101年度矚上訴字第5號｜刑事：公共危險等｜裁判日期：101 年 12 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度矚上訴字第5號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　金果王食品有限公司金吉王食品股份有限公司上　二　人代　表　人　陳阿和　住臺北市○○區○○街0巷00號1樓居新北市○○區○○○路00號1樓共　　　同選任辯護人　羅翠慧律師羅筱茜律師上　訴　人即　被　告　陳阿和　男　62歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街0巷00號1樓居新北市○○區○○○路00號1樓選任辯護人　羅翠慧律師陳佳瑤律師林孝甄律師上　訴　人即　被　告　林美惠　女　46歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○○路000巷00○0號7 樓之2 選任辯護人　陳佳瑤律師林盛煌律師被　　　告　張益誌　男　37歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路0段0巷00號居新北市○○區○○○路00號1樓選任辯護人　劉彥良律師陳鄭權律師被　　　告　陳協增　男　48歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街00○0號2樓選任辯護人　林孝甄律師王東山律師上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣士林地方法院100 年度矚訴字第1號，中華民國101年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第7014號、第7015 號、第7018號、第8241號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於金果王食品有限公司、金吉王食品股份有限公司、辛○○、丁○○有罪部分均撤銷。金果王食品有限公司因其代表人、受僱人執行業務犯食品衛生管理法第三十四條第一項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，科罰金新臺幣壹拾玖萬元；又因其代表人、受僱人執行業務犯食品衛生管理法第三十四條第一項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，科罰金新臺幣壹拾玖萬元。應執行罰金新臺幣叁拾捌萬元。金吉王食品股份有限公司因其代表人、受僱人執行業務犯食品衛生管理法第三十四條第一項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，科罰金新臺幣壹拾玖萬元；又因其代表人、受僱人執行業務犯食品衛生管理法第三十四條第一項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，科罰金新臺幣壹拾玖萬元。應執行罰金新臺幣叁拾捌萬元。辛○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月；又共同犯食品衛生管理法第三十四條第一項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。丁○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯食品衛生管理法第三十四條第一項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、辛○○係金果王食品有限公司（下稱金果王公司，設於臺北市○○區○○街0巷00號1樓）及金吉王食品股份有限公司（下稱金吉王公司，設於新北市○○區○○○路00號2樓）之登記及實際負責人，綜理經營金果王公司及金吉王公司之業務，該等公司營業項目為製造、販售濃縮飲料等業務；丁○○則任職於金果王公司、金吉王公司，擔任會計經理，負責接受國內、外銷客戶之訂貨、出貨及販售濃縮果汁等業務，辛○○、丁○○二人分別係金果王公司、金吉王公司之代表人及受僱人。二、鄰苯二甲酸二（2-乙基己基）酯（簡稱DEHP，下稱塑化劑）前經行政院環境保護署（下稱環保署）於民國88年間起公告列為毒性化學物質（列管編號第68號，且經環保署物質安全資料表編號：068-01第11項認定：急毒性會刺激眼晴，皮膚及呼吸道，吸入刺激喉嚨；慢毒性可能損害肝臟、可能致癌、可能致胎兒畸形，另對兒童最為顯著，亦有可能懷孕或哺乳時傳染至嬰兒體內），並非合法之食品添加物原料，且為有毒、含有害人體健康之物質，不得作為食品添加物起雲劑之原料（起雲劑作用類似界面活性劑，可使液體易於乳化，不易油水分離，使清澈透明液體呈現雲霧視覺效果，常添加在運動飲料及果汁飲料中，為行政院衛生署所核准之複方食品添加物，配方通常為阿拉伯膠、乳化劑、棕櫚油等不同原料混合而成），而辛○○在不知情之情形下，自80幾年間起，即向昱伸香料有限公司（下稱昱伸公司，設於新北市○○區○○路000巷00號，該公司與其負責人賴俊傑均因違反食品衛生管理法等案件，經本院臺中分院以101年度矚上易字第295號刑事判決判處罪刑在案，其中昱伸公司及賴俊傑關於詐欺罪部分已確定）購入含有塑化劑之起雲劑（下稱昱伸起雲劑）作為製造、加工、調配金果王公司、金吉王公司之部分濃縮飲料所用。三、於100年5月17日，昱伸公司負責人賴俊傑經行政院衛生署食品藥物管理局（起訴書誤載為食品衛生管理局）通報，其產製之起雲劑含有劇毒性之塑化劑，賴俊傑乃於同年月19日下午4時18分許，於昱伸公司內，以（02）00000000號市內電話撥打辛○○所持用之門號0000000000號行動電話，向辛○○告以：昱伸起雲劑有問題不要用，因產品轉給金饌，金饌的產品驗出有DOP（按應係塑化劑DNOP【中文名稱為鄰苯二甲酸二辛脂】之口誤），衛生局人員正在查驗中，衛生局人員說這種物質不能用等語，辛○○並即將此情轉告丁○○。至此，辛○○與丁○○已知金果王公司、金吉王公司前以昱伸起雲劑添加調製之部分濃縮果汁有致危害人體健康之情形，且均明知依食品衛生管理法第11條第1項第3款之規定，食品或食品添加物有毒或含有害人體健康之物質或異物，不得販賣，竟仍為下列犯行：㈠於100年5月20日，共同基於違反食品衛生管理法及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知金果王公司、金吉王公司於100年5月19日前所生產添加昱伸起雲劑之水蜜桃汁及鳳梨蜜汁（以下將100年5月19日以前所調製之產品稱為「舊品」），均屬有毒、含有害人體健康物質之食品，竟隱匿該等事實，致開元食品工業股份有限公司（下稱開元公司）人員陷於錯誤，以為金果王公司、金吉王公司上開產品於人體健康安全無虞，而各以新臺幣（下同）630元，合計1,260元之價格，訂購均為2.5公斤裝之水蜜桃汁6罐（1箱）、鳳梨蜜汁6罐（1箱）之食品，辛○○、丁○○並於同日，將上開食品以舊品出貨至開元公司三重營業所，而共同販賣有毒、含有害人體健康物質之食品予開元公司，惟因開元公司採月結方式付款，尚未支付貨款，即因塑化劑事件遭調查，故迄未付款，辛○○、丁○○未能得逞而詐欺未遂，然開元公司三重營業所進貨後，於100年5月23日將其中3罐鳳梨蜜汁銷售予里約餐廳上架以供消費，而致危害人體健康。㈡復於100年5月20日，明知金果王公司、金吉王公司所生產添加昱伸起雲劑之水蜜桃汁、芒果香蜜汁及上A柳橙蜜汁等舊品，均屬有毒、含有害人體健康物質之食品，竟為使馬來西亞DANONE TRADING公司顏小姐於100年5月4日下訂、同年月 19日已付款之水蜜桃汁10桶、芒果香蜜汁25桶（原審判決誤載為10桶）及上A柳橙蜜汁10桶，能夠如期順利報關出口，而另共同基於違反食品衛生管理法之犯意聯絡，將上開顏小姐所訂購果汁以舊品報關出口，以供貨予馬來西亞DANONE TRADING公司，而共同販賣有毒、含有害人體健康物質之食品予DANONE TRADING公司，使該等食品有流通市面之虞，而致危害人體健康。四、嗣於100年5月20日，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官搜索昱伸公司，發現金果王公司、金吉王公司為昱伸公司下游廠商。再於同年5月27日、同年5月31日，檢察官前往位於新北市○○區○○○路00號之金果王公司、金吉王公司工廠執行搜索，扣得產品明細、銷貨明細、配方表、訂單、進貨明細、銷貨單、工作日誌、出口報單、昱伸公司發票、起雲劑進貨單等影本及配方手冊原本1本等物。五、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉，及臺北市政府衛生局告發與法務部調查局臺北市調查處移送該署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：關於檢察官起訴書附表1第5頁所示：「馬來ALVIN」於100年5 月20日向金果王公司、金吉王公司購買柳丁汁200公升部分，與同附表第6頁所示：「馬來西亞DANONE TRADING顏小姐」於100年5月20日向金果王公司、金吉王公司購買20公升裝之上A柳橙蜜汁10桶部分，經核對客戶名稱載為「馬來西亞ALVIN」之訂單明細（見100年度他字第2000號卷六第838 頁），與買方名稱載為「DANONE TRADING馬來西亞顏小姐」之出口報單（見100年度偵字第7015號卷四第38至40頁）、發票（見100年度偵字第7015號卷四第41、42頁），兩者之購買人名稱及地址同為「DANONE TRADING（SA 0000000X），NO.25-8, JALAN PUTRA PERDANA, TAMAN PUTRA PERDANA 47100 SELANGOR MALAYSIA」、結（報）關日期均為「100年5月20日」、購買產品之品項、數量均屬相同，堪認乃係同一筆貨品，亦即同一事實，起訴書就此部分顯屬重複記載，合先敘明。乙、上訴人即被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○有罪部分（即撤銷改判部分）：壹、證據能力方面：一、按大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於其他被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於其他被告案件中之警詢、偵查中陳述，因其他被告無從為詰問，而有礙其他被告之對質詰問權，應無證據能力。法院就其他被告之案件對共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知其他被告，使其他被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問其他被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許其他被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予其他被告對於共同被告對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。查共同被告己○○、庚○○、陳益全於原審以證人身分到庭陳述，並賦予其餘被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○及其等辯護人對質詰問之機會（見原審卷三第2頁至第18頁、第31 頁至第35頁），則共同被告己○○、庚○○、陳益全於偵查時之陳述，對於其餘被告而言，除顯有不可信之情況外，自應有證據能力。觀諸共同被告己○○、庚○○、陳益全於檢察官偵查時所為之陳述均甚為詳盡，對檢察官之問題，均能為連續陳述，足認共同被告己○○、庚○○、陳益全於偵查中之精神狀態良好，其等於偵查中之供述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，並無不可信之情形存在，共同被告己○○、庚○○、陳益全於偵查時陳述，對於其餘被告而言，有證據能力。二、復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。觀諸證人薛惠文、陳婷婷、吳寶蓮、林光鴻、潘建宏、許雪芳於檢察官訊問時所為之陳述（見100年度偵字第 7015號卷二第202、228頁，100年度偵字第7015號卷三第187、188、292、426、439頁），其等對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述本案相關事實之經過等節，均係其等親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌該等證人筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人薛惠文、陳婷婷、吳寶蓮、林光鴻、潘建宏、許雪芳於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。基此，被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○及其等辯護人辯稱上開證人於檢察官偵訊時所為證言，無證據能力云云，洵不足採。三、再查，被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○均抗辯新北市政府衛生局對於大肚皮餐廳、木町小吃店等之查驗工作報告表，及臺北市政府衛生局對於雋美佳有限公司之查驗工作報告表為傳聞書面供述，不具有證據能力（見本院卷一第207頁、第212頁、第234頁，原審卷三第221頁反面、第222頁、第224頁反面、第369頁反面、第370頁、第372頁反面），惟本院衡酌該等查驗工作報告表，與認定有罪部分之犯罪事實尚不具有關聯性，無從援為認定被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○有罪之證據，應認無證據能力。四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決有罪部分下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外陳述，檢察官及被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○暨其等辯護人，於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷一第204頁至第217頁、第234頁，及原審卷三第368頁至第376頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告辛○○固不諱其係上訴人即被告金果王公司及金吉王公司之登記及實際負責人，綜理經營金果王公司及金吉王公司之業務，該等公司營業項目為製造、販售濃縮飲料等業務，且自80幾年間起，即向昱伸公司購入起雲劑作為製造、加工、調配金果王公司、金吉王公司之部分濃縮飲料所用等情，上訴人即被告丁○○則不諱其係任職於金果王公司、金吉王公司，擔任會計經理，負責接受國內、外銷客戶之訂貨、出貨及販售濃縮果汁等業務之情，惟被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○均矢口否認有何違反食品衛生管理法、詐欺犯行，被告四人均辯稱：被告辛○○於100年5月19日接獲賴俊傑電告所賣的起雲劑有問題而不能用，故自100年5月20日以後，金吉王公司、金果王公司就未再使用昱伸起雲劑，100年5月20日販賣予開元公司之水蜜桃汁6罐及鳳梨蜜汁6罐，均屬100年5月20日製造之新品，並未添加昱伸起雲劑，至販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之水蜜桃汁、芒果香蜜汁及上A柳橙蜜汁，雖係舊品，惟在100年5月19日下午賴俊傑打電話告知前，即於當日早上出貨送到貨櫃場，且於100年5月30日貨品到達馬來西亞前，金吉王公司已於100年5月29日以電子郵件檢附緊急通知函通知DANONETRADING公司該等貨品須下架回收，且上開食品於抵達馬來西亞後已經回收銷毀，並未流入市面而危害人體健康云云，且被告金果王公司另辯稱：上述出貨予開元公司、馬來西亞DANONE TRADING公司之銷售行為，均係金吉王公司所為，與金果王公司無關云云。二、惟查：㈠被告辛○○係被告金果王公司及金吉王公司之登記及實際負責人，綜理經營金果王公司及金吉王公司之業務，該等公司營業項目為製造、販售濃縮飲料等業務；被告丁○○則任職於被告金果王公司、金吉王公司，擔任會計經理，負責接受國內、外銷客戶之訂貨、出貨及販售濃縮果汁等業務，被告辛○○、丁○○二人分別係被告金果王公司、金吉王公司之代表人及受僱人等情，業據被告辛○○、丁○○供承在卷，並有金果王公司及金吉王公司基本資料查詢明細2紙在卷可憑（見100年度偵字第8241號卷一第51、52頁）。再者，被告辛○○自80幾年間起，即向昱伸公司購入起雲劑作為製造、加工、調配金果王公司、金吉王公司之部分濃縮飲料所用乙節，亦據被告辛○○供認在卷，核與證人即共同被告己○○（見100年度偵字第7018號卷第8至10、21、22、24頁）、陳益全（見100年度偵字第7015號卷一第17、18、72至74頁）之供證相符，並有金果王公司100年度向昱伸公司進貨退貨起雲劑明細表、日記帳（見100年度偵字第7015號卷一第 26至36頁）、昱伸公司送貨單、產品庫存表（見100年度偵字第8241號卷一第74至84、161至173頁）附卷足憑。㈡被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈠所示販賣予開元公司之水蜜桃汁、鳳梨蜜汁，係被告金果王公司、金吉王公司於100年5月19日以前所製造、調配之舊品： ⒈開元公司於100年5月20日各以630元，合計1,260元之價格，向金果王公司、金吉王公司訂購均為2.5公斤裝之水蜜桃汁6罐（1箱）、鳳梨蜜汁6罐（1箱），被告辛○○、丁○○並於同日，將上開訂購果汁出貨至開元公司三重營業所，因開元公司採月結方式付款，迄未付款等情，業據證人即開元公司負責向金果王公司、金吉王公司辦理採購事宜之員工林光鴻（見100年度偵字第7015號卷二第195、196頁，100年度偵字第7015號卷三第155頁），及證人即開元公司副總經理潘建宏（見100年度偵字第7015號卷三第 147 頁）證述在卷，並有開元公司三重營業所進貨紀錄（見100年度偵字第7015號卷三第192頁）、金果王公司估價單（見100年度偵字第7015號卷三第193頁）、開元食品代銷金吉王商品所有進退貨明細造冊（見100度他字第2000 號卷二第45、48頁）在卷可稽。而證人林光鴻於偵查時證稱：「5月20日開元公司進貨到三重的營業所的部分有無回收或賣掉，我經過總公司幫我查詢的紀錄，上面顯示5 月23日鳳梨汁有出3桶到里約西餐廳，5月25日向里約西餐廳回收3罐未開封的鳳梨汁，回收的鳳梨汁是放在桃園縣楊梅僑泰物流中心，其他的商品都沒有出貨，也都全部回收放在桃園楊梅僑泰物流中心」等語（見100年度偵字第7015號卷二第201頁），且有開元公司三重營業所進貨紀錄、金果王公司估價單、開元公司出貨單、里約餐廳退貨單、開元公司客戶訂單電話登記簿、開元公司外務別出庫領貨表在卷可佐（見100年度偵字第7015號卷三第192、193 、196至199頁），顯見開元公司於100年5月20日向金果王公司、金吉王公司購入如事實欄三之㈠所示水蜜桃汁、鳳梨蜜汁，且開元公司三重營業所進貨後，於100年5月23日將其中3罐鳳梨蜜汁銷售予里約餐廳上架以供消費，嗣並全數回收置於桃園縣楊梅市之中華僑泰物流股份有限公司內。再者，觀諸上開卷附金果王公司名義所出具之估價單，客戶名稱載為「開元食品工業股份有限公司-三重」，貨品名稱亦包括上開開元公司所訂購之水蜜桃汁1箱、鳳梨蜜汁1箱，貨單日期載為100年5月20日（見100年度偵字第7015號卷三第193頁），依此金果王公司所出具估價單所載，被告辛○○、丁○○於100年5月20日販賣水蜜桃汁1箱、鳳梨蜜汁1箱予開元公司之行為，即與被告金果王公司之業務有關，基此，被告金果王公司所辯上述出貨予開元公司之銷售行為，與金果王公司無關云云，尚難採信。⒉至被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○固均辯稱：100年5月20日販賣予開元公司之水蜜桃汁6罐及鳳梨蜜汁6罐，均屬100年5月20日製造之新品云云。茲查，依桃園縣政府衛生局於100年6月11日稽查中華僑泰物流股份有限公司之工作稽查紀錄表所載：「一、抽取存放於僑泰物流股份有限公司之開元食品股份有限公司代購金果王之鳳梨汁及水蜜桃汁不同製造日期產品。…四、現場無2011.05.20以後生產之產品」等情（見100年度他字第2000號卷二第2頁至第3頁），則開元公司於100年5月20日向金果王公司、金吉王公司購入之水蜜桃汁、鳳梨蜜汁既全數回收置於桃園縣楊梅市中華僑泰物流股份有限公司，再經桃園縣政府衛生局稽查該公司所存放開元公司向金果王公司、金吉王公司進貨之全部水蜜桃汁及鳳梨汁，稽查結果並無100年5月20日以後生產者，已難認開元公司於100年5月20日所購入之水蜜桃汁、鳳梨蜜汁係屬新品。雖被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○於本院審理時均另辯稱：開元公司將金吉王公司產品回收至中華僑泰物流股份有限公司後，中華僑泰物流股份有限公司於100年5月31日即將金吉王公司之產品辦理退貨，該退貨之產品即包含100年5月20日出貨至開元公司之鳳梨蜜汁、水蜜桃汁云云，並提出開元公司100年5月30日傳真退貨單、中華僑泰物流股份有限公司通知出貨單為證（見本院卷一第115頁至第117頁），而證人丙○○亦於本院審理時證稱：伊於好友壓克力冷凍不銹鋼有限公司擔任司機，中華僑泰物流股份有限公司通知出貨單上「丙○○」為伊所簽，簽名旁邊記載「5/31 15：00」係伊載走貨品之時間，係伊之老闆叫伊去支援金果王公司，被告丁○○請伊至楊梅中華僑泰物流股份有限公司載走貨品，並載到金果王公司地下室等情（見本院卷二第309頁正、反面），且依卷附開元公司所出具「開元食品代銷金吉王商品所有退貨明細造冊」所載，關於水蜜桃汁、鳳梨汁部分，確有於100年5月31日退貨之紀錄（見100年度他字第2000號卷二第153頁），固可認金吉王公司、金果王公司於100年5月31日至中華僑泰物流股份有限公司載走開元公司所退貨品，其中亦包含水蜜桃汁、鳳梨蜜汁，而證人即共同被告庚○○亦於原審審理時證稱：辛○○是在100年5月20日跟伊說起雲劑不能使用，5月20日之後，伊就開始做新品，伊做了荔枝、水蜜桃、芒果、柳丁、青蘋果、鳳梨等很多產品，內外銷都有云云（見原審卷三第13頁正、反面），其雖證述100年5月20日以後，仍有製作水蜜桃汁及鳳梨蜜汁之情，然證人即共同被告庚○○於100年6月1日檢察官訊問時即已供證：伊在金果王公司擔任包裝、加工，負責將一些不需要煮的原料攪拌加工，伊製作之前，辛○○會把配方告訴伊，伊再依照配方進行製作．．鳳梨汁係將果糖、香料、黃色素、胡蘿蔔素、起雲劑、水、酸粉、防腐劑攪拌而成，水蜜桃汁係將果糖、香料、黃色素、紅色素、胡蘿蔔素、起雲劑、水、酸粉、防腐劑攪拌而成．．以上果汁都是有使用昱伸公司的起雲劑等語（見100年度偵字第7018號卷第45頁、第47頁至第48頁），復證述：「伊記得約在5月19日、 20日間，老闆辛○○通知我之前用的起雲劑不能再用，說檢查有問題，．．．我們都有庫存，如果還有庫存的產品，我們就不會再調製新的產品，如果只剩下個位數，我才會再調製任何的產品」、「（問：5月19、20日老闆辛○ ○通知你之前用的起雲劑不能用到現在，你在工廠裡面有調製哪些產品？）荔枝跟水蜜桃」、「（問：確定在5月 19日、20日老闆辛○○通知你之前用的起雲劑不能再用到現在，你只調製荔汁跟水蜜桃的產品？）是。共調製多少荔枝產品，我要看外銷的單子，單子現在在會計韋如芳那裡，5月19、20日我們只有做外銷的產品，沒有做內銷的產品」、「約20、23 日之後的產品就沒有再加起雲劑，應該在20幾日以後有做一些內銷的產品，應該有柳橙汁、芒果汁（有分上A原汁跟有加果糖的B產品，我是作芒果B ）」、「（問：印象中5月19、20日辛○○跟你說不要添加昱伸公司的起雲劑後，你有調製鳳梨汁？）沒有。改稱有做一批外銷的，沒有做內銷。」、「（問：印象中5月 19 、20日辛○○跟你說不要添加昱伸公司的起雲劑後，你有調製鳳梨汁，這一批製作是外銷的，是外銷到那個國家？）美國。」等語（見100年度偵字第7018號卷第46頁至第50頁），則依證人庚○○於偵查時之證述，其固於100年5月20日以後調製生產新品供內、外銷，且其於100 年5月19日、5月20日以後有調製生產水蜜桃汁及鳳梨蜜汁，惟其亦已明確供證該等調製水蜜桃汁、鳳梨蜜汁之新品均僅供外銷，並未供內銷等情，基此，金果王公司及金吉王公司於100年5月20日販賣予臺灣地區開元公司之鳳梨蜜汁、水蜜桃汁，尚非100年5月20日當日製造、調配之新品，而係100年5月19日前製造之舊品無訛，被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○所辯於100年5月20日販賣予開元公司之水蜜桃汁6罐及鳳梨蜜汁6罐，均屬100年5 月 20日製造、調配之新品乙節，洵不足採。㈢被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈡所示販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之水蜜桃汁、芒果香蜜汁與上A柳橙蜜汁，係金果王公司、金吉王公司於100年5月19日以前所製造、調配之舊品： ⒈馬來西亞DANONE TRADING公司顏小姐於100年5月4日下訂，並於同年月19日付款，向金果王公司、金吉王公司訂購均為20公斤裝之水蜜桃汁10桶、芒果香蜜汁25桶及上A柳橙蜜汁10桶，而被告辛○○、丁○○乃於100年5月20日將上開訂購果汁報關出口供貨予馬來西亞DANONE TRADING公司等情，有馬來西亞ALVIN之訂貨單（見100年度他字第2000號卷六第838頁）、被告丁○○提出之外銷出貨明細單、出口報單及發票（見100年度偵字第7015號卷四第26頁、第38至42頁）在卷可憑。再者，觀諸上開卷附外銷出貨明細單（見100年度偵字第7015號卷四第26頁），其上客戶名稱載有「馬來西亞顏s」，結關日期載為5月20日，且該外銷出貨明細單上亦蓋有金果王公司之公司章，而卷附關於上開報關出口供貨予馬來西亞DANONE TRADING公司之出口報單、發票，亦均蓋有金果王公司之公司章（見100 年度偵字第7015號卷四第38頁至第41頁），凡此堪認被告辛○○、丁○○上開販賣水蜜桃汁、芒果香蜜汁及上A柳橙蜜汁予馬來西亞DANONE TRADING公司之行為，與被告金果王公司之業務有關，基此，被告金果王公司所辯上述出貨予馬來西亞DANONE TRADING公司之銷售行為，與金果王公司無關云云，並不可採。 ⒉公訴意旨固認上開販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之水蜜桃汁、芒果香蜜汁與上A柳橙蜜汁係屬新品云云，然被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○已於本院審理時均坦認上開販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之貨品係屬舊品等情（見本院卷一第165頁正、反面），且被告丁○○於檢察官訊問時供證：外銷出口裝櫃部分，必須所有客戶訂購的產品都製作好，由韋如芳製作嘜頭（編製箱號）並交由庚○○等人黏貼在產品的外箱上，再由伊決定結關日並委託報關行辦理出口等語（見100年度偵字第7015號卷四第291頁），核與證人金果王公司之員工韋如芳所證因為出口外銷要貼標籤，所以要做嘜頭與製造貼紙等情相符（見100年度偵字第7015號卷四第55頁、第56 頁），而證人即同案被告己○○亦於檢察事務官詢問時供證：果汁從生產到出貨，所需時間分內、外銷不同，趕外銷產品時，因機器、人手固定，要看訂單的量，且要配合船期，正常最少要3天以上，外銷通常都要重新作一批，因為外銷包裝之貼紙與內銷商標不同等語（見100年度偵字第7015號卷四第446頁、第447頁），證人即同案被告庚○○於原審審理時證稱：外銷的貨，伊拿到訂單後依出貨日期選定之前的日期，開始作業並在選定日期前完成調製，如外銷單子25日出貨，會選擇20日並在填充前打上20日，在20日前會把所有產品做好等語（見原審卷三第14頁），證人陳益全於偵查時證述：外銷部分，接到訂單後會事先做好產品，一定都是完工前幾天就打製造日期，但製造日期並不等於完工日期，因為實際上完工日期是在瓶身上的製造日期之前等語（見100年度偵字第7015號卷四第320頁、第352頁），此外復有金果王公司外銷客戶標籤、貼紙筆記、外銷貨品嘜頭照片在卷可稽（見100年度他字第 2000號卷六第606頁至第661頁、第720頁至第738頁），顯見金果王公司、金吉王公司外銷出貨之流程，乃先製作完成產品後，尚需製作標籤、貼紙及嘜頭，之後再辦理報關出口，參諸馬來西亞DANONE TRADING公司顏小姐訂單（見100年度他字第2000號卷六第838頁），所訂購之品項、數量均非少數，又有上開裝櫃、報關出口程序，足認被告辛○○、丁○○上開販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之水蜜桃汁、芒果香蜜汁與上A柳橙蜜汁，必在報（結）關出口日即100年5月20日前已生產完畢，而均屬舊品無訛，前揭公訴意旨所認，容有誤會。㈣被告辛○○、丁○○係共同基於詐欺之犯意聯絡，為事實欄三之㈠所示販賣果汁予開元公司之行為，並基於違反食品衛生管理法之犯意聯絡，而為事實欄三之㈠、㈡所示販賣有毒、含有害人體健康物質之食品行為： ⒈被告辛○○已供承上A柳橙蜜汁、水蜜桃汁、鳳梨蜜汁、芒果香蜜汁均有加昱伸起雲劑等情（見100年年度偵字第7015號卷一第87、143頁，100年度偵字第7015號卷四第538頁、第543頁）；證人即共同被告己○○於偵查及原審審理時亦證稱：上A柳丁汁伊有加起雲劑，都是用昱伸起雲劑等語（見100年度偵字第7018號卷第9、10、12、23、24、28頁，原審卷三第4頁）；證人即共同被告庚○○證稱：鳳梨汁、水蜜桃汁、普通的芒果汁都有加起雲劑，約5 、6年前開始調製這些產品，當時就添加昱伸起雲劑等語（見100年度偵字第7018號卷第45、46頁，原審卷三第12 頁背面），並有各該果汁之配方表在卷可稽（見100年度他字第2000號卷五第309頁，100年度偵字第8241號卷二第34、133至136頁）。而開元公司前揭存放於中華僑泰物流股份有限公司之舊品鳳梨汁及水蜜桃汁，經桃園縣政府衛生局於稽查時抽取檢驗結果（詳附表3第1、2頁），均含塑化劑，其中水蜜桃汁之DEHP數值為374ppm至577ppm，鳳梨汁之DEHP數值為426ppm至671ppm，有桃園縣政府衛生局工作稽查紀錄表及塑化劑檢測檢體送驗單（見100年度他字第2000號卷二第2至13頁）、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗速報單（見100年度他字第2000號卷七第116 、 117頁）可稽。再者，與馬來西亞DANONE TRADING公司所購上A柳橙蜜汁屬相同品項之舊品柳丁汁，其經抽取檢驗結果（詳附表3第3頁備註2-8-3⑵⑶、第5頁備註1-4-3 、19-6-1）均含塑化劑，DEHP數值為649p pm至864ppm；與前揭芒果香蜜汁屬相同品項之舊品（B）芒果汁，其經抽取檢驗結果（詳附表3第3頁備註2-5-7、2-5-2）均含塑化劑，DEHP數值為143ppm、215ppm，此有新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表（見100年度偵字第7015號卷二第67 頁）、臺北市政府衛生局查驗工作報告表（見100年度偵字第7015號卷二第256、339、340頁）、法務部調查局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見100年度偵字第7015號卷二第95至100、281至284、350至354頁）、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗速報單（見100年度他字第2000號卷七第115頁）附卷可佐，堪認被告辛○○、丁○○前揭售予開元公司及馬來西亞DANONE TRADING公司之各該果汁，均有添加昱伸起雲劑，而含有危害人體健康物質之塑化劑。⒉次查，塑化劑係經公告為毒性化學物質，並非合法之食品添加物原料，且為有毒、含有害人體健康之物質，不得作為食品添加物起雲劑之原料，有卷附毒理資料庫查詢及DEHP文獻（見100年度偵字第8241號卷二第13至50頁）、臺北市政府衛生局新聞稿（見100年度他字第2000號卷一第 16至18頁）可按，而昱伸公司所製作生產之起雲劑含有塑化劑等節，則經證人即昱伸公司負責人賴俊傑供證在卷（見100年度他字第2000號卷五第2頁），且昱伸公司及其負責人賴俊傑因於起雲劑中添加塑化劑後販賣予金果王等公司，嗣經本院臺中分院以101年度矚上易字第295號刑事判決判處罪刑在案（其中昱伸公司及賴俊傑關於詐欺罪部分已確定），亦有該刑事判決電腦列印本可稽（見本院卷二第187頁至第298頁）。再者，昱伸公司負責人賴俊傑於100年5月19日下午4時18分許，於昱伸公司內以（02）00000000號市內電話，撥打被告辛○○所持用之門號0000000000號行動電話，告以昱伸起雲劑有問題不要用等情，業經證人賴俊傑證述在卷（見100年度他字第2000號卷一第325頁，100年度他字第2000號卷五第5、6頁），並有（02）00000000號市內電話與被告辛○○所持用之0000000000 號行動電話通聯記錄可考（見100年度他字第2000號卷六第 132至133頁），被告辛○○雖於本院審理時辯稱：賴俊傑只跟伊說昱伸起雲劑有問題，叫伊不要用，並未提及起雲劑已轉給金鐉，亦未提到衛生局在查驗云云（見本院卷一第165頁正面），然證人賴俊傑於檢察官訊問時已經明白證稱：「我現在回想應該是我說我的產品轉給金饌，金饌的產品驗出有DOP，衛生局人員正在查驗中，衛生局人員說這種物質不能用」等語（見100年度他字第2000號卷五第6頁），而被告辛○○亦供稱：當時伊以為衛生局禁用起雲劑等語（見101年度偵字第7015號卷四第545頁，原審卷一第58頁反面），則倘賴俊傑僅係單純以昱伸起雲劑不能用之語告知被告辛○○，而絲毫未提及有危害人體健康之情，衡情被告辛○○尚無思及「衛生局」，更無認為起雲劑遭衛生局禁用之理，參諸被告辛○○與賴俊傑通話時間長達114秒，有上開電話通聯記錄可稽（見100年度他字第2000號卷六第132至133頁），益徵賴俊傑斷非僅單純告知不能用起雲劑而未有稍加解釋。抑有進者，證人即金果王公司之員工郭雪錦於檢察官訊問時，經檢察官以上開被告辛○○與賴俊傑之電話通聯記錄質之證人郭雪錦是否知悉通話內容，證人郭雪錦亦證述：伊於100年5月20日早上只有聽辛○○說起雲劑有可塑劑等語（見100年度偵字第 7015號卷四第99頁），況被告辛○○於檢察官訊問時已經供承：「（問：如果不是5月19日賴俊傑跟你說起雲劑含有塑化劑，怎麼會在5月20日跟員工講到塑化劑跟可塑劑？）我當時有說起雲劑不能用，裡面有可塑劑或什麼塑化劑之類的」（見100年度偵字第7015號卷四第550頁）、「（問：…賴俊傑以證人身分證稱…且證述：『5月19日跟辛○○通話，我現在回想應該是我說我的產品轉給金饌，金饌的產品驗出有DOP，衛生局人員正在查驗中，衛生局人員說這種物質不能用』，意見？）應該是他有講，但可能講很快我也聽不懂」（見100年度偵字第7015號卷四第 556頁）等語，縱使被告辛○○並非化工專業，不知塑化劑為何物，然既已知昱伸起雲劑不能用，含有其所不解之「可塑劑」或塑化劑之類者，且係因衛生局刻在查驗中，而又事涉食品問題，衡諸一般智識之人，已均能得知昱伸起雲劑必含有危害人體健康之物質，則金果王公司、金吉王公司既以昱伸起雲劑調製果汁，被告辛○○係綜理經營金果王公司及金吉王公司業務之實際負責人，對該等果汁屬含有危害人體健康物質之食品，焉能諉稱不知？被告辛○○前揭所辯並不可採。而被告丁○○坦認：同案被告辛○○於100年5月19日下午4時多，有向伊告知昱伸起雲劑不能用之情（見本院卷一第165頁反面），惟否認被告辛 ○○有告知原因為何，然被告丁○○供承其於80幾年進入金果王公司任職，嗣並接手負責向昱伸公司採購起雲劑之工作等情（見100年度偵字第7018號卷第60頁），則就攸關其長期業務之事故，被告辛○○竟未提及原因，或被告丁○○就原因竟不為聞問，與常情有悖，況證人郭雪錦於偵查時亦證述：100年5月20日伊等在2樓前面Ａ1辦公室討論起雲劑的事，當時庚○○、己○○、陳益全、丁○○、陳益民及陳素鳳都在辦公室，伊等在討論起雲劑的事及找出有添加起雲劑的產品，當時辛○○有說起雲劑裡面有可塑劑等語（見100年度偵字第7015號卷四第99頁），復於原審審理時證稱：伊是在100年5月20日知道昱伸起雲劑不能用，當時辦公室有丁○○、陳益民、伊、陳素鳳、庚○○在走來走去，伊等討論哪些商品有起雲劑，辛○○剛開始說起雲劑的東西不能用，他說有可瘦劑等語（見原審卷三第125頁反面），則依上相同事理，被告丁○○豈有不知昱伸起雲劑含有危害人體健康物質之理？足認其對於以昱伸起雲劑調製之果汁含有危害人體健康物質乙節，確屬明知無訛，凡此足徵被告辛○○與丁○○二人於100年5月19日下午已知金果王公司、金吉王公司前以昱伸起雲劑添加調製之部分濃縮果汁有致危害人體健康之情形。基此，被告辛○○、丁○○二人既明知上情，竟猶以有毒、含有害人體健康物質之舊品果汁，分別出貨予開元公司、馬來西亞DANONE TRADING公司，顯有販賣有毒、含有害人體健康物質之食品之故意，並有犯意聯絡與行為分擔至明，且被告辛○○、丁○○二人並於知情後，再接受開元公司之訂單，隱瞞上情而將舊品果汁出貨予開元公司，欲得貨款，其等有詐欺之不法所有意圖甚明，堪認被告辛○○、丁○○係共同基於詐欺之犯意聯絡，為事實欄三之㈠所示販賣果汁予開元公司之行為，並基於違反食品衛生管理法之犯意聯絡，而為事實欄三之㈠、㈡所示販賣有毒、含有害人體健康物質之食品行為。㈤被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○固均辯稱：金果王公司、金吉王公司於100年5月20日即開始通知下架回收云云，然查： ⒈被告辛○○於法院羈押訊問時已經明確供承：賴俊傑跟伊講有問題時伊還不知道要回收，衛生局人員來的時候，也沒有很明確跟伊說要回收產品，伊23日就儘量收舊貨了等語（見100年度聲羈字第187號卷第9頁反面、第10頁正面），並於偵查時供稱：當時不知道問題會這麼嚴重，是衛生局的人來才知道問題嚴重，之後就加緊做回收工作，伊記得100年5月23日衛生局的人約下午1點多離開，剛好陳益民開會回來，拿塑化劑的資料給大家看，才知道問題嚴重，才開始做回收的動作，100年5月23日開始回收添加昱伸起雲劑的產品等語（見100年度偵字第7015號卷四第547頁、100年度偵字第7015號卷一第148頁），且依韋如芳所提出與國外廠商聯繫之電子郵件資料（見100年度偵字第 7015號卷四第73至93頁），及被告辛○○之辯護人所提出之通知內、外銷下游廠商下架回收通聯紀錄、傳真函、緊急通知函、電子郵件等資料（見原審卷二第67至312 頁），確實自100年5月23、24日起，始有明確之通知下架回收紀錄，參諸證人蔡慶文（即綠森林茶飲專賣店負責人）證述：100年5月27日金果王公司有來換貨等語（見100 年度偵字第7015號卷一第404頁），證人丁麗琴（即權益企業有限公司股東）證述：100年5月23日金果王公司有來換貨等語（見100年度偵字第7015號卷三第61頁），再衡以100年5月27日金果王公司、金吉王公司再遭新北市政府衛生局稽查及檢調搜索，有新北市政府衛生局100年5月27日現場稽查工作日誌表、相關資料及照片可考（見100 年度偵字第7015號卷三第543至548頁），翌日即有該公司在100 年5月28日全面停產，待經檢驗證明後再行銷售之聲明，有金果王公司說明稿可稽（見100年度偵字第7015號卷一第294頁），足認被告辛○○、丁○○實係自100年5月23 日下午開始通知下架回收，但仍有繼續販售產品且有以新品換回舊品情形，迄100年5月27日受稽查及搜索後，始決定於經檢驗證明後再出貨，並全面通知下架回收產品。 ⒉至證人即金果王公司員工郭雪錦、韋如芳固於原審審理時均證述自100年5月20日起即進行通知或接電話告知相關產品下架回收云云（見原審卷三第125頁至第131頁），然依證人即金果王公司、金吉王公司客戶蔡慶文（即綠森林茶飲專賣店負責人）、章麗欉（即嵩格有限公司員工）、黃傳芳（即大肚皮餐廳負責人）、高英桂（即木町小吃店負責人）、蔡葳樺（即伂橙股份有限公司副總經理）、陳心宜（即乙○○○○負責人）、吳寶蓮（即永億商行員工）、林光鴻（即開元公司員工）、蔡正祥（即虹喬有限公司員工）、陳鴻溢（即丸大食堂負責人）、丁麗琴（即權益企業有限公司股東）、陳利光（即爪哇部落格餐廳負責人）、鍾金蘭（即甲○○○○負責人）、林佳叡（即大芳食品事業有限公司員工）、張崑福（即美倫咖啡股份有限公司員工）、唐梨華（即雋美佳有限公司員工）、邱湘羚（即葳尼斯食品有限公司員工）、蘇惠貞（即羅斯特有限公司員工）之證述（見100年度偵字第7015號卷一第403、404頁，及100年度偵字第7015號卷二第17、19、53、54、34、35、104、105、245、223、224、194、195、286、287 、164、161、159、403-1、405至409頁，100年度偵字第 7015號卷三第20、21頁），均未見有下游廠商於100年5月23日前接獲金果王公司、金吉王公司通知，或於打電話至該二公司時受告知相關產品應下架回收之情。且依韋如芳所提出與國外廠商聯繫之電子郵件資料（見100年度偵字第7015號卷四第73至93頁），及被告辛○○之辯護人所提出之通知內、外銷下游廠商下架回收通聯紀錄、傳真函、緊急通知函、電子郵件等資料（見原審卷二第67至312頁），就被告辛○○、丁○○二人指出屬回收下架通知之通聯以觀，其中除100年5月21日與丸大食堂通聯，及100年5月20日與開元公司、香港浩豐通聯外，均無100年5月23日前之通聯紀錄。而與丸大食堂、香港浩豐之通聯，並未見其內容，且證人即丸大食堂負責人陳鴻溢證述其係在100 年5月29日接獲通知等情（見100年度偵字第7015號卷三第20頁），再衡諸其他下游廠商均無100年5月23日前受通知之情形，此二廠商竟會分別於100年5月20、21日受通知，顯然違常，是此二筆通聯尚不足執為被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○有利之認定。 ⒊又證人即金果王公司之員工郭雪錦於調查局詢問時雖證述：開元公司已於100年5月20日受通知云云（見100年度偵字第7015號卷三第87頁），且提出相關電話、傳真之通聯紀錄（見100年度偵字第7015號卷三第92、94頁），而被告辛○○於本院審理時所提開元公司所傳真退貨單影本下方注意欄亦記載：「2011年5月21日金吉王食品股份有限公司傳真通知開元食品工業股份有限公司，因產品添加物-起雲劑的供應商疑似使用含有危害人體健康之危險因子，決定產品立即下架銷毀，所以要求開元食品工業股份有限公司之各營業所回收2011年5月20前金吉王食品股份有限公司所生產之所有產品，以上數量為2011年5月21日起至2011年5月27日止所回收的數量」等語（見本院卷第95 頁），但證人林光鴻堅詞否認開元公司有於100年5月20日受通知回收下架之情，並就相關通聯紀錄（見100年度偵字第7015號卷三第205至209頁）證稱：伊係在100年5月23日下午1時43分收到下架傳真，伊100年5月19日下午2時43分與金果王的陳素鳳通話，問她金果王產品有無加起雲劑，她說沒有，伊就打電話給潘建宏（0000000000）說沒有，潘建宏要伊跟金果王要資料，伊在同日下午2時27分致電陳素鳳要書面資料或聲明稿，100年5月20日下午5時29 、37分的電話，是伊向金果王公司要書面資料，前面是陳素鳳，後面是跟郭雪錦談，電話中沒有說要傳真給伊，伊在電話只有跟她說要給伊一個聲明稿，郭雪錦在電話中沒有提到產品受污染要下架等語（見100年度偵字第7015 號卷三第151、141、142、166、167頁），而證人郭雪錦始終無法提出傳真通聯紀錄（見100年度偵第7015號卷三第 92頁）上100年5月20日下午5時39分傳真之資料內容，並證稱：伊看通聯紀錄伊傳了3次，…但5月20日檔案的傳真資料不見了等語（見100年度偵字第7015號卷三第179頁），自無從憑認證人郭雪錦所證其於100年5月20日通知開元公司回收乙節屬實。而證人林光鴻於檢察官訊問時固證述其有於100年5月30日傳真上開開元公司退貨單影本之情，惟就卷附上開開元公司退貨單回傳之傳真影本（其上所示傳真機日期2003年9月12日04：50），及日期分別載為100年5月21日、100年5月24日之金吉王公司通知產品下架銷毀之聲明書傳真影本（其上所示傳真機日期依序為2003年9月12日00：55、2003年9月12日21：32）（見100年度偵字第7015號卷三第208頁至第210頁），證人林光鴻亦證稱：「（問：5月19-24日到底收了幾張金果王公司傳給開元公司的資料？）只有收到2張。且5月30日我有回傳給金果王公司的退貨資料，是我傳給金果王公司要他回傳給我的，所以在100年5月30日5：13分傳給金果王公司退貨數量單請郭小姐回傳，時間是5月30日5：39分回傳，但傳真上日期卻是92年9月19日凌晨4：50分，且收到金吉王公司的傳真上日期是92年9月12日凌晨0：55分、21：32分，所以我認為這二張傳真是5月23日跟5月24日10：20分。」等語（見100年度偵第7015號卷三第179頁至第180頁），顯見開元公司係於100年5月23日，始收到日期載為100年5月21日之金吉王公司通知產品下架銷毀之聲明書傳真，自不能以開元公司所傳真退貨單影本下方注意欄之記載，即認開元公司於100年5月21日收到金吉王公司通知產品下架銷毀之傳真。 ⒋證人即柏諾食品有限公司員工許雪芳固於偵查時證稱：於100年5月20日收到日期載為100年5月24日之金吉王公司通知下架回收傳真云云（見100年度偵字第7015號卷三第242頁），然經核對林光鴻於100年5月23日下午1時43分所收受傳真函左上角金果王公司傳真機時間記載「00-00-0000（FRI）00:55」（見100年度偵字第7015號卷三第208頁），及許雪芳提出所收受之該傳真函左上角傳真機時間記載「00-00-0000（FRI）22:43」（見100年度偵字第7015號卷三第251頁），乃在林光鴻收受傳真近22小時之後，顯見許雪芳收受傳真之時間應係在100年5月24日上午無訛，與許雪芳收受之傳真函所載日期並無不符，證人許雪芳上開證詞，與事實不合，自難採信。且卷內固有被告丁○○手寫記載「100.5.21」、「急急急」等語之下架文件（見100年度偵字第7015卷三第189頁），而證人即金果王公司送貨司機石智升於原審審理雖證稱：100年5月20日被告丁○○即持上開下架文件要送貨司機就單子上產品下架回收云云（見原審卷三第119頁反面、第120頁），然證人即金果王公司、金吉王公司客戶蔡慶文（即綠森林茶飲專賣店負責人）、章麗欉（即嵩格有限公司員工）、黃傳芳（即大肚皮餐廳負責人）、高英桂（即木町小吃店負責人）、蔡葳樺（即伂橙股份有限公司副總經理）、陳心宜（即乙○○○○負責人）、吳寶蓮（即永億商行員工）、林光鴻（即開元公司員工）、蔡正祥（即虹喬有限公司員工）、陳鴻溢（即丸大食堂負責人）、丁麗琴（即權益企業有限公司股東）、陳利光（即爪哇部落格餐廳負責人）、鍾金蘭（即甲○○○○員工）、林佳叡（即大芳食品事業有限公司員工）、張崑福（即美倫咖啡股份有限公司員工）、唐梨華（即雋美佳有限公司員工）、邱湘羚（即葳尼斯食品有限公司員工）、蘇惠貞（即羅斯特有限公司員工）等證人既均否認有在100年5月23日前收到下架回收之通知，或有金果王公司人員前來回收產品，已如前述，再參諸被告辛○○於原審所提通知國內零售客戶下架回收一覽表及廠商簽收緊急通知函（見原審卷二第185至312頁），該等通知時間係自100年5月29日至100年6月1日間，均能在4日內陸續完成通知回收下架，實無在100年5月20日至23日間均無任何通知紀錄之理，證人石智升上開所證其於100 年5月20日持下架文件通知下架回收云云，自難認與事實相符，無從據為有利被告之認定。 ⒌綜上，被告辛○○、丁○○係自100年5月23日下午開始通知下架回收，證人郭雪錦、韋如芳於原審審理時所證其等於100年5月20日即通知下架回收乙節，顯係迴護被告之詞，尚難採信。被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○所辯金果王公司、金吉王司於100年5月20日即開始通知下架回收云云，並非可採。㈥按食品衛生管理法第34條第1項之「致危害人體健康」，屬具體危險犯，然所謂具體危險，並不以已經發生實害之結果為必要，如行為後客觀上已處於隨時有發生危險之狀態，雖實害尚未發生，亦難謂非具體危險，而具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀地予以判定。茲查： ⒈本件被告辛○○、丁○○於100年5月20日銷售水蜜桃汁6 罐（1箱）、鳳梨蜜汁6罐（1箱）之舊品予開元公司，開元公司三重營業所進貨後，於100年5月23日已將其中3罐鳳梨蜜汁銷售予里約餐廳上架以供消費等情，業據證人林光鴻、潘建宏證述在卷（見100年度偵字第7015號卷二第 201 頁，及100年度偵字第7015號卷三第147、148頁），並有開元公司三重營業所進貨紀錄、金果王公司估價單、開元公司出貨單、開元公司客戶訂單電話登記簿、開元公司外務別出庫領貨表附卷可考（見100年度偵字第7015號卷三第192、193、196、198、199頁），堪認被告辛○○ 、丁○○上開販售予開元公司之食品，已流入市場供不特定消費者食用，而塑化劑DEHP非合法之食品添加物，且為有毒、含有害人體健康之物質，已如前述，若流入市場供消費者食用，將危害人體健康，被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈠所示販賣有毒且含有害人體健康物質之食品等行為，已致生危害人體健康之具體危險。 ⒉就被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈡所示販賣食品予馬來西亞DANONE TRADING公司部分，被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○固均辯稱：販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之水蜜桃汁、芒果香蜜汁及上A柳橙蜜汁，係在100年5月19日下午賴俊傑打電話告知前，即於當日早上出貨送到貨櫃場，且於100年5月30日貨品到達馬來西亞前，金吉王公司、金果王公司已於100年5月29日以電子郵件檢附緊急通知函通知DANONE TRADING公司該等貨品須下架回收，且上開食品於抵達馬來西亞後已經回收銷毀，並未流入市面而危害人體健康云云，並提出馬來西亞客戶訂貨明細、被告公司委託運送之沛航國際物流有限公司裝船通知及簽收單影本、出口報單影本、電子郵件暨緊急通知函、賠償協議書為證（見本院卷一第98頁至第106頁，及本院卷二第135頁），依上開簽收單所載，「客戶」欄載為「沛航」，日期載為「100年5月19日」（見本院卷一第120頁），而馬來西亞客戶訂貨明細上固有包括販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之水蜜桃汁10桶、芒果香蜜汁25桶及上A柳橙蜜汁10桶，且有「戊○○450-GC」之簽名（見本院卷一第118頁），而證人即泰明交通公司司機戊○○於本院審理時證稱：馬來西亞客戶訂貨明細上「戊○○450-GC」係伊的筆跡，伊去客戶那邊提貨，簽名是表示伊把貨品載走，簽收單所寫的字都是伊寫的，包括日期100年5月19日都是伊寫的，伊在訂貨明細上簽名的日期，與簽收單上簽名的日期100年5月19日是同一天等語（見本院卷二第310頁反面至第311頁反面），證人即共同被告丁○○亦於本院審理時證稱：馬來西亞客戶訂貨明細上「戊○○450-GC」的簽名，係因戊○○來載貨的時候，伊要求他在上面簽名，他是在5月19日載走貨物，他在12點之間要將貨交給貨櫃場等語（見本院卷二第313頁正面），雖足認辛○○、丁○○販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之水蜜桃汁、芒果香蜜汁及上A柳橙蜜汁，係在100年5 月19日當日早上出貨送至貨櫃場，然依被告公司委託運送之沛航國際物流有限公司裝船通知所載（見本院卷一第119 頁），上開貨品之結關日為100年5月20日，其上所載預定開航日則為100年5月22日，而被告辛○○與丁○○二人係於100年5月19日下午已知金果王公司、金吉王公司前以昱伸起雲劑添加調製之部分濃縮果汁有致危害人體健康之情形，已如前述，倘被告辛○○、丁○○無販賣之意，其等儘可在結關日即100年5月20日當日或出航日100年5月22日前向所委託之沛航國際物流有限公司、船公司取消出貨，被告辛○○、丁○○捨此不為，卻於100年5月20日仍使該等食品結關，顯見其等於100年5月20日，對該等有毒、含有害人體健康物質之食品，仍有販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之故意，且該等食品既於100年5月22 日經船公司載送出境，自100年5月22日後已非在臺灣地區境內，更難以阻止該等食品流通，客觀上亦已致生危害人體健康之具體危險，縱認金吉王公司、金果王公司已於100年5月29日以電子郵件檢附緊急通知函通知DANONE TRADING公司該等貨品須下架回收，且上開食品於抵達馬來西亞後已經回收銷毀乙節屬實，亦不影響關於被告辛○○、丁○○二人販賣該等有毒、含有害人體健康物質之食品，並致生危害人體健康之具體危險之認定。㈦綜上，被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○犯行洵堪認定，應予依法論處。三、新舊法之比較適用：被告辛○○、丁○○為本案行為後，食品衛生管理法第34條第1項規定，業於100年6月22日修正公布，並於同年月24日施行，其中該條項法定本刑之規定，由三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十八萬元以上九十萬元以下罰金，修正為七年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金，經比較修正前、後之規定，修正後食品衛生管理法第34條第1項之規定，法定刑顯較諸修正前提高，自以修正前食品衛生管理法第34條第1項之規定有利於被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前規定。四、論罪部分：㈠核被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈠所為，均係犯100年6月22日修正公布前食品衛生管理法第34條第1項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，及刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；其等如事實欄三之㈡所為，均係犯 100年6月22日修正公布前食品衛生管理法第34條第1項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪。公訴意旨雖認被告辛○○、丁○○前揭所為，另涉犯刑法第191條之販賣妨害衛生物品罪云云，惟按食品衛生管理法為刑法第191條之特別法，依特別法優於普通法之原則，對於製造、販賣或加工食品者，自應依食品衛生管理法之規定處罰，本件被告辛○○、丁○○所為，既已成立食品衛生管理法第34條第1項之罪，即無另以刑法第191條之罪論處之餘地，併此敘明。㈡被告辛○○為金果王公司、金吉王公司之代表人，被告丁○○為金果王公司、金吉王公司之受僱人，被告辛○○、丁○○因執行業務而犯100年6月22日修正公布前食品衛生管理法第34條第1項之罪二次，均應就各次部分，依100年6月22日修正公布前食品衛生管理法第34條第2項之規定，科以同條第1項之罰金刑。㈢又被告辛○○、丁○○雖販賣開元公司2種果汁，及販賣馬來西亞DANONE TRADING公司3種果汁，但就各次販賣均係屬同一張訂單及同時一次出貨，且就屬含有塑化劑之危害人體健康食品而言，各該種果汁並無二致，自應認被告辛○○、丁○○販賣上開食品予開元公司、馬來西亞DANONE TRADING公司之行為，各次販賣行為均屬單純一罪，公訴意旨及檢察官上訴意旨認應就不同果汁各成立一罪，容有誤會。被告辛○○、丁○○就所犯上開各罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈠所為，係以一販賣行為同時觸犯詐欺取財未遂罪及違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財未遂罪論處，並就此部分依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。㈣被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈠所犯詐欺取財未遂罪，及渠等如事實欄三之㈡所犯違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪，雖在同一日出貨，但販賣對象不同，且一為當日訂貨、當日出貨之內銷，一為先前接受訂單後，再行製作出貨之外銷，二者銷售方式並不相同，應認犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。五、公訴意旨另認被告辛○○、丁○○就事實欄三之㈠部分亦涉犯刑法第191條之1第2項之流通有毒食品罪嫌，且就事實欄三之㈡部分，涉犯刑法第191條之1第2項之流通有毒食品罪嫌、同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。然查：㈠按刑法第191條之1第2項之罪，係以將已滲入、添加或塗抹毒物或其他有害人體健康之飲食物品或其他物品，「混雜」於「公開陳列、販賣」之飲食物品或其他物品，為其構成要件，而金果王公司、金吉王公司之產銷，係由下游廠商訂貨後，自存放之倉庫出貨，送至下游廠商處或予報關出口，其縱使在倉庫中有將新舊品雜置情形，因置放倉庫之飲食物品或其他物品，並非屬「公開陳列、販賣」者；而所謂「混雜」，乃指混入夾雜之行為，亦即將已下毒之飲食物品或其他物品直接混入夾雜於公開陳列、販賣而尚未下毒者之行為，至上游廠商以供料方式，經輾轉銷售後，由下游廠商上架公開陳列、販賣之情形，尚不屬該等行為，則被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈠、㈡所示販售食品予下游廠商開元公司、馬來西亞DANONE TRADING公司之行為，自不能以刑法第191條之1第2項之罪相繩。㈡至被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈡所示銷售食品予馬來西亞DANONE TRADING公司之行為部分，該筆交易之經過，係由馬來西亞DANONE TRADING公司於100年5月4日下訂單，並於100年5月19日付款，已如前述，均在被告辛○○於同年月19日下午接獲賴俊傑電話告知昱伸起雲劑有問題不要用等情前，則在DANONE TRADING公司訂貨及付款時，被告辛○○、丁○○既均不知昱伸起雲劑含有塑化劑，則被告辛○○、丁○○對於接受該筆訂貨及取得貨款時，難認有何詐欺之犯意或施以詐術之行為，而其等嗣後出貨時雖已知悉上情，卻仍以舊品出貨，充其量僅屬以瑕疵物品履約，致生民事糾葛之範疇，核與刑法上詐欺取財罪之構成要件不合，自不能對被告辛○○、丁○○論以詐欺取財罪。㈢綜上，上揭公訴意旨所指被告辛○○、丁○○涉犯刑法第191條之1第2項之流通有毒食品罪嫌，及同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分，屬犯罪不能證明，惟檢察官認此部分與上開經論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。六、原審關於被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○有罪部分，以該等被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）關於事實欄三之㈡部分，馬來西亞DANONETRADING公司所訂購者，均為20公斤裝之水蜜桃汁10桶、芒果香蜜汁25桶及上A柳橙蜜汁10桶，而被告辛○○、丁○○ 乃於100年5月20日將上開訂購果汁報關出口供貨予馬來西亞DANONE TRADING公司，此觀馬來西亞ALVIN之訂貨單（見100年度他字第2000號卷六第838頁）、出口報單及發票（見100年度偵字第7015號卷四第38至42頁）即明，惟原審將上開芒果香蜜汁25桶，誤為芒果香蜜汁10桶（見原判決第4頁），即有未洽。（二）被告辛○○、丁○○行為後，食品衛生管理法第34條第1項有關法定本刑等規定，業於100年6月22日修正公布，並於同年月24日施行，原審漏未比較新舊法後予以適用，自有違誤。（三）按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內，查被告金吉王公司、金果王公司、辛○○、丁○○以金吉王公司名義與馬來西亞DANONE TRADING公司業已達成和解，此有賠償協議書、匯出匯款申請書附卷可憑（見本院卷二第135頁至第136 頁），原審未及審酌上開被告四人以金吉王公司名義與馬來西亞DANONE TRADING公司成立和解之犯罪後態度而為科刑，亦有未合。被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○上訴意旨否認犯罪，而檢察官以不同果汁各應成立一罪，且原審量刑過輕，難收警惕之效為由，提起上訴，雖均無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告辛○○、丁○○既從事果汁等食品之調製與販賣，本應遵守食品添加物相關規範，以保障消費者食用安全及健康，竟於獲悉金果王公司、金吉王公司前所生產之果汁飲料舊品含有毒、危害人體健康物質後，猶存僥倖之心，繼續販售該等舊品以矇騙牟利，行為可訾，兼衡被告金吉王公司、金果王公司、辛○○、丁○○四人以金吉王公司名義與馬來西亞DANONE TRADING公司達成和解，業如前述，而被告辛○○係金果王公司、金吉王公司之負責人，情節較重，被告丁○○則係受僱人，其係受指示為上開犯行，情節較輕，暨被告辛○○、丁○○二人均前無任何犯罪紀錄（此有本院前案紀錄表在卷可稽），素行尚佳，及其等犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，就被告辛○○、丁○○部分，分別量處如主文第四項、第五項所示之刑，及就被告金果王公司、金吉王公司部分，分別科以如主文第二項、第三項所示之罰金，併均定其等應執行刑，且就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至如附表2法務部調查局臺北市調查處扣押物品清單所示之扣押物品，或與本件犯罪無直接關連，或非供本件犯罪所用，且均非法律上禁止持有之違禁物，自不予宣告沒收，併此敘明。丙、無罪部分（即上訴駁回部分）：壹、公訴意旨略以：被告辛○○、丁○○與被告己○○、庚○○，均明知依食品衛生管理法第11條第1項第3款之規定，食品或食品添加物有毒或含有害人體健康之物質或異物，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣或公開陳列，復明知塑化劑係經公告為第4類毒性化學物質，含有危害人體健康之物質，不得作為食品添加物起雲劑之原料，竟自80幾年間起，向昱伸公司購入含有塑化劑之起雲劑作為製造、加工、調配濃縮飲料之用。嗣於100年5月17日某時許，昱伸公司負責人賴俊傑經行政院衛生署食品藥物管理局通報，其產製之起雲劑含劇毒性之塑化劑，賴俊傑遂於同年5月19日下午4時18分許，撥打電話告知被告辛○○「昱伸公司製造之起雲劑不能使用，因含有塑化劑且為衛生局檢驗中」等情，被告辛○○旋緊急將此情告知被告己○○、丁○○、庚○○等人，其等明知有事實足認金果王公司、金吉王公司製作之濃縮果汁有危害消費者安全與健康之虞，竟未依照消費者保護法之規定，立即回收商品並停止服務，仍共同基於違反食品衛生管理法、意圖為自己不法所有及製造、販賣妨害衛生之飲食物品、將已添加毒物或其他有害人體健康之飲食物品混雜於公開陳列販賣飲食物品等犯意聯絡，由被告丁○○繼續接受國、內外客戶訂單，再由被告辛○○指示被告己○○、庚○○調整配方中起雲劑之比例後，持續以含有塑化劑之原料製造、調配及包裝濃縮果汁，被告丁○○再指揮不知情之司機繼續銷售，且未立即將含有塑化劑之產品銷燬、封存，更向下游廠商隱瞞其生產之濃縮飲料含有塑化劑之起雲劑及金果王公司、金吉王公司為昱伸公司起雲劑供貨廠商等事實，甚而於100年5月23日新北市衛生局稽查人員稽查時，故意隱匿公司銷售國內、外之濃縮果汁有10餘項產品均添加昱伸公司起雲劑之事實，並向稽查人員謊稱其公司生產之濃縮果汁僅黃蘋果汁一項產品添加昱伸公司起雲劑且僅外銷、並未在國內販售云云，進而拒絕提供相關銷貨明細以供查核，使衛生局人員未能查知並禁止含有塑化劑之商品在市面上流通，致金果王公司、金吉王公司繼續於附表1所示之時間，在臺北市○○區○○街0巷00號1樓及新北市○○區○○○路00號處所，繼續將含有塑化劑之妨害衛生之濃縮果汁銷售予國內、外之經銷商或下游廠商，使附表1（即起訴書附表1）所列不知情廠商陷於錯誤，誤信金果王公司、金吉王公司產品未受塑化劑污染，而持續訂購如附表1所示之商品，使添加毒物而有害人體健康飲品混雜於公開陳列、販賣之飲食物品，並致危害人體健康（混雜情形詳如附表1之1）。因認被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○均涉犯刑法第191條之製造販賣妨害衛生物品罪嫌、同法第191條之1第2項之流通有毒食品罪嫌、同法第339條第1項之詐欺罪嫌，及100年6 月22日修正公布前食品衛生管理法第34條第1項之違反食品衛生管理規定致危害人體健康罪嫌，被告金果王公司、金吉王公司則依100年6月22日修正公布前食品衛生管理法第34 條第2項規定，應科以同條第1項之罰金云云（其中被告辛○○、丁○○所涉如附表1所示100年5月20日販售予開元公司部分，及100年5月20日販售上A柳橙蜜汁、水蜜桃汁及芒果香蜜汁予馬來西亞DANONE TRADING公司部分，被告辛○○、丁○○、金果王公司、金吉王公司業經本院論罪科刑，此部分應予除外）。貳、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件判決無罪部分，既經本院認定被告犯罪不能證明，本判決無罪部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併予敘明。叁、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76 年台上字第4986號判決意旨，及同院30年上字第816號判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。肆、檢察官認被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○之供述，證人賴俊傑、陳益全、陳益民、陳素鳳、郭雪錦、韋如芳、陳京葳、陳佳伶、劉力升、賴佳村、方菊蕊、薛協冷、薛惠文、陳婷婷、蔡慶文、章麗欉、黃傳芳、高英桂、蔡葳樺、陳心宜、吳寶蓮、林光鴻、潘建宏、蔡正祥、陳鴻溢、丁麗琴、陳利光、鍾金蘭、林佳叡、張崑福、唐梨華、邱湘羚、蘇惠貞、許雪芳等人之證述，及證人韋如芳提供與國外廠商聯繫之電子郵件等資料、楊堃公司出貨單、華友科技顧問股份有限公司關於楊堃公司起雲劑之檢驗報告、新北市政府衛生局100年5月23日、27日現場稽查工作日誌表及所附相關資料、照片、新北市衛生局現場稽查工作日誌表、金果王公司估價單、出貨單、單據、臺北市衛生局查驗工作報告表、木町小吃店出具之聲明書、100年5月24日金果王公司函、伂橙公司金果王進退貨彙總表、客戶銷退明細單、退貨單、進貨單、金果王公司100年5月24日聲明書、金果王公司100 年5月21日函、桃園縣衛生局稽查紀錄及食品藥物管理局速報單、新北市政府衛生局查驗工作報告表、廠商交易明細表、美倫公司送貨單、被告辛○○編撰之配方表秘方調劑資料、自作秘方、昱伸公司起雲劑出貨明細、金果王公司產品明細表、被告丁○○手寫日期記載100年5月21日之金果王公司問題產品字條、金果王公司內銷客戶處理進度表、外銷客戶處理進度表、出貨明細表、外銷出貨明細單、發票、出口報單、訂貨單、金果王100年度向昱伸公進貨退貨起雲劑明細表、日記帳、昱伸公司送貨單、昱伸公司產品庫存表、被告庚○○製作之工作日誌影本及原本、臺北市政府衛生局藥物食品化妝品100年5月29日檢查記錄表、抽驗物品報告單、開元食品代銷金吉王商品所有進退明細造冊、開元食品銷售金吉王商品銷貨明細下游名單造冊及進貨量表等資料、SGS公司 FA/ 2011/53744、FA/2011/53750、FA/2011/53754、FA/2011/53 181號檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司委託試驗申請書及檢驗產品之照片、新北市政府衛生局100年6月21日北衛食字第0000000000號函、現場稽查工作日誌、抽驗物品報告單、衛生署食品藥物管理局速報單、臺北市衛生局100 年6月9日北市衛藥食字第00000000000號函、臺北市政府衛生局查驗工作報告表、抽驗物品報告單、SGS公司檢驗報告、衛生署食品藥物管理局100年6月20日、22日、24日檢驗速報單、行政院環保署毒理資料庫查詢資料及DEHP報告、臺灣士林地方法院檢察署100年6月13日、28日、29日勘驗筆錄及現場照片、昱伸公司（02）00000000號市內電話與被告辛○○所持用0000000000行動電話通聯記錄，及扣案如附表2法務部調查局臺北市調查處扣押物品清單所示之物品，為其主要論據。伍、訊據被告辛○○固不諱其係金果王公司及金吉王公司之登記及實際負責人，綜理經營金果王公司及金吉王公司之業務，該等公司營業項目為製造、販售濃縮飲料等業務，且自80幾年間起，即向昱伸公司購入起雲劑作為製造、加工、調配金果王公司、金吉王公司之部分濃縮飲料所用等情；被告丁○○不諱其係任職於金果王公司、金吉王公司，擔任會計經理，負責接受國內、外銷客戶之訂貨、出貨及販售濃縮果汁等業務之情；被告己○○則不諱其係擔任金果王公司及金吉王公司之生產部廠長，負責金果王公司、金吉王公司濃縮果汁之製造、加工、調配、包裝等業務之情；被告庚○○亦不諱其係擔任金果王公司及金吉王公司之包裝組組長，負責金果王公司、金吉王公司濃縮果汁之製造、加工、調配、包裝等業務之情。惟被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○、金果王公司、金吉王公司均堅決否認有何製造販賣妨害衛生物品、流通有毒食品、詐欺及違反食品衛生管理規定致危害人體健康等犯行，被告金果王公司、金吉王公司、辛○○辯稱：被告辛○○不知昱伸起雲劑有塑化劑，100年5月19日經賴俊傑電告起雲劑有問題不要用，其自100年5月20日以後就沒有再用昱伸起雲劑，100年5月19日以後賣的果汁均未添加起雲劑，到5月24日以後始有生產添加楊堃起雲劑的果汁等語；被告丁○○辯稱：伊只是公司會計，沒有參與生產，100 年5月19日下午4點多，被告辛○○跟伊說接到賴俊傑電話，並稱起雲劑不能用，要伊去辦昱伸起雲劑的退貨，100年5月20日至27日所販售者，均係未添加昱伸起雲劑的產品等語；被告己○○辯稱：伊並未負責販售金吉王公司及金果王公司之產品，於100年5月20日早上，被告辛○○告知伊昱伸起雲劑不能用之後，伊就沒有繼續使用昱伸起起雲劑製造貨品等語；被告庚○○辯稱：100年5月20日被告辛○○跟伊說昱伸起雲劑不能用之後，伊就沒有再用昱伸起雲劑生產貨品，且伊亦未負責販售金吉王公司及金果王公司之產品等語。陸、經查：一、被告己○○、庚○○並未參與被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈠、㈡所示詐欺取財未遂及違反食品衛生管理規定致危害人體健康之犯行：被告己○○、庚○○係負責金果王公司、金吉王公司濃縮果汁之製造、加工、調配、包裝等業務，對於相關產品接訂、銷售、出貨等業務並無參與乙節，已據被告己○○、庚○○一致供述在卷（見100年度偵字第7015卷四第366、367、370頁，100年度偵字第7018號卷第44頁，原審卷一第151頁，及本院卷第166頁正面），核與證人即共同被告辛○○、丁○ ○、陳益全所供證相符（見100年度偵字第7015號卷四第538、552頁、第114頁、第289至291頁，100年度偵字第7015號卷一第14頁，100年度偵字第7015號卷四第315、354頁），被告己○○、庚○○所辯其等並未負責販售金果王公司、金吉王公司貨品乙節，尚非無稽。而被告己○○、庚○○雖均坦認於100年5月20日因被告辛○○之告知，而得知昱伸起雲劑有問題而不能用之情（見本院卷一第166頁正面），然被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈠、㈡所示出貨銷售者，為100年5月19日以前所調製完成之舊品，業如前述，則被告己○○、庚○○在調製該等產品時，既尚未知情，主觀上尚無詐欺或違反食品衛生管理規定致危害人體健康之故意，且卷內並無證據證明被告己○○、庚○○對於如事實欄三之㈠、㈡所示銷售該等果汁予開元公司、馬來西亞DANONE TRADING公司之行為，有所知情或參與，實難認其等二人對於被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈠、㈡所示詐欺取財未遂及違反食品衛生管理規定致危害人體健康之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自不能對被告己○○、庚○○以詐欺取財未遂、違反食品衛生管理規定致危害人體健康及流通有毒食品等罪名相繩。二、關於檢察官起訴書附表1所示銷售舊品部分（即起訴書附表1第1頁、第4頁、第5頁所示銷售舊品予BUDDHA CAFE、開元公司、義麵達人食品行、品客多林先生部分）：㈠關於檢察官起訴書附表1第4頁所示於100年5月20日銷售舊品水蜜桃汁、鳳梨蜜汁予開元公司部分，並無證據證明被告己○○、庚○○對銷售該等果汁予開元公司之行為有所知情或參與，業如前述，而檢察官起訴書附表1第1頁所示於100年5月19日銷售水蜜桃汁予BUDDHA CAFE，及如附表1第5頁所示於100年5月19日銷售芒果蜜汁予品客多林先生部分，並無證據證明係在被告辛○○於100年5月19日下午4時18分許受賴俊傑告知昱伸起雲劑含有危害人體健康物質之前，就上開部分所為之果汁調製及銷售行為，既均在被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○知悉昱伸起雲劑含有危害人體健康物質之前，自難認被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○有上開公訴意旨所指犯行之犯罪故意。㈡至依檢察官起訴書附表1第4頁所載，公訴意旨固指被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○於100年5月20日銷售哈密瓜汁予義麵達人食品行時，乃以添加昱伸起雲劑而含塑化劑之舊品出貨交付云云。然證人即大芳食品公司員工林佳叡證述義麵達人食品行係大芳食品公司之連鎖餐廳等情，並對於該日進貨之哈密瓜汁，則證稱：不知道製造日期，沒有辦法確認係100年5月19日前或後製作等語（見100年度偵字第7015 號卷二第158頁、第159頁），而卷內並無其他事證足以確認該次銷售之哈密瓜汁確為舊品，且被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○自100年5月20日起即未再使用昱伸起雲劑調製果汁並販售（詳如後述），亦難認被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○有公訴意旨所指此部分犯行。三、關於檢察官起訴書附表1所示銷售新品部分（即起訴書附表1第1頁、第4頁、第5頁所示銷售舊品予BUDDHA CAFE、開元公司、義麵達人食品行、品客多林先生以外之部分）：㈠檢察官起訴書附表1第6頁所示於100年5月20日銷售百香果汁、上A芒果蜜汁予馬來西亞DANONE TRADING公司部分，該等果汁應係未添加昱伸起雲劑之舊品果汁： ⒈公訴意旨固認上開販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之百香果汁、上A芒果蜜汁係屬新品云云，然被告金果王公司、金吉王公司、辛○○、丁○○已於本院審理時均坦認上開販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之貨品係屬舊品等情（見本院卷一第165頁正、反面），且被告丁○○於檢察官訊問時供證：外銷出口裝櫃部分，必須所有客戶訂購的產品都製作好，由韋如芳製作嘜頭（編製箱號）並交由庚○○等人黏貼在產品的外箱上，再由伊決定結關日並委託報關行辦理出口等語（見100年度偵字第7015號卷四第114、291頁），核與證人金果王公司之員工韋如芳所證因為出口外銷要貼標籤，所以要做嘜頭與製造貼紙等情相符（見100年度偵字第7015號卷第55頁、第56頁），而證人即同案被告己○○亦於檢察事務官詢問時供證：果汁從生產到出貨，所需時間分內、外銷不同，趕外銷產品時，因機器、人手固定，要看訂單的量，且要配合船期，正常最少要3天以上，外銷通常都要重新作一批，因為外銷包裝之貼紙與內銷商標不同等語（見100年度偵字第7015 號卷四第446頁、第447頁），證人即同案被告庚○○於原審審理時證稱：外銷的貨，伊拿到訂單後依出貨日期選定之前的日期，開始作業並在選定日期前完成調製，如外銷單子25日出貨，會選擇20日並在填充前打上20日，在20日前會把所有產品做好等語（見原審卷三第14頁），證人陳益全於偵查時證述：外銷部分，接到訂單後會事先做好產品，一定都是完工前幾天就打製造日期，但製造日期並不等於完工日期，因為實際上完工日期是在瓶身上的製造日期之前等語（見100年度偵字第7015號卷四第320頁、第352 頁），此外復有金果王公司外銷客戶標籤、貼紙筆記、外銷貨品嘜頭照片在卷可稽（見100年度他字第2000號卷六第606頁至第661頁、第720頁至第738頁），顯見金果王公司、金吉王公司外銷出貨之流程，乃先製作完成產品後，尚需製作標籤、貼紙及嘜頭，之後再辦理報關出口，參諸馬來西亞DANONE TRADING公司顏小姐訂單（見100年度他字第2000號卷六第838頁），所訂購之品項、數量均非少數，又有上開裝櫃、報關出口程序，足認被告辛○○、丁○○上開販賣予馬來西亞DANONE TRADING公司之百香果汁及上A芒果蜜汁，必在報（結）關出口日即100年5月20 日前已生產完畢，而均屬舊品無訛，前揭公訴意旨所認，容有誤會。則此部分之百香果汁及上A芒果蜜汁固均屬舊品，自無公訴意旨所指被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○就此等果汁部分，係於知悉昱伸起雲劑含有塑化劑後，仍繼續以之調製、銷售果汁「新品」之情形。 ⒉又證人即共同被告己○○供證：百香果汁並非金果王公司所生產，係向裕豐公司進的貨等語（見100年度偵字第7015號卷四第375頁），核與證人即金果王公司、金吉王公司員工陳益民於原審審理時所證百香果汁並非金果王公司生產，而係裕豐公司生產乙節相符（見原審卷三第37頁），且有卷存金果王公司向裕豐食品加工廠進貨明細可稽（見100年度他字第2000號卷五第332頁）。且證人即共同被告辛○○供證：只有B芒果汁有加起雲劑，上A芒果汁的濃度高，所以不用加起雲劑等語（見100年度偵字第7015號卷四第539頁），參諸本件對於舊品百香果汁（詳附表3第2 、4、5頁）及上A芒果汁（詳附表3第2頁、第3頁備註2-4-4、2-4-5、2-4-7）之抽驗結果，均未檢出含有塑化劑，此有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗速報單（見100年度他字第2000號卷七第115至119頁，100年度偵字第8241 號卷第299至304頁）、臺北市政府衛生局100年金果王食品抽驗名冊附卷可佐（見100年度他字第2000號卷二第414、417頁，100年度他字第2000號卷四第191頁），則此部分之舊品百香果汁及上A芒果蜜汁是否有添加昱伸起雲劑而含塑化劑，即非無疑，依罪疑唯輕法則，自應為有利被告之認定，即難認被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○有上開公訴意旨所指銷售含塑化劑之百香果汁、上A芒果蜜汁予馬來西亞DANONE TRADING公司之行為。㈡被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○自100年5月20日起並未使用昱伸起雲劑調製產品，亦未以添加昱伸起雲劑之新品出貨銷售： ⒈證人即金果王公司廠長陳益全於偵查時即證稱：當時有被告知100年5月20日以後新品不加起雲劑等語（見100年度偵字第7015號卷四第316、317、321、353頁），又本件經抽驗製造日期在100年5月20日以後之金果王果汁產品，其結果除如附表3之2所示之果汁產品含有塑化劑外，其餘均未檢出含有塑化劑（詳附表3），此有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗速報單（見100年度他字第2000號卷七第 115至119頁，100年度偵字第8241號卷第299至304頁）、 SGS檢驗報告（見100年度他字第2000號卷一第244至269頁）。茲再細查如附表3之2所示檢出含有塑化劑之果汁產品如下： ①關於附表3之2備註F1-20水蜜桃汁、F1-19杏仁蜜汁、F1-22芒果蜜汁、F1-23青蘋果汁、F1-25紅梅蜜汁、F1-24荔枝蜜汁部分：此部分果汁產品乃係原先預定於100年5月24日、25日販售新加坡先得坊而為出口之外銷產品乙節，業據被告己○○（見100年度偵字第7015號卷四第374至376、448頁），及證人陳益全（見100年度偵字第7015號卷四第320、350、351頁）一致供證在卷，並有新加坡先得坊訂單在卷可稽（見100年度他字第2000號卷七第193頁），偵查中復經檢察官指揮檢察事務官勘驗明確，有卷存勘驗筆錄、照片可考（見100年度他字第2000號卷六第662至668 、717至806頁，100年度他字第2000號卷七第71至 76頁），且證人韋如芳亦於原審審理時確認該等產品外箱之嘜頭照片無訛（見原審卷三第130、131頁）。而共同被告庚○○則供證：外銷的貨，伊拿到訂單後依出貨日期選定之前的日期，開始作業並在選定日期前完成調製，如外銷單子25日出貨，會選擇20日並在填充前打上20日，在20日前會把所有產品做好等語（見原審卷三第14頁）；證人陳益全亦證稱：內銷的原則上完工日期等於瓶身上的製造日期，外銷部分，一定都是完工前幾天就打製造日期，實際上完工日期可能是在瓶身上的製造日期之前，外銷產品數量多無法一天做完，因為客人有要求製造與出貨日期盡量在同一天，才會做製造日期與打印在瓶身上的製造日期不一樣的情形等語（見100年度偵字第7015號卷四第352頁、第356頁、第362頁），依卷附之金果王公司外銷訂單所載（見100年度偵字第8241號卷第170至217頁），亦見訂購之品項、數量確實較大，且衡諸金果王公司、金吉王公司外銷出貨之流程，乃先製作完成產品後，尚需作標籤、貼紙及嘜頭，再辦理報關出口，已如前述，則被告庚○○、證人陳益全上開所證，尚非全然無稽，是金果王公司、金吉王公司之外銷產品，實難排除在罐載製造日期前即已調製完成之可能，則外銷產品既難排除在罐載製造日期前即已調製完成之可能，已如上述，此部分之果汁產品，即難率認必然係被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○在罐載製造日期100年5月20日，即已知昱伸起雲劑有問題之後所為調製，參諸此部分果汁產品檢出之塑化劑DEHP數值幾均達百位數字之高（詳附表3之2），核與添加昱伸起雲劑之舊品果汁經檢出數值相當之情，有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗速報單可按（見100年度他字第2000 號卷七第115至119頁，100年度偵字第8241號卷第299至304頁），確實無法排除該等果汁產品應係在100年5 月19日以前所調製完成之合理懷疑。又審諸此部分果汁產品迄100年6月2日遭查扣止均未出貨，而金果王公司、金吉王公司另行製作果汁產品如期交付之情，此經被告丁○○供述在卷（見100年度偵字第7015號卷四第310、311頁），並有臺灣士林地方法院檢察署100年6月2日扣押筆錄、扣押物品目錄表（見100年度他字第2000號卷七第1至47頁）、新加坡先得坊訂單、賞味佳公司人員邱意婷、蘇隆興之簽收字據及出口報單（見原審卷二第55至66頁）在卷可稽，且衡諸此部分果汁產品交貨日期在100年5月24日、25日，而被告辛○○、丁○○、確於100年5月23日下午開始進行回收下架，已如前述，則其等於斯時進行回收下架，確有攔截不予出貨，再加班趕製新品供貨之可能。從而，被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○所辯此批產品係屬添加昱伸起雲劑之舊品，故將之攔截而待銷毀等語，尚非無據。 ②關於附表3之2抽樣日期為100年5月26日之百香果汁醬、黃蘋果汁部分：此部分果汁產品乃係由金吉王公司自行送驗之100年5月20日以後所調製之果汁新品乙節，業經證人陳益民證述明確（見100年度偵字第7015號卷三第297、330頁，原審卷三第36頁背面），其並證稱：自認沒有問題才會送驗，且因為有些客人要檢驗報告等語（見100年度偵字第7015號卷三第330頁，原審卷三第37頁），復有送驗單、SGS檢驗報告附卷可佐（見100年度他字第2000號卷一第243至270頁，100年度他字第2000號卷五第346至348頁），而共同被告己○○亦供證：百香果汁並非金果王公司所生產，係向裕豐公司進的貨等語（見100年度偵字第7015號卷四第375頁），核與證人即金果王公司、金吉王公司員工陳益民於原審審理時所證百香果汁並非金果王公司生產，而係裕豐公司生產乙節相符（見原審卷三第37頁），且有金果王公司向裕豐食品加工廠進貨明細可按（見100年度他字第2000號卷五第332頁）。又被告己○○再供證：黃蘋果汁一般市售從來不加起雲劑等語（見100年度偵字第7015號卷四第447頁），參諸本件對於舊品百香果汁（詳附表3第2、4、5頁）及黃蘋果汁（詳附表3第3頁）之抽驗結果，幾未檢出含有塑化劑，有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗速報單在卷可考（見100年度他字第2000號卷七第115至119頁，100年度偵字第8241號卷第299至304頁），則此部分果汁之舊品既未添加昱伸起雲劑，被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○豈有在知情以後更為添加昱伸起雲劑之理？且其送驗既係為向客人證明果汁安全而為，更豈有明知已添加昱伸起雲劑而仍為送驗以自曝犯行之理，參諸相同品項之百香果汁新品，亦未檢出含有塑化劑（詳附表3 第2頁備註1-2-1），有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗速報單可按（見100年度他字第2000號卷七第171頁），則此部分果汁產品之抽驗結果，即不無因受污染或其他不明原因所導致之可能，尚難率認係被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○蓄意添加昱伸起雲劑所致。 ③關於附表3之2備註K1-4芒果蜜汁、Z-8柳丁濃縮汁、K1-22紅莓濃縮汁、K2-2鳳梨汁部分：依前揭行政院衛生署食品藥物管理局檢驗速報單及SGS 檢驗報告，可知此部分果汁產品驗得之塑化劑DEHP數值，分別為K1-4芒果蜜汁6.3ppm、Z-8柳丁濃縮汁13.1ppm、K2-2鳳梨汁5.9ppm（詳附表3之2），而製造日期在100年5月19日以前之相同品項果汁產品，經驗得之塑化劑DEHP數值，則分別為芒果汁57.2至215ppm、柳丁汁649 至864ppm、鳳梨汁426至688ppm（詳附表3之1），數值相差甚大，且製造日期同在100年5月20日以後之相同品項果汁產品，未檢出含有塑化劑者，所在多有（詳附表3第2、3、5頁），由此以觀，已難確認此部分果汁產品驗得含塑化劑之結果，係因被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○繼續使用昱伸起雲劑調製所致。再者，金果王公司於100年1月至5月間，向昱伸公司進貨起雲劑共計1,300公斤，有卷附金果王公司100年度向昱伸公司進貨退貨起雲劑明細表、昱伸公司送貨單可稽（見100 年度偵字第7015號卷一第26、31、33、35、36頁），其中400公斤用掉47公斤後，所餘353公斤之「數量」，已於100年5月23日下午3時13分許，傳真通報行政院衛生署食品藥物管理局，並於100年5月27日經檢調單位會同新北市政府衛生局人員搜索、稽查金果王公司、金吉王公司時予以如數查扣，業據被告辛○○供明在卷（見100 年度偵字第7015號卷一第88頁反面），復經證人即新北市政府衛生局稽查員薛惠文（見100年度偵字第7015號卷三第420至423頁）、陳婷婷（見100年度偵字第7015 號卷三第437頁）證述屬實，且有金果王公司100年5月 23 日傳真文件（該傳真文件左上角傳真機時間雖載為「00-00-0000（FRI）02:25」，惟該傳真文件應係在 100 年5月23日傳真，詳如上開有罪部分之論述）（見 100年度偵字第7015號卷一第34頁）、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、扣留文件、物品或設備清單、照片（見100年度偵字第7015號卷三第543至547頁）、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄（見100年度他字第2000號卷五第247、248頁）存卷可按；另新北市政府衛生局人員於100年5月23日稽查金果王公司、金吉王公司時，查得帳面有900公斤之昱伸起雲劑，而該等起雲劑則原封不動於100年5月28日如數查扣，亦經證人即新北市政府衛生局稽查員薛協冷、方菊蕊（見100年度偵字第7015號卷三471、522頁）、薛惠文（見100年度偵字第7015號卷三第422頁）證述明確，並有新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、扣留文件、物品或設備清單、照片（見100年度偵字第7015號卷三第410、412 至415頁）可查。此外，並無證據證明金果王公司、金吉王公司尚有留存其他昱伸起雲劑，且金果王公司、金吉王公司並於100年5月24日向楊堃公司購入檢驗合格而未含塑化劑之起雲劑使用，業據證人陳益全（見100年度偵字第7015號卷四第317頁）、楊堃公司廠務劉力升（見100年度偵字第7015號卷三第268、288頁）、業務經理賴佳村（見100年度偵字第7015號卷三第376頁）證述明確，並有楊堃公司出貨單（見100年度偵字第7015 號卷三第280頁）、華友科技顧問股份有限公司檢驗報告（見100度偵字第7015號卷三第381、387至389頁）足憑。而觀諸此部分附表3之2備註K1-4芒果蜜汁、Z-8柳丁濃縮汁、K1-22紅莓濃縮汁、K2-2鳳梨汁之製造日期分別為100年5月25日、100年5月26日、100年5月24日、100年5月24日，則自100年5月23日下午金果王公司通報行政院衛生署食品藥物管理局起，至同年月28日查扣前揭1,253公斤昱伸起雲劑止，金果王公司進貨之昱伸起雲劑數量並無減少，且衡諸金果王公司既已向楊堃公司購入安全無虞之起雲劑，被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○實無再使用昱伸起雲劑調製果汁之可能及理由。至公訴意旨雖以被告辛○○、己○○均自承：金果王公司未滿20公斤容器不會回收使用，20公斤以上容器會經清洗、殺菌後再使用等語，而認金果王公司使用之容器填裝濃縮果汁前應未受塑化劑污染云云。然衡諸塑化劑DEHP為化學物質並非細菌，是否能以一般清洗、殺菌之程序，清除附著之化學物質，實屬有疑，況尚有調劑產製果汁時之管線、鍋子等其他可能接觸昱伸起雲劑之器具，是檢察官上開所指，並不足以排除污染或其他不明原因所致之可能。 ④綜上，前揭附表3之2所示製造日期為100年5月20日以後之果汁產品，雖經驗得含有塑化劑，尚不足以證明被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○自100年5月20日以後仍故意繼續使用昱伸起雲劑調製果汁。 ⒉按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件被告庚○○雖於偵查中一度供承：「（問：100年5月20日調劑的杏仁香蜜有加起雲劑？）應該有加，（改稱）我不清楚」、「（問：100 年6月1日你說杏仁蜜汁不加起雲劑就無法製作，所以100 年5月20日製造的杏仁香蜜一定有加起雲劑？）是」、「（問：100年5月20日你調劑的杏仁香蜜不是就有加昱伸的起雲劑？）是。為什麼有這一瓶我不知道」、「（問：100年5月20日製造調劑的杏仁香蜜、水蜜桃汁、荔枝蜜汁及青蘋果之這些產品都是你調劑的？）是。這些都沒有加起雲劑，但杏仁香蜜有加起雲劑，不曉得會在100年5月20日製造杏仁香密，我確定5月20日的產品除了杏仁香蜜外都沒有加起雲劑」云云（見100年度偵字第7015號卷三第512、513頁）。然被告庚○○已於原審審理時否認，並辯稱：「杏仁蜜汁是廠長陳益全跟楊堃公司買新的起雲劑之後，我25日做一批外銷新加坡的杏仁蜜汁」等語（見原審卷三第13頁反面），而該製造日期為100年5月20日之杏仁蜜汁，業經本院認定極有可能係經攔截而待銷毀之外銷舊品，已如前述，此外，並無其他證據足以證明被告庚○○上開偵查中之自白與事實相符，揆諸前開規定，自不能憑被告庚○○此單一自白，即遽認被告庚○○、辛○○、丁○○、己○○於100年5月20日以後仍使用昱伸起雲劑調製產品，並販售添加昱伸起雲劑之新品。 ⒊綜上，被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○自100年5月20日以後並未使用昱伸起雲劑調製產品，亦未以添加昱伸起雲劑之新品出貨銷售，被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○所辯自100年5月20日以後，即未再使用昱伸起雲劑調製果汁並為販售等語，尚堪採信。四、上開公訴意旨固又認被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○同時涉有刑法第191條之1第2項所處罰之流通有毒飲食物品之犯行云云。惟按刑法第191條之1第2項之罪，係以將已滲入、添加或塗抹毒物或其他有害人體健康之飲食物品或其他物品，「混雜」於「公開陳列、販賣」之飲食物品或其他物品，為其構成要件，而金果王公司、金吉王公司之產銷，係由下游廠商訂貨後，自存放之倉庫出貨，送至下游廠商處或予報關出口，其縱使在倉庫中有將新舊品雜置情形，因置放倉庫之飲食物品或其他物品，並非屬「公開陳列、販賣」者；而所謂「混雜」，乃指混入夾雜之行為，亦即將已下毒之飲食物品或其他物品直接混入夾雜於公開陳列、販賣而尚未下毒者之行為，至上游廠商以供料方式，經輾轉銷售後，由下游廠商上架公開陳列、販賣之情形，則不屬該等行為，縱認被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○有上開公訴意旨販售食品予下游廠商之行為，亦不能以刑法第191條之1第2項之罪相繩。五、檢察官上訴意旨略以：（一）100年5月19日某時許，昱伸公司負責人賴俊傑經行政院衛生署食品衛生管理局通報，其製造生產起雲劑含具毒性之塑化劑，昱伸公司負責人賴俊傑遂於同年5月19日16時18分許，以昱伸公司室內電話撥打被告辛○○持有門號為0000000000號之行動電話，告知被告辛○○「昱伸公司製造之起雲劑不能使用，因含有塑化劑且為衛生局檢驗中」等情，被告辛○○旋緊急告知被告己○○、丁○○、庚○○等人此情，業據證人賴俊傑供認屬實，又被告辛○○於100年5月20日，至五股廠區2樓A1辦公室召集被告丁○○、庚○○、己○○及其他員工，確認公司配方表及現行調劑配方中之紅蜜汁、鳳梨汁、水蜜桃汁、柳丁汁、哈密瓜汁、特調酸梅汁、B芒果汁、杏仁蜜汁、玫瑰香蜜、青蘋果汁、荔枝蜜汁、藍梅蜜汁、藍梅粒、紅酸梅汁均添加昱伸公司起雲劑，並將此添加起雲劑產品品項通知全部員工知悉等事實，且被告辛○○於100年5月20日早上在五股廠區2樓 A1 辦公室與大家商討關於起雲劑之事時，有提到起雲劑含有「可塑劑」，且衛生局正在查驗中等語，亦據證人郭雪錦於偵查中證述屬實，顯見被告辛○○確實經證人賴俊傑告知昱伸起雲劑含有塑化劑之成分，為有害人體健康物質，不能繼續添加在食品中等事實。（二）被告己○○、庚○○於知悉不能使用起雲劑後仍有調製杏仁蜜汁、荔枝汁、水蜜桃汁、柳橙汁、芒果汁、鳳梨汁等產品，且100年5月20日製造之杏仁香蜜有添加起雲劑，又100年5月24日、25日、26日、27日調劑、包裝之濃縮果汁產品，其上打印之製造日期，均為當天實際調配、包裝之日期，而100年5月24日、26日、27日包裝之柳丁汁，均是被告己○○調劑、製造之事實，業據被告己○○、庚○○於偵查時供認明確，此足以證明分辨金果王公司濃縮果汁有無添加起雲劑新、舊品之方式，是依照產品瓶身打印之製造日期來區別，瓶身上打印之製造日期，即為實際調配製造之日期，不會發生實際製造日期與瓶身上打印製造產品日期不同或不相符的情形。（三）依照起訴書附表3之2：金果王產品鑑驗清單（新品含塑化劑）所示，由新北市衛生局抽檢之水蜜桃汁、杏仁蜜汁、芒果蜜汁、青蘋果汁、柳丁濃縮枝、紅梅濃縮汁、紅梅蜜汁、荔枝蜜汁及鳳梨汁經檢出塑化劑DEHP，而上開果汁之製造日期均在100年5月20 日之後，則依上開被告己○○、庚○○所述，依照產品瓶身打印之製造日期來區別，附表3之2所示之產品，均應屬於被告辛○○、己○○及庚○○得知昱伸起雲劑含有害人體健康之塑化劑後，在10 0年5月20日之後所調劑之產品。（四）金果王公司於100年5月23日出售冬瓜汁、百香果汁、蔓越莓汁、柳丁汁，100年5月27日出售冬瓜汁、鳳梨汁予綠森林茶飲專賣店，且製造日期係在100年5月23日至27日之間，業據證人蔡慶文證述屬實。嵩格有限公司於100年5月25日向金果王公司訂貨時，金果王公司未曾告知濃縮果汁產品含有昱伸公司起雲劑，且金果王公司於100年5月27日出售芒果汁、柳丁汁、乳酸汁、草莓汁予嵩格公司，業據證人章麗欉證稱在卷。大肚皮餐廳於100年3月間向金果王公司進貨柳丁汁、水蜜桃汁，而金果王公司早於100年5月19日即明知先前販售之芒果汁含有昱伸公司起雲劑之事，竟從未通知大肚皮小吃店應下架回收該產品，甚至於100年5月21日仍繼續銷售柳丁汁予大肚皮餐廳，業據證人黃傳芳供認明確。金果王公司於100年5月25日出售綜合果汁、柳橙蜜汁上A、草莓蜜汁、鮮桔蜜汁、冬瓜汁，100年5月26日出售濃縮水蜜桃汁、濃縮柳橙汁、濃縮芒果汁、綜合果汁、草莓蜜汁予伂橙公司，亦據證人蔡葳樺供稱在卷。金果王公司於100年5月22日出售上A 柳丁汁、蜜凍芒果、黃蘋果汁予乙○○○○，業據證人陳心宜供述在卷。永億商行於100年5月20日前向金果王公司訂購柳丁汁2箱，金果王公司於同年5月20日始出貨柳丁汁2箱至永億商行，業據證人吳寶蓮供述在卷。金果王公司於100 年5 月23日出售百香果汁、柳橙汁，100年5月24日出售金桔檸檬、水蜜桃汁、蔓越莓汁予虹喬公司，業據證人蔡正祥供述在卷。金果王公司在附表1所示之時間，有銷貨予丸大食堂之事實，業據證人陳鴻益供述無訛。金果王公司於100年5月23 日出售百香果汁、柳橙汁、蔓越莓汁、芒果汁予權益公司，業據證人丁麗琴證述在卷。金果王公司於100年5月22日出售百香果汁、柳丁果肉、黃蘋果汁、烏梅汁予爪哇部落格公司，業據證人陳利光供述在卷。金果王公司於100年5月21 日出售柳丁汁予甲○○○○公司，業據證人鐘金蘭供述在卷。金果王公司於100年5月20日出售黃蘋果汁、柳丁汁、哈密瓜汁、乳酸汁，100年5月23日出售蔓越莓汁、黃蘋果汁、荔枝汁、乳酸汁，100年5月27日出貨蔓越莓汁、黃蘋果汁、哈密瓜汁、乳酸汁予大芳公司，業據證人林佳叡供述在卷。金果王公司於100年5月26日出售柳橙汁、洛神蜜汁、檸檬汁予美倫公司，業據證人張崑福證述屬實。金果王公司於100年5月23日出售蔓越莓汁、哈密瓜汁、百香果汁，100年5月25日出售柳丁汁、哈密瓜汁、蔓越莓汁予雋美佳公司，業據證人唐梨華證稱無訛。金果王公司於100年5月21日出售出售柳丁汁、百香果汁、水蜜桃汁予葳尼斯公司，業據證人邱湘羚證稱無訛。金果王公司於100年5月25日出售柳丁汁、草莓碎肉予羅斯特公司，業據證人蘇惠真供述在卷。除上開證人之供述外，另有金果王公司估價單、臺北市政府衛生局查驗工作報告表等在卷可憑，是以金果王公司、被告辛○○、丁○○確實在100年5月20日之後，仍出售由被告己○○、庚○○所調劑之含有塑化劑之果汁予上開公司。（五）金果王公司於100年向昱伸公司訂購共計1,3 00公斤起雲劑，昱伸公司遭查獲後累積尚有1,253公斤起雲劑尚未退回昱伸公司之事實，有昱伸公司起雲劑出貨明細、金果王100年度向昱伸公司進貨退貨起雲劑明細表、日記帳、昱伸公司送貨單、昱伸公司產品庫存表等可憑，足徵被告辛○○在100年5月19日經由賴俊傑電話告知而獲悉昱伸起雲劑因危害人體健康而無法使用時，金果王公司仍有1,253公斤之起雲劑尚未使用。衡情以論，被告辛○○、己○○及庚○○如認已無庸使用昱伸起雲劑，理當迅速將剩餘之起雲劑退回予昱伸公司，並商請昱伸公司退回貨款，然被告等人捨此不為，此益徵被告辛○○、己○○及庚○○為節省金果王公司、金吉王公司調製果汁之成本，而欲掩藏圖繼續使用昱伸起雲劑之主觀意圖。（六）臺灣彰化地方法院檢察署檢察官搜索昱伸公司期間，發現金果王公司、金吉王公司為昱伸公司下游供貨廠商，旋於同年5月27日，持搜索票前往上址金果王公司、金吉王公司依法執行搜索，惟被告辛○○仍為繼續隱匿公司銷售國內、外之濃縮果汁有10餘項產品均添加昱伸公司起雲劑之事實，竟趁隙撥打電話予被告丁○○指示藏匿公司重要資料，被告丁○○遂依指示命被告庚○○將生產工作日誌及銷貨明細藏置在五股工廠地下室B2之車輛內，並將其餘配方表、調劑相關簿冊藏於鐵桶內，幸經搜索始扣得產品明細、銷貨明細、配方表、訂單、進貨明細、銷貨單、工作日誌、出口報單、昱伸公司發票、起雲劑進貨單等影本及配方手冊原本1本之事實，業據被告丁○○、庚○○坦認屬實，被告辛○○、丁○○及庚○○畏罪情虛，因而刻意為湮滅證據之舉，更足以顯示彼等確實有在100年5月20日之後，仍持續調劑、製作含有塑化劑之果汁並予以販售而危害不特定消費者之事實。原判決諭知被告辛○○、丁○○、己○○及庚○○無罪部分，尚難謂洽云云。茲查：㈠依證人賴俊傑之上開供證，固足認被告辛○○於100年5月19日下午4時18分許受賴俊傑告知昱伸起雲劑含有危害人體健康物質，然關於檢察官起訴書附表1所示銷售舊品部分，並無證據證明該等舊品販售時間，係在被告辛○○於100年5月19 日下午4時18分許受賴俊傑告知昱伸起雲劑含有危害人體健康物質之前，或所銷售之果汁確屬舊品；且關於檢察官起訴書附表1所示銷售新品部分，被告辛○○、丁○○、己○ ○、庚○○自100年5月20日起並未使用昱伸起雲劑調製產品，亦未以添加昱伸起雲劑之新品出貨銷售，業經本院明白剖析如前，證人賴俊傑上開供證，充其量僅能證明被告辛○○、丁○○如事實欄三之㈠、㈡所示詐欺未遂、違反食品衛生管理規定致危害人體健康之犯行，究無法憑以認定上開公訴意旨所指被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○之犯行。㈡證人即金果王公司廠長陳益全於偵查時即證稱：當時有被告知100年5月20日以後新品不加起雲劑等語（見100年度偵字第7015號卷四第316、317、321、353頁），就外銷產品部分，共同被告庚○○則供證：外銷的貨，伊拿到訂單後依出貨日期選定之前的日期，開始作業並在選定日期前完成調製，如外銷單子25日出貨，會選擇20日並在填充前打上20日，在20日前會把所有產品做好等語（見原審卷三第14頁）；證人陳益全亦證稱：內銷的原則上完工日期等於瓶身上的製造日期，外銷部分，一定都是完工前幾天就打製造日期，實際上完工日期可能是在瓶身上的製造日期之前，外銷產品數量多無法一天做完，因為客人有要求製造與出貨日期盡量在同一天，才會做製造日期與打印在瓶身上的製造日期不一樣的情形等語（見100年度偵字第7015號卷四第352頁、第356頁、第362頁），依卷附之金果王公司外銷訂單所載（見100年度偵字第8241號卷第170至217頁），亦見訂購之品項、數量確實較大，且衡諸金果王公司、金吉王公司外銷出貨之流程，乃先製作完成產品後，尚需作標籤、貼紙及嘜頭，再辦理報關出口，已如前述，則被告庚○○、證人陳益全上開所證，尚非全然無稽，是金果王公司、金吉王公司之外銷產品，實難排除在罐載製造日期前即已調製完成之可能。㈢本件經抽驗製造日期在100年5月20日以後之金果王公司果汁產品，其結果除如附表3之2所示之果汁產品含有塑化劑外，其餘均未檢出含有塑化劑（詳附表3），此有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗速報單（見100年度他字第2000號卷七第115至119頁，100年度偵字第8241號卷第299至304頁）、 SGS檢驗報告（見100年度他字第2000號卷一第244至269頁）。茲再細查如附表3之2所示檢出含有塑化劑之果汁產品，部分果汁產品乃係原先預定於100年5月24日、25日販售新加坡先得坊而為出口之外銷產品，而外銷產品既難排除在罐載製造日期前即已調製完成之可能，即無法排除該等果汁產品應係在100年5月19日以前所調製完成之可能，且該批產品係屬添加昱伸起雲劑之舊品，故將之攔截而待銷毀；又部分果汁產品乃係由金吉王公司自行送驗之100年5月20日以後所調製果汁新品，此部分果汁產品之抽驗結果，不無因受污染或其他不明原因所導致之可能，尚難率認係被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○蓄意添加昱伸起雲劑所致，業經本院詳辨剖析如前，前揭附表3之2所示檢出含有塑化劑之果汁產品之結果，尚不足以證明被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○於100年5月20日以後仍故意繼續使用昱伸起雲劑調製果汁。㈣至檢察官所舉證人蔡慶文、章麗欉、黃傳芳、高英桂、蔡葳樺、陳心宜、吳寶蓮、蔡正祥、丁麗琴、陳利光、鍾金蘭、林佳叡、張崑福、唐梨華、邱湘羚、蘇惠貞之證述，及金果王公司估價單、出貨單、單據、臺北市衛生局查驗工作報告表、新北市政府衛生局查驗工作報告表、廠商交易明細表，與其他檢察官所舉書證、物證，或可證明確有相關之交易情形，及金果王公司、金吉王公司商業網絡與行政稽查、產品抽驗之情形，但上開證人就所進貨之果汁產品，均不能明確指證製造日期係在100年5月19日以前（見100年度偵字第7015號卷一第384、405頁，100年度偵字第7015號卷二第4、19 、36、43、56、107、140、159、16 2、225、247、288、289、335、384、404、407頁，100年度偵字第7015號卷三第65、114、115頁），自難憑上開證人之證述暨上開書證，即遽認被告陳和阿、丁○○、己○○、庚○○販賣添加昱伸起雲劑而含塑化劑之舊品，或有添加昱伸起雲劑而含塑化劑之新品。㈤新北市政府衛生局人員固於100年5月23日稽查金果王公司、金吉王公司時，查得帳面有900公斤之昱伸起雲劑，而該等起雲劑則原封不動於100年5月28日如數查扣，亦經證人即新北市政府衛生局稽查員薛協冷、方菊蕊（見100年度偵字第 7015號卷三471、522頁）、薛惠文（見100年度偵字第7015 號卷三第422 頁）證述明確，並有新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、扣留文件、物品或設備清單、照片（見100 年度偵字第7015號卷三第410、412至415頁）可查。此外，並無證據證明金果王公司、金吉王公司尚有留存其他昱伸起雲劑，且金果王公司、金吉王公司並於100年5月24日向楊堃公司購入檢驗合格而未含塑化劑之起雲劑使用，業據證人陳益全（見100年度偵字第7015號卷四第317頁）、楊堃公司廠務劉力升（見100年度偵字第7015號卷三第268、288頁）、業務經理賴佳村（見100年度偵字第7015號卷三第376頁）證述明確，並有楊堃公司出貨單（見100年度偵字第7015號卷三第280頁）、華友科技顧問股份有限公司檢驗報告（見100度偵字第7015號卷三第381、387至389頁）足憑。而觀諸附表3之2備註K1-4芒果蜜汁、Z-8柳丁濃縮汁、K1-22紅莓濃縮汁、K2-2鳳梨汁之製造日期分別為100年5月25日、100年5月26日、100年5月24日、100年5月24日，則自100年5月23日下午金果王公司通報行政院衛生署食品藥物管理局起，至同年月28日查扣前揭1, 253公斤昱伸起雲劑止，金果王公司進貨之昱伸起雲劑數量並無減少，且衡諸金果王公司既已向楊堃公司購入安全無虞之起雲劑，被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○實無再使用昱伸起雲劑調製果汁之可能。㈥被告辛○○於100年5月23日新北市政府衛生局人員稽查時，隱匿金果王公司、金吉王公司銷售國內、外之果汁產品有10餘品項均添加昱伸起雲劑之事實，並向稽查人員謊稱果汁產品中僅黃蘋果汁一項添加昱伸起雲劑且僅外銷、並未在國內販售云云，進而消極不提供相關銷貨明細以供查核，及於同年月27日，檢調單位會同新北市政府衛生局人員搜索、稽查時，初仍繼續隱匿銷售國內、外之果汁產品有10餘品項均添加昱伸起雲劑之事實，且撥打電話指示被告丁○○「集中保管」相關資料，經檢調及稽查人員不斷探詢、查察後，被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○始陸續提供相關資料等情，業據被告丁○○（見100年度偵字第7015號卷四第307頁）、庚○○（見100年度偵字第7015號卷三第502、503頁）供明在卷，復經證人陳益全（見100年度偵字第7015號卷一第 75頁）、方菊蕊、薛協冷（見100年度偵字第7015號卷三第 470至472、521、522頁）、薛惠文（見100年度偵字第7015 號卷三第419至425頁）證述明確，並有各該新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表（見偵7015卷三第410、411頁）在卷可稽，固可認被告辛○○、丁○○確有妨礙、規避行政稽查及不配合檢調搜索之情，然依被告辛○○所供：因為伊當時很害怕，也不敢再跟衛生局的人講到底哪些產品有含起雲劑，伊承認錯了，是伊自己不會處理等語（見100年度偵字第 7015號卷四第548頁），並衡諸人多趨利避害，且常因懼怕麻煩而有心防，則規避、妨礙行政稽查或不配合搜索，可能之原因自屬多端，自無從據此認定被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○有上開公訴意旨所指犯行。再者，於100年5月31日下午1時許，臺北市調查處人員察知金果王公司疑似委請不知情之司機，將原存放於該公司上開士林址之濃縮果汁，載離運至新北市林口區某處，認有湮滅、隱匿證據之虞，報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮並依法逕行搜索金果王公司、金吉王公司士林址及五股址乙節，除有證人張明仁之證述外（見100年度偵字第7015號卷一第2至11頁），並有卷附法務部調查局臺北市調查處公務電話紀錄、該處100 年6 月2日肆字第00000000000號函暨所附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、臺灣士林地方法院100年6月9日士院景刑溫100急搜6字第0000000000號函在卷足憑（見100年度他字第2000號卷一第35、185頁，100年度他字第2000號卷二第59 6至614頁）。然證人陳益全於偵查時證稱：100年5月 31日係因為衛生署（局）有開一張要複查的單子，因為金果王士林址太髒了，載離開的一桶一桶原料是醃製的楊桃汁等語（見100年度偵字第7015號卷一第80、81頁），而臺北市政府衛生局人員確於100年5月20日至金果王公司士林址稽查並抽驗相關產品，包括該址所在之楊桃汁加工半成品在內，有臺北市政府衛生局查驗工作報告表、抽驗物品報告單附卷可稽（見100年度他字第2000號卷一第54至64頁），且確實有開立食品衛生限期改善通知單（見100年度他字第2000號卷第65 頁），其上並記載「醃製楊桃半加工食品發霉」等語，又當日抽驗之金果王公司自製果汁（含楊桃汁半加工品在內）並未檢出含有塑化劑乙節，亦有臺北市政府衛生局 100年金果王食品抽驗名冊可考（見100年度他字第2000號卷一第413、414頁），依上情以觀，證人陳益全前揭所證，即非全然無稽，金果王公司委請司機載運楊桃汁至林口處，是否確為湮滅、隱匿證據之舉，實屬有疑，亦不能執此推認被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○有上開公訴意旨所指之犯行。六、綜上，檢察官執前詞提起上訴，即無理由，被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○所辯100年5月19日得知昱伸起雲劑不能用之後，自100年5月20日起未再使用昱伸起雲劑生產相關果汁等節，堪予採信，且卷內並無事證足供憑認被告等人除被告辛○○、丁○○如前揭有罪部分所述之該二次銷售外，於100年5月20日以後仍有繼續銷售含有塑化劑之舊品果汁情形，自難認被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○有上開公訴意旨所指製造販賣妨害衛生物品、流通有毒食品、詐欺及違反食品衛生管理規定致危害人體健康等犯行，檢察官對於上開公訴意旨所指上開罪嫌，依其所提證據，均不足為被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○有罪之積極證明，且無從說服本院以形成渠等被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○此部分之犯罪自屬不能證明，自應均諭知被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○無罪之判決。又被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○於此部分既均未犯有食品衛生管理法第34條第1項之罪，自亦應就此部分對於被告金果王公司、金吉王公司均為無罪之諭知。原審基於以上相同之認定，就此部分為被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○、金果王公司、金吉王公司無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官執前詞，猶指被告辛○○、丁○○、己○○、庚○○、金果王公司、金吉王公司有上開犯行，提起上訴，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，100年6月22日修正公布前食品衛生管理法第34條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、第3項、第55條、第25條第2項、第41條第1 項前段、第8項、第51條第5款、第7款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 19 日刑事第二十庭審判長法官楊力進法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告均不得上訴。書記官林敬傑中華民國 101 年 12 月 19 日附錄： ⒈本案論罪科刑法條全文。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。 100年6月22日修正公布前食品衛生管理法第34條有第 31 條至前條行為，致危害人體健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 18 萬元以上 90 萬元以下罰金。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 6 個月以下有期徒刑、拘役或科新台幣 10 萬元以下罰金。 ⒉刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一判決所適用之法令牴觸憲法。二判決違背司法院解釋。三判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

臺灣高等法院101年度矚上訴字第5號

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