101年度上訴字第815號｜刑事：過失致死｜裁判日期：101 年 06 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第815號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　謝淑玲選任辯護人　耿淑穎律師王彩又律師張淑美律師上　訴　人即　被　告　陳美君選任辯護人　陳景新律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣新竹地方法院 100 年度訴字第340號中華民國101年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵續字第65號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳美君部分撤銷。陳美君從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回。事實一、謝淑玲與謝仁罡（業經台灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）為夫妻關係，共同在新竹縣竹北市○○○街63號2 樓經營新竹縣私立凱摩國際托嬰中心暨附設托兒所（以下簡稱為凱摩托嬰中心），由謝仁罡擔任負責人，謝淑玲則擔任園長，負責凱摩托嬰中心人員之聘僱、事務分配、行政管理與工作監督等業務，並於現場實際負責托嬰照護，為從事業務之人。二、陳美君自民國（下同）97年間起受僱於凱摩托嬰中心擔任保姆，並自97年間起即擔任「天使班」保姆，負責照護「天使班」之50天至4個月以下嬰兒，實際從事托嬰照護，為從事業務之人。三、謝淑玲基於其上開業務，自98年2月4日起受告訴人鄭△△、蔡○○之委託於上班時間照護鄭△△、蔡○○之子鄭○○（為97年12月27日出生之嬰兒），於受託期間基於依契約而具備之保證人之地位，對於選任合格人員擔任鄭○○之保姆、監督該托嬰中心照護嬰幼兒之事務，有作為之義務；陳美君自斯時起基於受僱於該托嬰中心之地位，為負責照護嬰兒鄭○○之保姆，對鄭○○之照護，亦基於契約上而具保證人之地位，98年2月18日起與第1日上班之許靖莙共同照護鄭○○，且為指導監督許靖莙之人，謝淑玲、陳美君基於該等保證人之地位，對於受託照護之新生兒鄭○○均負有防止鄭○○之生命、身體發生危害之作為義務。四、緣謝淑玲因凱摩托嬰中心照護「天使班」50天至4個月以下嬰兒之保姆1人甫於98年3月17日離職，致人力不足，乃於當日即98年3月17日面試許靖莙（另案經台灣新竹地方法院以 99年度訴字第288號判決判處有期徒刑1年10月，現上訴由本院審理中），許靖莙於面試時已當場告知其僅係護校畢業，無護士、保姆執照，亦無任何專業證照，且無實際照護嬰兒經驗，更未受過照護嬰兒之相關教育訓練，謝淑玲應注意許靖莙並不具備照顧嬰兒之資格，不得委由許靖莙代為照顧嬰兒，且許靖莙亦已如實告知上情，並無不能注意之情事，竟仍聘僱許靖莙擔任「天使班」保姆，甚至要求許靖莙於翌日即98年3月18日起即開始正式上班並在陳美君之監督下照顧鄭○○換尿布、餵奶等工作。五、謝淑玲、陳美君均明知受託照護之「天使班」嬰兒鄭○○係50天至4個月以下之嬰兒，全然毫無自主、自救能力，依兒童及少年福利與權益保障法第51條之規定（100年11月30日修正前為兒童及少年福利法第32條），不得使其獨處或由不適當之人代為照顧（由不適當之人代為照顧部分僅謝淑玲部分），以防發生危害並於緊急狀況發生時得以立即採取救護措施，凱摩托嬰中心工作守則亦於該守則第16條、29條分別明定教室（當然包括「天使班」教室）不可放空，保姆若要離開教室務必請同事協助看護，新生兒教室內之老師（即保姆）需時時刻刻注意幼兒呼吸是否通暢（每5分鐘巡1次）。陳美君於98年3月18日在托嬰中心尚未告知鄭△△、蔡○○ 於當日由許靖莙代為照護其子餵奶、換尿布等工作前，鄭○○仍居於主要照顧者之保證人地位，且對於許靖莙負有監督之責，負有對鄭○○提供安全服務之作為義務，均與謝淑玲應注意善盡對代為照顧者之監督之責，並隨時注意在「天使班」嬰兒教室內之鄭○○有無獨處之情形，且依當時情形亦無不能注意之情事。謝淑玲亦明知許靖莙僅係護校畢業，既無任何專業證照，亦無實際照護嬰兒經驗，更未受過照護嬰兒之相關教育訓練，自亦應注意並能注意應先對許靖莙施以照護嬰兒之完整教育訓練，始得讓許靖莙實際照護鄭○○，避免其不當之照護作為發生危害；且謝淑玲明知嬰兒趴睡之正確姿勢係將嬰兒臉部側向一邊，並將嬰兒手臂置於功能性之頭胸部位置（按正常嬰兒趴睡時需以雙手臂置於頭胸部位置，以輔助調節胸腹部之呼吸姿勢及順暢），倘趴睡之姿勢不當，恐有讓嬰兒發生姿勢性窒息之危險，亦明知所採購讓「天使班」嬰兒使用之台灣康貝股份有限公司生產之COMBI 餐搖床（以下簡稱為COMBI餐搖床）係採可坐、臥而附有保護墊、臥墊於周圍呈圍堵狀於躺臥位置之設計，禁止讓嬰兒趴睡使用（與COMBI餐搖床類似之COMBI Rashule ST嬰兒餐搖椅使用說明書已載明勿讓嬰兒俯臥使用，以免意外引至窒息之危險。蓋該附有保護墊、臥墊於周圍呈圍堵狀於躺臥位置之設計，將使嬰兒不易將手臂置於功能性之頭胸部位置，致生嬰兒因手臂未置於頭胸部位置，而無法施展調節胸腹部之呼吸姿勢及保持呼吸舒暢，恐造成呼吸困難，發生姿勢性窒息之危險。與COMBI餐搖床類似之COMBI Rashule ST嬰兒餐搖椅使用說明書已載明勿讓嬰兒俯臥使用，以免意外引至窒息之危險），自應禁止讓嬰兒趴睡於上開餐搖椅上，同時凱摩托嬰中心工作守則第25條亦規定不得讓新生嬰兒趴睡，然為照護之便，謝淑玲仍允許「天使班」之保姆讓嬰兒趴睡，僅要求照護之保姆應在旁注意，待嬰兒熟睡後翻回仰睡姿勢，照護之保姆如須離開，則應將嬰兒翻回仰睡姿勢，故謝淑玲既允許「天使班」之保姆讓嬰兒趴睡，自亦應注意並能注意對初任「天使班」保姆之許靖莙施以嬰兒趴睡正確姿勢（即應將嬰兒臉部側向一邊，並將手臂置於功能性之頭胸部位置）及讓嬰兒趴睡應注意事項之教育訓練。六、詎謝淑玲竟因照護「天使班」嬰兒之保姆人力不足（每個保姆最多可照護5名嬰兒），當時僅有陳美君與林怡均（已由檢察官另為不起訴處分）2人負責照護12名「天使班」嬰兒，遂未對許靖莙進行任何照護嬰兒之相關教育訓練，亦未對許靖莙施以嬰兒趴睡正確姿勢（即應將嬰兒臉部側向一邊，並將手臂置於功能性之頭胸部位置）及讓嬰兒趴睡應注意事項之教育訓練，即於許靖莙第1天（即98年3月18日）上午正式上班後某時，指示許靖莙與陳美君、林怡均負責照護「天使班」之嬰兒，並將原由陳美君照護之嬰兒郭祐語及鄭△△、蔡○○之子鄭○○（民國00年00月00日出生，出生尚未滿3月），及原由林怡均照護之嬰兒廖芷瑩之換尿布、餵奶等事務，分配給許靖莙負責，惟因慮及許靖莙係新手，尚無法獨立照護嬰兒，並請陳美君從旁指導餵奶、換尿布、餵藥、拍打嗝、換衣服、整理嬰兒床、調整睡姿等事項，共同照護鄭○○，謝淑玲本人亦從旁隨機觀察、指導、提醒應注意事項（然迄至案發時並未提醒告知讓嬰兒趴睡時之應注意事項），二人共同監督許靖莙。謝淑玲、陳美君對於防止鄭○○生命、身體發生危害有立於保證人地位之作為義務，因而有前開事實欄第五項所示之注意義務，且均無不能注意之情事，嗣許靖莙果因無實際照護嬰兒經驗，且未受過照護嬰兒之相關教育訓練，更未受嬰兒趴睡正確姿勢（即應將嬰兒臉部側向一邊，並將手臂置於功能性之頭胸部位置）及讓嬰兒趴睡應注意事項之教育訓練，致許靖莙僅知悉托嬰中心有讓嬰兒趴睡之作為，而不知讓嬰兒趴睡應採取正確之姿勢，且不知COMBI餐搖床係採可坐、臥並附有保護墊、臥墊於周圍呈圍堵狀於躺臥位置之設計特性，使嬰兒不易將手臂置於功能性之頭胸部位置（即正常嬰兒趴睡時需以雙手臂置於頭胸部輔助調節胸腹部之呼吸姿勢及順暢），可能致生嬰兒因手臂未置於頭胸部位置，而無法施展調節胸腹部之呼吸姿勢及保持呼吸舒暢，恐造成呼吸困難，發生姿勢性窒息之危險，乃於當日15時54分許，將嬰兒鄭○○改以錯誤之趴睡姿勢放置在COMBI餐搖床內，而錯將嬰兒鄭○○之臉部朝下（即未將臉部側向一邊），又因嬰兒鄭○○趴睡之COMBI餐搖床頭胸部周圍位置有高起護墊（即如上述於躺臥位置有保護墊、臥墊於周圍呈圍堵狀），許靖莙雖將軟墊塞入嬰兒床，然仍因不易將嬰兒鄭○○之手臂置於功能性之頭胸部位置，反為因應嬰兒鄭○○趴臥於COMBI餐搖床之姿勢，而錯將嬰兒鄭○ ○之雙手向下朝腳部方向拉直，致嬰兒鄭○○因臉部向下，且手臂未置於頭胸部位置，無法施展輔助調節胸腹部之呼吸姿勢及舒暢，造成呼吸困難掙扎，而謝淑玲、陳美君均未注意受許靖莙照顧之鄭○○因前開錯誤之照顧行為，已產生生命、身體之危害，而於同日16時9分許，謝淑玲及「天使班」之保姆陳美君、林怡均、許靖莙均未巡視發現，致嬰兒鄭○○於此期間持續因呼吸困難而奮力掙扎。適此時又適逢凱摩托嬰中心定期每月辦理醫師到院為嬰幼兒進行身體健康檢查，謝淑玲亦應注意並能注意應事先指派「天使班」保姆留守「天使班」嬰兒教室，或事先調派「天使班」保姆以外之人員支援留守「天使班」嬰兒教室，以維持「天使班」嬰兒教室有足夠人員照護尚未進行健康檢查之「天使班」嬰兒，及時時刻刻注意「天使班」嬰兒之呼吸是否通暢，而未事先指派「天使班」保姆留守「天使班」嬰兒教室，亦未事先調派「天使班」保姆以外之人員支援留守「天使班」嬰兒教室；而謝淑玲於「天使班」嬰兒健康檢查時，乃全程在健康檢查場所即2樓大廳負責拍照（按「天使班」嬰兒教室亦同在2樓），應注意避免讓「天使班」之保姆陳美君、林怡均、許靖莙3人均來回抱「天使班」嬰兒至大廳等候健康檢查，而無人留守「天使班」嬰兒教室，然亦未注意及之，致當日16時9分許，陳美君先行離開「天使班」嬰兒教室（幫忙抱其他班別之嬰幼兒接受健康檢查），許靖莙續於同日16 時10 分34秒開始抱「天使班」嬰兒至2樓大廳接受健康檢查，林怡均續於同日16時12分0秒離開「天使班」嬰兒教室，陳美君再於同日16時12分23秒進入「天使班」嬰兒教室抱「天使班」嬰兒（同日16時12分46秒抱嬰兒走出「天使班」嬰兒教室）至2樓大廳接受健康檢查，此後陳美君、林怡均、許靖莙及支援幫忙抱「天使班」嬰兒接受健康檢查之「海豚班」保姆黃春蘭數次來回抱「天使班」嬰兒至大廳等候健康檢查，而任令「天使班」嬰兒教室之保姆陳美君、林怡均、許靖莙及支援幫忙抱「天使班」嬰兒接受健康檢查之「海豚班」保姆黃春蘭均來回抱「天使班」嬰兒至大廳等候健康檢查，而使「天使班」嬰兒教室有時處於無任何照護者在場之狀態；而陳美君應注意鄭○○在第1天上班之許靖莙代為照顧之情形下，應隨時監督許靖莙對鄭○○之照顧作為是否正確及是否處於無人照顧之情形下，竟未能注意鄭○○因許靖莙前開之不當作為已處於危急狀態，甚至讓鄭○○處於完全沒有任何人照顧之狀態，且依當時情形，亦無不能注意之情事，其短暫於同日16時12分23秒進入原處於放空狀態下之「天使班」嬰兒教室，抱著「天使班」嬰兒至2樓大廳接受健康檢查，讓「天使班」嬰兒教室再度處於無人留守之狀態，而未能再巡視該教室內嬰兒鄭○○已處於危急狀況，而於當日16時12分46秒抱起「天使班」嬰兒至大廳等候健康檢查，而未能委請其他同事協助照護「天使班」教室內之嬰兒，再度任令「天使班」嬰兒教室放空（迄至同日下午16時25分許期間雖有「天使班」保姆及支援幫忙抱「天使班」嬰兒接受健康檢查之「海豚班」保姆黃春蘭來回數次抱「天使班」嬰兒至大廳等候健康檢查，然仍屬無人留守放空狀態），使「天使班」嬰兒教室放空至同日16時25分許止，致無人發現嬰兒鄭○○於此關鍵期間之呼吸困難掙扎及終致無力掙扎後已無呼吸，而無法立即採取救護措施。迨至同日16時25分許，因支援幫忙抱「天使班」嬰兒接受健康檢查之「海豚班」保姆黃春蘭欲將嬰兒鄭○○抱至大廳作健康檢查，而於抱起嬰兒鄭○○時，始發現嬰兒鄭○○頭部往下垂，黃春蘭察覺情況有異，遂先後3次以手探試嬰兒鄭○○之鼻息已無呼吸（自許靖莙於當日15時54分許將嬰兒鄭○○施以錯誤趴睡姿勢起，迄至同日16時25分許「海豚班」保姆黃春蘭發現嬰兒鄭○○頭部下垂已無鼻息呼吸時，此期間已逾30分鐘），乃立即抱至2樓大廳告知並交給謝淑玲，謝淑玲雖即將嬰兒鄭○○交由當日負責健康檢查之洪瑞聰醫師施以心肺復甦術（此時已係同日下午16時27分許），並即將嬰兒鄭○○送至東元綜合醫院急救，然嬰兒鄭○○於同日16時41分送至東元綜合醫院時已呈無呼吸、無心跳狀態，嗣經東元綜合醫院醫師急救後恢復心跳（仍插管仰賴呼吸器）再轉送長庚紀念醫院林口分院治療，惟延至98年5月23日14時25分，仍因姿勢性窒息導致缺氧性腦病變、肺炎、腦膜炎致中樞神經休克及呼吸性休克而死亡。七、案經鄭△△、蔡○○告訴及新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定：（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，倘被告已放棄其反對詰問權，該以被告之身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨亦可資參酌。從而，證人周曉君、林建志、施純宏、洪瑞聰在偵查中經檢察官訊問時，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，又陳美君、謝淑玲、林怡均、謝仁罡、許靖莙、黃春蘭以被告之身分於偵查中之供述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據，而陳美君、謝淑玲、林怡均、謝仁罡、黃春蘭、周曉君、林建志、施純宏、洪瑞聰於偵查中之供述，被告於本院準備程序及審理時均捨棄其交互詰問及對質之權利（見本院卷第122頁正面、229頁反面），許靖莙部分則業經原審交互詰問，給予被告對質詰問之機會，引用之作為不利於被告之證據，自無剝奪其反對詰問權之問題，併此敘明。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，證人謝仁罡、黃春蘭、鄭△△、共同被告謝淑玲、陳美君、謝仁罡、許靖莙於警詢中所為之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告等及辯護人於原審準備程序、審判期日明示同意有證據能力，或未明示同意然迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人及辯護人辯論，被告等之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。（三）按被告以外之人於審判外向法官所為陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於他案在法官面前所為之訊問，於本案仍屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定法官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，法官向被告以外之人所取得之陳述，均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於法官面前已具結而為證述，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於審判外之陳述不具證據能力。本案證人林怡均、周曉君、謝淑玲、陳美君於原審99年訴字第288號卷內於合議庭法官面前具結證述之內容，被告於本院準備程序及審理期間均表示沒有意見，且均表示捨棄交互詰問對質之權利（見本院卷第229頁反面、230 頁正面），自得採為本案認定事實之證據。貳、實體部分：一、上訴人即被告謝淑玲（以下均稱被告謝淑玲）部分認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：（一）上揭被告謝淑玲因業務上之過失致人於死之事實，業據被告謝淑玲於原審及本院準備程序及審理時自白認罪不諱。（參原審100年度訴字第340號卷之101年1月18日準備程序筆錄及101年2月3日審判筆錄及本院101年4月2日準備程序筆錄、101年5月23日審判筆錄）。（二）被告謝淑玲前開供述（參98年度偵字第3926號卷第8-10、73-75頁，99年度偵續字第65號卷第145-149、155頁，原審99年度訴字第288號卷㈡第177-1 85頁，原審100年度審訴字第613號卷第52-56頁），核與證人謝仁罡於警詢、偵訊中之供述：鄭○○確係凱摩國際嬰幼兒園受託照顧之嬰兒，於98年3月18日經發現無呼吸心跳而就醫，該托嬰中心業務係由謝淑玲負責等語（見前開偵字卷第5-7頁、76-77頁）；及證人許靖莙於警詢、偵查中及原審證稱：伊是在98年3月18日才到凱摩托嬰中心上班，謝淑玲園長要伊負責幫天使班之孩童包尿布與餵奶，伊有告知謝淑玲其沒有醫護執照，亦無保姆執照，且謝淑玲要伊98年3月18日起開始上班，伊有讓鄭○○趴睡，鄭○○之幼兒照護紀錄中之睡眠時間、餵奶時間、服藥，備註均係伊填寫，但備註上之「ＯＫ」跟幾個時間點不是伊填寫，當天有陳美君、林怡均、謝淑玲均有教導伊，林怡均、陳美君均有教伊讓小孩趴睡，就是教伊把小孩翻過來，然後扣上安全帶，被子蓋好，但沒有特別教，就是站在旁邊邊看邊學，渠等作動作很快，沒有口頭說明，講只要小孩放置床上，安全帶一定要繫，小孩的臉一定要側面，是裡面的老師要抱小孩去健康檢查等語（見偵字卷第19-21頁、71-73頁、原審卷第127至133頁）、證人黃春蘭於警詢、偵查中證稱：伊是在98年3月18日下午4時30分發現鄭○○沒有呼吸，當天是一月一次的健康檢查，伊是另外一間教室老師，伊去幫忙將嬰兒抱出，當時鄭○○是趴著睡，伊抱起來感覺怪怪的，鄭○○沒有動靜等語（見偵字卷第22-26、77頁），及被害人家屬鄭△△於警詢中證稱：渠等於98年2月4日起每個禮拜一至五，上午7時30分至下午7時30分與凱摩托嬰中心簽約託付鄭○○給托嬰中心照顧，是陳美君負責照顧，渠等認為園方讓小孩趴睡達30分鐘置之不理有嚴重疏忽等語（見偵字卷第27至30頁）、被告林怡均於偵查中供稱：伊到凱摩托嬰中心前二週是協助其他人做一些洗澡、換尿布之工作，二週後才有小孩讓伊全權照顧，與陳美君之情形相同，剛開始還是在資深員工監督下工作，98年3月 18 日許靖莙正式上班，早上園長謝淑玲即指定廖芷瑩、郭祐語、鄭○○讓許靖莙作洗澡、換尿布、餵奶的工作，98年3月17日因有新的小朋友入園，伊新增一個小朋友要照顧，所以將其中一廖芷瑩交由許靖莙、陳美君照顧，謝淑玲說這是許靖莙第一天上班，這三個小朋友就給許靖莙負責餵奶、洗澡、換尿布，陳美君帶著她，時間到就請許靖莙幫忙餵奶，在此之前，伊原本照顧5個小孩，當天又增加一個小孩（即6個），陳美君也負責6個小孩等語（見偵字卷第107、108頁）、證人周曉君於偵查中及原審99年訴字第288號審理時證稱：伊剛開始在凱摩托嬰中心上班時是協助包尿布、綁頭髮、洗奶瓶、拖地等工作，沒有負責帶小孩，主要檢查是否小孩尿布溼，在旁邊看小孩是否安全，伊去天使班溫母奶時，有聽到園長謝淑玲跟陳美君、林怡均說時間到請阿姨溫奶，請新人餵小朋友喝奶，新人負責包尿布、餵奶，如果小朋友回家，再請陳美君、林怡均巡一下，托嬰中心有剛進來的員工會請資深員工在旁協助看，陳美君當時說2個就好，謝淑玲說3個小孩等語（見偵字卷第113至116頁，原審99年訴字第288號卷第188頁至190頁，前開審理庭訊對於偵查中有部分內容答稱不記得）、陳美君於原審訴字第288號案件中以證人之身分證稱：該卷二第221頁之照片是案發當日伊幫鄭○○拍攝的，當天鄭○○之身體狀況平穩，鄭○○之照護紀錄中14：10 分排便是伊填寫，伊餵鄭○○藥是鄭父交代的，謝淑玲有指定許靖莙要照顧鄭○○等語（見原審99年訴字第288 號卷二第200至208頁）相符，且被害人鄭○○於案發後之各項檢查數據顯示鄭○○沒有肺炎症狀，呼吸道未有阻塞情形，業經證人林建志即長庚紀念醫院林口分院加護病房主治醫師於偵查中結證稱：鄭○○感染指數報告為0.51，並無異常，白血球數長庚醫院是15200，一般白血球升高是因為感染或白血病或使用像類固醇等藥物或壓力之後的變化，如缺氧、急救、癲癇，都會引起白血球上升，這要排除原因，包含之前是否服用藥物、感染等情形，依病歷，鄭○○左上肺有浸潤，報告上並未提到肺炎，據病歷紀錄，肺炎是沒有，但感染情形無法排除，至於浸潤現象，並不代表發炎，因鄭○○發炎指數並不高，正常小孩只要有痰，肺部就有浸潤現象等語（見偵字卷第180頁）、證人施純宏即東元綜合醫院小兒科主任醫師於偵查中結證稱：鄭○○到院前沒有心跳，後來經插管、施打強心針、心臟按摩開始有緩慢心跳，但病患無法自行呼吸，胸部Ｘ光無異狀，白血球有偏高，可能是在人體緊急狀態會產生白血球偏高，無法藉此判斷是否感染，醫院只處理40、50分鐘，會產生的原因是因為水份跑到肺部或肺部有發炎或肺休克會產生一些水份或血液會殘留在肺部，急救時有給3次強心劑，是由氣管給予強心劑溶液，不曉得這樣是否會產生肺部浸潤等語（見偵字卷第189至190頁）、證人洪瑞聰於偵查中結證稱：當時有一個小朋友抱出來，伊發現小孩沒有呼吸、心跳，即作心肺復甦術，伊急救過程中有拿一個面罩罩住小朋友口鼻作人工呼吸，空氣可以進入肺部，表示沒有呼吸道阻塞，鄭○○在當月有到翁佩魁診所看診，是一般感冒，尚未到支氣管炎等語（見偵續字卷第33至34頁）屬實，另有新竹縣97年9月19日許可文號府婦幼字第0970119590號兒童少年福利機構設立許可證書：證明凱摩托嬰中心係依規定完成許可程序准予設立，核定收托對象：未滿2歲及2歲以上學齡前兒童；核定收托人數：未滿2歲，45名，2歲以上：15名）（參98年度偵字第3926號卷第33頁）、同案被告陳美君之護理師證書1紙（參98 年度偵字第3926號卷第38頁）、凱摩托嬰中心之證人許靖莙人事資料（參99年度偵續字第65號卷第158頁）、同案被告陳美君及證人許靖莙簽署之凱摩教師工作守則心訂立之凱摩教師工作守則（參98年度偵字第3926號卷第34-37 頁）、凱摩托嬰中心監視錄影光碟2片暨翻拍照片96幀（參99年度偵續字第65號卷證物袋，99年度偵續字第65號卷第18-29、45-52頁）、鄭○○案發當日早上之照片（見原審99年訴字第288號卷二第221頁）在卷可憑及原審99年訴字第288號卷內之勘驗前開錄影畫面內容顯示：證人許靖莙於98年3月18日15時54分許將被害人鄭○○施以錯誤趴睡之姿，將被害人鄭○○臉部朝下，並將被害人鄭○○雙手朝腳部方向拉直，致被害人鄭○○因呼吸困難掙扎，最後無力掙扎，迨證人黃春蘭抱起時已無呼吸、同案被告陳美君於98年3月18日16時12分許抱起1名嬰兒離開「天使班」嬰兒教室後，迄至同日16時25分止，均無任何照護人員留守在「天使班」嬰兒教室內，僅證人許靖莙、黃春蘭等有數次抱其他嬰兒進出（即單純之抱其他嬰兒進出，非留守），此期間同案被告陳美君及證人許靖莙（證人許靖莙有數次抱其他嬰兒進出「天使班」嬰兒教室）、林怡均等均在2樓大廳內、案發當日即98年3月18日16時25分許，證人即「海豚班」保姆黃春蘭準備將被害人鄭○○抱往健康檢查時發現被害人鄭○○已無呼吸，立即將被害人鄭○○抱給被告謝淑玲，被告謝淑玲再立即交給證人即醫師洪瑞聰急救施以心肺復甦術之勘驗筆錄在卷可憑（見原審99年訴字第288號卷一第185背面至187頁、188至192頁、卷二第55頁背面至61頁背面），復有法務部法醫研究所100年5月23日法醫理字第1000002783號補充鑑定函文（函示內容有「...㈤由提供錄影帶之錄影顯示在鄭嬰被置於嬰兒床，因頭、胸部周圍有高起來之護墊，致嬰兒趴睡時無法將手臂置於功能性之頭胸部部位，故照顧人員因應趴臥之姿勢而特意的將雙手向下，朝腳部方向拉直等確有違常規護理原則，因正常嬰兒趴睡時仍需以雙手臂調節腹部之呼吸姿勢及呼吸之舒暢性，故無手臂於頭胸部之輔助、調節，易造成有呼吸困難之情事。㈥...鄭嬰於死亡前被置於非常規、非正常之嬰兒床，且因周圍有護墊突出物於頭胸部致雙手無法施展調節或保持呼吸之舒暢性，恐有造成呼吸困難（由死者在死亡前有反覆掙扎於嬰兒床之不適表徵），支持有姿勢性窒息（Positional Asphyxia）之特徵」等情，證明因被害人鄭○○確係被置於非常規、非正常之嬰兒床（按即COMB I餐搖床），且因周圍有護墊突出物於頭胸部，證人許靖莙為因應被害人鄭○○趴臥之姿勢，錯誤將被害人鄭○○雙手向下朝腳部方向拉直，致被害人鄭○○無法以手臂置於頭胸部輔助、調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸之舒暢性，造成被害人鄭○○呼吸困難，因而發生姿勢性窒息死亡）在卷（參99年度偵續字第65號卷第120 頁）、法務部法醫研究所（98）醫剖字第0981101567號解剖報告書、98年8月27日法醫理字第0980004038號函文（內容為解剖結果：被害人鄭○○左肺塌陷及肺炎併發實質壞死、右肺肺炎及水腫、腦髓水樣化壞死，鑑定人研判意見略為：正常嬰兒或人體在缺氧3至5分鐘即可能造成缺氧性腦病變等）（參98年度相字第311號卷第46-48頁，98 年度偵字第3926號卷第120頁）、東元綜合醫院診斷證明書暨被害人鄭○○急診病歷、林口長庚紀念醫院死亡證明書、林口長庚紀念醫院之被害人鄭○○病歷、臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書、臺灣新竹地方法院檢察署98 年9月7日竹檢國甲字第0005948號相驗屍體證明書暨相驗照片31幀（參98年度偵字第3926號卷第32、150-152頁， 98年度相字第311號卷第37-42頁、98年度相字第311號卷第7-11、24-35、64頁，臺灣桃園地方法院檢察署98年度相字第831號卷第19-24頁）、案發時被害人鄭○○使用之COMBI餐搖床類似之COM BI Rashule ST嬰兒餐搖椅本體及各角度照片28幀（參原審99年度訴字第288號卷㈡第89-108頁）、案發時被害人鄭○○使用之COMBI餐搖床類似之COM BIRashule ST嬰兒餐搖椅使用說明書影本（參99年度偵續字第65號卷第121- 122頁）在卷可憑。（三）按被告謝淑玲擔任凱摩托嬰中心行政園長，負責凱摩托嬰中心人員之聘僱、事務分配、行政管理與工作監督等業務，係凱摩托嬰中心現場實際負責人，為從事托嬰照護業務之人。又被告謝淑玲明知受託照護之「天使班」嬰兒係50天至4個月以下之嬰兒，全然毫無自主、自救能力，需靠成人全天候隨時在旁照護，以防發生緊急狀況時得以立即採取救護措施，凱摩托嬰中心工作守則亦規定教室（當然包括「天使班」教室）不可放空，保姆若要離開教室務必請同事協助看護（工作守則第16條），新生兒教室內之老師（即保姆）需時時刻刻注意幼兒呼吸是否通暢（每5分鐘巡1次）（工作守則第29條），被告謝淑玲應注意並能注意善盡監督管理之責，隨時注意「天使班」嬰兒教室有無放空之情形，且依當時托嬰中心之情形，並無不能注意之情形，竟未能注意，致產生「天使班」嬰兒教室內之嬰兒處於無人照護及無人時時刻刻注意呼吸是否通暢之狀況；且明知證人許靖莙僅係護校畢業，既無任何專業證照，亦無實際照護嬰兒經驗，更未受過照護嬰兒之相關教育訓練，自亦應注意並能注意應先對證人許靖莙施以照護嬰兒之完整教育訓練，又明知嬰兒趴睡之正確姿勢係應將嬰兒臉部側向一邊，並將嬰兒手臂置於功能性之頭胸部位置，倘趴睡之姿勢不當，恐有讓嬰兒發生姿勢性窒息之危險，且所採購讓「天使班」嬰兒使用之台灣康貝股份有限公司生產之COMBI餐搖床係採可坐、臥而附有保護墊、臥墊於周圍呈圍堵狀於躺臥位置之設計，禁止讓嬰兒趴睡使用，自應禁止讓嬰兒趴睡，凱摩托嬰中心工作守則亦規定不得讓新生嬰兒趴睡（工作守則第25條），然為照護之便，被告謝淑玲仍允許「天使班」之保姆讓嬰兒趴睡，僅要求照護之保姆應在旁注意，待嬰兒熟睡後翻回仰睡姿勢，照護之保姆如須離開，則應將嬰兒翻回仰睡姿勢，故被告謝淑玲既允許「天使班」之保姆讓嬰兒趴睡，自亦應注意並能注意對初任「天使班」保姆之證人許靖莙施以嬰兒趴睡正確姿勢及讓嬰兒趴睡應注意事項之教育訓練。詎被告謝淑玲竟因照護「天使班」嬰兒之保姆人力不足，非但疏未對證人許靖莙進行任何照護嬰兒之相關教育訓練，亦疏未對證人許靖莙施以嬰兒趴睡正確姿勢及讓嬰兒趴睡應注意事項之教育訓練，即於證人許靖莙第1天上午正式上班時，即指示證人許靖莙負責包括被害人鄭○○在內之3名「天使班」嬰兒之換尿布、餵奶事宜，致證人許靖莙見幼兒園並未遵守上開工作守則，幼兒趴睡為常態，惟因無實際照護嬰兒經驗，且未受過照護嬰兒之相關教育訓練，又不知讓嬰兒趴睡之應注意事項及嬰兒趴睡之正確姿勢，更因不熟悉COMBI餐搖床係採可坐、臥並附有保護墊、臥墊於躺臥位置周圍呈圍堵狀之設計特性，使嬰兒不易將手臂置於功能性之頭胸部位置，乃將被害人鄭○○改以錯誤之趴睡姿勢放置在COMBI餐搖床內，而錯將被害人鄭○○之臉部朝下（即未側向一邊），又因該COMBI餐搖床頭胸部位置周圍有高起護墊，不易將被害人鄭○○之手臂置於功能性之頭胸部位置，反為因應被害人鄭○○趴臥之姿勢，而錯將被害人鄭○○雙手向下朝腳部方向拉直，致被害人鄭○○因臉部向下，且手臂未置於頭胸部位置，而無法施展輔助調節胸腹部之呼吸姿勢及舒暢，造成呼吸困難掙扎。適此時又適逢凱摩托嬰中心辦理醫師到院為嬰幼兒進行身體健康檢查，被告謝淑玲亦疏未事先指派「天使班」保姆留守「天使班」嬰兒教室，或事先調派「天使班」保姆以外之人員支援留守「天使班」嬰兒教室，以維持「天使班」教室有足夠人員照護尚未進行健康檢查之嬰兒，且於「天使班」嬰兒健康檢查時，全程在健康檢查場所即大廳負責拍照，亦疏未注意，任令「天使班」嬰兒教室之保姆即被告陳美君與證人林怡均、許靖莙及支援幫忙抱嬰兒接受健康檢查之「海豚班」保姆黃春蘭均來回抱「天使班」嬰兒至大廳等候健康檢查，而無人留守「天使班」嬰兒教室，任令「天使班」嬰兒教室放空（迄至同日下午16時25分許期間僅有「天使班」保姆及支援幫忙抱嬰兒接受健康檢查之「海豚班」保姆黃春蘭來回數次抱「天使班」嬰兒至大廳等候健康檢查，仍屬無人留守放空狀態），致無人發現被害人鄭○○於此期間已因無力掙扎而無呼吸，而無法立即採取救護措施，迨至支援幫忙抱「天使班」嬰兒接受健康檢查之「海豚班」保姆黃春蘭欲幫忙將被害人鄭○○抱至2樓大廳作健康檢查時，始發現被害人鄭○○已無呼吸，被告謝淑玲雖即將被害人鄭○○交由當日負責健康檢查之醫師施以心肺復甦術，並即送醫急救，惟終仍因姿勢性窒息導致缺氧性腦病變、肺炎、腦膜炎致中樞神經休克及呼吸性休克死亡，在在均足見被告謝淑玲就被害人鄭○○之死亡確有過失，且被告謝叔玲之過失與被害人鄭○○之死亡，亦有相當之因果關係，綜據上開事證，足證被告謝淑玲所為自白確與事實相符。事證已臻明確，被告謝淑玲犯行洵堪認定。二、被告陳美君部分認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：（一）訊據上訴人即被告陳美君（以下均稱被告陳美君）固坦承伊於凱摩托嬰中心從事保姆工作等情不諱，惟矢口否認有業務過失致死犯行，辯稱：依國立台灣大學醫學院100年5月13日之鑑定案件回覆書，認即使趴睡，軟墊要將口鼻完全阻塞到空氣無法進出，殊屬不易，除非軟墊有吸力完全密封口鼻，如此局部皮膚應有不正常變化，亦即趴睡造成窒息，可能性甚低，而依法務部法醫研究所100年5月23日法醫理字第1000002783號函示內容，均可見鄭○○並非趴睡致死，而係許靖莙以不正確之趴睡姿勢造成鄭○○死亡，被告於當日以仰睡之姿勢將鄭○○放置於嬰兒床後，沒有辦法預料許靖莙以不正確之趴睡姿勢讓鄭○○趴睡，再者天使班教室在保姆留守時，亦無人發現被害人有異狀，是以沒有保姆留守，與被害人之死亡並無因果關係，鄭○○係許靖莙照顧之嬰兒，要求被告就許靖莙「以錯誤之趴睡姿勢」致被害人死亡之結果盡防止之義務，係期待不可能云云。（二）查：本案被告陳美君自98年4月2日起即係鄭○○之專職保姆，於98年3月18日鄭○○經其父送達至托嬰中心時，尚未經園長指示由許靖莙接手部分照護工作，嗣園長謝淑玲於當日宣布由許靖莙替鄭○○換尿布、餵奶等部分照護工作後，即實際由許靖莙、陳美君共同照護鄭○○，並由較資深之陳美君監督指示許靖莙之照護工作，業經共同被告謝淑玲於警詢、偵查及原審99年訴字第288號審理時具結分別證述如下：㈠警詢：98年3月18日是陳美君專責照顧鄭○○，伊是讓許靖莙幫天使班孩童換尿布、衣物清理（見偵字卷第9 頁）。㈡偵訊：伊要求許靖莙照顧鄭○○、廖芷瑩、郭祐語，說要照顧這三個小孩的屁股，並要收雜物，這三個孩子算是陳美君、許靖莙一起照顧，不可能直接由新來的老師全程照顧小孩（見偵字卷第74頁）。㈢他案審理具結證稱：許靖莙案發當天只是跟著原來的老師作一些洗衣服、換尿布的簡單工作，資深老師交代什麼，新人就做什麼，許靖莙之工作是由陳美君來交代，由陳美君指揮、監督（見原審99年訴字第288號卷二第 178 至179頁）。核與證人林怡均於偵查中、原審99年訴字第288號案件審理中結證以下之情節相符：㈠偵訊：伊與被告陳美君一開始到托嬰中心，均在資深員工之監督下工作，98年3月18日早上園長有指定幾個小孩給許靖莙協助洗澡、換尿布、餵奶之工作，陳美君帶著許靖莙，時間到就請許靖莙幫忙餵奶，鄭○○是許靖莙、陳美君共同照顧，不可能由許靖莙一人照顧（見偵字卷第107至108頁）。㈡他案審理中具結證稱：伊記得那天園長交代三位小朋友給許靖莙照顧，即日常照顧由許靖莙負責，陳美君是監督人，因為還沒有完全交接過去，只要還是負責寫聯絡簿、接送，還是要監督，嚴格來說他們算是共同照顧，陳美君要注意許靖莙做得對不對（見99年訴字第288號卷二第193至195頁）。另與證人周曉君於偵查及99年訴字第288號案件審理時具結證述情節亦相符：㈠偵訊：伊剛到托嬰中心上班時並未負責帶小孩，主要是檢查小孩尿布是否溼，伊案發當日去天使班溫奶時，有聽到園長說要把小孩分配給新人顧，是說「時間到請阿姨溫奶，請新人餵小朋友喝奶」，即請新人負責包尿布、餵奶，如果小朋友回家，請陳美君、林怡均巡一下（見偵字卷第115頁）。㈡他案審理作證：早上溫奶時，有聽到園長在跟許靖莙講話，對話過程沒有人全程仔細聽，聽到園長要把小孩分配給新人，有沒有說工作內容伊已經忘記，印象中有聽到包尿布、餵奶，印象中陳美君有說不要那麼多個（見原審99年訴字第288號卷二第187頁反面至189頁反面）。復與證人許靖莙於警詢、偵查及原審具結證述以下情節相符：㈠警詢：園長讓天使班老師指導伊，伊有幫天使班孩童包尿布與餵奶，天使班之老師有讓小孩趴睡之情形（見偵字卷第20頁）。㈡偵訊：3月18日陳美君老師叫伊先檢查到所小孩的尿布，還有感冒的小孩要幫他們拍背，時間到要餵奶，謝淑玲說那三個小孩（指鄭○○、郭祐語、廖芷瑩）只要換尿布、餵奶就可以，其他時間照林怡均及陳美君指示做事（見偵字卷第71至72頁）。㈢原審作證：謝淑玲是指派伊做一些較簡單之事，就是包尿布、餵奶，其他事情就是經由其他老師教伊怎麼做怎麼做，比如說拍背之類的事）參原審100年度訴字第340號卷第128頁）。而被告林美君亦於偵查中坦承：伊是工作第3、4天才全權負責帶小孩，謝淑玲是跟伊說時間到了由許靖莙餵奶，伊知道許靖莙是第1天上班，許靖莙照顧小朋友，是由伊和林怡均在旁指導，9點左右是伊幫鄭○○餵藥，也有檢查鄭○○尿布並更換尿布並餵奶等語（見偵字卷第75至76、117頁、偵續卷第149至153頁）；於原審99年訴字第288 號審理庭時具結證稱：98年3月18日早上7時43分由鄭○○父親鄭△△託付給凱摩托嬰中心由伊專責照顧，一來時先幫鄭○○舖床、枕頭、棉被、檢查尿布，伊在下午3時多有幫鄭○○拍照（照片即偵續卷第148頁），9點有餵藥，是爸爸鄭△△交代的，當日鄭○○狀況平穩（見該卷二第200至201頁）等語，且依現場監視錄影畫面時間12時18分10秒至12時20分42秒顯示被告陳美君自行走到鄭○○床邊，並解開鄭○○束帶，將仰躺之鄭○○改以臉部朝下之方式放入床內，拉上背子即離開（見原審99年訴字第288號卷二第59頁反面、60頁正面）、15時45分52秒被告陳美君自行左手抱著鄭○○，右手拿一長方形軟墊出現於畫面左方，並於15時45分55秒至59秒將長方形軟墊置於嬰兒床上，並將鄭○○抱至該嬰兒床上，此時鄭○○仰躺（見前開卷一第185頁反面），有原審前開勘驗筆錄在卷可憑，顯見被告陳美君於案發當日實際上與許靖莙共同照顧鄭○○。且依前開證人之證詞，可知被告陳美君經指派於當日共同照顧鄭○○並負責監督指導第1天上班之許靖莙。雖證人周曉君證稱：伊有聽到園長說把小朋友「分給」新人等語，證人林怡均亦曾一度供稱：許靖莙是「獨立照顧」鄭○○云云，然查：證人周曉君既證述園長有指示某部分照護工作分給許靖莙，所謂分給許靖莙等語，自非指全部照護工作均交由許靖莙一人，而證人林怡均雖曾一度供稱：許靖莙係獨立照顧鄭○○云云，然該等證詞與其於第一次偵訊中所供明顯不符，且證人林怡均於另案交互詰問之庭訊中亦明確表示：鄭○○嚴格來說係被告陳美君與許靖莙共同照顧等語，顯見其曾一度供述許靖莙獨立照顧云云，缺乏事實依據，難以採信。被告陳美君辯稱：當日係由許靖莙獨立照顧鄭○○，伊只是應許靖莙之要求協助伊照顧，除與實際情形及前開證人之證詞不符外，亦與照顧嬰幼兒不會獨立交由一個沒有任何經驗又第1天上班之新手照顧之常情顯不相符，衡諸家長將子女交予托育機構，雖係與托育機構之法定代理人成立契約，然托育機構經指定保姆照顧子女後，通常由該專責保姆與家長連繫，被告陳美君於當日尚負責與家長聯絡之事宜，在托嬰中心尚未通知更換保姆之前，對於家長而言，被告陳美君自仍屬依契約受託照顧嬰兒之人，是以被告陳美君雖非直接與家長成立契約，然該保姆既間接受託照顧幼兒，仍應認該保姆依契約基於保證人地位，負有對受照顧之幼兒防止危害發生之作為義務。至於許靖莙加入成為鄭○○之照顧團隊，既僅負責換尿布、餵奶等簡單工作，當然不會因許靖莙之加入而使前開被告陳美君之受託關係終止，否則如何能保障託付家長之權益？再者許靖莙係第1天上班之新手，沒有照顧幼童之經驗，依前開托嬰中心保姆之證詞及被告陳美君之證詞均顯示渠等均沒有第1天上班就獨立並專責照顧幼兒之情形，則被告陳美君自不得以謝淑玲曾說過「鄭○○分給許靖莙」（依前開證人之證詞，該分配係指關於鄭○○之換尿布、餵奶事宜）之簡單指示即誤認其對鄭○○已無照顧義務，依前開證人之證詞再衡諸一般常情及被告本身之經驗，其明知許靖莙是第1天上班之新手，伊係持續照顧鄭○○之保姆，對於許靖莙對鄭○○之照護，自應負監督義務，該受監督人許靖莙之作為過失，本應視同監督人之過失，且由於許靖莙係第1日上班之新手，自得預見其照顧幼童之作為恐有疏誤之情事，難認被告陳美君對於危害之發生不可期待其能預見，此從被告陳美君自偵審以來一直主張其於案發當日曾對被告謝淑玲質疑，許靖莙不宜帶3個小朋友等情，可見被告陳美君基於己身經驗，認為許靖莙帶3個小朋友是有可能產生疏誤乙節，應已有預見，其辯稱並無預見之可能云云，不足採信，且其既對許靖莙照顧幼兒之能力已於事先有所質疑，自不得以信賴許靖莙有能力獨立照顧嬰兒，而主張應受信賴原則之保護。（三）依原審99年訴字第288號業務過失致死案件99年12月21日及100年3月22日準備程序勘驗凱摩托嬰中心監視錄影光碟之勘驗筆錄，可證明本案被害人鄭○○係在許靖莙以不正常之趴睡姿勢讓鄭○○趴睡後，超過20分鐘以上均無人發現鄭○○以上開錯誤之姿勢趴睡，已讓鄭○○多次以腳踢、頭部仰起之方式掙扎，且因該教室數度放空或有保姆在場亦未發覺，因而窒息死亡（參原審99年度訴字第288號卷㈠第185-192頁，原審99年度訴字第288號卷㈡第55-61 頁）。㈠時間：09：00：16秒至09：00：50秒被告謝淑玲（園長）抱著嬰兒從畫面中出現，並蹲下來撿東西，然後站起來轉身走幾步後，站著輕拍嬰兒的背一下，於48秒處，被告謝淑玲將嬰兒臉部朝下放在靠育嬰室門口的床墊上（此時嬰兒右手在頭部的旁邊），然後轉身站起來離開。㈡時間：09：04：37至09：09：44秒被告謝淑玲走到靠育嬰室門口的嬰兒處，蹲在嬰兒旁，將嬰兒抱起來以趴睡方式將嬰兒放在大腿上，隨後拍打嬰兒背部，於09：06：48秒處，被告謝淑玲將嬰兒以臉朝上方式放置床墊上，隨後移動嬰兒的身體，被告謝淑玲將大腿放在嬰兒身上，於09：08：38秒處，被告謝淑玲把大腿移開，並抱起嬰兒，隨後被告謝淑玲（09：09：23秒）將嬰兒臉部向下放回床墊上（嬰兒的手在頭部右方），並蓋好被子，然後就走開。㈢時間：10：03：08秒至10：03：48秒同案被告陳美君抱著嬰兒跪坐在從畫面右側自上方數來第5個嬰兒床處，同案被告陳美君對著嬰兒說話，並以右手摸摸嬰兒的臉及頭。同案被告陳美君將嬰兒翻身背部朝上放入嬰兒床內，將嬰兒手向上放在嬰兒的臉旁，且嬰兒頭部高仰，可完整看到臉部。㈣時間：10：48：47秒至10：49：30秒同案被告陳美君跪在地板上，身體傾向從畫面右側自上方數來第5個嬰兒床處，伸手往床下調整嬰兒床高度，而嬰兒床往下移動後，同案被告陳美君將原本臉部朝上的嬰兒翻身放回嬰兒床，並將該名嬰兒的右手往嬰兒床的上拉，使手在嬰兒的臉旁（約10：49：05）。㈤時間：11：24：26秒至11：25：21秒證人林怡均將靠鏡子處著白衣的嬰兒以背部朝上的姿勢放在床墊上，並將該名嬰兒的手往前拉放在臉部旁，使嬰兒趴在床墊上，然後以手拍嬰兒背部。後證人林怡均將嬰兒連同床墊抱起，此際嬰兒亦為趴在床墊上，證人林怡均轉身走向畫面右側自上方數來第2個嬰兒床處，將抱著的嬰兒連同床墊一併放入嬰兒床內，嬰兒的左手尚向前放置於臉旁，並不時撐起頭部，證人林怡均隨即將被子從嬰兒的身下取出，後將束帶扣上嬰兒的左腳處，將嬰兒的身體往上拉調整姿勢，扣上腰部的束帶，之後蓋上被子離開，嬰兒的左手尚且向前伸觸碰到枕頭處。㈥時間：11：27：04秒至11：27：16秒證人許靖莙跪在地板上，將從畫面右側自上方數來第5個嬰兒抱起。（即為編號11之嬰兒）該名嬰兒雖為趴睡，然從證人抱起嬰兒時，該名嬰兒的手係在臉部前方。㈦時間：15：54：07秒至15：54：57秒證人許靖莙將被害人鄭○○抱起，被害人鄭○○臉朝向證人許靖莙，證人許靖莙隨即左手抱著被害人鄭○○，右手拿著長方形軟墊，起身走回被害人鄭○○所睡之嬰兒床，證人許靖莙將軟墊塞入嬰兒床內，並將被害人鄭○○之臉部向下（31秒處）放入嬰兒床內，隨即扣上束帶，被害人鄭○○頭部略略往上抬，然後又垂下，證人許靖莙將被單替被害人鄭○○蓋上，之後被害人鄭○○的臉部略有轉向鏡頭前（50秒處），然後證人許靖莙將被害人鄭○○上半身抬起...證人許靖莙的雙手將被害人鄭○○的雙手往頭部方向拉，被害人鄭○○上半身稍有扭動，證人許靖莙隨後又將被害人鄭○○的雙手往身體兩側（即腳部）方向拉直放平（55秒-56秒），被害人鄭○○臉朝下臉部朝下躺於嬰兒床。㈧時間：15：54：58秒至15：55；40秒證人許靖莙為被害人鄭○○調整被子的位置，隨後離開被害人鄭○○所睡之嬰兒床，此時被害人鄭○○的頭部略略往上抬，又垂下，重複數次；證人許靖莙走到畫面中間下方，環顧四周，然後就去照顧顧其他嬰兒；此期間被害人鄭○○的頭部朝下，頭部有微微向上後又垂下（一再重覆）。室內其他保姆在照顧其他人。㈨時間：15：55：51秒至約16：01分被害人鄭○○頭部向上抬起的動作更為明顯，然後又垂下，並似乎有扭動身體的樣子，嬰兒床亦有微微的晃動，被害人鄭○○的雙腳時而踢動；期間內證人許靖莙在旁邊照顧其他嬰兒，並於約16：00：25秒處，證人許靖莙將其照顧之嬰兒臉朝上仰躺方式放入從畫面右方倒數第一個嬰兒床內。（被害人鄭○○頭部向上抬起後又垂下、扭動身體、踢腳的動作一再重覆）㈩時間：16：01：21秒至16：05：12秒被害人鄭○○頭部向上抬起後又垂下、扭動身體、踢腳的動作一再重覆；證人許靖莙從畫面中間下方走向畫面上方靠近育嬰室門口處照顧另一嬰兒。室內其他保姆在照顧其他人。 時間：16：05：13秒至16：06：23秒。被害人鄭○○的動作變小，偶有抬起頭又垂下、或是踢腳的動作，證人許靖莙仍在照顧育嬰室門口的嬰兒，室內其他保姆在照顧其他人。 時間：16：06：24秒至16：07：07秒被害人鄭○○又抬起頭後復垂下、或有踢腳的動作、或有扭動身體的動作，證人許靖莙仍在照顧育嬰室門口的嬰兒，室內其他保姆在照顧其他人。 時間：16：07：08秒至16：08：01秒被害人鄭○○仍有微微抬頭後又垂下，間有踢動雙腳、扭動身體的動作，但是似乎各項動作較之前稍小。時間：16：08：02秒至16：09：00秒左右被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床上，看不出來其有何動作，證人許靖莙起身，又回去照顧其他嬰兒，（約20秒處）被害人鄭○○又有微微抬頭又落下的動作，之後又靜止一段時間，又有動作、如抬頭、踢腳、扭動身體等；室內其他保姆在照顧其他人。 時間：16：09：01秒至16：10：20秒被害人鄭○○再度為抬頭、頭垂下、踢動雙腳、扭動身體等動作；證人許靖莙在育嬰室門口照顧嬰兒；室內其他保姆在照顧其他人。 時間：16：10：21秒至16：11：00秒被害人鄭○○的動作變小，但身上的被子一角仍有上下起伏；證人許靖莙離開育嬰室（33秒處）；（39秒左右）被害人鄭○○又再度抬頭、頭垂下、踢動雙腳、扭動身體；室內其他保姆在照顧其他人。 時間：16：11：01秒至16：12；22秒被害人鄭○○的動作變小，仍有持續微微抬頭的，又垂下的狀況；（約35秒處）被害人鄭○○的動作變大；（約16：12：00左右，室內僅剩的保姆【按即證人林怡均，詳如後載】離開育嬰室），被害人鄭○○仍持續有抬頭、頭垂下、踢腳、扭動身體的動作。 時間：16：12：23秒左右至16：14：15秒同案被告陳美君進入育嬰室，約45秒左右，又離開；被害人鄭○○仍持續有抬頭、頭垂下、踢腳、扭動身體的動作，之後動作逐漸變小。約於13分25秒左右之後，又有稍明顯的動作。約於13分40秒左右之後，動作時小時大。 時間：16：14：16秒至16：15：05秒被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床上，看不太出來動作，約於36秒左右，頭部有搖擺，但是又回到了臉部向下的姿勢，之後頭部有小小的晃動一陣子。 時間：16：15：06秒至16：16：00秒證人許靖莙進入育嬰室，將一名嬰兒放在靠門口的床墊上；（約35秒左右）證人許靖莙抱起另一名嬰兒，另一名保姆進入育嬰室，之後被告許靖莙離開育嬰室，另一名保姆抱起睡在從畫面右側自上方數來第2個嬰兒床的嬰兒後離開育嬰室，室內已無任何保姆；此段期間被害人鄭○○仍維持臉部朝下躺於嬰兒床的姿勢，頭部微微上抬又垂下。 時間：16：16：01秒左右至16：17：01秒左右被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床上，頭部開始時似有左右微微搖擺，隨後即看不出來有何動作，但身上的被子一角似有微微起伏的樣子，此時室內沒有任何保姆。 時間：16：17：02秒左右被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床上，身上被子似乎仍有微微起伏的狀態，惟已無先前抬頭、踢腳的動作，此時室內沒有任何保姆。 時間：16：17：18秒左右至20秒證人許靖莙抱著一名嬰兒進入育嬰室，將嬰兒放在鋪有毯子的地上（靠鏡子的第一個嬰兒），起身環顧一下，隨後又走回該名嬰兒身邊，並為該名嬰兒蓋上被子，然後抱起該名嬰兒的隔壁的另一個嬰兒（靠鏡子的第二個嬰兒）又走出育嬰室，被害人鄭○○身上的被子似仍有非常微小起伏的狀況，臉部朝下躺於嬰兒床內。 時間：16：17：21秒至16：20：10秒（16時17分53秒育嬰室內沒有保姆），被害人鄭○○ 身上的被子似乎已經沒有起伏，也看不出來有任何的動作，臉部朝下躺於嬰兒床內。 時間：16：20：11秒至28秒保姆黃春蘭抱著一名嬰兒進入育嬰室，並將嬰兒放在鋪有毯子的地上，隨後於20秒左右，消失於畫面內（應係攝影機的死角，其仍於育嬰室內），被害人鄭○○沒有任何動作，臉部朝下躺於嬰兒床內。 時間：16：20：29秒左右至49秒黃春蘭又重新出現於育嬰室內，先查看嬰兒A（自畫面右方從上數來第5個嬰兒床，即被害人鄭○○的下方）的狀況，然後抱起嬰兒A走出育嬰室，育嬰室內又無任何保姆在，被害人鄭○○仍臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何的動作。 時間：16：20：50秒至16：21：29秒被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作，室內沒有任何保姆。 時間：16：21：29秒至16：22：39秒被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作，室內沒有任何保姆。 時間：16：22：40秒至16：23：18秒證人許靖莙抱著一名嬰兒進入育嬰室，並將嬰兒放入從畫面右方從上數來第2個嬰兒床，使嬰兒臉部朝上仰躺於嬰兒床內，扣上束帶，並抱走另一名嬰兒走出育嬰室；被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作。 時間：16：23：19秒至16：25：00秒被害人鄭○○臉部朝下躺於嬰兒床內，沒有任何動作，室內沒有任何保姆。 時間：16：25：01秒至16：25：39秒黃春蘭抱著一名嬰兒進入育嬰室，並將嬰兒放在鋪有毯子的地上，隨後轉身看其身後嬰兒們的狀況，在育嬰室內巡視。 時間：16：25：40秒至16：26：27秒黃春蘭往畫面右側移動，走到被害人鄭○○所睡之嬰兒床旁，一開始先整理被害人鄭○○雙腳的被子，隨後雙手轉動被害人鄭○○的頭部，使被害人鄭○○的左臉頰貼向枕頭，然後拉開被子，解開被害人鄭○○身上的束帶，將被害人鄭○○抱起，被害人鄭○○的頭部往下垂，黃春蘭審視被害人鄭○○的狀況，而後以手試探被害人鄭○○的鼻息，黃春蘭抱著被害人鄭○○在原地轉了約1/4圈，先審視一番，又轉了約1/4圈，又以手試探被害人鄭○○的鼻息，之後走到育嬰室的門邊，再一次以手試探被害人鄭○○的鼻息，最後走出育嬰室。原審100年2月3日審理程序勘驗凱摩托嬰中心監視錄影光碟筆錄亦可證明被告陳美君於鄭○○有前開危急狀態時在教室內亦未能去探視鄭○○：（參原審100年度訴字第340號卷第142頁背面）。㈠16時9分之前：陳美君、林怡均、許靖莙均在天使班教室內。㈡16時9分2秒：被告陳美君走出天使班教室，沒有抱小孩。㈢16時10分34秒：許靖莙抱小孩走出天使班教室。㈣16時12分0秒：林怡均走出天使班教室，沒有抱小孩。㈤16時12分23秒：被告陳美君進入天使班教室，隨即拿取資料夾在腋窩並於12分46秒抱小孩走出天使班教室。（四）此外復經證人謝仁罡於警詢、偵訊中之供述：鄭○○確係凱摩國際嬰幼兒園受託照顧之嬰兒，於98年3月18日經發現無呼吸心跳而就醫，由謝淑玲負責竹北凱摩之業務，鄭○○是陳美君負責照顧等語（見前開偵字卷第5-7頁、76-77頁）；及證人許靖莙於警詢、偵查中及原審證稱：伊是在98年3月18日才到凱摩托嬰中心上班，謝淑玲園長要伊負責幫天使班之孩童包尿布與餵奶，當天有陳美君、林怡均、謝淑玲均有教導伊，林怡均、陳美君有教伊讓小孩趴睡，就是教伊把小孩翻過來，然後扣上安全帶，被子蓋好，但沒有特別教，就是站在旁邊邊看邊學，渠等作動作很快，沒有口頭說明，是講只要小孩放置床上，安全帶一定要繫，小孩的臉一定要側面，是裡面的老師要抱小孩去健康檢查等語（見偵字卷第19-21頁、71-73頁、原審卷第 127 至133頁）、證人黃春蘭於警詢、偵查中證稱：伊是在98 年3月18日下午4時30分發現鄭○○沒有呼吸，當天是一月一次的健康檢查，伊是另外一間教室老師，伊去幫忙將嬰兒抱出，當時鄭○○是趴著睡，伊抱起來感覺怪怪的，鄭○○沒有動靜等語（見偵字卷第22-26、77頁），及被害人家屬鄭△△於警詢中證稱：渠等於98年2月4日起每個禮拜一至五，上午7時30分至下午7時30分與凱摩托嬰中心簽約託付鄭○○給托嬰中心照顧，是陳美君負責照顧，渠等認為園方讓小孩趴睡達30分鐘置之不理有嚴重疏忽等語（見偵字卷第27至30頁）、被告林怡均於偵查中供稱：伊到凱摩托嬰中心前二週是協助其他人做一些洗澡、換尿布之工作，二週後才有小孩讓伊全權照顧，與陳美君之情形相同，剛開始還是在資深員工監督下工作，98年3月 18 日許靖莙正式上班，早上園長謝淑玲指定廖芷瑩、郭祐語、鄭○○讓許靖莙協助洗澡、換尿布、餵奶的工作，98 年3月17日因有新的小朋友入園，伊新增一個小朋友要照顧，所以將其中一廖芷瑩交由許靖莙、陳美君照顧，謝淑玲說這是許靖莙第一天上班，這三個小朋友就給許靖莙負責餵奶、洗澡、換尿布，陳美君帶著她，時間到就請許靖莙幫忙餵奶，在此之前，伊原本照顧5個小孩，當天又增加一個小孩（即6個），陳美君也負責6個小孩等語（見偵字卷第107、108頁）、證人周曉君於偵查中及原審99年訴字第288號審理時證稱：伊剛開始在凱摩托嬰中心上班時是協助包尿布、綁頭髮、洗奶瓶、拖地等工作，沒有負責帶小孩，主要檢查是否小孩尿布溼，在旁邊看小孩是否安全，伊去天使班溫母奶時，有聽到園長謝淑玲跟陳美君、林怡均說時間到請阿姨溫奶，請新人餵小朋友喝奶，新人負責包尿布、餵奶，如果小朋友回家，再請陳美君、林怡均巡一下，托嬰中心有剛進來的員工會請資深員工在旁協助看，陳美君當時說2個就好，謝淑玲說3個小孩等語（見偵字卷第113至116頁，原審99年訴字第288號卷第188頁至190頁，前開審理庭訊對於偵查中有部分內容答稱不記得）、陳美君於原審訴字第288號案件中以證人之身分證稱：該卷二第221頁之照片是案發當日伊幫鄭○○拍攝的，當天鄭○○之身體狀況平穩，鄭○○之照護紀錄中14：10 分排便是伊填寫，伊餵鄭○○藥是鄭父交代的等語（見原審99年訴字第288號卷二第200至208頁）相符，且被害人鄭○○於案發後之各項檢查數據顯示鄭○○沒有肺炎症狀，呼吸道未有阻塞，業經證人林建志即長庚紀念醫院林口分院加護病房主治醫師於偵查中結證稱：鄭○○感染指數報告為0.51，並無異常，白血球數長庚醫院是15200 ，一般白血球升高是因為感染或白血病或使用像類固醇等藥物或壓力之後的變化，如缺氧、急救、癲癇，都會引起白血球上升，這要排除原因，包含之前是否服用藥物、感染等情形，依病歷，鄭○○左上肺有浸潤，報告上並未提到肺炎，據病歷紀錄，肺炎是沒有，但感染情形無法排除，至於浸潤現象，並不代表發炎，因鄭○○發炎指數並不高，正常小孩只要有痰，肺部就有浸潤現象等語（見偵字卷第180頁）、證人施純宏即東元綜合醫院小兒科主任醫師於偵查中結證稱：鄭○○到院前沒有心跳，後來經插管、施打強心針、心臟按摩開始有緩慢心跳，但病患無法自行呼吸，胸部Ｘ光無異狀，白血球有偏高，可能是在人體緊急狀態會產生白血球偏高，無法藉此判斷是否感染，醫院只處理40、50分鐘，會產生的原因是因為水份跑到肺部或肺部有發炎或肺休克會產生一些水份或血液會殘留在肺部，急救時有給3次強心劑，是由氣管給予強心劑溶液，不曉得這樣是否會產生肺部浸潤等語（見偵字卷第189至 190頁）、證人洪瑞聰於偵查中結證稱：當時有一個小朋友抱出來，伊發現小孩沒有呼吸、心跳，即作心肺復甦術，伊急救過程中有拿一個面罩罩住小朋友口鼻作人工呼吸，空氣可以進入肺部，表示沒有呼吸道阻塞，鄭○○在當月有到翁佩魁診所看診，是一般感冒，尚未到支氣管炎等語（見偵續字卷第33至34頁）屬實，並有新竹縣97年9月 19日許可文號府婦幼字第0970119590號兒童少年福利機構設立許可證書：證明凱摩托嬰中心係依規定完成許可程序准予設立，核定收托對象：未滿2歲及2歲以上學齡前兒童；核定收托人數：未滿2歲，45名，2歲以上：15名）。（參98年度偵字第3926號卷第33頁）、同案被告陳美君之護理師證書1紙（參98年度偵字第3926號卷第38頁）、凱摩托嬰中心之證人許靖莙人事資料（參99年度偵續字第65號卷第158頁）、同案被告陳美君及證人許靖莙簽署之凱摩教師工作守則心訂立之凱摩教師工作守則（參98年度偵字第3926號卷第34-37頁）、凱摩托嬰中心監視錄影光碟2片暨翻拍照片96幀（參99年度偵續字第65號卷證物袋，99年度偵續字第65號卷第18-29、45-52頁）、鄭○○案發當日早上之照片（見原審99年訴字第288號卷二第221頁）在卷可憑，復有法務部法醫研究所100年5月23日法醫理字第 1000002783號函：函示內容有「...㈤由提供錄影帶之錄影顯示在鄭嬰被置於嬰兒床，因頭、胸部周圍有高起來之護墊，致嬰兒趴睡時無法將手臂置於功能性之頭胸部部位，故照顧人員因應趴臥之姿勢而特意的將雙手向下，朝腳部方向拉直等確有違常規護理原則，因正常嬰兒趴睡時仍需以雙手臂調節腹部之呼吸姿勢及呼吸之舒暢性，故無手臂於頭胸部之輔助、調節，易造成有呼吸困難之情事。㈥...鄭嬰於死亡前被置於非常規、非正常之嬰兒床，且因周圍有護墊突出物於頭胸部致雙手無法施展調節或保持呼吸之舒暢性，恐有造成呼吸困難（由死者在死亡前有反覆掙扎於嬰兒床之不適表徵），支持有姿勢性窒息（ Positional Asphyxia）之特徵」等情，證明因被害人鄭 ○○確係被置於非常規、非正常之嬰兒床（按即COMBI餐搖床），且因周圍有護墊突出物於頭胸部，證人許靖莙為因應被害人鄭○○趴臥之姿勢，錯誤將被害人鄭○○雙手向下朝腳部方向拉直，致被害人鄭○○無法以手臂置於頭胸部輔助、調節胸腹部之呼吸姿勢及呼吸之舒暢性，造成被害人鄭○○呼吸困難，因而發生姿勢性窒息死亡之鑑定書1份在卷（參99年度偵續字第65號卷第120頁）、法務部法醫研究所（98）醫剖字第0981101567號解剖報告書、98年8月27日法醫理字第0980004038號函示內容為㈠解剖結果：被害人鄭○○左肺塌陷及肺炎併發實質壞死、右肺肺炎及水腫、腦髓水樣化壞死。㈡鑑定人研判意見略為：正常嬰兒或人體在缺氧（包括心跳、呼吸停止）3至5分鐘即可能造成缺氧性腦病變等內容之函文（參98年度相字第 311號卷第46- 48頁，98年度偵字第3926號卷第120頁）、東元綜合醫院診斷證明書暨被害人鄭○○急診病歷、林口長庚紀念醫院死亡證明書、林口長庚紀念醫院之被害人鄭○○病歷、臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書、臺灣新竹地方法院檢察署98年9月7日竹檢國甲字第0005948號相驗屍體證明書暨相驗照片31幀（參98年度偵字第3926號卷第32、150-15 2頁，98年度相字第311號卷第37-42頁、98年度相字第311 號卷第7-11、24-35、64頁，臺灣桃園地方法院檢察署98 年度相字第831號卷第19-24頁）、案發時被害人鄭○○使用之COMBI餐搖床類似之COMBI RashuleST嬰兒餐搖椅本體及各角度照片28幀（參原審99年度訴字第288號卷㈡第89-108頁）、案發時被害人鄭○○使用之 COMBI餐搖床類似之COMBI Rashule ST嬰兒餐搖椅使用說明書影本（參99年度偵續字第65號卷第121-122頁）在卷可憑。（五）按被告陳美君受託擔任鄭○○之保姆，明知鄭○○，全然毫無自主、自救能力，需靠成人全天候隨時在旁照護，以防發生緊急狀況時得以立即採取救護措施，凱摩托嬰中心工作守則亦規定教室（當然包括「天使班」教室）不可放空，保姆若要離開教室務必請同事協助看護（工作守則第16條），新生兒教室內之老師（即保姆）需時時刻刻注意幼兒呼吸是否通暢（每5分鐘巡1次）（工作守則第29條），被告陳美君自應注意善盡照顧鄭○○之責任，隨時注意鄭○○之安危，且應注意第1天上班之許靖莙是否對鄭○ ○為適當之照顧行為，且依當時情形，亦無不能注意之情事，其明知許靖莙離開教室後鄭○○已處於單獨無人照料之情事，其數度進入教室亦未能探視鄭○○，致產生「天使班」嬰兒鄭○○處於無人照護及無人時刻注意呼吸是否通暢之情況下死亡，其對許靖莙照顧鄭○○產生之疏誤，本應防止而未能防止，與因積極行為發生結果者同，致生鄭○○生命之危害，其於許靖莙對鄭○○之錯誤照顧行為產生上開危害後復未能即時發現補救，甚至讓鄭○○獨處，被告陳美君之前開懈怠行為，違反其應作為之義務與被害人鄭○○死亡結果，有相當之因果關係。固然在本案天使班教室有保姆之情形下，均未有保姆發現鄭○○處於生命危急狀態，然前開教室不得放空之規定之目的既在使照顧人員時時能檢視嬰兒之狀況，被告陳美君進入教室未能檢視鄭○○之狀況，已屬疏失，讓教室放空，更顯疏失，被告陳美君之辯護人為被告辯稱：鄭○○之死亡與教室放空無因果關係乙節，亦不足採。（六）依上開事證，足證被告陳美君違反監督許靖莙為正確之照顧行為之注意義務，亦違反防止鄭○○生命發生危害之作為義務，其應注意前開作為義務之違反將使鄭○○發生危害，並依其多年保姆經驗，應有所預見，竟未能作為，而以不作為之方式任令結果發生，與因積極行為發生結果者相同，亦即法律評價上與積極行為發生結果者等價，屬消極之不純正不作為之過失犯罪，事證已臻明確，被告陳美君犯行洵堪認定。三、所犯罪名：核被告謝淑玲、陳美君均係從事托嬰照護業務之人，均因執行托嬰照護業務之過失致人於死，所為均係犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪。四、本院之上訴駁回及陳美君撤銷改判部分之論述：（一）原審以被告謝淑玲罪證明確，援引刑法第276條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告謝淑玲⑴犯罪動機、目的、手段：被告謝淑玲係過失犯罪，無犯罪動機、目的及犯罪手段。⑵犯罪時未受有刺激。⑶生活、經濟狀況：已婚，原從事托嬰照護業務，已據被告謝淑玲自承在卷，被告謝淑玲原所經營之凱摩托嬰中心所規模不小，家庭經濟狀況應屬中等以上。⑷品行：無前科紀錄，無不良素行，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷。⑸智識程度：大學畢業，現年38歲，經營幼托業務，有相當社會經驗，具有相當智識。⑹與被害人之關係：受被害人鄭○○之父母托照護被害人鄭○○。⑺違反義務之程度：被告謝淑玲因疏未對證人許靖莙進行任何照護嬰兒之相關教育訓練，亦疏未對證人許靖莙施以嬰兒趴睡正確姿勢及讓嬰兒趴睡應注意事項之教育訓練，更於「天使班」嬰兒做健康檢查時疏未事先指派「天使班」保姆留守「天使班」嬰兒教室，或事先調派「天使班」保姆以外之人員支援留守「天使班」嬰兒教室，導致證人許靖莙對被害人鄭○○施以錯誤之趴睡，致被害人鄭○○終因垂死掙扎無人救護致死，違反注意義務之情節重大。⑻犯罪所生損害：因業務上之疏失，造成被害人鄭○○死亡，且被害人鄭○○死亡時僅出生數月，因被施以錯誤之趴睡致無法呼吸，而於死前垂死掙扎，再歷經慘痛之急救措施，死亡前顯受重大痛苦，並因之造成被害人鄭○○之父母中年得子再喪子之無盡傷痛與折磨，內心之悲痛實筆墨難以形容，縱歷經約3年之久，仍無稍有平息，可見因被告謝淑玲之過失犯罪致生之損害重大。⑼犯罪後態度：被告謝淑玲固於本院審理時坦承過失犯行，並願就民事損害賠償責任先行給付被害人鄭○○之父母新臺幣（下同）100萬元，然因被害人鄭○○之父母不願接受，已由被告謝淑玲及其配偶謝仁罡共同為被害人鄭○○之父母提存100萬元，且被告謝淑玲之配偶謝仁罡經營之凱摩托嬰中心有向第一產物保險股份有限公司投保公共意外責任險，被害人鄭○○之父母最高亦可再獲賠償200萬元，有被告謝淑玲提出之本院提存所100年度存字第0766號提存書、第一產物保險股份有限公司公共意外責任保險單影本在卷可稽。然被害人鄭○○之父母之所以不願接受被告謝淑玲及其配偶謝仁罡共同先行給付之100萬元，乃係因被害人鄭○○之父母於案發後2年多來均未感受被告謝淑玲認錯坦認犯行，致最終決定不願就民事賠償責任與被告謝淑玲商談和解事宜，且參諸被告謝淑玲確係自案發迄至原審於100年12月9日準備程序期日均未曾坦認過失認罪，嗣於原審原預訂100年 12月9日準備程序終結，待另訂審理期日之前，被告謝淑玲始於100年12月30日具狀表示願坦承過失犯行認罪，原審乃於101年1月18日再進行準備程序，並於101年2月3日進行審理，此有原審上開準備程序、審理筆錄及被告謝淑玲提出之刑事呈報狀（原審卷第53頁）在卷足參。況本案初始之法務部法醫研究所初步鑑定報告及國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定報告均因未參酌監視錄影光諜及與案發時被害人鄭○○使用之COMBI餐搖床類似之COMBI RashuleST嬰兒餐搖椅使用說明書，致誤判死因，迄至法務部法醫研究所100年5月23日法醫理字第1000002783號函始確認被害人鄭○○之正確死因，然被告謝淑玲於案發後應即已詳細看過監視錄影光諜，當時應已確知被害人鄭○○之死因確係被施以錯誤之趴睡致無法呼吸致死，且應明知證人許靖莙之所以對被害人鄭○○施以錯誤之趴睡致死，乃係導因於其疏未對證人許靖莙進行任何照護嬰兒之相關教育訓練，亦疏未對證人許靖莙施以嬰兒趴睡正確姿勢及讓嬰兒趴睡應注意事項之教育訓練，更於「天使班」嬰兒做健康檢查時疏未事先指派「天使班」保姆留守「天使班」嬰兒教室，或事先調派「天使班」保姆以外之人員支援留守「天使班」嬰兒教室，致被害人鄭○○於此垂死掙扎期間無人救護致死；更何況法務部法醫研究所100年5月23日法醫理字第1000002783號函已確認被害人鄭○○之正確死因，惟被告謝淑玲迄至原審於100年12月9日準備程序期日仍堅未坦承過失犯行，衡諸一般社會經驗，自難期能獲被害人鄭○○父母之諒解。又被告謝淑玲與被害人鄭○○之父母於案發後固曾因被告謝淑玲初始委任之律師提供不適當之善後處理意見，致更令被害人鄭○○之父母憤恨難平，惟此亦係可歸咎於被告謝淑玲，況被告謝淑玲於案發後迄今已歷時將近3年之久，衡情當非無法極盡所能彌補不當言行造成被害人鄭○○父母之誤解，且依被害人鄭○○父母所受傷痛之損害比例原則，被告謝淑玲縱極盡所能彌補不當言行造成之誤解，亦不過當，惟縱然被告謝淑玲於審理期日所主張多次探視、致送雞精、申請調解等情屬實，衡情亦尚難認已極盡所能欲化解前此不當言行所造成之誤解，如何僅以此即冀獲被害人鄭○○父母之諒解。故被告謝淑玲雖然最終願坦承過失犯行，並願與被害人鄭○○之父母協議民事責任賠償事宜，仍難認被告謝淑玲之犯後態度確實良好，應不適量處低於證人許靖莙之刑度等一切情狀，酌予量處有期徒刑1年10月，且認為不適給予緩刑之宣告，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官及被告謝淑玲均就量刑部分主張本案量刑不當及被告謝淑玲請求給予緩刑之宣告云云，指摘原判決不當。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原審已依刑法第57條各款情事詳予審酌，在法定刑度內量處被告謝淑玲有期徒刑1年10 月，核無違反比例原則之情事，被告謝淑玲及公訴人主張量刑不當部分，核無理由，再衡諸本案迄至本院言詞辯論終結前，被告謝淑玲、被害人家屬仍未能達成和解，難認被告謝淑玲所宣告之刑度以暫不執行為適當，認其請求為緩刑之宣告，亦無理由，就被告謝淑玲部分，上訴並無理由，應予駁回。（二）原審就被告陳美君部分認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審就被告陳美君部分認定被害人鄭○○係案外人許靖莙獨立照顧，被告陳美君並非鄭○○共同照顧者，與卷證資料不符，且與常情未合，況倘依原審所為上開認定（亦即認定被告陳美君並非鄭○○之照顧者），就單純讓教室放空到鄭○○何以得以歸責於被告陳美君乙節，原審亦未能為合理之論述，前後理由亦有矛盾；㈡被告陳美君就鄭○○未能盡力看護，有負鄭○○父母所託，案發後並未能坦承認錯，難認其已知警惕而無再犯之虞，且其因始終否認犯罪而未能得到被害人家長之諒解，原審僅量處有期徒刑3月並遽予緩刑之宣告，亦有未當。被告陳美君仍執前詞否認犯罪，固無理由，然公訴人指摘原審就被告陳美君部分量處有期徒刑3月並諭知緩刑未能達矯正效果，則有理由，且原審判決有前開所列㈠之事實認定及論理矛盾之違誤，自應予以撤銷改判。（三）爰審酌被告陳美君係過失犯罪、犯罪時未受有刺激、已婚育有一子，原受僱從事托嬰照護業務，案發後已失業，家庭經濟狀況普通、未有前科紀錄，有本院前案紀錄表在卷可憑，為三專畢業，現年44歲，原從事嬰兒照護工作，有相當社會經驗，具有相當智識，與照護被害人鄭○○之照護關係維持1個多月，其注意義務之違反不若謝淑玲嚴重，倘非被告謝淑玲之前開過失，危害應不至於發生，其過失行為，造成被害人鄭○○死前垂死掙扎，再歷經慘痛之急救措施，並因之造成被害人鄭○○之父母中年得子再喪子之無盡傷痛與折磨，過失犯罪致生之損害重大，犯後未能與被害人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項，刑法第276條第2項，刑法第41條第1項，施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。中華民國 101 年 6 月 6 日刑事第三庭審判長法官陳博志法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃郁珊中華民國 101 年 6 月 7 日附錄論罪科刑法條：刑法第276條：因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2,000元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5年以下有期徒刑或拘役，得併科3,000元以下罰金。

臺灣高等法院101年度上訴字第815號

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