠商為銷售其產品而前往學校推銷，希冀學校申請補助以獲得採購經費，並在學校獲取經費後參與投標以獲得產品銷售之機會，亦與常情相符，則本件在無證據證明徐永國配合高○○製作預算書及明知錦泰昇公司乃配合傅克強等人以違反政府採購法之方式參與投標，則高○○所屬之錦泰昇公司又符合招標資格，自難單以上情即認徐永國有圖利高○○，或圖利要求高○○出名投標之傅克強等人之犯意。 3.檢察官上訴意旨雖以邱○○、馮○○、張○○證稱：觀音鄉代表會於92年11月25日第12次會議時才決議將2,000萬元補助款用於國中國小教學設備預備金，且尚未對外說明有上開補助款可供學校申請，然○○國小、○○國小、○○國小、○○國小於93年1月初即提出申請，而有可疑云云。查李明來、林瑞錫、張定貴、徐永國不論係由何處得知有補助款得以申請，其仍須經由前開申請補助費之流程向觀音鄉公所提出申請，其目的既在於改善學校之資訊教學設備，尚難因其申請補助款之消息來源可能係廠商，即遽認其有不法圖利廠商之意圖。又賴秉宏固證稱：就本案工程付出高達百分之二十五之公關費用，且尚能獲取利潤云云，然其獲取利潤有可能係其憑藉其商業上經營能力降低成本以提高獲利（詳後述），亦難遽認必由李明來、林瑞錫、張定貴、徐永國配合由傅克強、賴秉宏等人得標圖利。檢察官上訴意旨另以李明來與賴秉宏簽訂報酬3萬元之委託設計契約，委由賴秉宏設計規劃○○國小圖書館設備改善採購案；林瑞錫委任中堅公司為○○國小改善資訊教學設備案之設計監造廠商；張定貴與中堅公司簽訂報酬1萬元之委託設計契約，委任中堅公司為 ○○國小改善資訊教學設備購置案之設計監造廠商，分別貿然提出高達465萬525元、332萬6,085元、352萬3,725元之補助申請，李明來、張定貴均未慮及若無法補助將如何支應賴秉宏、中堅公司設計費用，且翁仁正於原審證稱：並未收取規劃設計服務費1萬元等語，林瑞錫、張定貴根本未委託中堅公司之翁仁正為採購案之設計；李明來明知賴秉宏於開標時以玉鉉公司名義投標；徐永國明知高○○前往學校推薦教學軟體，並以錦泰昇公司名義參與投標，均有可疑云云。然李明來、林瑞錫、張定貴、徐永國均為國小校長，對於資訊教學設備並不熟悉，於學校有購置、改善需求時，得知觀音鄉公所有額外之補助經費可供申請，遂極力爭取，委請從事教學設備業務之賴秉宏、中堅公司之翁仁正協助規劃設計，或由高○○提供資料參考，並無違常理；另於委託時支付廠商設計服務費亦屬必要費用，尚難認其有圖利廠商之意圖。至於翁仁正並未實際參與設計、賴秉宏借用玉鉉公司名義得標等情，並無證據可證明分別為林瑞錫、張定貴、李明來所明知；高○○雖以錦泰昇公司名義參與投標，亦無證據證明徐永國配合高○○製作預算書及明知錦泰昇公司乃配合傅克強等人以違反政府採購法之方式參與投標，均如前述，自難憑此認林瑞錫、張定貴、李明來、徐永國圖利傅克強、賴秉宏等人。是檢察官此部分上訴意旨，均無理由。 4.綜此以觀，在無具體事證足資證明徐永國為圖利賴秉宏等人，委由賴秉宏、黃中見為規劃設計廠商、或洩漏招標底價或放任賴秉宏等人為圍標行為，則公訴意旨（二）5之預算金額既為○○國小自行編列，並在承辦人員認定符合政府採購法之情形下開標，縱然公訴意旨（二）5之○○國小標案確有賴秉宏等人借牌投標一事，且由賴秉宏等人得標施作並賺取利潤，亦難認徐永國有何圖利賴秉宏之處。又在無事證可得證明李明來為圖利賴秉宏，而容任賴秉宏身兼規劃設計廠商又實際參與投標行為，或林瑞錫、張定貴為圖利賴秉宏等人，明知翁仁正僅為名義上設計廠商，實際規劃設計者為賴秉宏，且參與投標之廠商皆為賴秉宏所安排之情形下仍違法開標下，則公訴意旨（二）1、2、3、4之各該採購案之預算金額既有設計監造單位之背書，李明來、林瑞錫、張定貴並依此預算金額核定底價，縱李明來、林瑞錫、張定貴對設計監造單位所提供之預算金額，仍有再行訪價之義務卻未為之，不啻為行政作為之失當，雖行為有可議之處，然尚難就此遽憑李明來、林瑞錫、張定貴有圖利賴秉宏等人之犯行。 (三)賴秉宏、翁仁正、黃中見涉犯政府採購法第88條第1項部分： 1.按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，政府採購法第88條係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰，行為人之主觀上須有獲取私人不法利益之意圖，客觀上須有受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，對技術、工法、材料、設備或規格之招標規範，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，始得成立本罪。倘行為人對招標規範並無為違背法令之限制，即難遽以該罪相繩。賴秉宏就上開公訴意旨（二）1、2之○○國小；賴秉宏、翁仁正、黃中見就上開公訴意旨（二）3、4之○○國小、○○國小；賴秉宏、黃中見就上開公訴意旨（二）5之○○國小之招標案中，是否擔任設計、規劃？及渠等在擔任規劃、設計上開招標案之預算書時，對技術、工法、材料、設備或規格，是否有「違反法令之限制或審查」？而公訴意旨均以賴秉宏等為牟取不法利益，遂於採購案預算書中，分別加入一般廠商難以低價購得之智勝公司特殊規格軟體，藉此阻撓其他廠商競標，從而本件主要審酌之爭點賴秉宏等人是否參與規劃設計，若賴秉宏等人參與規劃設計，則在賴秉宏等人於上開規劃設計時所加入之智勝公司產品是否為一般廠商難以低價購得之智勝公司特殊規格軟體？ 2.經查： ⑴公訴意旨（二）5○○國小之建置輔助教學系統採購案中， ○○國小向觀音鄉公所申請補助之預算書乃係○○國小自行製作，並無委託他人為專案設計規劃乙節，業經本院論述在前。另黃中見在○○國小之本次採購案中所參與之部分乃為於開標時協助採購案件之規格審查乙情，業據徐永國於調詢、梁○○於調詢、檢察官偵訊時證述在案（見他字第1712號卷二第119-120、110、114頁），並有○○國小之梁○○（即梁○○）於93年5月7日以黃中見於93年5月6日開標時為規格審查，因此給付出席費用2,000元之簽呈1紙附卷可稽（見他字第1712號卷二第129頁），故公訴意旨以徐永國指示總務主任梁○○聘請賴秉宏介紹之黃中見為專案設計廠商，賴政宏遂以黃中見之名義，於採購案預算書中，加入一般廠商難以購得低價之智勝公司之特殊規格軟體並浮編智勝公司軟體價格云云，顯屬有疑。 ⑵就公訴意旨（二）1、2之○○國小採購案中，乃由賴秉宏擔任規劃設計廠商；（二）3之○○國小採購案、（二）4○○國小採購案中中堅公司僅係擔任名義上規劃設計廠商，然實際上之規劃設計為賴秉宏所為乙節，業據賴秉宏、翁仁正所坦認，並有桃園縣觀音鄉○○國小圖書館設備改善採購委託設計契約書、委託設計契約書、桃園縣觀音鄉○○國小改善資訊教學設備預算書、桃園縣觀音鄉○○國小資訊教學設備改善建置委託設計契約書各1份在卷可稽（見他字第1712號卷二第27、47-48、285-291、181-187頁）。 ⑶至於黃中見則堅決否認與賴秉宏、翁仁正參與公訴意旨（二）3之○○國小採購案、（二）4○○國小採購案之規劃設計之分工，辯稱：其僅提供產品給學校參考等語。查林瑞錫於檢察官偵訊時證稱：黃中見係他在八德國小就認識的，賴秉宏係與黃中見一起到○○國小才認識。在擔任校長期間，他有委託中堅公司的翁仁正擬定預算書，在公所許可後也係由中堅公司規劃設計，中間黃中見也有參與。關於該次的工程底價乃係他上網收集資訊，再由翁仁正、黃中見提供意見等語（見他字第1712號卷第172-174頁）；於原審則證稱：黃中見在其剛擔任○○國小校長時，就前往拜訪他，並帶賴秉宏跟他認識，當時他以為係因校長新上任故黃中見前來道賀，然黃中見就跟他談到臺電回饋金一事。當時因為他對於資訊的採購並不專業，因此就請黃中見提出建議，黃中見當時有提出相關之軟、硬體型錄給他參考。在他與黃中見討論時，因為黃中見所規劃之產品中有一、二項其他廠商可能無法突破，他就向黃中見表示所規劃之產品不能與智勝公司產品完全一致，故他再請翁仁正代為審查規格等語（見原審卷三第53-59頁），是依據林瑞錫上開所證，黃中見因與林瑞錫認識，固曾請黃中見提供意見，且曾一度證稱黃中見也有參與採購案之規劃設計，然於原審時則稱黃中見僅提供智勝公司之軟、硬體型錄供其參考，另請翁仁正代為規劃，則黃中見是否曾參與採購案之規劃設計，即有可疑。另證人即○○國小之總務主任楊○○於檢察官偵訊時證稱：其所提出給觀音鄉公所的概算書係由中堅公司所做的，而黃中見、翁仁正都係因為這個案子才認識，但中堅公司到底由何人負責，他並不清楚等語（見他字第1712號卷二第142-144頁）；於本院審理時亦僅證稱：該校改善資訊教學設備採購案是委託中堅公司提出預算書；因這個採購案才認識黃中見，曾在校長室見面聊黃中見公司的產品等語（見本院卷第235頁），故依楊○○上開證詞，亦難認黃中見有參與該採購案之規劃設計。又張定貴於檢察官偵訊時證稱：黃中見係經由○○國小校長林瑞錫引薦後，他才認識黃中見，而賴秉宏係與黃中見一起來，他才會認識賴秉宏。且黃中見前來○○國小時有告知他關於鄉公所經費一事。而本件○○國小採購案之規劃設計乃為中堅公司為規劃設計廠商，當時係因他對於資訊採購並不了解，黃中見就告知他中堅公司的翁仁正可以擔任設計規劃，因此他就依據黃中見的推薦委託中堅公司等語（見他字第1712號卷第208-209頁，偵字第8810號卷一第203-204頁），是依據張定貴證詞，亦僅知黃中見推薦中堅公司之翁仁正擔任規劃設計，尚難認黃中見有參與採購案之規劃設計。至於證人即○○國小總務主任高○○於檢察官偵訊時雖證稱：當時乃係校長張定貴指定由中堅公司為規劃設計，而中堅公司係由一位「黃博士」做規劃設計，軟體部分由他提出需求，黃博士再根據他的需求建議採購項目等語（見他字第 1712 號卷二第105-107頁）；於本院審理時則證稱：黃博士就是黃中見，黃中見曾來該校辦理軟體教學之校內研習；該校資訊教學改善設備購置案係委託中堅公司來作規劃設計；他不知道黃中見與中堅公司有什麼關係等語（見本院卷第236-237頁），是依據高○○上開證詞，固曾一度證稱中堅公司係由黃中見做規劃設計，然於本院審理則稱黃中見僅辦理軟體研習，則黃中見是否確為該採購案之規劃設計，亦有可疑。參以○○國小、○○國小採購案中中堅公司僅係擔任名義上規劃設計廠商，實際上係由賴秉宏為各該標案之規劃設計，已如前述，然賴秉宏於原審證稱：其於規劃設計時，準備要採用多少智勝公司的軟體，黃中見並不知情；黃中見係其上源供貨商，黃中見對自己公司的軟體比較清楚，到學校作展示比較可以詮釋出來；黃中見只有提供軟體規格等語（見原審卷二第175頁），故賴秉宏為於規劃設計之際加入得以低價購得之產品以利於事後得標，又為規避「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標」之規定，而與翁仁正有共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，然尚無證據證明黃中見與之有犯意聯絡及行為分擔。 ⑷賴秉宏於調詢時固陳稱：有關軟體部分，確實規格開的比較複雜，其他欲投標之廠商看了之後，可能就知道那家廠商的產品，業界就會有默契，其他廠商就比較不會參與投標等語（見他字第1712號卷三第41-42頁）。惟參以賴秉宏等人分別受上開學校委託後所製作完成之預算書觀之，就○○國小圖書館設備改善案中，賴秉宏所出具之預算書之品項、規格涉及智勝公司者乃為第16-17、24-29項之產品；就○○國小擴充數位資訊學習設備案中，賴秉宏所出具之預算書之品項、規格涉及智勝公司者乃為第6-9、11-12項之產品；○○國小改善資訊教學設備案中，賴秉宏、翁仁正所出具之預算書之品項、規格涉及智勝公司者乃為第11-15項之產品；○○ 國小改善資訊教學設備購置案中，賴秉宏、翁仁正所出具之預算書之品項、規格涉及智勝公司者為第16-22、24-25項之產品，業據賴秉宏於調詢時供述在卷（見他字第1712號卷三第42、44-45頁），並有各該預算書、智勝公司報價單、統一發票在卷可稽（見他字第1712號卷二第28-29、232頁；他字第1712號卷二第49、233頁；見他字第1712號卷二第285-291、236頁；見他字第1712號卷二第188-203、234頁），其中多媒體隨選伺服器所列者僅為硬體規格之要求，而簡報資訊、藝術夢想家、網路教學、主動式線上學習系統、視覺化媒體資源管理工具、視訊編輯工具、音效編輯工具、動畫網頁設計工具等所列者僅為一般作業系統要求、軟體應具備之基本操作、應用功能，均未見任何特殊規格為一般販售軟體之公司所無法達到之規格，至數位學習管理環境、教材題庫資源管理模式、多媒體隨選系統、網路管理作業系統等所列之規格中，雖要求特定之系統架構、程式語言、存取模式，然是否僅有智勝公司所提供之軟體方得以達到該等規格之需求，遍查本院卷內並無相關資料足以認定，故公訴意旨以上開預算書均為智勝公司方得以提供云云，顯屬有疑。又本件○○國小圖書館設備改善案、○○國小改善資訊教學設備案、○○國小改善資訊教學設備購置案中雖僅有賴秉宏等人所安排之廠商參與投標，然關於上開軟體之取得成本，乃涉及與銷售廠商之親近度、是否提供售後服務等因素，因此其他廠商因人脈不廣、平日購買之產品數量不多導致無法與銷售軟體廠商協商因此取得上開規格軟體之成本無法降低、或評估後認定無法達到欲獲取之利潤等種種原因故未參與投標，均屬可能。況再參以賴秉宏於○○國小擴充數位資訊學習設備案中，除硬體設備、裝潢工程外，對於軟體設備幾近均使用智勝公司之軟體，且其中亦有與○○國小相同之「主動式多媒體教材製作環境」，而該軟體中所要求之細節達76點之多，居智勝公司軟體規格中之冠，然該次之採購標案中尚有萬沁工程有限公司、欣鴻企業社、星政實業有限公司參與投標（見他字第1712號卷二第51頁背面），則賴秉宏等人對於上開採購案之規劃設計書中，是否確實對於欲參加本件採購設備工程投標之潛在廠商造成任何技術門檻之不當限制，顯然有疑。 ⑸檢察官上訴意旨雖以賴秉宏於本案採購案中均須支付高達工程預算金額二點五成之公關費用，且亦供稱採購物品中以軟體的利潤最大，可達百分之二十五，則賴秉宏為確保可獲取高額利潤，必然與黃中見有所協議，黃中見與賴秉宏、翁仁正有共同違反政府採購法第88條第1項之犯意聯絡云云。查賴秉宏由本案採購案中固然可獲取高額利潤，然依其所為之規劃設計書，尚難認對於欲參加本件採購設備工程投標之潛在廠商造成任何技術門檻之不當限制，已如前述，自難以黃中見係軟體之提供廠商，即認賴秉宏、翁仁正、黃中見三人間有違反政府採購法第88條第1項之犯意聯絡。 3.綜上，本件檢察官所提出之各項證據，並未舉證證明賴秉宏、黃中見參與上開公訴意旨（二）5即○○國小招標案之規劃設計；黃中見參與上開公訴意旨（二）3、4之○○國小、○○國小招標案之規劃設計。又檢察官亦無法證明對於賴秉宏就上開公訴意旨（二）1、2之○○國小；賴秉宏、翁仁正就上開公訴意旨（二）3、4之○○國小、○○國小之技術、工法、材料、設備或規格之招標規範，有何違反法令之限制或審查，自難單以賴秉宏就上開公訴意旨（二）1、2之○○國小；賴秉宏、翁仁正就上開公訴意旨（二）3、4之○○國小、○○國小之預算書中加入智勝公司之產品並以低價購得該等產品，即認賴秉宏、翁仁正違反政府採購法第88條第1 項之規定。是賴秉宏雖就上開公訴意旨（二）1、2之○○國小；賴秉宏、翁仁正、黃中見就上開公訴意旨（二）3 、4 之○○國小、○○國小之預算書中加入智勝公司產品，仍與政府採購法第88條第1項之構成要件不符，自難以該罪相繩。從而，本件尚無積極證據足證賴秉宏、翁仁正、黃中見有何公訴意旨所指之犯行，檢察官認賴秉宏、翁仁正、黃中見三人有此罪嫌，尚屬不能證明。又賴秉宏、翁仁正雖另犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，已如前述，然因無證據證明黃中見有參與上開公訴意旨（二）3、4之○○國小、○○國小之採購案之規劃設計，自難認其另犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，附此敘明。 (四)公訴意旨雖未就傅克強亦論以違反政府採購法第88條第1項之罪嫌，然依據公訴意旨所載「傅克強為消化該筆預算，遂與郭達馳、賴秉宏基於違反政府採購法之概括犯意聯絡，由被告郭達馳、賴秉宏等人分別與職司採購業務之○○國小校長李明來、○○國小校長徐永國、○○國小校長林瑞錫、○○國小校長張定貴遊說洽談，向李明來、徐永國、林瑞錫、張定貴表示，可為李明來等人任職之國小爭取補助款，惟運用補助款所採購之設備或工程修繕之內容與數量，須由渠等製作計劃書、經費概算表、預算書等送審資料，且須由渠等所屬公司承包」等語，似認傅克強就賴秉宏違反法令為規劃設計一事為共同正犯，故公訴意旨就傅克強之論罪法條應屬漏引政府採購法第88條第1項。然傅克強既與賴秉宏所涉上開犯行為共同正犯，則賴秉宏上開犯行既屬不能證明，傅克強就是否違反政府採購法第88條第1項之犯行自亦應屬無法證明，併此敘明。六、原審關於黃中見部分，未為詳究，遽認黃中見犯有政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，即非無違誤，黃中見上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院撤銷改判，並依法諭知黃中見無罪之判決。七、原審以陳江波涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款；林瑞錫、張定貴、李明來、徐永國均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款罪嫌部分，依公訴人所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信陳江波、林瑞錫、張定貴、李明來、徐永國有公訴人所指之犯行，因認不能證明陳江波、林瑞錫、張定貴、李明來、徐永國犯罪，而為無罪之諭知，於法核無不合。檢察官提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，而指摘原判決無罪部分不當，自難認有理由，應予以駁回。八、傅克強、賴秉宏涉犯貪污治罪條例第11條3項、第1項罪嫌、賴秉宏、翁仁正涉犯政府採購法第88條第1項之罪嫌部分，依公訴人所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信傅克強、賴秉宏、翁仁正有公訴人所指之犯行，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認傅克強、賴秉宏、翁仁正有何此部分犯行，揆諸首揭說明，無從證明傅克強、賴秉宏、翁仁正之犯行，本應諭知無罪之判決，然因傅克強、賴秉宏所涉貪污治罪條例第11條第3 項、第1項；賴秉宏、翁仁正所涉政府採購法第88條第1項部分，因與前揭均經本院論罪科刑之政府採購法第87條第3項具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。而傅克強就本院上開所述亦涉犯之政府採購法第88條第1項之罪嫌部分，因與前揭均經本院論罪科刑之政府採購法第87條第3項具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，政府採購法第87條第3 項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。中華民國 102 年 3 月 6 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官黃潔茹法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。被告傅克強、賴秉宏、翁仁正、檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告黃中見、陳江波、李明來、林瑞錫、徐永國、張定貴不得上訴。檢察官就本院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條所列各款情事為限。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官許俊鴻中華民國 102 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。附表一（傅克強部分） ┌──┬────────┬───────────────────┐ │編號│ 證人 │ 調查情形 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │1 │張○○ │捨棄傳喚（見原審卷三第59頁背面，原審卷│ │ │ │五第84頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │2 │賴秉宏 │於原審作證（見原審卷二第162、205頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │3 │郭達馳 │捨棄傳喚（見原審卷五第84頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │4 │陳江波 │捨棄傳喚（見原審卷五第84頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │5 │卓○○ │捨棄傳喚（見原審卷五第84頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │6 │柳○○ │捨棄傳喚（見原審卷三第251頁背面） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │7 │賴○○ │捨棄傳喚（見原審卷三第251頁背面） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │8 │蔡○○ │捨棄傳喚（見原審卷五第84頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │9 │紀○ │捨棄傳喚（見原審卷三第263頁背面） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │10 │林○○ │捨棄傳喚（見原審卷二第133頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │11 │劉○○ │捨棄傳喚（見原審卷五第84頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │12 │翁仁正 │於原審作證（見原審卷五第121頁背面） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │13 │黃中見 │於原審作證（見原審卷五第128頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │14 │葛○○ │捨棄傳喚（見原審卷五第84頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │15 │曾○○ │捨棄傳喚（見原審卷三第164頁背面） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │16 │李明來 │於原審作證（見原審卷三第31頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │17 │高○○ │捨棄傳喚（見原審卷三第263頁背面） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │18 │張定貴 │於原審作證（見原審卷五第165頁背面） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │19 │梁○○ │於原審作證（見原審卷五第195頁背面） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │20 │徐永國 │於原審作證（見原審卷三第160頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │21 │楊○○ │捨棄傳喚（見原審卷三第164頁背面） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │22 │林瑞錫 │於原審作證（見原審卷三第53頁） │ └──┴────────┴───────────────────┘ 附表二（賴秉宏部分） ┌──┬────────┬───────────────────┐ │編號│ 證人 │ 調查情形 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │1 │黃中見 │於原審作證（見原審卷五第128頁） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │2 │高○○ │於原審作證（見原審卷五第190頁背面） │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │3 │傅克強 │捨棄傳喚（見原審卷五第135頁背面） │ └──┴────────┴───────────────────┘ 附表三（翁仁正部分） ┌──┬────────┬───────────────────┐ │編號│ 證人 │ 調查情形 │ ├──┼────────┼───────────────────┤ │1 │賴秉宏 │於原審作證（見原審卷二第162、205頁） │ └──┴────────┴───────────────────┘ 附表四（扣案物） ┌──┬──────────────────┬──────────────┐ │編號│ 品名 │備註 │ ├──┼──────────────────┼──────────────┤ │1 │電腦主機 │於千湖公司扣得，然與本案無涉│ │ │ │（已領回，見他字第169號卷第 │ │ │ │36-39頁） │ ├──┼──────────────────┼──────────────┤ │2 │雅士德公司94年度發票正本12本 │於千湖公司扣得，然與本案無涉│ ├──┼──────────────────┼──────────────┤ │3 │千湖公司93年度發票正本12本 │於千湖公司扣得，然與本案無涉│ ├──┼──────────────────┼──────────────┤ │4 │千湖公司94年度發票8 本 │於千湖公司扣得，然與本案無涉│ ├──┼──────────────────┼──────────────┤ │5 │千湖公司92年度發票9 本 │於千湖公司扣得，然與本案無涉│ ├──┼──────────────────┼──────────────┤ │6 │雅士德公司93年度發票正本2本 │於千湖公司扣得，然與本案無涉│ ├──┼──────────────────┼──────────────┤ │7 │千湖、雅士德92-94年度傳票正本5冊 │於千湖公司扣得，然與本案無涉│ ├──┼──────────────────┼──────────────┤ │8 │賴政宏依發票製作成本及銷售金額表正本│於千湖公司扣得，然與本案無涉│ └──┴──────────────────┴──────────────┘

臺灣高等法院101年度上訴字第3270號

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