101年度軍上字第16號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：101 年 10 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 101年度軍上字第16號上　訴　人即　被　告　蕭育松選任辯護人　林仕訪律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院100年度上重訴字第3號，中華民國101年5月14日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方法院軍事法院檢察署100年度偵字第67 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，為軍事審判法第181條第5項所明定，又依同法第206條第1項但書規定：「上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定」，亦即法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。又如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此觀軍事審判法第179條、刑事訴訟法第395條前段之規定甚明。二、本件原判決依憑上訴人即被告蕭育松坦承知悉單位辦理採購所核撥及申請墊借之款項，均屬公有財物，應依「國軍各級單位現金會計作業規定」及「公款支付時限及處理應行注意事項」辦理支付廠商款項等事宜，其於99年間因自身財務管理狀況不佳，而利用辦理該單位內「作戰與訓練綜合作業費」（下稱作訓費）之採購及核銷之職務上機會，分別於原判決附表（下稱附表）所示時間，向不知情之預財士黃威凱領取業經奉准核撥，由其負責保管並應支付予如附表所示廠商之作訓費及墊借款後，未依規定支付予上開廠商等情，及證人黃威凱、馮清芝、王裕仁、檀紀華、林姿綿、盧文興、莊松和、黃玲琪、林宏昌、簡建華、簡建中之證言，陸軍第六軍團指揮部98年10月12日陸六軍人字第0980009937號、100 年3月2日陸六軍人字第100002184號被告調職令、陸軍第六軍團三三化學兵群100年9月8日陸六烽字第1000001214號函所附被告任職訓練官期間業務執掌表、該群採購經費預借現金申請表、領款收據、經費核銷簽呈、支出憑證黏存單及共同供應契約暨小額採購接收會驗結果報告等證據資料，資以認定：被告蕭育松（民國87年8月23日入學，志願役，陸軍軍官學校專科第21期89年班畢業）原係陸軍第六軍團三三化學兵群應援化兵營營部及營部排參謀組上尉後勤官，於民國（下同）98年11月1日至100年3月1日調任上開單位群部及群部排參謀組上尉訓練參謀官期間，負責該群訓場維管、課表排定、訓練經費、射擊流路排定、駐地成效驗收、軍士官團教育、軍法教育、專精訓練及基地訓練等業務，為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其所任職之單位即陸軍第六軍團三三化學兵群於辦理採購時，關於經費之核撥可區分二類：一、由業務承辦人依程序辦理請購、採購，於取得收據後製作核銷簽呈，經會辦預財士「登管」後，報請該管單位主官批核，嗣由預財士將核可之簽呈及憑證單據，送陸軍第六軍團指揮部主計處審核，經審核通過後，始由主計處匯款至該群之國庫專戶，再由預財士提交業務承辦人轉支付廠商。二、由業務承辦人依程序辦理請購時，併呈聲請預借金申請表，經單位主官批核，由領款單位之定額經費支付，由領款單位經管財務行政之人員即預財士，依申請表先行撥款交付業務承辦人，俟辦理採購並完成驗收後，即支付受領人收受。被告明知依上開二種方式所結得之款項，均屬於部隊所有之公有財物，其核銷程序應依「國軍各級單位現金會計作業規定」及「公款支付時限及處理應行注意事項」辦理，緣於99年間因其自身財務管理狀況不佳，竟意圖為自己不法之所有，利用辦理單位內作訓費之採購及核銷等職務上機會，自99年5月19日起，分別於附表所列單位撥款日期，向不知情之預財士黃威凱下士領得業經奉准核撥，由其負責保管，依規定應支付予宏太綜合科技有限公司（下稱宏太公司）等廠商之作訓費及墊借款共6筆，分別基於侵占公有財物之犯意，將上開經費據為己有（應支付之廠商名稱、金額、單位撥款日期及應付款日期等，詳如附表所示）。嗣被告於99年12月間因接受正規班訓練，其所承辨之訓練等相關業務暫由該群上尉核防官黃玲琪代理，黃玲琪接獲宏太公司向單位反映未收到被告承辨採購之帳款時，遂向上級通報反映，該群即清查單位內是否仍有未給付廠商之款項，被告耳聞此事後，始自動將侵占所得之6筆不法款項全數支付予上開各廠商（實際付款日期如附表所示）。嗣經該群派員實施調查，被告即主動坦承有6次侵占應支付予宏太公司、瑞通公司、瑞春企業社及大順商行等款項之犯行，並於有偵查權限之機關或人員尚未發覺前，即配合單位行政調查，表明願意接受處分而查獲上情等事實。並對於被告所辯：其並未侵占，僅是暫時挪用，借貸予友人檀紀華，檀紀華還款後，其即支付予廠商，並無侵占之主觀意圖云云，何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳予說明指駁。因而撤銷第一審判決，改判仍論以被告公務員侵占公有財物罪，共六罪，各量處有期徒刑1年10月，褫奪公權2年。應執行有期徒刑2年8月，褫奪公權2年。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。三、被告上訴意旨略以：⑴依原判決附表編號4所示，被告返還大順商行墊借款之時間為100年初，惟原判決於論述被告確有侵占財物之意圖及行為時，並未敘明究係證人黃玲琪先接獲廠商反應未獲給付帳款，抑或被告自行先行返還廠商貨款，此部分係涉及被告是否具有侵占公有財物之意圖，然原審未傳喚證人黃玲琪到場作證，以釐清被告係先行還款，並非耳聞廠商投訴後始返還款項，而有判決不載理由及審判期日應予調查之證據未予調查之違背法令。⑵另原判決論罪科刑欄記載辛毓民上校接獲通報並指派監察官盧文興少校進行調查及約談被告之時間為100年3月21日，然依附表所示，被告最後一次還款之時間為100年2月8日，即被告還款時間較前述約談時間尚早1個月餘，顯見被告自始即無侵占公有財物為所有之情，原判決自有理由矛盾云云。四、經查：⑴按犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。查證人黃玲琪於100年5月12日在軍事檢察官偵查時證稱：「（問：單位於何時發現蕭育松有截留公款逕為挪用之事實，並開始進行調查？）答：我於接任後，在99年12月的時候，因為單位要關帳，就在清查單位訓練經費的會計狀況，有聽到單位預財士馮清芝及余宛璇告訴我被告好像有積欠廠商貨款，大多是軍用品店，像是大順、瑞春、瑞通等。我有向單位指揮官報告上情，預財士馮清芝也有向政戰處長報告，單位就開始進行調查…。」等語（見偵查卷一第167頁）；該單位副指揮官劉志宏於100年9月7日在第一審審理時證稱：「（問：在請處長及監察官調查被告前，是否記得被告有向你表示他將公款未按期支付給廠商？）答：我在知道被告承辦的經費有部分廠商未收到款項時，因為被告已經去受訓，所以我有打電話問被告，並向他表示我有接獲反應他承辦的經費有部分廠商未收到貨款，請被告去查清楚…。」等語（見第一審卷第71頁背面）；被告於100年7月20日在軍事檢察官偵查時供稱：「（問：何時始付款給大順商行？）答：100年2月7日，當初我是以現金的方式付款給大順商行，但是沒有跟大順拿繳款證明。」等語（見偵查卷二第120頁），是依上開卷附證據資料，已足認確係黃玲琪先接獲廠商反應未獲給付帳款後，劉志宏曾通知被告查明，被告始將應付款支付予附表編號4之廠商大順商行，原審因認事證明確，而未再傳訊證人黃玲琪為重複無益之調查，尚難認有判決理由不備或應予調查之證據未予調查之違法。⑵又原判決係認定被告於耳聞廠商向單位反映未收到被告承辨採購之帳款，黃玲琪因而向上級通報反映，該群著手清查單位內是否仍有未給付廠商之款項時，始將侵占之款項支付予各該廠商，其後該單位才派員實施調查，被告於調查時主動坦承有6次侵占應支付予廠商之款項等情，並已詳為說明認定被告有侵占意圖所依憑之證據及取捨證據之理由（見原判決第10、11頁），其所為論敘說明，核與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，亦無上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。上訴意旨仍執前詞，對原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 101 年 10 月 23 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官廖鴻勳中華民國 101 年 10 月 23 日

臺灣高等法院101年度軍上字第16號

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