臺灣高等法院 - 101年度侵上訴字第240號（妨害性自主） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度侵上訴字第240號上　訴　人即　被　告　何熙春選任辯護人　江宜蔚律師蕭萬龍律師黃佩琦律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第149號，中華民國101年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵續字第445號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。何熙春對於心智缺陷之女子，以違反其意願之方法而為猥褻之行為，處有期徒刑參年壹月。事實一、何熙春為A女（起訴書代號0000-0000，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）前同居男友張○民（真實姓名年籍詳卷）位於桃園縣楊梅市住處（住址詳卷）之社區警衛，其見A女為中度智能障礙可欺，竟為滿足自己之性慾，於民國97年2月間某日上午某時許，趁A女獨自1人在張○民住家之際，對A女稱欲修水電，何熙春甫進門，即基於強制猥褻之犯意，先撫摸A女身體，A女雖說不要，何熙春仍不顧A女反對，繼續撫摸A女，並將A女強拉至房間內，接續撫摸A女，再脫下自己與A 女之褲子，以陰莖摩擦A女陰道外部（未插入陰道），A女雖叫何熙春不要弄，何熙春仍不顧A女反對，繼續以陰莖摩擦A女陰道外部，而違反A女之意願，對A女強制猥褻得逞，始離開A女住處。何熙春因犯案心虛，乃於同日下午在警衛室交付新臺幣（下同）1百元給A女買東西。何熙春見A女未有異議，食髓知味復於某日叫張○民年僅7歲之子張○龍轉告A女，若A女給其「插插」（即陰莖插入陰道），將給A女1千元，以試探A女。嗣於97年8月間，A女認識張○民之友人彭○ 政（真實姓名年籍詳卷），A女將遭受性侵經過告知彭○政，警方始查悉上情。二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面： 按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。本件證人張○龍（當時為國小二年級）於97年10月8日警詢時原陳稱其父親（張○民）與A女係男女朋友，某日其在住處樓下玩時，被告要其叫A女下來，說要跟A女玩插插，其問是用衛生紙擦擦？被告說不是，並比出將右手食指插入左手姆指與食指交合的圓圈中之動作，說每次會給A女1千元，其回家問A女，被告有無給她1千元，A女稱沒有，被告只給她1百元等語（見97年度偵字第25466號卷第33至34頁）；惟於 101年3月26日原審審理時卻改口證稱A女非其父女友，其未於警詢時稱被告將右手食指插入左手姆指與食指交合的圓圈中作動作，說每次會給A女1千元，亦未問被告什麼是插插，而係其放學回家進門看到被告在家中客廳，A女上衣釦子沒釦好，露出內衣，被告當場給A女1張紅色1百元之鈔票，A女收下1百元時有很生氣的表情，好像是被告沒守信要給A女1 千元，只有給A女1百元，被告是先講給A女1千元，但後來只給1百元。幾天後其去警衛室，被告說原來要跟A女做插插，一邊比出食指插入圓圈內的動作，又說本來要給A女1千元，然後比出算鈔票的動作，只是當天沒時間，所以只給蒜毛1 百元云云（見原審卷第46至49頁）。是證人張○龍於警詢時之陳述與其於原審審理時之證述迥異，衡諸證人張○龍接受警詢時（年僅7歲）距案發時較近，記憶較為清晰，較少考量被告之刑事責任，受外界影響程度低，而證人張○龍於原審審理時距警詢時已長達4年餘，記憶當已模糊，惟證人張 ○龍反而能回憶之前所無法陳述之細節，且A女確係張○民同居女友，證人張○龍猶反於真實陳述，經告以先前陳述時，竟回稱其於警詢時並未陳述被告比動作給其看後，對其稱每次會給A女1千元，亦未就其前後陳述不一之原因為合理解釋，所述復與張○民、A女所述不符，證人張○龍於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。 按「證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：未滿16歲者。因精神障礙，不解具結意義及效果者。」刑事訴訟法第186條第1項第1款、第2款定有明文。證人A 女因中度智能障礙，不解具結意義及效果（見99年度偵續字第445號卷第45頁、第94頁），而證人張○龍於偵查中及原審審理證述時，尚未滿16歲，自不得令其具結，合先敘明。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。本件原審已傳喚證人A女、證人張○龍到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，亦無顯有不可信之狀況，證人A女、張○龍於偵查中之證述，自有證據能力。 按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：「㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾。」等要件，即賦予證據能力。本件檢察官囑託法務部調查局對被告進行測謊鑑定，該局以控制問題法、混合問題法測試。而被告自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員業已告知被告刑事訴訟法所賦予被告之權利（包括得拒絕受測），同時亦就測謊問卷內容及儀器明確說明，被告願就測謊人員之問題予以回答；被告於測試前1日有服用胃藥，睡眠情形良好，無疼痛不適情形，並於測前會談自述胃漲、腳膝蓋曾經劇烈疼痛，但目前不會疼痛等語，測後會談自述無不適情形等語；測謊儀器運作正常；測謊施測環境無干擾；施測人易繼湘具有美國測謊學會協會會員資格，從事測謊業務自91年迄今，每年測試人次約400人次等情；有法務部調查局100年3月29日測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料（含測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問題內容題組《包含檢測方法》、生理紀錄圖《含呼吸、膚電、脈搏》、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明）各在卷可憑（見99年度偵續字第445號卷第55頁、56頁）。被告之測謊鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，自有證據能力。被告雖辯稱：伊有胃痛、腳痛、吃藥，於測謊時痛得發抖，而影響測謊結果云云。惟所辯與其於測試前、後會談自述之內容不符，鑑定人易繼湘於偵查中復證述：伊以控制問題法、混合問題法測試被告，被告同意測試，被告提到以前有服用胃藥，自述胃脹，膝蓋曾有劇烈疼痛，但目前不會疼痛。我們先讓被告做數字測試，接著做實案測試，自被告外觀觀察無任何異狀，測後會談時，我們有詢問被告身體有何異狀，被告回答並無不適，一切正常。我們測謊後，係由電腦自動做客觀數值研判，被告有說謊反應，被告生理圖譜也是呈不實反應等語（見99年度偵續字第445號卷第86至87頁）。被告所辯，要無可採。本件測謊鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，具有證據能力。 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決其餘引用之證據資料均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。貳、實體方面： 訊據上訴人即被告何熙春矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊未猥褻A女，張○民要伊去叫水電師傅來修水電，伊陪同水電師傅去A女家4次，第1次有進入A女家中4、5分鐘，伊對A女講如有水電問題就直接跟師傅說，第2次以後伊都是站在門口對A女說，之後就回警衛室，第4次伊沒有去A女家，只交鑰匙給水電師傅鑰匙，讓他自己上去。伊未曾請張○龍轉告A女，讓伊做「插插」，就給她1千元，伊拿1百元給A女，是因A女稱小孩沒有錢吃早餐，才給她錢買早餐等語。辯護人另為被告辯稱：㈠被告有給付A女1百元，作為與A女性交易之對價，縱認被告對A女猥褻，亦不成立犯罪。㈡A女就其向被告拿1百元之原因、褲子係被告或自己脫掉、被告有無用手摳其尿尿的地方、被告的小鳥是硬的或軟軟的等陳述前後不一，不足以證明被告有強制猥褻之犯行。㈢證人張○龍案發時年幼，根本不懂猥褻之意義，且就A女與其父是否男女朋友、A女與其父同住之原因等陳述前後不一，不足以佐證被告有強制猥褻之犯行。證人張○龍亦未親見被告猥褻A女，所描述「蒜毛」是否即為猥褻行為，亦有可疑。㈣A女亦先指證朱震威對其強制性交，嗣後卻改口，案經檢察官對朱震威為不起訴處分。㈤被告對A女並無強制行為，不該當「其他違反意願之方法」之構成要件。㈥被告身高僅155公分，體型瘦小並有輕度肢障，如何能對A女為強制猥褻，且A女與被告身上均無明顯外傷，有違常理。㈦由證人劉德恆之證詞，可證被告並無法以修理水電為由與被告單獨相處云云，經查：㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。㈡A女為中度智障者，有A女於71年3月27日經鑑定後領得中度智能障礙之中華民國身心障礙手冊影本乙紙、天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院100年4月21日（100）仁醫事病字第198號函檢附病歷摘錄表各1份在卷可稽（見97年度偵字第25466號卷不得閱覽卷第4頁，真實姓名代號對照表封套）。另A女經送行政院衛生署桃園療養院精神鑑定結果，認：「結論：A女符合中度智能障礙，…A女雖對一般性知識略有不足，但應可理解並自由決定是否接受性行為。理由：A女為中度智能障礙患者，…中度智能障礙患者，語言溝通在早期兒童無大礙，但學力表現不會超過國小二、三年級程度。自我照顧能力經訓練可獨立，但在職場及人際社交有困難，需人協助。A女日常生活自理可以自行完成，在一般生活自理所需之經濟活動能力應無虞，社會活動及溝通表達之能力則較常人為差，如A女不知如何表達自己不想接受性交，但可對性侵官司了解是要懲罰壞人…A女已有1子1女，對於性方面知識略有不足，如不知男性性器官叫陰莖，但能瞭解男女之間私處接觸為性行為，且知曉懷孕生小孩需經男女性接觸，A女對性行接受與否應可理解，且自由決定。…精神狀能檢查：…言語：大致切題、流利，但有時對問話不甚理解，需反覆多次問話，但仍偶而無法切題回答，有時需較長時間思考才能回答問題。…心理衡鑑：A女語言智商52，作業智商49，全量表智商51，智力屬於中度障礙範圍。語文部分，A女語文基本詞彙和常識非常有限（例如無法回答1年有幾個月），抽象概念推理能力有限，僅能回答部分具體抽象關連，在基本算法僅能完成個位數加減法，數字聽覺記憶差，順記可達4位數，逆記則完全無法完成，短期記憶為其相對弱勢能力。非語文部分，心理運作速度、非語文訊息推理、組織、整合能力皆有限，難以辨識環境訊息中的重要缺乏項目。」有行政院衛生署桃園療養院100年6月14日桃療醫字第1000003777號函檢附之精神鑑定報告書在卷可參（見99年度偵續字第445號卷第74至76頁）。㈢證人A女⒈於97年9月5日偵查中指稱：「（除朱震威欺負你外，有無其他人欺負你？）張○民叫保全警衛來家裡修廚房水管時，當時家中只有我一個人在，當天是我開的門，那個人沒有修水管，一進問就摸我，我說我不要，他還是一直弄我，他把我拖到小房間一直摸我下面，他也把他的褲子脫掉，也把我的褲子脫掉，但我們兩個的上衣都沒有脫掉，他用他的小鳥在我的陰道外摩擦，但未插入，他好像也有用手摳，我有叫他不要弄，弄完他就走了，我就繼續待在家中，我覺得身體痛痛的。」、「（保全姓何？）不知。」、「（為何知道對方是保全人員？）張○民說他有叫社區保全來修水龍頭。」、「（朱震威及何姓保全欺負你時，有無自己脫掉自己的衣服或幫忙他們脫掉他們的衣服？）我沒有幫他們脫衣服，我有脫自己的衣服。」、「（朱震威及何姓保全欺負你時，是否有想過要與他們為性行為？）是有想過。因為我想結婚，朱震威說要等他老婆死掉才能娶我，朱震威說1個小孩小一，1個小五，他說等小孩長大會娶我。」、「（是否對朱震威及何姓保全提告？）朱震威賣掉我的機車沒有給我錢，我只想告朱震威，何姓保全我不想告。」、「（為何只想告朱震威？）不知道。」等語（見97年度他字第3943號卷第8至9頁）；⒉於98年4月7日偵查中指證：「（朱、何2人哪一個欺負過你？）朱有欺負過我，警衛也欺負過我。」等語（見97年度偵字第25466號卷第72頁）；⒊於100年1月31日偵查中指證：「（你究竟有無與何熙春發生性行為？）沒有，他沒有得逞。」、「（何謂沒有得逞？）他有叫我脫衣服，他有用他的生殖器磨擦我的生殖器，但是沒有插入，他自己也有脫衣服，有脫一半。」、「（被告何熙春的手指有無進入妳的陰道內？）沒有。」、「（時間、地點為何？）不記得。」、「（當時只有你與被告何熙春在家中？）是。」、「（是否喜歡何熙春？）不喜歡。」等語（見99年度偵續字第445號卷第44至45頁）；⒋於100年7月28 日指證：「（何熙春是否你之前楊梅社區住處警衛？）是。」、「（當時何熙春為何到楊梅住處找你？）因為張○民說水電有問題，張○民下去問警衛，後來水電工有與何熙春一起來。有一次何熙春則是自己上來。」、「（何熙春自己上來你住處時，何人開門？張○龍有無在家？）我自己開門，張○龍去上學。」、「（請詳述當日何熙春性侵妳當日情形？）他一進門就一直摸我腰部，我有說不要，他說不要浪費時間，就將我拉到房間，他自己將他自己的褲子脫掉，上衣沒有脫，後來他有脫我的褲子，我們2 人的上衣都沒有脫掉，之後他用他的生殖器在我的陰道外摩擦，沒有插入我的陰道內。」、「（當時妳有無拒絕她？）有。」、「（為何當時何熙春陰莖沒有插入妳的陰道？）因為他的陰莖軟軟的。」、「（為何後來何熙春停止動作？）我說不要，他陰莖還是軟軟沒有硬起來，他之後就自己將衣服穿好離開。」、「（何熙春當時有無射精？）沒有。」、「（何熙春當時用他的陰莖在你的陰道外摩擦的時間多久？）有10幾分鐘。」、「（妳有無一直掙扎？）有。」、「（何熙春有無用他的手摳妳的陰道或摸妳的陰道？）沒有。」、「（你之前在97年9月5日檢察官面前陳述，他好像也有用手摳，我叫他不要弄，弄完他就走了，我就繼續待在家中，我覺得身體痛痛的，為何如此？）應該沒有用手摳我的陰道。」、「（是否何熙春僅係強行用他的陰莖在妳陰道外摩擦，但他無法勃起，摩擦摩擦，遂穿上褲子離開，並沒有用他的手進入妳的陰道？）是。」、「（當日妳有掙扎，並說不要？）是。」、「（是否喜歡何熙春？）不喜歡。」、「（此事後來向何人說過？）張○龍知道。當日他下午放學回來後，他在房間看A 片，並下去跟守衛何熙春聊天，警衛問張○龍說：『你阿姨在不在，如果我插進去，會給她1千元。』後來張○龍回來就將此事跟我說。」、「（張○龍將何熙春的話告訴妳之後，妳如何跟張○龍說？）我說他是騙人的。我沒有將早上的事告訴他。」、「（當時何熙春欺負妳時，是否在早上？）是。」、「（此次何熙春對妳作上述事情，是否事先有以1千元代價達成合意？）沒有。」、「（何熙春當日有無給妳1百元？）沒有。」等語（見99年度偵續字第445號卷第92至94頁）；⒌於101年4月9日原審審理時證稱：「（是否是在庭被告欺負你？）有。」、「（他如何欺負你，是否可以簡述？）他去廚房，他看廚房漏水，一直摸我抱我《證人在隔離室內做出動作》，他摸我屁股，又拉我的衣服，拉我的褲于，他有把我的褲子拉下來，就做插插，他就把男生東西拿出來插我的肚肚，然後我就不知道了。」、「（褲子是你自己脫的，還是保全人員脫的？）是我自己脫的。」、「（他拿東西插到你肚肚，你是否有說不要？）不知道。」、「（你是否喜歡保全人員？）沒有。」、「（保全人員到你家那天，是否還有其他人陪同？）沒有，只有他一個人。」、「（你為何不告他？）我不知道。」、「（是否因為保全人員有拿1千元給你，所以你不告他？）沒有。」、「（保全人員有無給你1 百元？）沒有。」、「（張○民的小孩張○龍說，你跟他說保全人員沒有拿1千元給你，只拿1百元給你，有無此事？）有。」、「（保全人員為何要拿1百元給你？）不知道，他拿給我買菜。」、「（他拿幾次錢給你？）不知道。」、「（保全人員在摸妳的時候，妳是否有跟他說不要摸？）我有說不要摸。」、「（你說不要摸，保全人員是否有不摸了？）還是繼續摸。」、「（保全人員在摸妳的時候，他有無說如果妳給他摸，他就給妳1千元？）張 ○龍講的，守衛告訴張○龍說如果有插進去，就要給1千元，至於這1千元要給誰，我不知道。」、「（警衛到你家廚房那天，是上午還是下午？）早上。」、「（方稱警衛到廚房後來摸妳，你有叫他不要摸，他還是繼續摸，是否如此？）是。」、「（警衛除了摸妳，有無拉你的衣服或脫你的褲子？）有。」、「（你的褲子有無被脫掉？）有。」、「（你的褲子是被告脫掉的，還是你自己脫掉的？）是我自己脫掉的。」、「（為何你會自己脫掉你的褲子？）我不知道。」、「（被告的褲子有無脫掉？）他脫一半。」、「（被告有無露出他的生殖器？你之前都稱男性的生殖器是小鳥，被告有無露出他的小鳥？）有。」、「（被告有無用他的小鳥，對你做何事？）他用他的小鳥嘟嘟《證人在隔離詰問室內用右手食指伸入左手握拳中心，並說是嘟嘟就是插入的動作》我尿尿的地方。」、「（被告的小鳥是軟的還是硬的？）硬的。」、「（被告的小鳥有無嘟嘟進入你尿尿的地方？）沒有，只有在外面。」、「（被告的小鳥嘟嘟你尿尿的地方，你是否會痛？你是否願意？有無說不要？或是把被告推開？）我不會痛，我不知道我願不願意，我也不曉得有沒有說不要，我沒有用手推開被告，也沒有用腳踢被告。」、「（你現在是否還要告何熙春？）不要。」、「（為何不要告何熙春？）我不知道。」、「（但你方稱被告何熙春摸妳，你說不要摸，他還一直摸，甚至他還用他的小鳥去嘟你尿尿的地方，為何你還說不要告他？）我不知道。」、「（張○龍稱下課有看到被告給你1百元，他講的是否實在？）對。」、「（張○龍有跟你說被告跟他說如果插進去的話，會給1千元，是否如此？）對。」、「（張○龍看到被告給你 1百元，以及張○龍回來跟你說被告跟他說如果插進去，會給1千元，這是否是同一天發生的事情？）是。」、「（警衛是在何處給你1百元？為何說那是買菜的錢？）不曉得，不知道。」、「（張○龍說是在家裡看到警衛給你1百元，他所述是否實在？）是在外面拿給我的。」、「（被告稱是在警衛室拿1百元給你，並且說是因為小孩沒有吃早點，你就跟他拿1百元，被告所述是否實在？）是，被告是在警衛室拿1百元給我，我不曉得是否買早點。」、「（跟被告拿這1百元，究竟是要買菜還是買早點給小孩吃？）買早點。」、「（為何你方才講是買菜？）我不知道。」、「（既然是要買早點，為何要跟被告拿1百元？為何不跟張○民拿？拿1百元的時間是在上午還是下午還是晚上？）我不曉得，拿1百元的時間是在下午。」、「（既然拿1百元時間是在下午，怎麼會是要買早點？）我不知道。」、「（被告即警衛用他的小鳥嘟你尿尿地方的時候，有無說要給妳錢？）沒有。」、「（被告除了用小鳥嘟你尿尿的地方外，有無用手去插或摳你尿尿的地方？）沒有。」、「（之前在地檢署有說是被告把你的褲子脫掉，被告好像也有用手摳，你覺得身體痛痛的，跟你今天講的不太一樣，何者為真？）褲子是我自己脫掉的，被告沒有用手去摳我尿尿的地方，我也沒有痛。」、「（你今天稱被告的小鳥即生殖器是硬硬的，但你之前在地檢署卻說被告的小鳥是軟軟的，何者為真？）我不知道。」、「（之前在地檢署稱，被告沒有得逞，是何意思？是否如你今日所稱被告用小鳥嘟你尿尿的地方，但沒有進去？後來被告是如何停手離開的？）我不知道，但被告的小鳥沒有插進我尿尿的地方，後來被告自己離開的，他自己把褲子穿起來，我的褲子是我自己穿起來的。」、「（被告用他的小鳥嘟你尿尿的地方，但沒有插入，期間為時多久？）我不曉得。」、「（之前在地檢署稱10幾分鐘，是否屬實？）我不知道。」、「（被告離開的時候，是否正好張○龍下課回來，有碰到被告？）沒有，我不知道。」、「（被告即警衛是否知道你有中度智障的情形？之前是否有跟被告交談、相處？你在該社區住了多久？你認識警衛多久？）我不知道被告是否知道，我之前有跟被告講過話，我之前有到警衛室去找被告聊天，但被告之前沒有到我家來找我聊天，我看過被告到我家很多次，他來我家做什麼我不知道，我住了好像有超過1年，我一到那社區時，警衛就已經在那裏了。」、「（既稱之前被告1個人到你家很多次，你也都只有1個人在家，則被告之前是否也有摸妳或用小鳥嘟妳尿尿的情形？）有，幾次我不知道。」、「（但你之前都說只有本案這一次，為何現在卻稱之前還有其他次？）我不知道。」、「（你說被警衛即被告欺負，你是否願意被他欺負？）我不知道。」等語（見原審卷第55頁背面至61頁）。㈣證人張○龍⒈於97年10月8日警詢時指稱：「（你如何認識A女？何時認識？有無同住？）大概是在我國小一年級上學期左右，我爸爸張○民帶A女至我褓姆家來給我認識，我才知道他們是男女朋友，之後就住在一起了。」、「（是否曾跟保全警衛聊天過？）有的，我在樓下玩的時候，保全曾經要我叫阿姨下來，我說找我阿姨做什麼？他說要跟阿姨玩XX，我說是用衛生紙擦擦嗎？他說不是，然後右手食指插入左手之姆指與食指交合的圓圈中比動作，然後又說每次XX完會給阿姨1千元，之後我就回家問阿姨，保全有沒有給妳1千元，她說沒有，他只給我1百元而已。」等語（見97年度偵字第25466號卷第33至34頁）；⒉於 97年12月30日偵查中證稱：「（何進來時，有無帶其他人一同進入？）沒有。我放學時，叔叔問我阿姨在不在家，我說你在幹嘛，他說他要跟她XX，我說才不要咧，我說我不要讓你進去，他說要跟她XX，要給她1千元。我沒有看到何上來過，後改稱我看他上來修東西。」、「（何到底有無上來過？）只有上來修東西，修東西只有問阿姨，沒有跟他說話，我沒有看過那個叔叔跟阿姨XX 。」、「（有無看過那個叔叔跟阿姨親熱？）沒有。」等語（見97年度他字第3943號卷第15頁）；⒊於101年3月26日原審審理時證稱：「（幾年出生？現年幾歲？）民國89年生，11歲。」、「（你說從來沒有看到保全人員帶人去，是否因為上課的時間，你沒有看到？）是的，但放學的時候我有看到保全人員拿1百元給我阿姨。」、「（你阿姨有無拿這1百元？）有。」、「（有無說為何保全人員要給她1百元？）上次我去警衛室的時候，保全人員有跟我說，要我跟阿姨講，他幫我阿姨『插』什麼東西，他就給我阿姨1千元，但保全人員只有給我阿姨1百元。」、「（保全人員有無用右手指插入左手拇指跟食指做成圓圈內的動作給你看？）好像有。」、「（他做完動作後，跟你說每次會給阿姨1千元？）沒有。」、「（警察問你時，你說保全人員有比這這個動作給你看、並說每次給阿姨1千元，有無此事？）我沒有這樣說。」、「（你那天看到保全人員拿1百元給你阿姨之後，你阿姨有無很生氣，或罵人？）有，好像是保全人員沒有信守要給我阿姨1千元，卻只有給她1百元，保全人員這是蒜毛而已。」、「（保全人員先跟你說要給阿姨1千元，之後才給她1百元，還是先給阿姨1百元，之後才說以後要『插』的話，每次1千元？）最先只有給阿姨1百元，保全人員是先講給阿姨1千元，但後來只給1百元。」、「（你有無看到阿姨收1百元，還是阿姨告訴你？在何處？）我在家裏客廳看到被告，就是螢幕上的這位，拿1百元給阿姨，我有親眼看到。」、「（被告拿錢給阿姨的時候，有無說何話？）我忘了。」、「（阿姨拿到這1百元，有無說何話？）阿姨很生氣，她說什麼我忘記了。」、「（她拿1百元時，有無罵被告？）沒有。」、「（被告拿1百元給阿姨之後就離開了？）對。」、「（阿姨或被告有告訴你為何被告要拿1百元給阿姨？）沒有，是後來我跟我父親講，我父親有去問我阿姨，阿姨怎麼說我就不太清楚了，因為當時我出去玩了。」、「（方稱有看到被告拿1百元給阿姨，當時的情況是如何？）當時我放學回家，進門的時候看到被告在我家，當時我阿姨也在，我看到被告有給我阿姨1張1百元，是紅色的鈔票。」、「（你進門看到這一幕，有無發覺或你阿姨有衣衫不整、神情怪異的的情況嗎？）沒有，被告只有拿東西給她，我阿姨的衣服沒有穿好，上衣的釦子沒有扣好，有露出內衣，至於被告衣服有無紮好我不確定，我阿姨那天穿褲子，褲子有穿好，我阿姨都穿外褲，當時被告有做1 個手勢，就是用右手的食指穿過左手食指與姆指構成的圓圈來回穿動（證人於隔離詰問室內做出動作），這是上次我去警衛室的時候，被告作這個動作給我看，不是拿錢那天作這個動作。」、「（你阿姨收下1百元，有無不高興、生氣、疑問的表情？或言語？）有表情，我阿姨有很生氣的表情，但我不記得她有講什麼話。」、「（是何時才又去警衛室？為何被告會在警衛室提到原本是要給你阿姨1千元？是否被告在警衛室才做出你方才示範的動作？為何被告會作如此的動作？）過了幾天我去警衛室，當時我跟被告借紙，要摺紙飛機，我並沒有提到那一天被告給我阿姨1百元的事情，我不會提這件事，是被告自己講的，至於為何被告會跟我講，我不知道，被告說他本來要給我阿姨1千元，被告說我給她蒜毛，然後就比出這樣的動作《在隔離詰問室內做出動作，雙手的拇指跟食指互相旋轉》，就是算鈔票的動作，就是算我阿姨的毛，至於算哪裏的毛我不知道，應該是下體，被告說原來要跟我阿姨做「插插」，被告一邊還做出食指插入圓圈內的動作，被告又說只是當天沒時間，所以我只是給她算毛而已，所以只給她1百元，被告這樣的意思是說他當天並沒有做『插插』，只有算毛，所以才只給阿姨1百元。」、「（你聽到被告這樣說，有何反應？你有無問被告為何會跟你阿姨『插插』？『插插』到底是什麼意思？因為妳阿姨是你父親的女朋友，就算要『插插』，也應該是跟你父親？而非跟被告？）我當時並沒有問被告為何會跟我講這些話，我聽了也沒有反應，因為我根本不知道那是什麼，我也沒有問被告什麼是『插插』，我阿姨不是我父親的女朋友，他們還沒有進展到男女朋友，但為何阿姨會住在我家我不知道，我並沒有問為何被告會跟我阿姨『插插』。」、「（你方才稱你回家時候，看到被告跟你阿姨在你家裏面，而且有親眼看到被告給你阿姨1百元，但你阿姨在偵查中卻稱這件事情你知道，當天你下午放學回來，在房間看A片，並下去跟被告聊天，被告問你阿姨在不在，如果我插進去，會給她1千元，後來你就回來跟你阿姨講，可見你並沒有當面看到，與你方才所述，並不相同，有何意見？）我沒有看A片，我確實有看到被告有拿1百元鈔票給我阿姨，但我沒有看到他們之間有什麼動作，我後來只有跟我阿姨講說警衛伯伯要跟你『插插』，也有說會給阿姨1千元《證人袓母離開詰問室，審判長問：何以要離開詰問室？證人祖母答：一直問小孩子這樣的事情，我聽也聽不下去，我要離開。證人袓母逕自離開。》」等語（見原審卷第46頁至49頁）。㈤A女就其褲子係被告或自己脫掉、被告有無用手摳其生殖器、其生殖器有無感覺痛痛的、被告以陰莖摩擦A女陰道外部時，陰莖是軟軟的或硬的、被告有無給其1百元、被告拿1百元給其，係給其買菜或買早點、被告於本案發生前曾否以陰莖摩擦A女陰道等陳述固非一致，然而A女就被告趁其獨自1人在家時，以修水電為由進門，不顧其反對，撫摸其身體，並將其拉至房間內，撫摸其身體，再脫下自己之褲子，不顧其反對，以陰莖摩擦A女陰道外部（未插入陰道），其不喜歡被告，並非因被告承諾給其金錢而同意被告所為等基本事實，指述不移。又⒈A女為中度智能障礙，對一般性知識略有不足，但應可理解並自由決定是否接受性行為。A女有時對問話不甚理解，需反覆多次問話，但仍偶而無法切題回答，有時需較長時間思考才能回答問題。其語文基本詞彙和常識非常有限，抽象概念推理能力有限，僅能回答部分具體抽象關連，在基本算法僅能完成個位數加減法，數字聽覺記憶差，短期記憶為其相對弱勢能力。心理運作速度、非語文訊息推理、組織、整合能力皆有限，難以辨識環境訊息中的重要缺乏項目等情，有如前述。而本案犯罪時間係在97年2月間，A女於檢察官初次詢問時為97年9月5日，距離案發日期較近，記憶應較清晰，之後於98年4月7日、100年7月28日偵查中分別時隔1年餘、3年餘，記憶自不若第一次陳述時清晰，而於101年4月9日原審審理時已逾4年之久，更難期A女有較第一次陳述時更正確之記憶，本案應以A女於97年9月5日之指訴較接近真實。又A女有時對問話不甚理解，需反覆多次問話，但仍偶而無法切題回答，且其心理運作速度、非語文訊息推理、組織、整合能力皆有限，自不能任意擷取其就某一問題之回答，遽認即為A女之真意，合先敘明。⒉ A女於97年9月5日警詢時即表明其不想告被告，本案係因 A女將遭受性侵經過告知友人彭○政，警方始查悉上情，亦據證人彭○政於警詢時、偵查中陳（證）述綦詳（見97年度偵字第25466號卷第36頁、第37頁、第71頁），且A女其後於原審審理時亦再度重申不要告被告之旨，並就其不要告被告之原因，供稱不知道，是A女實無任何誣告被告之動機，且依其智力程度，倘非親身經歷，實難憑空杜撰遭被告性侵之具體情節。參以，被告於偵查中、原審準備程序、審理時供承：伊至A女住處時，有時只有A女在家等語（見99年度偵續字第445號卷第14頁、原審卷第14頁、第66頁、第67頁）；復於原審審理時坦承：伊有在警衛室給A女1百元等語（見原審卷第49頁背面）。而證人張○龍於97年10月8日警詢時復陳稱某日其在住處樓下玩時，被告要其叫A女下來，說要跟A女玩，其問是用衛生紙擦擦嗎？被告說不是，並將右手食指插入左手姆指與食指交合的圓圈中作動作，說每次會給A女1千元，其回家問A女，被告有無給她1千元，A女稱沒有，被告只給她1百元等語（見97年度偵字第25466號卷第33至34頁）。再佐以檢察官告囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定結果，亦認被告稱：「未用生殖器在A女陰道外摩擦」經測試呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有法務部調查局100年3月29日調科參字第10000125990號測謊報告書附卷可佐（見99年度偵續字第445號卷第55頁），益徵A女之指訴非虛。⒊A女於97年9月5日檢察官詢問時明白指稱被告把其褲子脫掉，雖被告之後又稱：「（朱震威及何姓保全欺負你時，有無自己脫掉自己的衣服或幫忙他們脫掉他們的衣服？）我沒有幫他們脫衣服，我有脫自己的衣服。」等語，惟觀諸被告同時亦稱：「（朱震威及何姓保全欺負你時，是否有想過要與他們為性行為？）是有想過。因為我想結婚，朱震威說要等他老婆死掉才能娶我，朱震威說1個小孩小一，1個小五，他說等小孩長大會娶我。」等語，A女是否僅針對檢察官詢問朱震威部分回答，即非無疑，不能憑此遽認A女就被告部分亦有脫自己的衣服（非褲子）。嗣A女於100年7月28日偵查中亦稱被告脫其褲子等語，惟於101年4月9日原審審理時先稱被告將其褲子拉下來，旋又稱是自己脫褲子，而就自己脫褲子之原因卻證稱不知道，且無法解釋其既同時對被告稱不要摸，何以又自己脫褲子。A女嗣後改口其自己脫褲子云云，應係因記憶模糊、混淆所致，並非事實。⒋A女於97年9月5日偵查中雖指稱被告「好像」也有用手摳云云，惟A女既稱「好像」，自未明確記憶被告曾否用手摳其生殖器，且嗣後於100年1月31日偵查中證稱被告手指並未進入其陰道內等語；另於100年7月28 日偵查中證稱被告應該沒有用手摳其陰道等語；於原審審理時復證稱被告沒有用手摳其尿尿的地方等語；是被告當時有無用手指摳A女生殖器，實非無疑。尚難僅因被告就「未用手指插入A女陰道內」問題經測謊鑑定結果，呈現說謊不實反應（見99年度偵續字第445號卷第55頁），逕認被告確有將手指插入A女陰道內，本諸罪疑唯輕原則，應認被告當時未有將手指插入A女陰道內之性交行為，或以手指摳弄A女陰部。⒌Ａ女就其生殖器有無感覺痛痛的等細節，前後陳述歧異，應係時隔久遠記憶模糊所致，並無礙於A女指訴被告強制猥褻之基本事實。⒍A女於100年7月28日偵查中雖指證被告以陰莖摩擦其陰道外部時，陰莖是軟軟的，故未插入A女陰道云云，惟A女於101年4月9日原審審理時卻改口被告陰莖當時是硬的等語。本件姑不論A 女當時感覺被告之陰莖是軟軟的或硬的，均無礙於被告有以陰莖摩擦A女陰道外部之猥褻事實。再者，被告陰莖當時之是軟軟的或硬的，除涉及A女主觀感受外，A女上開指證已分別距離案發當時3年、4年，其記憶是否可靠皆有可疑，不能逕認被告當時係基於強制性交之犯意，惟因陰莖未能勃起之障礙未遂，未對A女強制性交得逞，附此敘明。⒎A女就被告有無給其1百元及被告拿1百元給其，係給其買菜或買早點之陳述前後雖有歧異，但觀諸證人張○龍於97年10月8日警詢時陳稱某日其在住處樓下玩時，被告要其叫A女下來，說要跟A女玩，其問是用衛生紙擦擦嗎？被告說不是，並將右手食指插入左手姆指與食指交合的圓圈中作動作，說每次會給A女1千元，其回家問A女，被告有無給她1千元，A女稱沒有，被告只給她1百元等語，而被告於原審審理時亦坦承其有在警衛室給A女1百等語，均如前述。足認被告確曾拿1百元給A女買東西無訛。雖證人張○龍於101年3月26日原審審理時改口稱其未於警詢時稱被告有將右手食指插入左手姆指與食指交合的圓圈中作動作，說每次會給A女1千元，亦未問被告什麼是插插，而係其放學回家進門看到被告在家中客廳，A女上衣釦子沒釦好，露出內衣，被告當場給A女1張紅色1百元之鈔票，A女收下1百元時有很生氣的表情，好像是被告沒守信要給A女1千元，只有給A女1百元，被告是先講給A女1千元，但後來只給1百元。幾天後其去警衛室，被告說原來要跟A女做插插，一邊比出食指插入圓圈內的動作，又說本來要給A女1千元，然後比出算鈔票的動作，只是當天沒時間，所以只給蒜毛1百元云云（見原審卷第46至49頁），有如前述。然查，證人之父張○民於警詢時明白陳稱：伊與A女係男女朋友關係，認識後就開始同居，有發生性關係等語（見97年度偵字第25466號卷第26至27頁）；而證人張○ 龍於警詢時亦陳稱：證人張○民帶A女至褓姆家來給伊認識，伊才知他們是男女朋友，之後就住在一起了等語；A 女係張○民之同居女友絕無疑問。惟證人張○龍於原審審理時猶反於真實，證稱A女不是父親女朋友，他們還沒有進展到男女朋友，不知A女為何住在其家云云，顯屬虛偽。又證人張○龍於較接近案發時間之警詢時、偵查中均未指稱其有親見被告交付1百元給A女，卻能於距警詢時已3 年餘之原審審理時，回憶其當日放學回家見A女上衣釦子沒釦好，露出內衣，被告當場給A女1張紅色1百元之鈔票，A女收下1百元時有很生氣的表情，好像是被告沒守信要給A女1千元，只有給A女1百元，被告是先講給A女1千元，但後來只給1百元等具體細節，顯違常情。又證人張○龍於原審審理時經告以先前陳述時，竟回稱其於警詢時並未陳述被告比動作給其看後，對其稱每次會給A女1千元，亦未就其前後陳述不一之原因為合理解釋。再者，A女於原審審理時證稱被告係在案發當日下午在警衛室給其1百元，與被告於原審審理時坦承其係在警衛室給A女1百元等語相吻合，證人張○龍於原審審理時謂其係在A女住處當場看到被告給A女1百元，不足採信。又A女迭指其不喜歡被告，而被告係事後始在警衛室交付A女1百元買東西，且日後猶叫證人張○龍轉告A女可給A女1千元作為性交代價，以試探A女，足見被告於當日上午並未以金錢作為代價徵得A女同意讓其猥褻。本件應係被告犯案心虛，而在警衛室交付1百元給A女買東西。其見A女未有異議，食髓知味復於某日叫張○龍轉告A女，若A女同意其性交，可給A女1千元，以試探A女甚明。至被告交給A女1百元時，係以給A女買菜或買早點為由，均不影響本件非性交易之認定，併此敘明。⒏至A女於原審審理時雖證稱：被告於本案發生前亦曾以陰莖摩擦A女陰道云云，應係未能切題回答所致，並不影響本案犯罪主要情節之認定。㈤被告另辯以：A女亦先指證朱震威對其強制性交，嗣後卻改口，案經檢察官對朱震威為不起訴處分。且被告身高僅155公分，體型瘦小並有輕度肢障，如何能對A女為強制猥褻，且A女與被告身上均無明顯外傷，有違常理。又由證人劉德恆之證詞，可證被告並無法以修理水電為由而與Ａ女單獨相處云云。經查，⒈A女雖亦指證案外人朱震威對其強制性交，案經檢察官以朱震威罪嫌不足，對朱震威為不起訴處分。惟該案與本案犯罪之前因及犯罪情節均不同，朱震威是否成立犯罪，與本案被告當日有無對A女為強制猥褻之行為，並無必然相關，不能執該案偵查結果，為有利於被告之認定。⒉縱認被告體型瘦小，並有輕度肢障，惟被告既能擔任社區警衛工作，日常行動自無大礙，且A 女為中度智能障礙，被告並非不可能對A女強制猥褻；又被告對A女強制猥褻，未必造成A女受傷，而A女當時是否留下傷勢，亦無從查考；均不足為有利於被告之認定。⒊被告曾自白其至A女住處時，有時只有A女在家，有如前述。而證人劉德恆於偵查中所證其去A女住處維修水電時，被告有時會陪其，有時會下去警衛室等情（見99年度偵續字第445號卷第25頁），並無法推論被告無法以修理水電為由，單獨進入被告住處。㈥按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。而刑法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始與「違反其意願」之意旨相符（最高法院97年度台上字第4705號判決意旨參照）。本件被告撫摸A女身體時，A女雖說不要，被告仍不顧A女反對，繼續撫摸A女，並將A女強拉至房間內，接續撫摸A女身體，再脫下自己與A女之褲子，以陰莖摩擦A女陰道外部（未插入陰道），A女雖叫被告不要弄，被告仍不顧A女反對，繼續以陰莖摩擦A女陰道外部，被告所為自屬以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外違反被害人意願之方法，對A女為猥褻行為，且所為已達於妨害A女之意思自由甚明。㈦綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，均不足採，被告強制猥褻犯行堪以認定。 核被告所為，係犯刑法第224條之對於女子以違反其意願之方法而為猥褻罪，有同法第222條第1項第3款（對心智缺陷之人犯之）之情形，應依同法第224條之1之加重強制猥褻罪論處。原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：原判決誤認被告有以手指摳弄A女陰部，另誤認被告係於離去A女住處時拿給A女1百元，均有未合。被告上訴否認犯行，固無理由。惟原判決既有上述不當之處，仍應予以撤銷改判。爰審酌被告無不良素行，為國中肆業，曾擔任社區清潔工、警衛（見97年度偵字第25466號卷第6頁），竟為圖一己性慾，對社區有中度智能障礙之A女為強制猥褻犯行，應予非難。A女於警詢時、原審審理時均表明不對被告提告，原審誤認被告有以手指摳弄A女陰部，犯罪事實較原審有所減縮。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第224條之1，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。中華民國 101 年 9 月 25 日刑事第十六庭審判長法官洪光燦法官吳啟民法官楊智勝得上訴附錄：本案論罪科刑法條全文。

臺灣高等法院101年度侵上訴字第240號

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