101年度上重更(四)字第12號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：102 年 07 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度上重更(四)字第12號上　訴　人即　被　告　林正泰選任辯護人　曾威龍律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第5 號，中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3841號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於林正泰部分撤銷。林正泰連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣拾柒萬捌仟捌佰元，應予追繳發還宜蘭縣頭城鎮民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。事實一、林正泰係宜蘭縣頭城鎮第16屆鎮民代表會主席，任期自民國87年8 月1 日起至91年7 月31日止，對外代表代表會，對內綜理代表會會務，辦理代表出國考察及相關費用之報支係屬其職務範圍，係依法令從事於公務之人員。陳美燕（業經原審判處罪刑確定）係頭城鎮代表會秘書兼辦主計、會計等業務（含出國考察費之報支、核銷），係依法令從事公務之人員。林承烈（業經原審判處罪刑確定）係設於宜蘭縣宜蘭市○○路0 段000 號天將旅行社有限公司（下稱天將旅行社）總經理，綜理天將旅行社（89年8 月間改組前為天鈴旅行社有限公司宜蘭分公司，以下簡稱天鈴旅行社宜蘭分公司）之業務，為商業負責人。二、88年11月間，頭城鎮民代表會委託天鈴旅行社宜蘭分公司代辦代表會代表於當年12月間出國考察事宜，並於出國前由代表會主席林正泰與林承烈洽談出國考察行程、出國人數、每人團費及全部費用等細節，議定該次行程於88年12月3 日至8 日取道澳門前往大陸上海、南京等地，出國人員有林正泰、副主席賴茂盛、代表蔡財丁、吳幸義、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕及蔡財丁之妻吳苡嫻（非代表，自費），每人團費新台幣（下同）25,500元，另林張秀娥、曹乾舜欲各自出國考察（林張秀娥事後未出國），故均只購買機票，分別為14,500元及20,800元，再加計部分人員之簽證費等，全部應由代表會支付如附表一所示之金額252,900 元。詎林正泰明知每位代表出國考察之實際費用，均不及代表會依法編列每名代表3 萬元之補助預算，且對於超過上揭實際費用之額度，林正泰亦無提供各代表作為出國考察支用之意，竟基於利用職務詐取財物、填製不實會計憑證之概括犯意，利用職務上之機會，要求林承烈開立金額不實之30萬元代收轉付收據之會計憑證，備供報支核銷出國考察費用使用（陳美燕嗣後並未直接以代收轉付收據列報核銷出國考察費用，而係以機票票根核報交通費，及比照「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」核算生活費）。林承烈應允之，亦共同基於開立金額不實之代收轉付收據（會計憑證）之概括犯意，由天鈴旅行社宜蘭分公司開立不實之30萬元代收轉付收據（會計憑證）。林正泰指示不知情之陳美燕於88年11月26日以林正泰等10名代表會代表每人支出3 萬元之名義，製作支出傳票1 紙，暨製作前述10位代表之員工出差旅費報告表（填載日支數額每日美金191 元申請生活費）、出差報告單，並蓋用各該代表原先交由陳美燕保管之印章後，製作請款書及收據提出請款，致使頭城鎮民代表會陷於錯誤而同意由公庫支付，陳美燕再開立金額30萬元，票號007167號，受款人為林正泰之宜蘭縣頭城鎮民代表會公庫專戶存款支票1 紙，於88年11月29日持往頭城鎮農會兌領現金，林正泰取得30萬元後，再分別於88年11月29日、12月1 日及12月9 日，交付天鈴旅行社宜蘭分公司245,100 元、23,300元及1 萬元，共計278,400 元（含吳苡嫻25,500元團費），計實際繳付代表出國費用252,900 元（278,400 元扣除吳苡嫻團費25,500元）。林正泰以上開方式詐得財物47,100元（300,000元-252,900元=47,100元）足生損害於國庫。三、90年3 月間，頭城鎮民代表會原欲與頭城鎮公所人員一同前往日本姐妹市久久野町考察，亦委託天將旅行社代辦，林正泰先指示不知情之陳美燕於90年3 月27日開立金額45萬元，票號009134號，受款人為林正泰之宜蘭縣頭城鎮民代表會公庫專戶存款支票1 紙，再於90年3 月29日以「林正泰預借薪資」之方式製作45萬元支出傳票，並於同日持該紙支票前往頭城鎮農會兌領後，將其中之43萬元匯入天將旅行社在宜蘭市信用合作社進士分社開立之第00000000000000號帳戶內，用以支付該次出國團費，其中2 萬元由陳美燕保管，惟事後頭城鎮民代表會因故無法成行，天將旅行社遂於90年4 月2 日開立35萬元支票1 紙，交由林正泰於同日兌領以返還之，剩餘8 萬元扣除已發生必要費用31,300元後，並簽發90年6 月26日到期、面額47,900元之支票予林正泰提兌以返還之。嗣於90年8 月間，頭城鎮民代表會復委託天將旅行社代辦出國考察事宜，林正泰與林承烈議定本次行程於90年8 月15日至21日前往大陸廣東、桂林等地，原訂出國人員計有主席林正泰、副主席賴茂盛、代表柳萬順、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕及林正泰私人秘書陳柏藺（非代表，自費），每人團費32,000元，另林張秀娥、曹乾舜欲各自出國考察（林張秀娥事後未出國），故均僅計其機票及簽證費用，分別為15,000元及26,000元，再加計部分人員之簽證費，全部應由代表會支付如附表二之金額266,200 元。而薛文進於出國前夕，因故無法隨行。詎林正泰明知每位代表出國考察之實際費用，均不及代表會依法編列每名代表5 萬元之補助預算，竟承接前揭利用職務詐取財物、填製不實會計憑證之概括犯意，利用職務上之機會：㈠要求林承烈開立金額不實之代收轉付收據（會計憑證）備供報支核銷出國考察費用使用（陳美燕嗣後並未直接以代收轉付收據列報核銷出國考察費用，而係以機票票根核報交通費，及比照「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」核算生活費）。林承烈應允之，亦承前揭開立金額不實之代收轉付收據（會計憑證）之概括犯意，由天鈴旅行社開立不實之45萬元代收轉付收據（會計憑證）。㈡先後於90年8 月6 日、8 月14日、10月8 日及10月26日，分別交付10萬元、149,000 元、2 萬元及29,200元，共計298,200 元（含陳柏藺32,000元團費），實際繳付天將旅行社代表出國費用266,200 元（298,200 元扣除陳柏藺團費32,000元）。再指示陳美燕於取得所有代表出國機票票根後，於90年9 月21日先以「林正泰繳回暫借款」名義製作45萬元之轉帳傳票1 紙，再以林正泰等9 人，每人支用5 萬元之名義，製作支出傳票9 紙，暨製作前述9 位代表之員工出差旅費報告表（檢附機票憑證並填載日支數額每日美金191 元申請生活費）、出差報告單，並蓋用各該代表原先交由不知情之陳美燕保管之印章，完成核銷程序。林正泰以上開方式詐得財物131,700 元（350,000+47,900-266,200=131,700元），足生損害於國庫。四、林正泰明知林張秀娥及薛文進於90年8 月15日至21日，均未出國考察，竟與陳美燕共同基於公文書登載不實之犯意，由陳美燕於製作「宜蘭縣頭城鎮民代表會出國報告書」時，仍將林張秀娥、薛文進兩人於90年8 月15日至21日前往大陸珠江經濟特區、澳門、桂林考察之不實事項，利用不知情之技工藍玲珏登載於公務員職務上所掌之公文書出國報告書上，再由林正泰核可後，以頭城鎮民代表會90年9 月24日頭鎮○○○000 號函陳報宜蘭縣政府，足生損害於林張秀娥、薛文進及宜蘭縣政府對於出國考察事務之監督及管理之正確性。五、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。經查，本件證人林承烈（共同被告）、陳美燕（共同被告）、李靜慧、黃銀雀、李麗華、陳文琛、蔡財丁、曹乾舜、薛文進、陳木蘭、陳柏藺、蔡文益、蕭莉娟、黃振燦、柳萬順、陳石生、林張秀娥、吳苡嫻等人於調查局之陳述，或與審判中陳述並無不符，或無較可信之特別狀況，與上開規定不合，均無證據能力。至「宜蘭縣頭城鎮鎮民代表會第16屆主席林正泰等涉嫌詐領因公出國考察補助費案調查報告」係被告以外之人於審判外之書面陳述，亦無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。貳、實體方面：一、認定事實之理由：訊據上訴人即被告林正泰矢口否認涉有前揭犯行，辯稱：伊並未詐領代表出國考察之費用，代表會出國考察，經費都是合法編制，代表會的同仁授權給伊統籌處理，除了給旅行社的團費以外，其他額外支出如在國外加菜、唱卡拉OK、自費行程車資、門票、小費等，這些私下多出來的開銷都是由伊自己花錢，這是每個人都知道的事，伊不可能藉此貪污云云。辯護人另為被告辯護稱：⑴本件88年及90年頭城鎮民代表會出國參訪，並未用天將旅行社之代收轉付收據或三聯單作核銷憑證。被告既未使用不實之30萬元、45萬元之代收轉付收據作為核銷出國考察補助費之憑證，自無所謂施用詐術之情，不得以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定相繩。⑵依卷內相關函釋，可知有關鄉鎮市民代表之出國考察，比照國外出差旅費報支要點規定辦理，除交通費、出差手續費、保險費、行政費等，檢附原始憑證即機票等或旅行業代收轉付收據報支。至生活費之報支，可依上揭要點及「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」規定報支，無須另行檢據。且在旅行社代辦項目以外，出國之個人其餘開銷費用亦得報支，僅係不超過出國考察規定之限額內辦理而已。地方民意代表委由旅行社辦理出國考察者，亦得報支生活費。又出國考察費之補助，並不侷限於旅行社之團費，除旅行社之團費外，尚包括零用費、與生活有關之相關費用，甚至與他國人士往來之禮品、交際費、雜費均得支領。被告並無利用職務詐取財物。⑶地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5 絛第1 項規定，地方民意代表因職務關係，得由各地方民意機關編列預算，支應健康檢查費…及出國考察費，是以補助出國考察費為鄉鎮代表各人得支應之費用，並非因被告為代表會主席之職務而支應，被告無從利用職務詐取款項。⑷被告因代表同仁之授權負責統籌處理出國考察費（含自費行程、加酒、加菜、宴請台商及當地政商人士、互換禮品、小費等費用），而眷屬、親友亦隨團出國，自行繳交團費給旅行社，團費數額公開並非祕密。被告得代表同仁同意在補助款3 萬元或5 萬元之額度內使用，無任何詐取情事及不法意圖，且被告之開銷遠超過代表同仁同意之補助費使用額度，更無不法之意圖。⑸出國考察報告書並非必要，90年之出國考察報告書列有林張秀娥及薛文進，係藍玲珏小姐誤繕打所致，並非故意云云。經查：㈠被告係宜蘭縣頭城鎮第16屆鎮民代表會主席，任期自87年8 月1 日起至91年7 月31日止，依地方制度法第44條、地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5 條規定，對外代表代表會，對內綜理代表會會務，辦理代表出國考察及相關費用之報支係屬其職務範圍，被告乃依法令從事公務之人員。㈡關於事實二所示頭城鎮民代表會代表88年12月該次出國考察費用之請領及支付之情： ⒈88年11月間，頭城鎮民代表會委託天鈴旅行社宜蘭分公司代辦代表會代表於當年12月間出國考察事宜，並於出國前由代表會主席林正泰與林承烈洽談出國考察行程、出國人數、每人團費及全部費用等細節，議定該次行程於88年12月3 日至8 日取道澳門前往大陸上海、南京等地，出國人員有被告、副主席賴茂盛、代表蔡財丁、吳幸義、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕及蔡財丁之妻吳苡嫻（非代表，自費），每人團費25,500元，另林張秀娥、曹乾舜欲各自出國考察（林張秀娥事後未出國），故均只購買機票，分別為14,500元及20,800元，再加計部分人員之簽證費等，全部應由代表會支付如附表一所示之金額252,900 元。被告要求林承烈開立30萬元代收轉付收據，林承烈應允之，由天鈴旅行社宜蘭分公司開立30萬元代收轉付收據，嗣被告指示陳美燕分別於88年11月29日、12月1 日及12月9 日，交付245,100 元、23,300元及1 萬元，共計278,400 元（含吳苡嫻25,500元團費）予天鈴旅行社宜蘭分公司，亦即，扣除吳苡嫻之部分，實際支付之團費為252,900 元之事實，有以下之事證： ⑴證人林承烈之證詞： ①證人林承烈以共同被告身分於偵查中供稱：「（提示扣押物編號002-2 ，88年12月3 日至同年月8 日團體結算表，問：本次頭城鎮代表會代表出國之全部總團費為多少錢？）278, 400元。（提示88年12月3 日團體結算表內所附編號3368、3370、3372單據，問：這3 張單據所記載之收入金額為多少？）第一張是245,100 元、第二張是23,300元、第三張是1 萬元。（前開3 張單據所記載之金額是你們旅行社實際向頭城鎮代表會收取之本次全部出國團費？）是。」等語（93年度偵字第3841號卷，以下簡稱偵卷，㈢第48至49頁）。 ②證人林承烈於偵查中結證稱：「（頭城鎮代表會自87年間起到91年間止，組團出國考察有關之團費部分，都是由何人與你談？）都是主席林正泰。（商談每次出國考察團費都是在出國前多久就談？）45天到2 個月不等。因為為了作業時間之故，需要在1 個月前就要談妥整個團費問題。（依扣案資料，88年全部團費是278,400 元，何以你會開出30萬元之代收轉付收據？）是林正泰要求的。（88年的頭城鎮代出國考察費用，你實際收了多少錢？）依實際收的單據為準。（實際之團費，除了林正泰知情外，陳美燕知情嗎？）我都是和林正泰談的，至於陳美燕是否知情，我並不清楚。（你們旅行社開出了30萬元及45萬元代收轉付收據是不實在的，是誰決定開的？）是我決定的，因為林正泰要求開30萬元及45萬元代收轉付收據，會計事先要徵詢我，經我同意，她才敢開出去。會計是黃銀雀。」等語（偵卷㈢第88至89頁）。 ③證人林承烈於原審審理時結證稱：「（88年12月3 日有個出國訪問的行程是否由你們天鈴旅行社承辦？）是的。（90年8 月有個出國訪問的行程是否由你們天將旅行社承辦？）是我們辦的。（以上2 次頭城代表會出國的旅遊接洽，是由何人與你接洽？）是由主席跟我接洽。（開立的上開2 次旅遊三聯單是否你們旅行社開立的？）是我們開的，這發票三聯單是我們跟客戶收了多少錢才開發的，不管客戶有無主動要求開立三聯單，我們都會開立。（頭城代表會主席有無要求你們開立上開2 次旅行之代收轉付收據？）是依據他們要求開的，是主席林正泰要求開的。（當時主席有無提到作業流程要開立代收轉付收據？）通常都有。（頭城鎮民代表會於88年及90年有無使用你們公司開立的2 紙代收轉付收據？）只要我們有收錢，我們都會開立代收轉付收據。至於他們有無拿去使用我不知道。（88年間要求開立的30萬元代收轉付收據是否也是林正泰要求的？）是林正泰要求的，至於陳美燕是否知情我並不知道。（45萬元及30萬元的代收轉付收據，你交給誰？）我是交給頭城鎮代表會，至於是主席林正泰或秘書陳美燕收的，我不記得了。」等語（原審卷㈠第173 至176 頁）。 ⑵證人李靜慧之證詞： ①證人李靜慧於偵查中結證稱：「（頭城鎮代表會出國考察團費之收取是由你負責？）是我負責。都是主席林正泰叫我過去收，我去大部分都找秘書陳美燕收款。（依扣案資料顯示，88年之實際團費是278,400 元，但是你們旅行社開出之代收轉付收據是30萬元，你到頭城鎮民代表會去，實收是多少錢？）收278,400 元。（收取前開團費約在出國前多久收的？）我們會於收證件時先收訂金，一般而言是每人3 千到4 千元不等之訂金，實際出團前1 個星期開說明會，在說明會當日會收第2 次款，回國後再收尾款，3 次款項加起來即是全部總團費。（提示扣案之編號002-2 天鈴旅行社88年11月29日、12月1 日、12月9 日、單據編號3368、3370、3372，問：這3 張綠色單據是不是就是你向代表會收團費所開立之單據？）對，單據是我開的。就如同我方才所言，總共有3 聯，白色那1 張給頭城代表會，第2 聯是綠色這1 張，給會計；另外還有1 聯紅色的，由我自存。」等語（偵卷㈢第90至91頁）。 ②證人李靜慧於原審審理時結證稱：「（88年頭城鎮代表會有無出國？）有。（88年頭城鎮代表會出國團費，妳如何收取？）在我們的程序都是先收訂金再收團費，回國後再收尾款。（88年妳向誰收取？）訂金及團費的部分都是向主席林正泰收取。（妳有無告訴陳美燕88年出國的團費多少？）我沒有與她談過這個問題。（88年你們實收團費為278,400 元，90年實收團費298,200 元？）是的。（你們在88年開出去的代收轉付收據為30萬元，90年開出的為45萬元？）是的。（88年12月3 日妳帶團的那次，本來報名的有幾個，後來實際參加的有幾人？）原來報名的為13名，後來實際成行的只有9 位，有去的9 個收取全部的團費，沒有去的除了訂金要沒收，他們必須另外支付證件費用，如果是他們出發當天在約定的時間沒有到，我們就完全不退費，如果是事前有跟我們講，我們就會退費，而且越接近出發時間所產生的費用愈高，就是退費愈少，我記得他們4 個人都是臨時家裡有事沒有去，他們4 個人是什麼時候跟我們旅行社說不能去，我就不記得了。（你們公司處理類似本件事情，以你們公司行程安排團費有無包括小費？）司機、領隊及導遊的小費有包括在團費內。」等語（原審卷㈡第18至23頁。又按證人另證稱：「行李及床頭小費都是客人自付」，核與扣案之團體結算表所載「房間行李小費2000元」不符，此部分應係證人記憶有誤，附此敘明）。 ⑶證人陳美燕之證詞： ①證人陳美燕以共同被告身分雖於偵查中供稱：「（依照前開結算表總團費為278,400 元，代表會分別於88年11月29日、同年12月1 日、同年12月9 日分別支付予天鈴旅行社245,100 元、23,300元、10,000元，有何意見？）我不是這樣付，我是按人數每人3 萬元交給旅行社。（提示扣案編號b06-3 支票票頭、編號7167，問：這張支票票頭記載發票日88年11月26日，受款人林正泰等10人、金額30萬元，用途國外旅費，這是你所寫？）是我寫，錢交給旅行社，錢也是我領出來的。我全部30萬元都交給旅行社。問：依據前開天鈴旅行社所製作之結算申報表，團費總金額僅為278,400 元，何以你會交付30萬元？）我確實把30萬元交給李靜慧。（偵卷㈢第44至45頁）。 ②證人陳美燕於原審審理時結證稱：「（提示警聲搜625 號卷第36頁，問：妳陳述出國考察業務的流程是否實在？）這個流程正確。（妳是否知道88年這次支付給旅行社多少錢？）我不曉得實際團費為多少，尾款是跟我收的，88年尾款為1萬元，尾款不一定要扣多少，尾款是去農會領了後，我留1 萬元在身上，剩下的我交給主席林正泰帶去旅行社。」等語（見原審卷㈡第27至28頁）綦詳。 ③徵以證人陳美燕雖一度於偵查中證稱係將30萬元交付予旅行社云云，然被告交付旅行社的費用為278,400 元，亦即扣除吳苡嫻自費團費後實付252,900 元，業經調查如前，是證人陳美燕此揭證詞實有隱瞞，證人陳美燕於審理中已證稱「不曉得團費多少，是交給被告給付旅行社的」，亦徵證人林承烈、李靜慧所證屬實。 ⑷此部分事實復有扣案之天鈴旅行社宜蘭分公司88年12月3 日至8 日團體結算表、團體收費明細表（以下標示為卷附影本出處，以下同，他卷第65至66頁）、天鈴旅行社宜蘭分公司88年11月29日、88年12月1 日、88年12月9 日向頭城鎮民代表會收取245,100 元、23,300元、1 萬元之收據各1 紙（偵卷㈡第30、31、32頁）、88年11月29日、88年11月30日、12月3 日之請款單（他卷第67頁、第68頁）、88年12月3 日領隊出國支出明細（偵卷㈡第234 頁）及88年11月30萬元之旅行業代收轉付收據（偵卷㈢第104 頁）在卷可稽，核與上揭證人證詞互核相符，是而此部分事實應堪認定。 ⑸被告雖辯稱：伊並未要求林承烈開立30萬元之「旅行業代收轉付收據」，伊不知道林承烈為什麼要這樣開云云，惟查，上揭30萬元之「旅行業代收轉付收據」乃被告要求林承烈開立乙節，迭據證人林承烈證稱如前，核與證人李靜慧、黃銀雀所證相符，而「旅行業代收轉付收據」性質上乃會計憑證，旅行社開立後須如數納稅，是以，開立超過實際收入的代收轉付收據，對旅行業者並無益處，若非被告以客戶的身分要求，旅行業者林承烈為保有客人之業績始予配合，否則焉有自行開立不實之理，況且，「30萬元」之數額核與本案被告請款之數額相符，若非被告指示該具體數額，林承烈何以知悉開立「30萬元」之數額，足認證人林承烈證詞核與事實相等，被告所辯不足採之，此部分事實，亦堪認定（另關於事實三被告指示林承烈開立45萬元之「旅行業代收轉付收據」部分，本院之心證同此意旨，於後不再贅述，併予敘明）。 ⒉被告指示陳美燕於88年11月26日以被告等10名代表會代表每人支出3 萬元之名義，製作支出傳票1 紙，暨製作前述10位代表之員工出差旅費報告表、出差報告單，並蓋用各該代表原先交由陳美燕保管之印章，由陳美燕製作請款書及收據後提出請款，致使頭城鎮民代表會未察陷於錯誤而同意核撥，陳美燕再開立金額30萬元，票號007167號，受款人為林正泰之宜蘭縣頭城鎮民代表會公庫專戶存款支票1 紙，於88年11月29日持往頭城鎮農會兌領現金後交付被告之情，業據證人陳美燕於偵查及原審證稱在卷（偵卷㈢第44至45頁、原審卷㈡第27至29頁），並有扣案之被告林正泰及代表陳石生、黃振燦、薛文進、蔡財丁、吳幸義、林張秀娥、曹乾舜、賴茂盛、秘書陳美燕之頭城鎮民代表會員工出差旅費報告表各1 件、職員出差報告單各1 件暨其後檢附之各該員之機票《曹乾舜部分為中華航空之旅客搭機證明書》（影本見本院卷第25至41頁) 、頭城鎮民代表會93年11月12日頭鎮代字第0000000000號函暨檢附之88年度出國經費請款書及收據（偵卷㈠第68、70、71頁）、頭城鎮公庫88年11月26日（受款人為林正泰等，金額30萬元，用途為國外旅費）之支票存根（偵卷㈡第96頁）扣案可證，堪認為真實。㈢關於事實三所示頭城鎮民代表會代表90年8 月該次出國考察費用之請領及支付之情： ⒈90年3 月間，頭城鎮民代表會原欲與頭城鎮公所人員一同前往日本姐妹市久久野町考察，亦委託天將旅行社代辦，被告先指示陳美燕於90年3 月27日開立金額45萬元，票號009134號，受款人為被告之宜蘭縣頭城鎮民代表會公庫專戶存款支票1 紙，再由陳美燕於90年3 月29日以「林正泰預借薪資」之方式製作45萬元支出傳票，並於同日持該紙支票前往頭城鎮農會兌領後，將其中之43萬元匯入天將旅行社在宜蘭市信用合作社進士分社開立之第00000000000000號帳戶內，用以支付該次出國團費，其中2 萬元由陳美燕保管，惟事後頭城鎮民代表會因故無法成行，天將旅行社遂於90年4 月2 日開立35萬元支票1 紙，交由被告林正泰於同日兌領，剩餘8 萬元扣除已發生必要費用31,300元後，並簽發90年6 月26日到期、面額47,900元之支票予被告提兌之事實，訊據被告亦不爭執，並據證人陳美燕、證人即天將旅行社林承烈及李靜慧證稱在卷，復有90年3 月27日支出傳票支付90年度3 月份暫借款（宜蘭縣頭城鎮公庫專戶存款支票金額45萬元，受款人林正泰，見偵卷㈠第67頁）、90年3 月29日支出傳票及借據（偵卷㈡第81頁、第82頁）、90年3 月29日匯43萬元至天將旅行社在宜蘭市信用合作社進士分社開立之第00000000000000號帳戶之匯款申請書（偵卷㈡第12、13頁）、天將旅行社90年3 月28日開立予頭城鎮民代表會之收到43萬元之收據（偵卷㈡第14頁）、天將旅行社之宜蘭市信用合作社存摺支票存款對帳單（於90年4 月2 日開立35萬元支票，見偵卷㈡第15頁）、天將旅行社90年6 月26日請款單（90年4 月10日退還48,700元，見偵卷㈡第16頁）、天將旅行社90年4 月2 日請款單（90年4 月10日日本拜會7 日退費35萬元，具領人為「林正泰」，見偵卷㈡第17頁）、宜蘭信用合作社99年4 月19日函附天將旅行社帳號00000-0-0、票號100647 號、到期日90年6 月26日、面額47,900元之支票正、反面影本（本院更㈡卷第59至60頁）等在卷可稽，堪認為真實。又卷附90年6 月26日天將旅行社之請款單，固記載「4/10日本7 日退還80,000、80,000-31,300=487,00」、「帳號1719-20 、票號100647、日期6/26、金額48,700」等語（偵卷㈡第16頁）。惟天將旅行社帳號00000-0-0、票號100647 號、到期日90年6 月26日之支票其面額為47,900元，有上開支票正、反面影本可考。被告復供明上開票款係入其頭城分社00000-0-0 帳戶，但金額只有47,900元等語（本院更㈡卷第68頁背面）。足見上開請款單之記載與實際情形不符，被告僅提兌票款47,900元，而非48,700元乙節，亦堪認定。 ⒉90年8 月間，頭城代表會復委託天將旅行社代辦出國考察事宜，被告與林承烈議定本次行程於90年8 月15日至21日前往大陸廣東、桂林等地，原訂出國人員計有主席即被告、副主席賴茂盛、代表柳萬順、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕及被告私人秘書陳柏藺（非代表，自費），每人團費32,000元，另林張秀娥、曹乾舜欲各自出國考察（林張秀娥事後未出國），故均僅計其機票及簽證費用，分別為15,000元及26,000元，再加計部分人員之簽證費，全部應由代表會支付如附表二之金額266,200 元。被告並要求林承烈開立45萬元之代收轉付收據，林承烈應允之，由天將旅行社開立45萬元代收轉付收據。被告並指示陳美燕先後於90年8 月6 日、8 月14日、10月8 日及10月26日，分別交付10萬元、149,000 元、2 萬元及29,200元，共計298,200 元（含陳柏藺32, 000 元團費）予天將旅行社，實際繳付代表出國費用266,200元（298,200元扣除陳柏藺團費32,000元）之事實，有以下之證據： ⑴證人即天將旅行社總經理林承烈之證詞： ①證人林承烈於偵查中（以共同被告身分）供稱：「（提示扣押物編號004-1 ，90年8 月旅行業代收轉付收據）是我交代公司會計小姐黃銀雀寫的。扣押編號002-5 ，90年8 月15日至90年8 月22日團體結算表是旅行社所製作，本次總團費是294,200 元。（既是294,200 元，何以代收轉付收據開立45萬元？）我記得是應頭城鎮代表會林正泰主席之要求開的，開45萬元。頭城鎮代表會代表本次出國考察，實際支付給天將旅行社團費之收據分別是，第1 張收據是10萬元、第2 張是2 萬元、第3 張是149,000 元、第4 張是29,200元這一次全部團費。」等語（偵卷㈢第48頁）。 ②證人林承烈於查中結證稱：「（90年頭城鎮代表會出國考察實際團費，依扣案資料是298, 200元，為何你們旅行社開出45萬元代收轉付收據？）依林正泰之要求開的。團費我都是和林正泰接洽的。（代表會之團費都是誰交給你們旅行社？）原則上是我與林正泰談完之後，後續之收費問題是由李靜慧負責，但如李靜慧忙時，我亦會去幫忙收，收回來之錢都是交會計黃銀雀作帳。（你們旅行社開出了30萬元及45萬元代收轉付收據是不實在的，是誰決定開的？）是我決定的，因為林正泰要求開30萬元及45萬元代收轉付收據，會計事先要徵詢我，經我同意，她才敢開出去。會計是黃銀雀。」等語（偵卷㈢第89頁）。 ③證人林承烈於原審審理時結證稱：「（改期扣除之標準何在？）如果改期因為我們之前要付給航空公司的訂金，我們就會扣除所付的訂金，其他如果要辦簽證或證件，已經支付的費用，我們也會扣錢。只要我們有收錢，我們都會開立代收轉付收據。至於他們有無拿去使用我不知道。這次團費共收了294,200 元。（是誰向誰收的？）如果是我簽名的表示是我收的，本件究竟是我或是李靜慧去收的我忘記了，是收現金或支票，分幾次去收我均忘記了。如果收據有4 張表示有分4 次去收。林正泰知道頭城鎮代表會實際上應該支付的金額，因為我們都有跟客戶詳細說明。是林正泰主席要求開立45萬元的代收轉付收據。因為林正泰要求我們開立45萬元，所以我們就開立。」等語（原審卷㈠第174 至175 頁）。 ⑵證人李靜慧之證詞： ①證人李靜慧於偵查中結證稱：「（90年之實際團費是298,200 元，你們旅行社開出之代收轉付收據是45萬元，你是實際收到多少錢？）是298,200 元。實收團費金額之單據，有1 聯給代表會，主席如果不在，會交給秘書陳美燕。代收轉付收據是林正泰要求開的。」等語（偵卷㈢第90頁）；復證稱：「實際收到團費294,200 元，本次團費8 月14日收了149, 000元，10月8 日收費2 萬元，10月26日收取尾款29,200元，後來曹乾舜又嫌我們機票太貴，我退回他4 千元，我是請林正泰轉交，但是他有無轉交，我不太清楚，所以這次天將旅行社實收294,200 元。」等語（他卷第40至41頁）。 ②證人李靜慧於原審審理時具結證稱：「88年至90年間在天將旅行社工作，工作內容為業務兼導遊。接洽出國行程及費用都是林承烈與林正泰接洽，我只是處理後續收件的事情及帶團的事情。90年出國的團費，先收訂金團費，回國後再收尾款。團費的金錢接洽都是跟林主席收的。三聯單我們一定會開，至於頭城鎮民代表會誰取走我就不知道，如果主席在的話我就交給主席，主席不在我們就會帶回來給我們的會計做帳。林正泰主席要求開代收轉付收據的，因為是主席要求開的，所以都是拿給主席本人，並沒有交給陳美燕。90年實收團費298,200 元，90年開出的代收轉付收據為45萬元。294,200 元的款項是我向林正泰主席收的。」（原審卷㈡第19至24頁）等語。 ⑶證人陳美燕之證詞： ①證人陳美燕於偵查中（以共同被告身分）供稱：「（提示扣押物編號004-1 旅行業代收轉付收據，買受人頭城鎮代表會團費45萬元，問：旅行社是否有開這張轉付收據給代表會？）有。（代表會出國考察請領公款45萬元，卻只支付旅行社298,200 元，其他差額到哪去了？）我不知道。」等語（偵卷㈢第45頁）；另供稱：「（薛文進、林張秀娥未參與出國考察，他們2 人申領下來之出國考察費用交給何人？）是交給旅行社。他們未拿到錢，錢亦不會經過他們，都是由我直接交給旅行社。（旅行社之洽談及團費之計算是何人處理？）是林正泰。（90年出國考察每人多少錢？）5 萬。（查扣到之旅行社單據，每人團費僅32,000元，作何解釋？）我真的不知道。我們是交5 萬元給旅行社。」等語（偵卷㈢第83至84頁）。 ②證人陳美燕於原審審理時結證稱：「（妳是否知道90年這次支付給旅行社多少錢？）我不知道給旅行社多少錢，我留尾款2 萬元，開45萬的票給林正泰之後，是我去兌領的，我留2 萬元，再匯43萬元給旅行社，後來天將開35萬元的支票的事情我就不知道，扣款31,300元我也不知道。（這次曹乾舜、林張秀娥有無出去？）曹乾舜我記得他有在大陸會合，林張秀娥都沒有去，林張秀娥都是當天才說不要去的。（既然可以報日費，為何曹乾舜有去，而他只有報26,000元的機票費及簽證費？）我們核銷都是以5 萬元核銷，為何他的部分只收26,000元我不知道，林張秀娥的部分15,000元為何只是算機票而已，我也不清楚，我都是當天才知道林張秀娥沒有參加。」等語（見原審卷㈡第28頁）。 ⑷證人黃銀雀之證詞：證人黃銀雀於偵查中結證稱：「（提示編號0000000 旅行業代收轉付收據，問：是誰開的？）是我開的。（依照扣案資料，90年頭城鎮代表會出國考察實際團費是298,200 元，何以你們旅行社開了45萬元？）是業務李靜慧依客戶要求回來告訴我，我再向林承烈報告，經林承烈同意後，我就依照45萬元之金額開出代收轉付收據。這是外帳，是要報稅的。稅金差額好像是我們公司支付。代收轉付收據是統一發票性質。在開立代收轉付收據時，還有尾款未收，所以我不清楚實際團費是多少錢。」等語（偵卷㈢第91至92頁）。 ⑸並有扣案之90年8 月45萬元之旅行業代收轉付收據（偵卷㈡第36、37頁）、天將旅行社90年8 月15日至22日團體結算表、團體收費明細表（偵卷㈡第86頁至第87頁）、天將旅行社90年8 月6 日向頭城鎮民代表會收取本次行程之訂金10萬元收據、90年8 月14日收取149,000 元收據、90年10月8 日收取尾款2 萬元之收據、90年10月26日收取尾款29,200元之收據（偵卷㈡第22頁至第25頁）、天將旅行社90年10月請款單（退還曹乾舜之4 千元，見偵卷㈡第26 頁）可稽，核與上揭證人所證互核相符。 ⒊被告於取得所有代表出國機票票根後，指示陳美燕於90年9 月21日先以「林正泰繳回暫借款」名義製作45萬元之轉帳傳票1 紙，再以被告及其餘代表共9 人，每人支用5 萬元之名義，製作支出傳票9 紙暨證人陳美燕前於90年8 月14日製作上揭9 位代表之員工出差旅費報告表、出差報告單，並蓋用各該代表原先交由不知情之陳美燕保管之印章於其上，完成核銷程序之情，業據證人陳美燕證稱在卷，復有90年9 月21日轉帳傳票（偵卷㈡第80頁）、宜蘭縣頭城鎮鎮民代表會93年11月12日頭鎮代字第0000000000號函及檢送90年出國經費請款書及收據（偵卷㈠第68至73頁），並有扣案之秘書陳美燕、代表曹乾舜、賴茂盛、林正泰、陳石生、柳萬順、林張秀娥、薛文進、黃振燦之頭城鎮民代表會員工出差旅費報告表各1 件、職員出差報告單各1 件暨其後檢附之各該員之機票資料（影本見本院卷第43至64頁）扣案可證。 ⒋又上揭代表之本次出國考察事宜，復據證人即代表薛文進、陳石生、林張秀娥於偵查中及原審審理時、證人即代表黃振燦、柳萬順於原審審理時證述明確，並有內政部警政署入出境管理局93年1 月2 日境信栩字第00000000000 號函及檢附賴茂盛、柳萬順、薛文進、黃振燦、陳石生、曹乾舜、林張秀娥、陳美燕及被告之90年間入出境資料（偵卷㈠第33至43頁）在卷足稽。㈣被告及其辯護人辯稱：鄉鎮市民代表之出國考察，比照國外出差旅費報支要點規定辦理，交通費檢附憑證報支外，生活費之報支，可依上揭要點及「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」規定報支，無須另行檢據，且地方民意代表委由旅行社辦理出國考察者，亦得報支生活費，出國考察補助，不限旅行社之團費，零用費與生活有關的相關費用、與他國人士往來的、交際費均得支領；而被告另辯稱：本案代表會的同仁授權被告統籌處理費用，除了給旅行社的團費以外，其他額外支出如在互贈禮物、國外加菜、唱卡拉OK、腳底按摩、自費行程車資、門票、小費等開銷，都是被告自己花錢，被告並未藉此貪污乙節。經本院調查結果說明如下： ⒈關於本案出國考察經費報支之相關依據： ⑴查各級地方民意代表費用支給標準法律未完成前，有關鄉鎮市民代表個人出國考察費用仍應依前臺灣省政府77年8 月6 日府民2 字第155286號函規定考察訪問費用每位代表每任期以3 萬元以內編列於各該代表會年度預算內辦理，經前臺灣省政府88年1 月29日88府民2 字第003220號函示在案。復查行政院前為省市議員赴大陸期間之日支生活費核給標準函示一律比照「國外出差旅費規則」附表所訂漢城地區之標準支給（參照行政院86年1 月27日台86聞字第04140 號函），此有內政部96年11月5 日內授中民字第0000000000號函在卷可按（本院上重訴卷第139 至140 頁）；另鄉、鎮、市民代表出國考察，依照事實三出國考察時適用之89年1 月26日制定之「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」（以下簡稱支給條例）第5 條規定及同條例附表，出國考察費按人按年定額編列5 萬元並應檢據核銷（條例附於上重訴卷第133 頁）。是本案頭城鎮民代表會如事實二、事實三所示之出國考察，於每位代表編列3 萬元、5 萬元之預算，核有所據，尚未違法。 ⑵按於本案事實欄二部分所示之88年12月之出國考察，依其時適用（即90年1 月17日行政院（90）台忠授字第00469 號令發布廢止前）之國外出差旅費規則第24點規定：各級地方政府機關之出差人員，準用本規則之規定，而關於交通費之報支，依第5 點規定：出差人員乘坐飛機者，應檢附機票票根及憑國際線航空機票購票證明單或旅行業代收轉付收據列報、第7 點第1 項之規定：生活費依附表所定地區及金額按日列報；另於本案事實欄三部分所示之90年8 月之出國考察，依其時適用之國外出差旅費報支要點第20點（關於地方政府機關人員之準用）、第6 點（關於交通工具之報支）及第7 點第1 項（生活費依日支表報支）亦均有相同之規定，並於第7 點第2 項明定：生活費日支數額之劃分，概以百分之60為住宿費、百分之30為膳食費、百分之20為零用費。而行政院主計處函覆本院前審意旨：「鄉（鎮、民）代表出國考察費核銷，依內政部95年10月3 日內授中民字第0000000000號函釋，係比照『國外出差旅費報支要點』核實報支方式辦理」，此有行政院主計處96年10月16日處忠七字第0000000000號函（本院上訴卷第132 頁）。另內政部函覆意旨：「二、……復查行政院前為省市議員赴大陸期間之日支生活費核給標準函示一律比照「國外出差旅費規則」附表所訂漢城地區之標準支給（參照行政院86年1 月27日台86聞字第04140 號函）。從而，有關鄉鎮市民代表之出國考察，依前揭意旨宜比照『國外出差旅費規則』（已修正為國外出差旅費報支要點）規定辦理。三、依『國外出差旅費報支要點』規定，地方民意代表出國考察，交通費、出差手續費、保險費、行政費等，應檢附原始憑證或旅行業代收轉付收據報支。至生活費之報支，可依上揭要點及『中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表』規定報支，無須另行檢據（本部95年11月13日內授中民字第0000000000號函）」，有內政部96年11月5 日內授中民字第0000000000號函在卷可按（本院上訴卷第139至140頁），而卷附宜蘭縣政府96年9 月3 日府民行字第0000000000號函、行政院主計處96年10月16日處忠七字第0000000000號函，亦同此意旨（本院上訴卷第123 至124 頁、第132 頁），與本院對於上揭相關法源規定之說明，為相同之認定。可知，本案代表上揭2 次之出國考察，其機票、護照、簽證部分應以原始票證或旅行業代收轉付收據報支，而生活費之報支，得依所規定之「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」（以下簡稱「日支數額表」）所定日支報支而無須另行檢據。另據宜蘭縣頭城鎮民代表會函：「經查本會88年12月3 日至同年月8 日及90年8 月15日至同年月21日共2 次出國考察，並未使用旅行社之代收轉付收據或三聯單辦理核銷」，此有宜蘭縣代表會98年2 月6 日頭鎮代字第0000000000號函在卷可按（本院更㈠卷第36頁），另參諸扣案頭城鎮民代表會員工出差旅費報告表等件，亦可知本案2 次出國考察機票交通費部分係以機票憑證申報，生活費部分係分別（88年12月該次）以每日美金191 元、（90年8 月該次）美金204 元之「日支數額」請領，而未再提出原始憑證檢核，此部分固得以確認。 ⒉惟本案厥應審酌者，乃被告為各代表統籌請領差旅費用，扣除支付旅行社代辦費用外，由被告取走該差額所為，則該差額是否如請款事由供各代表差旅費之生活費所用？若不是，則縱本件係依「日支數額」報請生活費，是否即得解除被告詐取財物之責？亦即，被告於本案之報支請領是否有違客觀事實而仍有詐欺取財之事實？經查： ⑴本案事實二、事實三所示，代表林張秀娥、曹乾舜出國差旅費用之請領部分，乃由被告指示證人陳美燕辦理，自頭城鎮民代表會取得各代表3 萬元、5 萬元之費用後，除給付機票費予天鈴旅行社宜蘭分公司、天將旅行社後，餘款並未交付予代表林張秀娥、曹乾舜，業據本院調查明確並說明如前，而證人即代表林張秀娥亦於偵查、原審證稱：「我出國只買機票，其餘差額，代表會沒有給我」（偵卷㈢第83頁）、「我沒有出國沒有領補助費」等語（原審卷㈠第194 頁），是此揭事實核先確認。而代表林張秀娥、曹乾舜於出團前即已確定並不隨同出團，僅委託旅行社代購機票，是以被告委託旅行社代辦費用，及事後交付旅行社之費用，均未包括代表林張秀娥、曹乾舜（機票費以外）之住宿、食膳、車資等費用，亦據證人即同案被告天將旅行社之總經理林承烈證稱詳實，並有相關之天鈴旅行社宜蘭分公司、天將旅行社團體結算表、團體收費明細表等件在卷可稽，此部分事實已堪確認，又組團必須有3 人以上，是代表林張秀娥、曹乾舜自未有「隨團考察」之事實，而被告對於代表林張秀娥、曹乾舜未隨團考察之事實，於請領費用前即已知悉，被告既知悉依法不得為代表林張秀娥、曹乾舜報請日支費用，被告仍指示證人陳美燕報領之，並且於事後取走代表林張秀娥、曹乾舜日支費部分（亦即請領之3 萬元、5 萬元扣除機票費及簽證費部分。事實二代表林張秀娥之機票費14,500元、曹乾舜機票費20,800元，事實三代表林張秀娥之機票及簽證費15,000元、曹乾舜機票費26,000元，被告請領後已支付旅行社）的差旅費，被告就此部分所為自有詐取財物之事實。 ⑵另本案事實二、事實三所示部分，出國考察之代表固然得依實際憑證即代辦旅行社之「代收轉付收據」報領，或者，交通費、簽證費依實際憑證，而生活費依日支數額之方式領取，然被告代為其他代表以日支數額之方式請領生活費，其主觀上自應有「以日支數額代理請領生活費後、供各代表作為差旅費支用」之意圖，若被告主觀上代理各代表請領費用後係供己留用，客觀上亦未有支出出差旅費之事實，則被告向頭城鎮公所請領超過給付予旅行社部分，自無解除其利用職務機會詐領財物之事實，合先敘明。經查： ①本案事實二、事實三所示，被告於88年11、12月給付天鈴旅行社宜蘭分公司如附表一所示之出國考察費用、於90年8 月給付天將旅行社如附表二所示之出國考察費用，與被告向頭城鎮公所統籌請領之出差旅費，其間分別有47,100元、131,700 元之差額，而該差額乃由被告領取，被告並未給付予附表一、二所示之代表，合先確認。是應再查明者，乃被告是否將差額供作各代表本案出差旅費之生活費支用？ ②按國外出差旅費報支要點第4 點第1 項第2 款規定，所謂生活費係指住宿費、膳食費及零用金，所謂零用金，依同要點第7 點第2 項規定，係指包括市區火車票費、市區公共汽車車票費、市區捷運車票費、洗衣費、小費及其他生活有關之各項費用，而依行政院主計處94年5 月4 日處忠六字第0000000000函釋：「出差人員於出差期間所需之個人日常開銷若屬上述要點規定之零用費支用範圍，在不與旅行社代辦項目重複列支情況下，可依上開要點規定報支零用費」（本院上重訴卷第128 頁），可知，出國個人開銷得列以零用金列報者，必須與旅行社代辦項目未重複支領，且必須合於上揭要點第7 點第2 項所定之範圍，亦即指與日常生活息息相關而為必要之花費始足當之，逾越此範圍之花費，例如娛樂費用，當非得報支，此亦為當然之解釋。經查，本案頭城鎮民代表出國考察，乃交由天鈴旅行社宜蘭分公司、天將旅行社代辦，而出國考察之費用，已包括住宿、食膳、交通（遊覽車）、司機、領隊及導遊的小費之情，亦據證人即旅行社承辦人李靜慧於原審證稱在卷，並有旅行社之團體結算表、團體收費明細表在卷可稽，且互核相符，可知上揭生活費項目中之住宿、食膳皆已包括，甚且零用金部分的市區交通（遊覽車）亦皆涵蓋，再參諸旅行社之團體收費表明細所列，該代辦費用甚且另外包含來回餐點、房間行李小費、招待，另旅行社領隊另於出團結束後製有「領隊出團支出明細」，據以提出向旅行社之會計黃銀雀、總經理林承烈請領，其中包含「12月5 日大閘蟹加工、酒、12月4 日礦泉水10瓶、12月7 日酒2 瓶、12月8 日瑞濱麵食消夜」，此有領隊出團支出明細（偵卷㈡第234 頁）在卷可稽，可知不僅司機、領隊及導遊的小費已包含，房間及行李小費亦包括，而且領隊另支出有餐飲的酒、消夜、礦泉水，是以不僅上揭生活費中的零用金項目的小費亦已涵括，而被告所辯支出「酒飲」、「消夜」亦為領隊所支出者。據此，得依國外出差旅費報支要點以日支報領的生活費項目，蓋皆已由旅行社代辦而於團費中支出。 ③被告雖辯稱請領款項與支付旅行社之差額，業已於出國時支出各項花費云云，本案出國考察住宿及食膳費用既已由旅行社之代辦費包含，而依國外出差旅費報支要點第7 點第2 項規定，生活費之劃分，零用金僅占生活費之百分10，而被告領用之差額47,100元、131,700 元已遠遠超過請領之日支費用百分之10，於90年8 月該次之被告取走之差額131,700 元甚至達支付旅行社代辦團費266,200 元的2 分之1 ，是被告自不可能以上揭差額為其他代表支出「零用金」所核之費用（按住宿、膳食已由支付旅行社代辦費支付）。再詳析被告所辯各項支用，其中所謂「致贈聯誼物品」、「與參訪互相請客」部分，按依88年12月適用之國外出差旅費規則第3 條規定，禮品係屬公費，而非生活費，且應檢附原始單據或憑旅行業代收轉付收據報支，交際費則不屬外國出差旅費；另依90年8 月適用之國外出差旅費報支要點第4 點第1 項第3 款規定，禮品及交際費係屬辦公費，亦非生活費，另依上揭要點第15點規定：「出差率團人員職務在司長級以上者，得按下列數額支給禮品及交際費，並得在其三分之一範圍內，以領據報支，餘應檢附原始單據報支」，是被告所辯上項費用，或不得報支，或必須檢附原始單據等會計憑證報支，均非得以「生活費」之方式報支，而被告既未提出任何單據，是被告所辯「禮品」、「請吃飯」縱有支出，依法業已均不得請領（何況均不能證明有此部分支出），是被告之辯護人為被告辯稱：與他國人士往來的禮品、交際費均得報支云云，核屬斷章取義之論，況且，本案迄今被告從未提出任何88年12月及90年8 月之出國考察具體日程表，有何參訪單位？何參訪之他國人士？純係被告空言，是被告所謂支出「致贈聯誼物品」、「互相請客的費用」云云，亦難遽信，而證人即各代表對此節或未證稱，或如代表柳萬順於原審所證「有相互請來請去，印象大概請了好幾桌」（原審卷㈠第180 頁），然具體事實亦屬語焉不詳，況證人柳萬順對此待證事實，亦有利害關係，其證詞實難遽採，再者，證人即領隊李靜慧證稱：「他們有邀約，我沒有全程參與」（原審卷㈡第18頁）；證人即領隊林棟樑證稱：「我不太清楚有無宴請台商或大陸人士」（原審卷㈠第185 頁），均不能證明被告有何符合相關規定而得以請領之支出。況致贈禮品，常理均於出訪前即已在台灣備妥，豈有迨至大陸以後在當地才去採購聯誼紀念品之理，被告所辯此揭支出，均無足採；被告另謂支出「餐食加酒加菜」、「自費參觀門票」，蓋上揭領隊之支出中已有酒及消夜之費用，而本案證人蔡財丁、黃振燦、陳石生雖於原審證稱「有加酒、加菜」云云，然此揭證詞均於辯護人主動詰問時，被動陳述「有」，惟就加酒加菜之具體事實，未有任何進一步陳述，況證人均與本案有利害關係，證詞難為遽採為被告有利之認定，況且，本件乃頭城鎮民代表會團體之行程，對於加酒、加菜或門票支出，既然食膳已由旅行社代辦，按諸旅行業常規，加酒加菜亦均得由旅行社代辦，之後再於尾款中確認增減款項，焉有由被告以主席之尊親自攜帶上揭差額款項，再一一當場自行支付之理？被告此部分所辯，實無足採之；被告另謂「唱卡拉OK」、「腳底按摩」私下多出來的開銷都是伊自己花錢云云，惟查，「唱卡拉OK」、「腳底按摩」既難認與「出國考察」性質及目的何干，復非日常生活息息相關者，依上揭相關國外出差旅費報支要點之規定，自難認此揭私自遊樂花費相當於何項差旅費用而得以向公庫請領公款，再者，被告既謂「係伊自己花錢」，則其主觀上自難謂係統籌為各代表支付差旅費，毋寧係被告支出應自行負擔的費用。承上調查結果，均無從認定被告取走之差額有支付各代表出差考察之費用。 ④復徵以果若被告未有利用職務機會詐欺之意圖，其何需要求旅行社之林承烈膨脹金額開立不實之「旅行業代收轉付收據」，蓋旅行社開立之「旅行業代收轉付收據」，乃須依所列金額繳稅，對旅行社並未有何利益，林承烈當係受被告之託始為之，縱被告事後未提出「旅行業代收轉付收據」報支，惟其額外要求旅行社開立實際未收到之金額之不實代收轉付收據，應係為掩飾詐取不法財物所為，其有為自己不法所有之意圖，即屬灼然。 ⑤至證人即同行之蔡財丁、柳萬順、林棟樑、薛文進、黃振燦、陳石生另於原審審理中附和被告之辯詞。然被告不能證明取走之差額用於各代表之差旅費，縱被告有人支用於娛樂交誼等項，此亦屬被告應自行負擔之費用，是本件亦並不因各代表同意被告個人支用款項，即謂其無詐取財物。 ⑶綜上，被告縱於請款程序得以機票憑證請領機票之交通費及另依「日支數額」逕申報生活費，而無須檢附個別單據以核銷，然此僅係會計核銷作業之簡化，惟被告統籌代各代表請領之費用，自仍應供各代表為出國差旅費法定「生活費」項目之支付，要非利用申請之簡化，即得合法化請領款項個人留用行為，簡之，會計核銷之簡化要非合法化「公款私用」，承上調查結果，被告統籌請領的差旅費支付旅行社代辦費的差額，係由被告個人取走，並未交付各代表，其中代表林張秀娥、曹乾舜僅購買機票，亦未隨團出國，被告仍以其等名義以日支數額請領生活費，並且由被告取走，此部分自屬以不實事項請款，而屬詐欺，殊無疑義，至被告取走的其餘差額，本案事實二、事實三所示出國考察事實，「生活費」中的相關住宿、食膳、零用金涵蓋的各項費用（如市區交通費、小費等）業經旅行社代辦並已由被告統籌支付，暫不論被告取走的金額已遠高於零用金之比例（佔生活費的百分之10 ），難認係用於要點所定「零用金」的項目，而本案復不能認定被告取走的費用係支用各代表出國考察差旅費之生活費費用，被告以「日支數額」報請各代表之生活費，自屬利用職務上機會，分別詐取所取得補助預算與得報支費用之差額471,00元（300,000元-252,900元=47,100元）、131,700 元（350,000元+47,900元-266,200元=131,700元）之犯行，洵堪認定。㈤關於90年度出國報告書登載不實部分： ⒈代表林張秀娥及薛文進於90年8 月15日至21日，均未出國考察，被告既親自出國，對於其等未出國之情，自知悉甚詳。而90年度之「宜蘭縣頭城鎮民代表會出國報告書」係陳美燕寫好內容後，交由技工藍玲珏繕打，該出國報告書記載林張秀娥、薛文進2 人於90年8 月15日至21日前往大陸珠江經濟特區、澳門、桂林考察之不實事項，該出國報告書經被告核可後，即以頭城鎮民代表會90年9 月24日頭鎮○○○000 號函陳報宜蘭縣政府等情，分據證人林張秀娥、薛文進、藍玲珏於原審審理時結證綦詳（原審卷㈠第192 至193 頁、第183 頁、第190 至191 頁），並有內政部警政署入出境管理局93年1 月2 日境信栩字第00000000000 號函及檢附曹乾舜等12人出入境記錄（偵卷㈠第33至43頁）、宜蘭縣頭城鎮民代表會90年9 月24日90頭鎮○○○000 號函暨檢送之宜蘭縣頭城鎮民代表會90年8 月15日至90年8 月21日出國報告及行政院暨所屬各機關因公出國人員出國報告書審核表（偵卷㈡第52至55頁）等件在卷可按，堪認為真實。 ⒉被告雖辯稱：90年之「出國考察報告書」列有林張秀娥及薛文進，係藍玲珏小姐誤繕打所致，並非故意乙節。惟查： ⑴證人藍玲珏於原審審理時明確證稱：陳美燕將出國考察心得、考察過程連同出國之出差單交給伊繕打「出國報告」，人數、姓名係依照出國之出差單繕打，「出國報告」繕打後有先送陳美燕，再送被告核可等語（原審卷㈠第190 至191 頁）。而該次出國考察，被告及陳美燕係與出國人員團進團出，業據被告、陳美燕分別供承在卷，足見陳美燕對於代表林張秀娥、薛文進未出國乙情，知之甚稔，陳美燕猶利用不知情之藍玲珏登載林張秀娥、薛文進出國之不實事項在其職務上所掌之公文書出國報告書上，自非誤繕。 ⑵再者，詳觀卷附之出國報告書，於封面上「出國人」欄明白記載「林張秀娥代表、薛文進代表」、於出國報告提要及審核表復逐一記載林張秀娥、薛文進之服務機關、職稱「代表」及各自之聯絡電話，且記載之篇幅均佔明顯之位置（偵卷㈡第52至55頁），被告既審核用印之後始送出，被告對於上揭不實事項之記載焉有不知之理。再稽諸被告於90年9 月21日猶提出45萬元之支出傳票完成請款手續，被告事後於90年9 月24日提出上揭出國報告書，自有掩匿其上揭詐欺取財之意圖，是上揭不實之記載，被告與陳美燕間顯有共同犯意之聯絡，被告並於此犯意下為核可，再以頭城鎮民代表會90年9 月24日90頭鎮○○○000 號函陳報宜蘭縣政府提出行使，被告、陳美燕所為，自足生損害於林張秀娥、薛文進及宜蘭縣政府對於出國考察事務之監督及管理之正確性。 ⑶據上所陳，被告此部分行使明知不實事項登載於職務上所掌之公文書犯行，堪予認定。㈥綜上所述，本件事證明確。被告所辯皆屬畏罪卸責之詞，不足採信。被告前開犯行均堪認定。二、適用法律之理由：㈠新舊法比較： ⒈刑法部分：刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。 ⑴被告林正泰行為後，94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之新刑法，業已修正刑法第10條第2 項第1 款關於公務員之定義由「依據法令從事公務之人員」修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」；而貪污治罪條例第2 條有關犯罪主體亦於95年5 月30日公布修正，由原「依據法令從事公務之人員」及「受公務機關委託承辦公務之人」修正為「公務員」，並於95年7 月1 日施行。被告林正泰為宜蘭縣頭城鎮鎮民代表會主席，依地方制度法第44條規定，對外代表代表會，對內綜理代表會會務（含辦理代表出國考察及相關費用之報支），係依法令從事於公務之人員，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，不論新、舊法，被告林正泰均具有公務員身分，均有貪污治罪條例之適用，故修正前刑法第10條第2 項、修正前貪污治罪條例第2 條規定對被告而言並無較為不利。 ⑵被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934 號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告林正泰共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新法、舊法，均構成共同正犯，適用修正前刑法第28條之規定對被告並無較為不利。 ⑶刑法第31條第1 項關於無身分或其他特定關係之共犯規定，已由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」增訂但書「得減輕其刑」之規定，故修正後之規定較有利於被告。 ⑷刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告。 ⑸刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，刑法修正後均經刪除，則被告犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，而修正前之牽連犯，從一重罪處斷，若依新刑法規定，則應將各該多次犯行分論併罰，比較新舊法結果，適用修正前刑法第55條後段、第56條之規定有利於被告。 ⑹綜上，本件刑法部分涉及法律變更，綜合全部罪刑結果而為比較，應整體適用被告行為時即刑法修正施行前之相關規定對被告為有利。又貪污治罪條例第17條雖規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並未規定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除依上開條例第17條之規定外，如該條例所未規定者，亦應適用刑法第37條有關褫奪公權之規定。惟刑法第37條第2 項於95年7 月1 日修正施行後，將原規定之法文由「宣告6 個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1 年以上有期徒刑」，即宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為1 年以上10年以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照），本件就主刑比較結果，既應適用行為時法即修正前之法律，業如前述，從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2 項規定，併予敘明。 ⒉商業會計法部分：商業會計法亦於95年5 月24日修正公布，於同年月26日生效，其中第71條第1 款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，經比較修正前、後商業會計法第71條第1 款規定，以適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利。 ⒊貪污治罪條例部分：被告行為後，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款於100 年6 月29日修正為：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處7 年以上有期徒刑，得併科6,000 元以下罰金」，依其立法理由所載：係與刑法第339 條之條文一致，以避免適用上之疑義，蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘量趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次係就構成要件之「詐取財物」修正為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，僅係文字之明確化，並無構成要件變更之問題，而刑度及罰金額則相同，但此無關有利或不利於行為人，則非屬該刑法第2 條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第4681號判決意旨參照）。㈡論罪之理由： ⒈罪名：核被告林正泰所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物罪、修正前商業會計法第71條第1 款、刑法第216 條行使第213 條明知為不實事項，登載於職務上所掌之公文書罪。又被告明知頭城鎮民代表會代表2 次出國考察之實際費用，均不及代表會依法編列每名代表之補助預算，為詐取財物，竟先後要求林承烈開立金額不實之代收轉付收據備供報支核銷出國考察費用使用，被告雖不具商業負責人之身分，但就上開林承烈犯行均有參與犯罪構成要件之行為而有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，亦應論以共同正犯，而應成立修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人登載不實憑證罪之罪，此部分並經檢察官於起訴書犯罪事實欄敘及，本院自得併予審理。 ⒉共犯：被告所犯刑法第216 條行使刑法第213 條之罪，與陳美燕間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情之藍玲珏犯刑法第216 條行使第213 條之罪，為間接正犯。 ⒊罪數：被告所犯刑法第213 條之罪，為刑法第216 條、第213 條行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2 次利用職務上機會詐取財物之犯行及前後2 次與林承烈共同開立不實會計憑證之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，各顯係基於概括犯意為之，各應依修正前連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又修正前刑法第55條之牽連犯規定「犯一罪而其方法或結果行為犯他罪名者」，係指行為人犯一罪而其方法行為（方法與目的）或結果行為（原因與結果）另犯他罪的情形，而牽連犯本質上係「行為複數」且「犯罪複數」，本案被告指示林承烈開立不實「旅行業代收轉付收據」，其目的原在詐取財物，是被告所犯修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人登載不實憑證罪，乃係為其犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之方法，係屬方法與目的關係之犯罪，具有方法與目的之牽連關係，縱被告事後詐取財物並未提出該項「旅行業代收轉付收據」，亦無礙二者之牽連關係（此亦為最高法院99年度台上字第7605號判決第3 次發回本案意旨曉諭說明事項，併予敘明之），是被告所犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人登載不實憑證罪、刑法第216 條行使第213 條3 罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前牽連犯從一重之貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款罪處斷。三、撤銷改判之理由：㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟⑴被告並未收取天將旅行社退還曹乾舜之機票款4 千元（詳如後述），且天將旅行社係簽發90年6 月26日到期、面額47,900元之支票予被告提兌。原審誤認被告有收取天將旅行社退還曹乾舜之機票款4 千元，及天將旅行社係於90年4 月10日歸還現金48,700元予被告，進而誤認被告所詐得之金額，自有未合。⑵按貪污治罪條例第10條第1 項：「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，同條第2 項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之」依該規定，其應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還被害人，應依其情節而定，並在主文內明白諭知，方屬適法。原審認定被告於案發時任職頭城鎮民代表會主席，乃利用報領代表出國考察費用之職務上機會，先後計詐領得財物，惟主文對被告該應予追繳之財物，究應為沒收，或發還被害人，未為明白諭知，亦有未當。⑶又被告本案所得財物178,800 元（詳後說明），原審誤認為20萬3600元，並據以於主文諭知追繳，即有未合。⑷原審未就被告所犯上開修正前商業會計法第71條第1 款之罪部分併予論罪，亦有違誤。被告林正泰上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決被告林正泰部分撤銷，另為適法之判決。㈡爰審酌被告身為鎮民代表會主席，不知善盡其職責節省公帑，竟2 次假借職務上之事機，以欺罔手段分別向公庫詐取財物47,100元、131,700 元，數額雖非鉅，然所為非當且破壞法益嚴重，且被告犯後迄今否認犯行，態度非佳，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示警懲，被告犯罪雖在96年4 月26日以前，惟所犯之罪經宣告逾1 年6 月之有期徒刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款之規定，不予減刑，併予敍明。又被告既受有期徒刑以上之宣告，並依法宣告褫奪公權5 年。至貪污治罪條例第10條第1 項規定：「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」、第3 項：「前2 項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收，最高法院96年度台上字第5390號判決意旨參照。本案被告係向頭城鎮民代表會詐取財物，頭城鎮民代表會為本案被害人，故被告所詐取之財物47,100元、131,700 元，合計178,800 元，依貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項之規定，應予追繳發還被害人頭城鎮民代表會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：90年8 月間，宜蘭縣頭城鎮民代表會委託天將旅行社，被告林正泰與該旅行社總經理林承烈議定本次行程於90年8 月15日至21日前往大陸廣東、桂林等地，原訂出國人員計有代表會主席即被告、副主席賴茂盛、代表柳萬順、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕及被告之私人秘書陳柏藺（非代表，自費），每人團費新台幣32,000元，另林張秀娥、曹乾舜欲各自出國考察（林張秀娥事後未出國），故均僅計其機票及簽證費用，分別為15,000元及26,000元，再加計部分人員之簽證費，全部應由代表會支付如本判決附表二之金額266,200 元。薛文進於出國前夕，因故亦無法隨行。被告明知每位代表出國考察之實際費用，均不及代表會依法編列每名5 萬元之補助預算，竟基於不法所有之概括犯意，利用職務上之機會，要求林承烈基於開立不實會計憑證之概括犯意，開立明知不實之45萬元代收轉付收據之會計憑證，再以已向公庫預支之45萬元，先後付款共298,200 元（含陳柏藺32,000元團費）予天將旅行社，實際繳付代表出國費用為266,200 元（扣除陳柏藺團費32,000元），天將旅行社另於同年10月間，退回曹乾舜機票款4 千元予被告，再由不知情之陳美燕於取得所有代表出國機票票根後，於90年9 月31日先以「林正泰繳回暫借款」名義製作45萬元之轉帳傳票一紙，而以被告及賴茂盛等9 人，每人支用5 萬元之名義，製作支出傳票，以完成核銷程序。被告因之詐得補助預算與實際繳付予旅行社之出國費用差額156,500 元之不法利益（即45萬元減去本判決附表二所列應支付金額及必要費用31,300元，加上被告事後領取之曹乾舜機票款退費4 千元）。因認被告事後領取之曹乾舜機票款退費4 千元金額，此部分亦涉有貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之詐取財物罪嫌云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。經查，證人李靜慧於原審審理時固證稱：金錢部分伊都是與被告接洽，錢都是交給被告云云（原審卷㈡第24頁），而證人曹乾舜於本院更㈠審審理時亦證稱：伊未要求退機票費，亦未收到4 千元等語（本院更㈠審卷第92頁背面）。但查，被告堅決否認有收到該筆天將旅行社退還曹乾舜之機票款4 千元。觀諸卷附天將旅行社90年10月「8/15大陸8 日退回曹乾舜TKT 款4 千元」之請款單及天將旅行社90年4 月2 日「4/10日本拜會7 日退費35萬元」之請款單（偵卷㈡第26頁、第17頁），90年4 月2 日請款單之具領人係「林正泰」本人，而90年10月請款單之具領人係「Adyh」（即李靜慧，本院更㈠審卷第70頁「天將旅社行」函），被告是否有收到該筆4 千元款項，已非無疑。再者，證人曹乾舜於本院更㈠審審理時證稱：伊係自己與天將旅行社接洽購買機票等語（本院更㈠審卷第92頁）。天將旅行社並無需透過被告退款予證人曹乾舜。證人李靜慧所述是否與實際情形相符，自有可疑。本諸罪疑唯輕原則，尚難遽認被告確已收到該筆退款4 千元。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行。是此部分不能證明被告犯罪，惟檢察官認此部分與前揭事實三詐取財物有罪部分為實質上一罪，爰就此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第1 款，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第10條第1 項、第2 項、第3 項、第17條、第19條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第216條、第213 條，修正前刑法第28條、第31條第1 項、第37條第2 項、第56條、第55條後段，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。中華民國 102 年 7 月 23 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官陳博志法官王梅英以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊麗娟中華民國 102 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條修正前商業會計法第71條第1 款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。貪污治罪條例第第5 條第1 項第2 款：有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。中華民國刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。附表： ┌─────────────────────────┐ │附表一：頭城鎮民代表會代表出國考察支出費用表 │ ├──┬───┬────┬───┬────┬────┤ │編號│姓名│團費│護照費│ 簽證費 │合計│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │一 │林正泰│25,500元│ │ │25,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │二 │賴茂盛│25,500元│ │ │25,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │三 │蔡財丁│25,500元│ │2,000元 │27,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │四 │吳幸義│25,500元│ │ │25,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │五 │薛文進│25,500元│ │2,000元 │27,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │六 │黃振燦│25,500元│ │ 補FIT │33,000元│ │ │ │ │ │7,500元 │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │七 │陳石生│25,500元│ │ │25,500元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │八 │林張秀│14,500元│ │ │14,500元│ │ │娥 │（機票）│ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │九 │曹乾舜│20,800元│ │ │20,800元│ │ │ │（機票）│ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │十 │陳美燕│25,500元│1,200 │ │26,700元│ │ │ │ │元 │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │十一│陳文琛│取消 │ │ 900元 │900元 │ ├──┴───┴────┴───┴────┴────┤ │共計：252,900元 │ └─────────────────────────┘ ┌─────────────────────────┐ │附表二：頭城鎮民代表會代表出國考察支出費用表 │ ├──┬───┬────┬───┬────┬────┤ │編號│姓名│團費│護照費│ 簽證費 │合計│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │一 │林正泰│32,000元│ │ │32,000元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │二 │賴茂盛│32,000元│ │1,000元 │33,000元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │三 │柳萬順│32,000元│ │ │32,000元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │四 │薛文進│32,000元│ │ │32,000元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │五 │黃振燦│32,000元│ │減800元 │31,200元│ │ │ │ │ │（已加簽│ │ │ │ │ │ │） │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │六 │陳石生│32,000元│ │1,000元 │33,000元│ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │七 │林張秀│10,500元│ │4,500元 │15,000元│ │ │娥 │（機票）│ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │八 │曹乾舜│26,000元│ │ │26,000元│ │ │ │（機票）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼────┼────┤ │九 │陳美燕│32,000元│1,200 │ │32,000元│ │ │ │ │元 │ │ │ ├──┴───┴────┴───┴────┴────┤ │共計：266,200元 │ └─────────────────────────┘

臺灣高等法院101年度上重更(四)字第12號

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