臺灣高等法院101年度上訴字第439號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第439號上　訴　人即　被　告　邱信龍上　訴　人即　被　告　黃信翰前二人共同選任辯護人　洪大明律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第271 號，中華民國100 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度調偵字第52、53號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。邱信龍共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之長鋁棒壹支沒收。黃信翰共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。扣案之長鋁棒壹支沒收。事實一、邱信龍前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於民國98年11月30日以98年度壢簡字第1756號判決判處有期徒刑2 月確定，甫於99年3 月10日易科罰金執行完畢。詎邱信龍仍不知悔改，與黃信翰及真實姓名年籍不詳（不能證明為未滿18歲之少年）、綽號「阿交」之男子，於99年10月9 日凌晨在新竹縣新豐鄉○○路191 號之「幸運星PUB 」內飲酒聊天，邱信龍於同日凌晨1 、2 時許先行離去，而張新銘及友人林縉躍、鄭暐則自99年10月8 日晚上11時許起亦在該PUB 內飲酒。至99年10月9 日凌晨3 時許，緣黃信翰原本與該PUB 內綽號「牛奶」之陪酒小姐聊天，然因「牛奶」前去與張新銘、林縉躍、鄭暐同桌飲酒，黃信翰遂趨前坐在「牛奶」身旁，並打斷「牛奶」與張新銘之談話，此時林縉躍不悅，質問黃信翰，雙方因此發生口角衝突，黃信翰因而心生不滿，為圖報復，便聯繫邱信龍立即返回該PUB 。嗣邱信龍於同日凌晨3 時31分許駕駛車號P6-2873號自小客車抵達該PUB門口，適張新銘亦在該PUB 門口正準備駕車離去，邱信龍下車向黃信翰詢問原委後，旋以拳頭搥打張新銘胸口3至5下，因張新銘徒手抵禦，邱信龍當即返回車上取出其所有之長鋁棒1 支，而邱信龍、黃信翰及綽號「阿交」之男子均預見以鋁棒毆擊人之頭部有致人顱內受創死亡之可能，且張新銘頭部並無任何保護，極有可能因為頭部遭鋁棒攻擊而發生死亡之結果，猶共同基於即使張新銘發生死亡之結果，亦無違背其本意之不確定殺人故意，竟由邱信龍持長鋁棒毆擊張新銘頭部及身體上半部多下，黃信翰及「阿交」亦從張新銘身體兩側徒手毆打張新銘多下，張新銘不敵，適林縉躍見狀趨前阻擋，張新銘乃乘隙逃入新竹縣新豐鄉○○路197 巷內。邱信龍、「阿交」心有未甘，旋自後追逐張新銘，黃信翰則於此際從車上取出另1支鋁棒，亦自後追逐張新銘，3人遂在新興路197 巷內追上張新銘，承前犯意聯絡，分別以鋁棒或徒手毆打張新銘多下，致使張新銘不支倒臥在地，詎3 人見狀仍不罷休，邱信龍尚持長鋁棒毆擊張新銘2至3下，3 人始罷手離去，致張新銘因此受有頭部外傷合併顱內出血（硬腦膜下出血）、頭皮撕裂傷長16公分、右側尺骨粉碎性骨折、右側肩胛骨骨折、左側第3及第5指骨骨折、四肢及背部多處挫傷、胸部挫傷等傷勢。林縉躍、鄭暐旋即通知救護車將張新銘送往湖口仁慈醫院急救，然因其傷勢嚴重有立即死亡之虞，再轉送竹北東元綜合醫院加護病房急救，始倖免於死。嗣經警於99年10月12日下午2時45分許，在新竹縣竹北市○○路636號前查獲邱信龍，並扣得其所有之鋁棒2支（長、短各1支），復於99年11月23日下午4時39分許，在新竹縣新豐鄉○○街8號查獲黃信翰，得悉上情。二、案經張新銘訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分：一、證人張新銘、林縉躍、鄭暐警詢所為之陳述：刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。經查，本案檢察官、被告及辯護人於原審（原審卷第27、28頁）及本院準備程序（本院卷第40頁），均表示對證據能力不爭執，本院審酌該等證據作成之情況，亦認適當，爰認有證據能力。二、證人張新銘、林縉躍、鄭暐偵查中所為之陳述：證人張新銘、林縉躍、鄭暐偵查中向檢察官所為之證言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然查證人張新銘、林縉耀、鄭暐於偵查中之證詞，業經具結以擔保其憑信性，檢察官、被告及其辯護人對於上揭證人於偵查中之證詞，於本院準備程序中均無爭執，亦查無有何顯不可信的情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，核有證據能力，自可為本院為裁判之依據。三、本判決下列所引用之證據資料，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違法定取得或經偽造、變造等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人亦不爭執其證據能力，堪認均有證據能力。乙、實體部分：一、事實認定之理由：訊據被告黃信翰、邱信龍固不爭執於上開時、地因被告黃信翰與被害人張新銘發生口角衝突，被告邱信龍先以拳頭搥打被害人張新銘，復持扣案長鋁棒毆擊被害人張新銘頭部及身體上半部，而被告黃信翰及「阿交」亦徒手毆打被害人張新銘，被害人張新銘不敵，逃入新竹縣新豐鄉○○路197 巷內，被告邱信龍、黃信翰及「阿交」仍自後追逐，在該巷內追上被害人張新銘，3 人復分別以鋁棒或徒手毆打被害人張新銘，迄被害人張新銘不支倒臥在地，被告邱信龍仍持長鋁棒毆擊被害人張新銘2 至3 下，3 人始罷手離去，被害人張新銘因此受有上揭傷勢，經送往湖口仁慈醫院急救，再轉送竹北東元綜合醫院加護病房急救等事實，惟均矢口否認有何殺人犯行，辯稱：其等只有傷害犯意，並無殺人犯意云云。經查：㈠有關被告邱信龍、黃信翰及「阿交」於上開時、地分持長鋁棒及徒手毆擊被害人張新銘頭部、身體，致被害人張新銘受有傷之事實，經調查事證結果如下： 1.證人即被害人張新銘於警詢中指稱：「（被告邱信龍）拿出1 支鋁棒，然後再跑過來用鋁棒由上往下朝我的頭部揮擊……我就用雙手阻擋他的攻擊，但還是擋不住，我的右手、右肩及頭部遭到攻擊……因為我雙手受傷無法抵擋，我就趕緊跑離現場並往帝王薑母鴨旁的巷子逃跑，逃到巷子裡時突然被人向後拉，我就回頭繼續用雙手抵擋他們3 人的攻擊，隨後我就被打倒在地，而他們在我倒地後持續攻擊我，而他們在我倒地後持續攻擊我的頭部、肩部及後背，我被鋁棒打了10幾下」等語（7948號偵卷第125 頁）。復於偵訊中結證稱：「後來邱信龍回到車上拿出1 支鋁棒再回來打我時，阿漢（即被告黃信翰）及他的朋友就一起打我，邱信龍拿鋁棒打我的頭部……我受傷的部分都集中在身體上半部……後來我就往旁邊巷子跑，邱信龍他們3 個人也都有追過來，被他們追到後被他們打到趴在地上，打完我之後他們就離開了」等語（見7948號偵卷第133 頁），復於原審審理中結證稱：「（問：邱信龍拿到鋁棒後打你何部位？）頭、手及背、肩胛部位。（問：你在新竹縣新豐鄉○○路197 巷內被3 人同時追上？）是。（問：追上後發生何事？）一樣一直朝頭部打。我整個人被打趴在地上。後面他們才離開。（問：在新竹縣新豐鄉○○路197 巷內，邱信龍一樣是拿鋁棒打你頭部？）一樣是頭部及上半身。（問：邱信龍當時持鋁棒打你幾下？）10幾下有吧。（問：你趴在地上後，他們3 人還是在打你？）鋁棒及拳頭都一直在打我。我趴在地上又被打了多久我不知道」等語（原審卷第57-60 、64頁）。 2.證人即現場目擊者林縉躍於警詢中證稱：「之後那名駕駛白色3 門喜美之男子（即被告邱信龍）回到車上拿出1 支鋁棒，開始用鋁棒敲打張新銘之頭部，敲了10幾下，我趕緊上前幫張新銘擋，張新銘開始往隔壁薑母鴨的巷子逃跑，我擋了兩下鋁棒之攻擊，那名男子拿著鋁棒去追張新銘，其他兩名男子（即黃信翰、「阿交」）也跟上」等語（7948號偵卷第29頁），復於偵訊中結證稱：「（邱信龍）一開始就是打張新銘的頭部，我一開始有去幫張新銘擋，我也被打了2 下，邱信龍就跟我說不要擋，不然連你一起打，這時候張新銘就趁機從巷子跑走，這3 個人還是追過（去）打……當時我們去扶張新銘起來的，因為他爬不起（來），他的傷主要在頭部」等語（7948號偵卷第95-96 頁），核與證人即被害人張新銘所證一致。 3.本案另有現場監視器錄影光碟扣案（7948號偵卷末證物袋），並有經員警翻拍之照片附卷（7948號偵卷第52-62 頁）可稽，而上揭現場監視錄影光碟經原審勘驗結果： ⑴時間3 時31分37秒時，被告邱信龍駕駛白色車停在新興路的外側車道，在被害人張新銘車輛之左後方。 ⑵時間3 時31分44秒時，被告邱信龍走到被害人張新銘車輛旁，被害人張新銘車輛旁有人被推。 ⑶時間3 時32分23秒時，被告邱信龍回白色車上拿鋁棒。 ⑷時間3 時33分07秒時，被害人張新銘往左方跑離監視器畫面後，被告邱信龍持鋁棒在後追趕，被告邱信龍後面亦有1 人追趕。 ⑸時間3 時33分20秒時，被告黃信翰從被害人張新銘車旁走進幸運星PUB 。 ⑹時間3 時33分40秒時，被告黃信翰走出幸運星PUB 往監視器畫面左下方走去。 ⑺時間3 時33分58秒時，被告黃信翰持鋁棒走至被告邱信龍白色車副駕駛座旁及被害人張新銘車旁觀看後，又跑離監視器畫面往左方去。 ⑻時間3 時34分35秒時，被告邱信龍走回白色車駕駛座旁。⑼時間3 時34分46秒時，被告邱信龍駕駛白色車離開監視器畫面。以上有原審勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第66頁），而此勘驗結果亦與證人張新銘、林縉躍所證相符。 4.又被害人張新銘受有頭部外傷合併顱內出血（硬腦膜下出血）、頭皮撕裂傷長16公分、右側尺骨粉碎性骨折、右側肩胛骨骨折、左側第3 及第5 指骨骨折、四肢及背部多處挫傷、胸部挫傷等傷勢，亦有財團法人天主教仁慈醫院診斷證明書（7948號偵卷第42頁）、東元綜合醫院診斷證明書3 份（7948號偵卷第43、117 、128 頁）在卷可憑，可知，被害人張新銘最嚴重傷勢集中在頭部，參酌本案復有長鋁棒1 支扣案，顯見被告邱信龍當時持鋁棒所攻擊被害人張新銘之部位即為以頭部為中心之上半身無疑。 5.綜上，以上證據調查結果互相符，上揭事實，應堪認定。㈡被告黃信翰、邱信龍與綽號「阿交」者有犯意聯絡及行為分擔乙節： 1.被告黃信翰業於警詢中自承：我便與阿龍（即被告邱信龍）及1 名姓名不詳之男子一起毆打張新銘，我手握拳頭毆打張新銘身體上半部等語（9063號偵卷第12頁）。證人即被害人張新銘於原審審理中亦具結證稱：當時黃信翰有一起打我……後面他也跟著一起打我。（問：黃信翰是如何打你的？）當時我看不到，我頭是低著的，因為我的手要擋，我只知道有拳頭及鋁棒。（問：當時感覺有幾個人打你？）3 個人等語（見原審卷第58頁）。另證人即在場目擊者林縉躍於偵訊中結證稱：他們3 個人由邱信龍拿鋁棒追打張新銘，另外阿漢（即被告黃信翰）及他的朋友則徒手毆打張新銘等語（7948號偵卷第96頁），證人所證核與被告黃信翰警詢自白相符，亦即均供稱參與毆打者有3 人，係分別使用拳頭及鋁棒明確。 2.再者，證人張新銘對於遭追打進入巷內後的情形，於原審復證稱：（問：方才所述3 個打你的人都有追到新竹縣新豐鄉○○路197 巷內？）是。（問：邱信龍持鋁棒打你時，黃信翰及「阿交」都在場協助打你？）是。至於黃信翰有無拿其他的東西我看不清楚。但我確定有人用拳頭朝我頭部、上半身打。被打趴在地上後，他們3 人還是拿鋁棒及拳頭一直打我。我趴在地上又被打了多久我不知道等語（原審卷第58、59、64頁），證人張新銘證稱全程遭3 人以鋁棒及拳頭毆打。 3.依前述原審勘驗現場監視錄影光碟之結果：被告邱信龍持鋁棒與「阿交」先行追趕被害人張新銘，約1 分鐘後被告黃信翰亦持鋁棒朝同一方向跑去等情（原審卷第66頁），堪認被告黃信翰於案發過程始終在場，且在該PUB 門口、新興路197 巷內均有下手攻擊被害人張新銘之犯行。 4.又被告黃信翰雖未親自持鋁棒毆擊被害人，然查： ⑴案發時被告邱信龍本已離開該PUB ，係因被告黃信翰與被害人張新銘之友人林縉躍發生口角衝突，應被告黃信翰之電召始返回該PUB ，被告黃信翰、邱信龍又均稱被告邱信龍到場後，與被告黃信翰有先對話之情（見原審卷第81、84頁），茍非被告黃信翰、邱信龍有犯意聯絡，被告邱信龍豈會甫下車即貿然攻擊被害人張新銘。 ⑵被告黃信翰於看見被告邱信龍取出鋁棒毆擊被害人張新銘時，非但未加阻止，竟亦從旁徒手毆打被害人張新銘，甚至依被告邱信龍所述：（問：黃信翰有無與你一同追打被害人至帝王薑母鴨旁的巷內？）……我持鋁棒追打在後，最後是黃信翰跟著過來（7948號偵卷第170 頁）、被害人那時候本來就倒地，因為我們現場有我、阿漢（即被告黃信翰）及另一不知姓名的朋友，那朋友早就將被害人壓倒在地，我再敲下去等語（聲羈卷第6 頁），足見被告黃信翰在新興路197 巷內見被害人張新銘被追上，仍未有何阻止被告邱信龍、「阿交」之舉，茍其非有犯意聯絡，大可於抵達新興路197 巷內後，逕自離開，或向警、消報案，以免遭被告邱信龍與「阿交」牽連之殃，然其捨此不為，反而加入攻擊被害人張新銘，可知，被告黃信翰對於被告邱信龍持長鋁棒毆擊被害人頭部所為，本有基於正犯之故意而與被告邱信龍間有犯意之聯絡。 ⑶綜觀以上各情，應認被告黃信翰與被告邱信龍、「阿交」對於上開攻擊被害人張新銘之犯行確有犯意聯絡、行為分擔。㈢被告2 人雖辯稱無殺人犯意，而其辯護人亦為被告置辯：本案為偶發事件，被告2 人與被害人之前並無恩怨，過程短暫，雖因被告邱信龍有持鋁棒致被害人受傷較嚴重，但實際並未打得很兇，開始時是雙方互推、互毆，並非被告一方圍毆被害人，故無殺人之故意，僅成立傷害罪等語。另被告辯護人於上訴理由另為被告辯護：被告離去時，被害人尚打電話給林縉躍，可知被害人仍有意識及可以活動，足認被告並無殺人犯意等語。 1.刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷（最高法院20年度非字第104 號判例參照），不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院51年度台上字第1291號判例參照）。以戕害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院100 年度台上字第2203、2821號判決參照）。又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件，其與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意為斷（最高法院100 年度台上字第4361號判決參照）。準此，加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位等一切情狀，本於經驗法則及論理法則，綜合判斷而為認定之標準。 2.經查： ⑴依上揭調查結果，本件被害人張新銘及其友人於發生衝突之時均未持任何武器或工具，被告邱信龍返回現場後，竟隨即至車上取出長鋁棒，直接毆擊被害人張新銘數下，且依證人張新銘於原審證述：被告邱信龍持鋁棒「從上揮下來」（原審卷第63頁），其逃到巷內當時「手已經沒有力了，我不知道手已經斷了」等語（原審卷第64頁），證人鄭暐亦證述被告邱信龍「拿鋁棒往張新銘頭部猛打」等語（7948號偵卷第35頁），足徵被告邱信龍係持鋁棒由上往下朝被害人頭部毆擊且施力猛烈。而以被害人張新銘與被告2 人毫無怨隙，被告邱信龍若只有教訓傷人之意，則赤手空拳要挾威嚇即足，迺被告邱信龍捨此不為，竟刻意返回車上取出長鋁棒，明知鋁棒為材質堅硬之金屬器械，竟毫不猶豫持之朝被害人張新銘頭部毆擊多下，甚至被害人張新銘不敵逃往鄰近巷子後，仍緊追不捨，復以長鋁棒將被害人張新銘打到不支倒地，且其見被害人張新銘倒臥在地，猶持長鋁棒再揮擊至少2至3下，顯見被告邱信龍絕非單純想要教訓被害人張新銘而已。 ⑵頭部為人體重要部位，頭顱保護人之大腦、小腦、延腦及臉部五官，如頭部受外力連續的猛烈攻擊，極可能會有腦震盪、腦出血導致短時間內喪命之高度危險，被告2 人為具有生活常識與正常智能之成年人，對於持質地堅硬之器械連續揮擊人體頭部，極可能造成死亡結果乙節，當無諉稱不知之理，則被告2 人主觀上對於持長鋁棒揮擊人體重要部位將會導致死亡結果，自應有所預見。 ⑶再依行兇過程，被告邱信龍為被告黃信翰與他人之口角衝突而來，其既自承一下車就徒手以拳頭毆打被害人張新銘胸口數下（7948號偵卷第17、81頁、99年度聲羈字第241 號第6 頁），卻未於施以揮拳之侵害較小手段後立即罷手，仍進一步持長鋁棒攻擊被害人張新銘頭部至少3至5下，甚且在該PUB 門口攻擊被害人張新銘頭部遭被害人張新銘徒手抵禦及其友人阻攔後，又追擊被害人張新銘至鄰近巷內，在被害人張新銘倒地前、後均有一再持長鋁棒毆擊被害人張新銘頭部之攻擊行為，而被告黃信翰於被告邱信龍為上揭攻擊行為時，亦出手徒手毆打被害人張新銘，顯見遭此方式攻擊之被害人張新銘如因此死亡，該結果亦不違背被告2人之本意。 ⑷又被害人張新銘因被告黃信翰、邱信龍所為，受有前揭傷勢，而頭部傷勢係頭部外傷合併顱內出血，頭部並有一處撕裂傷長達16公分，業據前述，被害人經送往湖口仁慈醫院急救，該院給予輸血4 單位、傷口縫合止血、安排加護病房，嗣轉送竹北東元綜合醫院外科急診，經電腦斷層及X 光檢查，顯示顱內出血等傷勢，遂收住院於加護病房行嚴密監測神經學變化，俟神經學上理學檢查穩定後，於99年10月12日再行右側尺骨骨折復位及鋼板內固定手術，術後轉出加護病房，此有湖口仁慈醫院100 年12月1 日（100 ）仁醫事病字第662 號函暨附件（原審卷第42-43 頁）、竹北東元綜合醫院100 年11月30日東秘總字第1000002324號函在卷（原審卷第40頁）可稽，審諸被害人遭攻擊後頭部所受之傷勢，生命處於危險狀態，可知，若湖口仁慈醫院、竹北東元綜合醫院未及時接續採取前揭醫療措施，被害人可能發生死亡結果，而湖口仁慈醫院、竹北東元綜合醫院亦均為相同之認定「如未採取上述緊急急救措施，被害人會立即死亡」，亦有上揭函文附卷可稽，堪認被告對於被害人張新銘要害部位下手力道之猛烈，幸經送醫搶救始倖免於死，被告2 人犯行因而未能得逞。又湖口仁慈醫院及竹北東元綜合醫院接續對被害人採取醫療措施，應合併觀察，被告辯護人於上訴理由為被告辯護：「頭部傷害，東元綜合醫院僅給予嚴密監測之行為，並無若何急救措施，故該院謂如未採取上述緊急急救措施，被害人會立即死亡，非可採信」云云，即有斷章取義之嫌，尚未可採之。另被告辯護人於上訴理由另為被告辯護：「被告離去時，被害人尚打電話給林縉躍，可知被害人仍有意識及可以活動，足認被告並無殺人犯意」云云，惟被害人所受傷勢有生命危險，業據前述，尚難僅以被害人還可打電話給林縉躍求救，即認被告無殺人故意，此部分辯護意旨，亦非可採，併予敘明之。 ⑸綜上，依被告2 人行為時所使用之兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重及受傷處是否為致命部位等情狀，可知被告2 人行兇時，主觀上應可預見被告邱信龍持鋁棒朝被害人張新銘頭部猛烈敲擊，有導致被害人張新銘發生死亡結果之可能，卻在不違背其等本意下為之，而被告黃信翰與其有犯意聯絡，業經調查及說明如上，故被告2 人主觀上具有殺人之不確定故意至明。 3.另原審勘驗現場監視錄影光碟結果，被告邱信龍返回車上取出長鋁棒前，在場人僅有出現推擠動作，並無辯護人所指之互毆情事；再者，加害人行兇過程之時間久暫，與加害人有無殺意，本無邏輯上之必然關係，是本案案發時間雖僅2、3分鐘，尚無從為被告2 人有利之認定。況被告2 人行兇過程既經被害人張新銘指訴歷歷，並有前揭診斷證明書足資佐證被害人張新銘傷勢，堪認被告2 人下手甚重，辯護人主張被告2 人並未打得很兇，顯與事實不符。辯護意旨另以被害人張新銘負傷住院僅10日即出院，證明被告黃信翰無殺人故意云云（原審卷第14頁），然此僅足認被害人張新銘事後接受醫療順利、復原狀況良好，尚不得倒果為因，遽認被告2 人非基於殺人之犯意而為上開行為。 4.被告黃信翰雖於審理中辯稱其固持另1 支鋁棒，但僅為防身，沒有用鋁棒毆擊被害人張新銘，也沒有追擊到新興路197 巷內云云，然其於原審勘驗現場監視錄影光碟前，從未主動表示其當時亦有持鋁棒，勘驗後則對於其為何持鋁棒，先稱不知道，嗣改稱防身云云（原審卷第81-82 頁），然被告黃信翰既稱自行開車到該PUB（9063號偵卷第9-10 頁），當時又無人拿工具攻擊其（見原審卷第82頁），其若擔心自身安危，當下駕車脫身即可，焉有特意取出鋁棒後返回該PUB 門口之理？是其隨訴訟程序進展而為不同之說詞，可信度顯有不足，當無可採。且被告黃信翰與被告邱信龍既經本院認定有犯意聯絡如上，則其究竟有無另持鋁棒毆擊被害人張新銘，均無解於其共同正犯之罪責。㈣至扣案長鋁棒上凹陷痕跡雖無法證明與本案有關，然被告邱信龍業已供承長鋁棒上「血跡是毆打被害人所沾上的」等語（7948號偵卷第20頁）明確，並有長鋁棒血跡照片在卷（9063號偵卷第100-101 頁）可佐，是不論被告邱信龍所稱長鋁棒上凹陷是案發前就有的乙節是否屬實，俱不足為其有利之認定。㈤綜上所陳，被告2 人及辯護人前揭所辯，均非可採。本案事證明確，被告2 人殺人未遂之犯行足堪認定，應依法論科。二、罪名及法律適用之理由：㈠被告黃信翰、邱信龍2 人所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。㈡被告黃信翰、邱信龍2 人與綽號「阿交」之男子間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。」，惟此項加重事實之認定，自亦須適用嚴格證明法則，亦即此部分事實之認定，不惟限於對法定證據方法依法定之調查證據程序調查之，且須使法院到達確信之心證始得認定之，合先敘明。查以，被告2 人於案發時，均係年滿20歲之成年人，固有其等年籍資料在卷可查，至綽號「阿交」之共犯是否為未滿18歲之少年，於本案則未有任何事證證明「阿交」之真實姓名、年籍，被告黃信翰雖曾一度供稱：「阿交在案發當時尚未年滿18歲」云云，惟其同時供稱：「阿交真實姓名、地址我不知道。（問：為何知道阿交未滿18歲？）我聽朋友說的」（原審卷第83頁），可知，被告黃信翰所謂「阿交未滿18歲」云云，純屬聽聞之詞，然究係如何聽聞？「朋友」之真實姓如何？均未有何證據得供本院調查，本院自無從遽此來源不明之傳聞而認定共犯「阿交」為未滿18歲之少年，並進而認定被告2 人有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之適用，併予敘明。㈢被告邱信龍有如事實欄所述之科刑及執行資料，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定遞加重其刑（死刑、無期徒刑除外）。㈣被告2 人已著手於殺人犯行之實行，因被害人張新銘經及時送醫急救，始未生死亡之結果，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項後段規定減輕其刑，並依法就法定刑有期徒刑部分，均先加重後減輕之，法定刑死刑、無期徒刑部分，僅減輕之。三、撤銷原判決之理由：原審審理後，認被告邱信龍、黃信翰犯殺人未遂罪事證明確，並對其等論罪科刑，固非無見，惟查：⑴按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。兩者乃不相同之概念，不容混淆。原審既認定被告2 人主觀上有殺人之不確定故意，惟於原判決事實欄詎認被告「『明知』以鋁棒毆擊人之頭部有致人…死亡之可能」（原判決第2 頁第7 行），即謂被告對死亡之結果有明知；且於理由中說明被告邱信龍行兇時「殺意甚堅」（原判決第10頁第9 、10行），互有矛盾而有違誤；⑵本件並無積極證據證明本案之共犯即綽號「阿交」者，係未滿18歲之少年，詎原審認被告2 人均有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用，並應依法就法定刑有期徒刑部分加重其刑，尚有違誤。被告黃信翰、邱信龍提起上訴，上訴理由略謂：被告2 人並無殺人之故意，僅有傷害之故意，應係犯共同傷害罪，且因被害人張新銘業撤回告訴，而應諭知不受理之判決，原判決認事用法違誤云云，雖無理由（詳如上揭說明），惟原判決既有上揭違誤之處，自屬不能維持，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。四、量刑之理由：㈠主刑：爰審酌被告2 人與被害人張新銘素不相識，亦無仇隙，僅因細故發生口角衝突，竟憤而行兇，且行兇情節、下手程度均兇殘，顯見其自制能力低落、法治觀念明顯偏差，且被害人張新銘因此受有生命危險，被告2 人犯後雖與被害人張新銘以新臺幣80萬元達成和解，然對於犯案經過仍再三卸責，未見明顯悔意，惟念被告2 人案發時年僅23歲，血氣方剛，且被害人張新銘亦當庭為被告2 人求情（原審卷第68頁、本院卷第56頁），暨其智識、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，以示懲儆。㈡從刑：扣案長鋁棒1 支係被告邱信龍所有供犯本罪所用之物，業經其供述在卷（原審卷第70頁），爰依法宣告沒收。另扣案短鋁棒1 支，無證據證明供犯本罪所用，復非違禁物，爰不宣告沒收。至被告黃信翰所持之鋁棒，業經被告黃信翰自承丟棄滅失（原審卷第70頁）而未扣案，為免將來執行之困擾，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第28條、第271 條第2 項、第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國 101 年 5 月 15 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官蘇隆惠法官王梅英以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊麗娟中華民國 101 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院101年度上訴字第439號

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