臺灣高等法院101年度重上更(二)字第13號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度重上更(二)字第13號

上訴人

即被告

羅偉華

即被告

施權峰

即被告

施能策

上一人選任辯護人

王東山律師

　　　　　　林孝甄律師

上列上訴人因違反公司法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1151號，中華民國96年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第11612號、95年度偵字第360號），提起上訴，本院判決，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、羅偉華、藍茂虔係傳達資訊網路科技股份有限公司（下簡稱：傳達公司）前後任董事長，羅偉華任期係自民國88年2月10日（起訴書誤載為89年3月31日）起至90年2月5日止、藍茂虔（經本院98年度上更㈠字第559號判決有罪確定）任期係自90年2月6日起至92年3月31日止，施能策則為傳達公司董事兼財務經理，負責傳達公司增資股款繳納事宜；宋定西（原審通緝中）為漢光文化網路股份有限公司（下簡稱：漢光公司）之董事長；施權峰則係正揚開發投資股份有限公司（下簡稱：正揚公司）之發起人，並為設立登記後之董事長，其等均為公司法所定之公司負責人。

二、傳達公司分別於88年10月6日、88年12月21日、89年3月20日、90年3月26日辦理現金增資，惟傳達公司董事長羅偉華、藍茂虔於上開擔任負責人期間，各與董事兼財務副總施能策，均對於傳達公司之股東並未實際繳納增資股款或未實際全額繳納增資股款，皆有所認識，施能策、羅偉華基於共同概括犯意聯絡，連續為下列㈠、㈡、㈢所示之犯行，施能策則與藍茂虔基於共同犯意之聯絡，為下列㈣所示之犯行：

㈠、傳達公司於88年10月6日現金增資新臺幣（下同）4,667萬元，並於同日開立板信商業銀行信義分行00000000000000號帳戶，作為增資繳款帳戶，因傳達公司之股東並未實際繳納增資股款，乃由施能策以報紙廣告覓得不詳真實身分之金主，該金主於88年10月6日，以陳淑芬、黃水德、橋山貿易有限公司名義匯款至羅偉華名下帳戶共160萬元，另以現金及轉帳戶方式自項美鳳、余秀珍、吳月霞、楊秀碧、張欽城、吳德林等人名義帳戶轉存或取款共4,507萬元，再以羅偉華名義匯入增資繳款帳戶，俟傳達公司取得板信商業銀行信義分行出具之存款證明，即連同羅偉華具名之委託書，委由不知情之會計師袁書玲於88年10月7日依上開存款證明，出具「公司增加資本登記資本額查核報告書」，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理資本額變更登記後，旋於登記後之翌（8）日，將上開款項中之4,661萬300元悉數匯回吳德林、項美鳳、黃水德之帳戶，另5萬9,600元則以現金提領。

㈡、傳達公司於88年12月21日現金增資4,500萬元，並於同日開立中國信託商業銀行城中分行0000000000000號帳戶，作為增資繳款帳戶，傳達公司之股東並未實際繳納增資股款，而由施能策以報紙廣告覓得不詳真實身分之金主，該金主於88年12月21日，以羅緣珠名義匯款4,500萬元至羅偉華名下帳戶，再以羅偉華名義匯入增資繳款帳戶，俟傳達公司取得中國信託商業銀行城中分行出具之存款證明，即連同羅偉華具名之委託書，委由不知情之會計師韓景山於88年12月22日依該傳達公司存款證明，出具「公司增加資本變更登記資本額查核報告書」，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理資本額變更登記後，旋於登記後之翌（23）日，將上開款項依金主指示全數匯回謝曜駿之帳戶。

㈢、傳達公司於89年3月20日現金增資9,500萬元，並於同日開立臺北國際商業銀行西門分行0000000000000號帳戶，作為增資繳款帳戶，傳達公司之股東並未實際繳納增資股款，而由施能策以報紙廣告覓得不詳真實身分之金主，該金主於89年3月20日匯款9,500萬元至羅偉華名下帳戶，再以羅偉華名義匯入增資繳款帳戶，俟傳達公司取得臺北國際商業銀行西門分行出具之傳達公司存款證明，即連同羅偉華具名之委託書，委由不知情之會計師楊恩賜於89年3月21日依該傳達公司存款證明，出具「公司增加資本變更登記資本額查核報告書」，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理資本額變更登記後，旋於登記後之翌（22）日，將上開款項全數依金主指示匯回羅緣珠之帳戶。

㈣、傳達公司於90年3月26日現金增資4,750萬元，並於同日開立第一商業銀行大安分行00000000000號帳戶，作為增資繳款帳戶後，其中除1,204萬元股款，經傳達公司部分股東繳納外，其餘增資股款3,546萬元均未經股東實際繳納，即該次增資之總金額4,750萬元未經股東繳足，而由施能策以報紙廣告覓得不詳真實身分之金主，湊足應納股款後，於90年3月26日匯入4,750萬元至藍茂虔名下，再以藍茂虔名義將上開款項匯入增資繳款帳戶，俟傳達公司取得第一商業銀行大安分行出具之傳達公司存款證明，即連同藍茂虔具名之委託書，委由不知情之會計師韓景山於90年3月27日依該上開存款證明，出具「增加資本變更登記資本額查核報告書」，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理資本額變更登記後，旋於登記後之翌（28）日，將上開款項全數依指示匯回藍茂虔帳戶償還。

三、傳達公司財務經理施能策另與漢光公司董事長宋定西商議增資入股，基於共同犯意之聯絡，施能策承前同一概括犯意，定於89年4月5日增資8,295萬8,100元，並於同日開立中興商業銀行和平分行000000000000號帳戶，作為現金增資繳款帳戶，，因漢光公司之股東並未實際繳納增資股款，而由施能策以報紙廣告覓得不詳真實身分之金主，該金主於89年4月5日，分別以流行線有限公司、洪榮華、揚善營造股份有限公司、林淑琴等人名義，輾轉匯入漢光公司增資繳款帳戶，嗣漢光公司取得中興商業銀行和平分行出具之存款證明，即連同宋定西具名之委託書，委由不知情之會計師韓景山於89年4月6日依上開漢光公司存款證明，出具「增加資本變更登記資本額查核報告書」，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理資本額變更登記後，旋於登記後之翌（7）日，將上開款項依指示匯回光大營造股份有限公司及林淑琴之帳戶。

四、正揚公司係傳達公司於89年1月29日轉投資設立之子公司，於89年1月26日辦理7千萬元設立登記資本額繳納事宜，施能策與施權峰基於共同犯意之聯絡，施能策並承前同一之概括犯意，於89年1月24日由施權峰出面開立世華聯合商業銀行東門分行00000000000號帳戶，作為正揚公司籌備處股款繳款專戶，惟正揚公司股東並未實際繳納股款，而由施能策以報紙廣告尋得不詳真實身分之金主，於89年1月26日轉帳7千萬元至正揚公司籌備處之股款繳納帳戶，俟取得世華聯合商業銀行東門分行出具之正揚公司存款證明，即連同施權峰具名之委託書，委由不知情之會計師韓景山於89年1月27日依正揚公司存款證明，出具「公司設立登記資本額查核報告書」，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理公司設立登記後，旋於登記後之翌（28）日，將上開款項依金主指示匯回宅配國際事業股份有限公司及黃惠麗之帳戶。

五、案經臺北市商業管理處函移臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1年以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。此一緩起訴處分與不起訴處分均具有檢察官最終處分之意義，對於案件關係人亦有重要利害關係，故法律乃規定必須以書面對外為明確之表示（即採書面主義或公示主義），且賦與一定之法律效果（例如告訴人得聲請再議），此觀同法第255條第1項規定：「檢察官依第252條、第253條、第253條之1、第253條之3、第254條規定為不起訴、緩起訴或撤銷緩起訴或因其他法定理由為不起訴處分者，應製作處分書敘述其處分之理由。但處分前經告訴人或告發人同意者，處分書得僅記載處分之要旨」；其第2項規定：「前項處分書，應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人，緩起訴處分書，並應送達與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區」；同法第256條第1項規定：「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第253條、第253條之1之處分曾經告訴人同意者，不得聲請再議」自明。故檢察官就案件為緩起訴處分或不起訴處分時，除應依上述規定製作緩起訴處分書或不起訴處分書外，並應送達於告訴人、告發人、被告、辯護人，或其他有關之機關、團體或社區，始能發生合法效力。若檢察官僅於偵查中向被告或告訴人、告發人徵詢是否同意緩起訴，或僅以言詞對被告諭知緩起訴處分，而未製作緩起訴處分書並依規定送達者，尚難認其緩起訴處分已生合法之效力。本件依卷附檢察官95年3月23日及同年4月14日訊問筆錄之記載（見94年度偵字第11612號卷第58至59頁，95年度偵字第360號卷第62頁），檢察官雖分別以言詞對被告等諭知緩起訴處分，惟卷內並無檢察官所製作之緩起訴處分書，亦無送達緩起訴處分書或對外揭示緩起訴公告之資料可稽，揆諸前揭說明，尚難認上開緩起訴處分已生合法之效力。則檢察官嗣後依偵查所得之證據，認本件被告等均有上述犯罪嫌疑而提起公訴，即難謂其起訴程序違反刑事訴訟法第253條之3第1項規定，合先敘明。

貳、對於起訴書及本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據及文書證據（此文書證據係指以其「物之性質」作為證據資料之物證），因被告羅偉華、施能峰、施能策及被告施能策之辯護人於原審及本院程序均未爭執其證據能力（見本院卷更㈡卷第31頁正面、58頁正面），且經本院於審判程序分別提示並告以要旨，踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等供述證據或文書證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力；而其他屬物證性質之文書證據，非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等證據與被告本案犯行具有關聯性，有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告羅偉華、施權峰、施能策，被告羅偉華、施權峰均坦承於上開時間分別擔任傳達公司、正揚公司之董事長、發起人，被告施能策坦承擔任傳達公司董事兼財務經理，並負責傳達公司、漢光公司上揭增資及正揚公司設立繳納股款事宜，且驗資之股款，均係透過報紙廣告，向民間金主借貸資金取得，待驗資完成後，再匯回金主指定帳戶等情不諱，惟均否認有何違反公司法之犯行。被告羅偉華辯稱：我是掛名傳達公司董事長，從頭到尾我都沒有參與，實際公司負責人是藍茂虔，施能策是公司財務長，當時增資時我有被告知，但我是相信我同學藍茂虔和財務長施能策都會採取合法方式進行增資，我只有開董事會和股東會時出面而已，是藍茂虔說我在民間公司上班，信用比較好，所以要我當掛名董事長等語。被告施權峰辯稱：我只是掛名正揚公司發起人及董事長，實際經營的人是我父親施能策，我平常沒有去公司，沒有參與公司的事情，也沒有在傳達公司任職，只是有幫我父親跑腿，我沒有去開會，我有親筆簽署文件，我是相信我父親不會做違法的事情，或許在增資過程中有瑕疵，但我並不知情云云。被告施能策辯稱：我們股東有1千7百人，每個人陸續都有繳錢，但是公司都先花掉，所以我集中一天向民間借貸，只是便宜行事云云；被告施能策於本院先後審理及於原審審理時並辯稱：傳達公司88年10月6日增資款4,667萬元，是用以支付興泰山建設股份有限公司（下簡稱：興泰山公司），作為向該公司購買美福堡商業大樓之價金，因興泰山公司有欠我5千萬元，所以該公司以上開房地抵償債務，我就先以此債權作價繳納股款，嗣興泰山公司違約未過戶，有還5千萬元，以現金還；傳達公司89年3月20日現金增資9,500萬元，其中417位新股東資金2,131萬500元，係新股東陸續存入傳達公司增資帳戶，其餘部分，及90年3月26日傳達公司增資部分，是我替原始股東出售股款所得提撥轉增資；漢光公司部分，因該公司對外積欠一億餘元債務，乃採以債作股方式；正揚公司部分則以傳達公司之應付帳款、暫收款、現金等為投資，再由正揚公司轉投資傳達公司，形成交叉持股云云。

二、經查：

㈠、傳達公司分別於88年10月6日、88年12月21日、89年3月20日、90年3月26日辦理現金增資各4,667萬元、4,500萬元、9,500萬元、4,750萬元，漢光公司於89年4月5日辦理現金增資8,295萬8,100元，正揚公司於89年7月26日辦理資本額7千萬元設立登記，除傳達公司90年3月26日增資股款1,204萬元，經股東實際繳納外，餘均係由被告施能策透過報紙廣告，尋找民間金主借貸所得，俟該等公司取得銀行出具之存款證明，即由被告羅偉華、施權峰、及藍茂虔、宋定西分別出具委託書委由不知情之會計師依該各該存款證明，出具資本額查核報告書，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理資本額變更登記或設立登記後，均於登記後之翌日，將上開款項悉數依指示匯回金主指定帳戶各節，業據被告施能策於於偵審中供證屬實，並有公司登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、委託書、板信商業銀行信義分行00000000000000號帳戶影存摺影本、中國信託商業銀行城中分行0000000000000號帳戶存摺影本、臺北國際商業銀行西門分行0000000000000號帳戶存摺影本、第一商業銀行大安分行00000000000號帳戶存摺影本、中興商業銀行和平分行000000000000號帳戶存摺影本、世華聯合商業銀行（現為國泰世華商業銀行）東門分行00000000000號帳戶存摺影本（以上均附於傳達公司、漢光公司、正揚公司登記卷）、國泰世華商業銀行東門分行檢送之存款取款憑條、存款存入憑條、匯出匯款用紙（見原審卷二第32至70頁）、板信商業銀行作業部函送之交易明細表、存摺類取款憑條、匯出匯款申請書、存摺類存入憑條（見原審卷二第74至81頁）、第一商業銀行大安分行檢送之取款憑條、存款憑條（見原審卷二第82頁）、聯邦商業銀行大安分行函附之取款憑條、存款憑條（見原審卷二第82至92頁）、永豐商業銀行西門分行檢附之取款憑條、存款憑條（見原審卷二第94至102頁）、中國信託商業銀行檢送之取款憑條、轉帳借方傳票、匯款申請書（見原審卷二第111頁）在卷可稽。是被告等任負責人之上開公司各以借貸之資金供驗資後，旋即於次二個營業日將該次增資款或資本額提領，轉存金主指定之帳戶，股東並未實際繳納股款或全額股款，而以申請文件表明收足之事實，已堪認定。

㈡、關於被告施能策所稱：傳達公司88年10月6日增資款4,667萬元，係用以支付興泰山公司，作為向該公司購買美福堡商業大樓云云，固據被告施能策於原審提出本票、統一發票、轉帳傳票、會計師回函（見原審卷二第127至131頁、卷三第254頁）為證。惟被告施能策始終未能提出傳達公司與興泰山公司間之不動產買賣契約書為證，因此一商業大樓之買賣對各該公司而言，應屬重大之交易，焉有不簽訂不動產買賣契約書以及明定如何抵債文件之可能，無相關不動產買賣契約書及約定如何抵債文件之存在，要與交易常情有違，而被告施能策聲請傳訊之證人即簽證會計師楊美雪既係經由相關會計傳票看到有關傳達公司向興泰山公司購買房地之事，就實際交易情形其並未與聞（見本院98年度上更㈠字第589號卷第123頁背面至第124頁），是被告施能策以僅屬商業會計作帳用之文書為證，尚難以證明其此部分所言屬實。再者，傳達公司該次增資之資金來源係民間金主，驗資後亦匯回金主指定之吳德林、項美鳳、黃水德等帳戶，有上開資料可憑，顯非被告施能策所辯用以購買不動產甚明，被告施能策此部分辯解，要難採信。至於被告施能策於原審提出購買10台冷氣機等之發票（金額5萬9,600元），僅能證明傳達公司於88年11月1日有購入冷氣機之情，仍不能解解上揭4,661萬300元悉數匯回吳德林、項美鳳、黃水德帳戶之事實，況該10台冷氣機之發票時間為88年11月1日，已在主管機關辦理上開資本額變更登記且絕大部分金錢匯回吳德林、項美鳳、黃水德帳戶之後之事，與該次現金增資之部分款項是否係以財產抵繳無關，被告施能策之辯護人於本院本次審理時主張：被告施能策係以該10台冷氣機之公司營業上所需財產抵繳云云，實有誤會。

㈢、被告施能策辯稱；傳達公司89年3月20日現金增資9,500萬元，其中417位新股東資金2,131萬500元，係新股東陸續存入傳達公司增資帳戶，其餘部分及90年3月26日傳達公司增資部分，是我替原始股東出售股款所得提撥轉增資云云，並於原審提出臺新國際商業銀行古亭分行00000000000000號帳戶、00000000000000號帳戶、00000000000000號帳戶存摺為證（見原審卷二第139至149頁、卷三第46至71、72至111頁）。惟查：經核對上開存摺，其中針對89年3月20日傳達公司現金增資案所提之00000000000000號帳戶，迄89年3月20日增資基準日為止，實際上僅有68筆款項轉入，金額僅698萬500 元（見原審卷二第139至144頁），與被告施能策所稱：417 位新股東匯入資金2,131萬500元云云不符。而迄傳達公司現金增資9,500萬元之基準日89年3月20日為止，被告施能策所提之00000000000000號帳戶、00000000000000號帳戶，分別僅有存款460萬4,380元、2,189萬3,657元；迄傳達公司現金增資4,750萬元之基準日90年3月26日為止，被告施能策所提0000 0000000000號帳戶、00000000000000號帳戶內則分別僅有存款34萬2,860元、105萬5,498元，皆與增資所需款項差異甚鉅，足見被告施能策辯稱：於傳達公司89年3月20日、90年3月26日現金增資基準日前，我替原始股東出售股款所得資金繳納云云，與事實相違，不足採信。至於被告施能策另稱：89年3月21日仍有股東匯入款項進入該帳戶云云，惟若無金主之9,500萬元於89年3月20日之整筆匯入，傳達公司根本無於期限內達到9,500萬元增資額目標之可能，自亦無法取得相關銀行之存款證明，且被告施能既係以金主所提供之9,500萬元整筆全額作為取得銀行存款證明之手段，自無庸再調查傳達公司股東是否有繳納部分款項之問題。次查：經以傳達公司90年3月26日股東繳納現金股款明細表，與被告施能策所提臺灣土地銀行古亭分行000000000000號帳戶存摺（見原審卷二第150至166頁)、土銀古亭活期存款存款條、匯款入戶通知單、匯款入戶入帳單等資料（見原審卷三第112至192頁）相比對，其中股東游峻雄、高來于、張欽德、張郁華、張慧娟、陳秀娥、薛淑貞、施權峰、施旭峰、黃雅玲等10人之繳款金額計3,546萬元部分，均無相關繳款、匯款紀錄，即被告施能策亦坦承傳達公司該次現金增資，263位股東僅匯款1,204萬元至指定帳戶等語（見原審卷三第235頁)，益徵傳達公司90年3月26日現金增資4,750萬元，其中3,546萬元部分，未據股東實際繳納。

㈣、就漢光公司89年4月5日現金增資8,295萬8,100元部分，被告施能策辯稱：係讓漢光公司債權人成為增資認股人，採「以債作股」方式云云。惟既然係現金增資，如何能「以債作股」，且如此大金額之債權竟無任何憑證，僅提出漢光公司之股票為證（見原審卷三第256頁），自難採信。是亦足認：被告施能策此部分辯解不僅不可採，且非事實，漢光公司股東對該次增資案並未實際繳納股款之事實，亦堪認定。

㈤、另就傳達公司於88年12月21日現金增資4,500萬元，傳達公司之股東並未實際繳納增資股款，而係由施能策以報紙廣告所覓得之金主，於88年12月21日，以羅緣珠名義匯款4,500萬元至羅偉華名下，再以羅偉華名義匯入增資繳款帳戶，俟傳達公司取得銀行出具之存款證明，再由會計師出具「公司增加資本變更登記資本額查核報告書」，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理資本額變更登記；正揚公司於89年1月26日辦理7千萬元設立登記資本額繳納事宜，正揚公司股東並未實際繳納股款，而係由施能策以報紙廣告所尋得之金主，於89年1月26日轉帳7千萬元至正揚公司籌備處之股款繳納帳戶，俟取得銀行出具之正揚公司存款證明，再由會計師出具「公司設立登記資本額查核報告書」，而以申請文件表明收足，持向主管機關辦理公司設立登記等情，有前述㈠所引之證據為憑，就此二部分事實，負責相關事宜之被告施能策始終未能提出相關股東繳款資料予以辯解，僅以公司會計作帳用之轉帳傳票及正揚公司股票為證（見原審卷二第131至132頁），自不能解釋為何將相關款項匯回宅配國際事業股份有限公司及黃惠麗帳戶之事實，被告施能策辯護人所辯交叉持股云云，要不足採。則此二部分應係公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之事實，亦均足以認定。

㈥、被告羅偉華雖以前詞為辯，而證人即原審共同被告藍茂虔於本院雖曾證稱：羅偉華擔任傳達公司登記負責人期間不知公司內部人事、財務、業務運作情形，對該公司沒有指揮監督權責，資金募集部分，由財務副總經理負責云云，證人即共同被告施能策於本院亦曾證稱：羅偉華沒有責責及參與公司營運，88年10月、12月、89年3月公司三次增資是董事會決議通過的，會計師委託書是會計師交給我，我請羅偉華簽字，相關增資案之帳戶如板信銀行信義分行帳號00000000000000號帳戶，依照銀行規定負責人要親自到場簽名，相關帳戶資金匯入、匯出由財務部門管理，相關現金增資的錢到位，是我借進來，並由我委託會計師出具公司查核報告表，對公司三次增資，羅偉華沒有參與，羅偉華只是掛名董事長，他要簽字云云（見本院96年度上訴字第3211號卷＜下簡稱：本院上訴字卷＞第64至66頁）。惟證人藍茂虔亦證稱：傳達公司重大事項需要羅偉華同意，因為他是負責人，現金增資是董事會決議，羅偉華有參與會議等語（見本院上訴字卷第64頁正背面），再參以證人施能策所述相關現金增資之文件，必須由被告羅偉華簽字等語，足見被告羅偉華並非對傳達公司之事務完全不予聞問，有關現金增資之董事會，被告羅偉華本人亦必須出席參與暨簽署相關文件、銀行開戶等資料，而被告羅偉華於原審亦承認：對傳達公司其原有投資云云（見原審卷一第28頁），則既然就該等增資案，其本人未被要求繳納現金，是其對該等現金增資案並未真實取得股東實際繳納之股款，而以申請文件表明收足之事實，本有所認識，而其仍參與相關公司董事會及簽署相關文件，自足認其與被告施能策有犯意聯絡及行為分擔，此不受藍茂虔是否為實際負責人或當時另有職業之影響，是被告羅偉華聲請傳訊之證人廖建鋐所為被告羅偉華非實際負責人之證言，尚不足為被告羅偉華有利之證明。此外，復有傳達公司基本資料查詢、公司登記卷等在卷可資佐證。被告羅偉華所辯自不足採。

㈦、被告施權峰雖以前詞為辯，惟其既同意擔任正揚公司發起人，並為設立登記後之董事長，且自承知悉89年1月26日之新股募集及須繳納股款之事，並有與施能策一同至銀行開戶簽字，自己不曾出資等事實（見原審卷三第216至217頁），則其不僅有行為之分擔，且已難對被告施能策所為，諉為全然不知。況證人即曾任職傳達公司協理一職之吳素蓮於原審亦證稱：認識施權峰，他應該有在傳達公司任職過等語（見原審卷三第3頁背面），亦足見被告施權峰所稱：未在傳達公司任職云云，尚非可採，其所為辯解並非全部之實情，益見其對被告施能策前開事實欄四所示之犯行應有所認識，並有參與，自應負共犯之責。此外，復有正揚公司基本資料查詢、公司登記卷等在卷可資佐證。被告施權峰所辯全然不知情云云，委無足採。

三、綜上所述，本件事實明確，被告羅偉華、施權峰、施能策所辯，要屬事後諉責之詞，不足採信，其等犯行均洵堪認定。

肆、論罪：

一、新舊法比較：

㈠、查：被告三人上揭行為時之公司法第9條第3項（下簡稱：修正前公司法第9條第3項）原規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。」該條項於90年11月12日修正公布，將該條項移列為同條第1項，規定為：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金」，並於同年月14日施行，經比較新舊法結果，以修正前之法律有利於被告三人，依刑法第2條第1項前段規定，本案應依修正前公司法第9條第3項規定論處。

㈡、按被告三人行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此規定，係與刑法第1條罪刑法定主義契合，貫徹法律禁止溯及既往原則，規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，惟該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：

⑴前述修正前公司法第9條第3項刑罰規定，其法定罰金刑之最低度部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上。」再依當時施行之廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，就原定數額提高10倍後，適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，即為新臺幣30元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

⑵修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，惟因本案事實未涉及陰謀、預備共同正犯之問題，經比較新、舊法，新法無較有利於被告之情形。

⑶修正後之刑法已刪除第56條連續犯之規定，本件被告羅偉華、施能策先後多次違反修正前公司法第9條第3項之犯行，依修正前刑法第56條連續犯之規定，應各論以一罪，修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯多次犯罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法結果，自以舊法較有利於該被告二人。

⑷新修正之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」與修正前第31條第1項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1項之此一修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，就有關違反修正前公司法第9條第3項規定適用方面，此部分應以修正後規定較有利於被告施能策所犯事實欄三、四所示犯行。

⑸綜合上開罪刑之比較結果，修正前刑法顯較有利於被告羅偉華、施權峰。而被告施能策部分，固然新、舊刑法各有較有利、不利之情形，惟因若適用新法，被告施能策原連續犯之各罪必須以併合處罰處理，而適用新法，僅其所犯如事實欄三、四所示之犯行，得適用修正後刑法第31條第1項但書規定，「得」減輕其刑，其餘如事實欄二所示之犯行則無適用之餘地，所犯數罪又須併合處罰，綜合其全部之結果而為比較，修正後之刑法上揭規定，未較有利於被告施能策。是對被告三人自皆應依現行刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前之相關刑法規定（不含易刑處分）。

⑹又被告羅偉華、施權峰行為後，刑法第41條有關易科罰金之易刑處分，於90年1月10日修正公布、同年月12日施行，並改列為刑法第41條第1項，於被告施能策行為後，該條項於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，嗣於98年12月15日又修正，並於99年1月1日施行。其中90年1月12日修正施行之法條，因將原條文得易科罰金之罪，從最重本刑有期徒刑3年，放寬為有期徒刑5年，自對被告羅偉華、施權峰較有利；又依90年1月12日修正施行之刑法第41條第1項前段及當時施行之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（即被告施能策行為時法），係以銀元100元、200元、300元，即新臺幣300元、600元、900元折算1日，95年7月1日修正後（含最近一次之修正）之刑法第41條第1項前段規定，則均係以新臺幣1,000元、2,000元、3,000元折算1日，經比較後，以90年1月12日修正施行之刑法第41條第1項之規定對被告三人較為有利，依修正後刑法第2條第1項規定，自應適用該時期法（對被告羅偉華、施權峰係中間法，對被告施能策係行為時法）。

二、核被告羅偉華就事實欄二㈠、㈡、㈢所示之犯行、被告施能策就事實欄二、三、四所示之犯行，被告施權峰就事實欄四所示之犯行，均係犯上述修正前公司法第9條第3項就公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。其中對於事實欄二㈠、㈡、㈢所示之犯行，被告羅偉華與被告施能策間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。對於事實欄二㈣所示之犯行，被告施能策與藍茂虔間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告施權峰對於事實欄四所示之犯行，與被告施能策間，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告施能策就事實欄三、四所示犯行，其雖非漢光公司、正揚公司之負責人，惟與各該公司負責人宋定西、施權峰，各有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯，依修正前刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論。被告等利用不知情之會計師袁書玲、韓景山、楊恩賜遂行上開犯行，為間接正犯。

三、被告羅偉華先後三次犯行，及被告施能策先後六次犯行，均時間緊接，所犯皆係犯罪構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定，各以一罪論。檢察官起訴意旨認被告羅偉華、施能策上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，尚有未合。

伍、撤銷改判之理由及量刑：

一、原審對被告三人予以論罪科刑固非無見。惟查：㈠於原審判決後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，被告三人本案犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例所列減刑條件，且無該條例第5條所定不得減刑之事由，均應適用該條例規定減刑，原審未及適用該條例，尚有可議。㈡對事實欄二㈣所示傳達公司於90年3月26日現金增資4,750萬元部分，原審判決理由欄一㈡⑶誤載為：「……益徵傳達公司90年3月26日現金增資4,500萬元」等語（見原審判決第8頁第7行），亦有未妥。本件被告三人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應就原審判決關於該三名被告部分，予以撤銷改判。

二、爰審酌被告三人未實際收足股款之金額、次數，被告施能策就本案而言為主導者，且於審判中多所飾卸刑責，自應負較重之責任，被告羅偉華、施權峰各任傳達公司名義負責人、正陽公司名義發起人，皆有參與本案之行為，其二人所辯之不知情云云，固不足採，惟觀以證人藍茂虔、施能策之證言，被告羅偉華應係立於配合附從地位，被告施權峰則是因其父親施能策指示任正揚公司發起人，始配合參與事實欄四所示犯行，被告施權峰之犯行且僅一次，該二人行為責任較輕，再比較原審共同被告藍茂虔經本院98年度上更㈠字第559號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，而事實上就傳達公司之營運而言，藍茂虔涉入情形應不遜於被告羅偉華，對被告羅偉華之量刑，自不宜重於藍茂虔，復斟酌本案已繫屬法院逾5年，其間並未見有相關公司債權人主張因增資金額不實造成損失之情形，暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之宣告刑，並就被告羅偉華、施權峰之宣告刑，依90年1月12日修正施行之刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。再查：被告三人所為犯行，其犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例所列減刑條件，且無同條例第5條所定不得減刑之情形，均應依該條例第2條第1項第3款規定，各減其等各該宣告刑之2分之1如主文第二項至第四項所示，其中羅偉華、施權峰部分，分別依原宣告刑諭知之標準，定其減刑後刑期之易科罰金折算標準，而被告施能策本案宣告刑減刑後，減為6個月有期徒刑，其所犯復為最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第9條規定，應就減刑後刑期，諭知易科罰金折算標準，爰適用其行為時之刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，定其減刑後刑期之如易科罰金折算標準。

陸、另傳達公司於90年3月26日現金增資4,750萬元，其中之1204萬元股款，經傳達公司部分股東繳納部分，業據被告施能策供承在卷，並有其所提臺灣土地銀行古亭分行000000000000號帳戶存摺（見原審卷二第150至166頁)、土銀古亭活期存款存款條、匯款入戶通知單、匯款入戶入帳單等（見原審卷三第112至192頁）在卷可稽，而上開存摺及存款、匯款資料，與卷附傳達公司90年3月26日股東繳納現金股款明細表所載股東繳納金額中之1,204萬元部分，尚屬相符，且尚無證據證明於90年3月26日匯入藍茂虔名下、再以藍茂虔名義匯入增資繳款帳戶之4,750萬元，未包括此1,204萬元，而係全額向不詳真實身分之金主所貸得，則被告施能策就此部分尚不成立修正前公司法第9條第3項之罪，惟因公訴人認此部分若有罪，與上開事實欄二㈣論罪部分，屬單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，90年11月14日修正施行前公司法第9條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項，95年7月1日修正施行前刑法第28條、56條、第31條第1項，90年1月12日修正施行之刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1項前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄:本案論罪科刑法條全文。

90年11月14日修正施行前公司法第9條第3項:公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。