101年度重上更(五)字第127號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：103 年 12 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　101年度重上更(五)字第127號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　羅惠斌選任辯護人　孫安妮　律師林聖彬　律師劉昌崙　律師上　訴　人即　被　告　吳信興選任辯護人　王耀星　律師上　訴　人即　被　告　鍾石東指定辯護人　翁瑞麟　律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院84年度訴字第1601號，中華民國87年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署84年度偵字第4894號、第5097號、第5469號、第8641號、第5857號、第11807 號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於羅惠斌、吳信興及鍾石東部分，均撤銷。羅惠斌共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年。偽造如附表所示之印章、印文均沒收。吳信興共同依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權參年。鍾石東共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑玖月，褫奪公權貳年，緩刑肆年。事實一、羅惠斌原係臺北縣政府（現改制為新北市政府）建設局技正，負責審核該局公用事業課及觀光課文稿（起訴書誤為工業課），並自民國（下同）82年7 月1 日起至同年8 月31日止代理該局總核稿技正，且於局長差假或公出時，代理判行該局（包含工業課等單位）公文；吳信興、鍾石東則為同建設局工業課辦事員，承辦有關工廠登記、註銷及非都市土地內之土地申請同意變更作為非工業使用之審查等業務，均為依據法令從事公務之人員。其等明知：㈠申請將非都市土地由丁種建築用地變更編定使用種類為甲種或丙種建築用地，依臺灣省政府81年04月16日（81）府建一字第34283 號函所頒訂之「臺灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請同意變更作非工（窯）業用地使用審查作業要點」（下稱審查作業要點）規定，須符合：⒈非屬適用促進產業升級條例之工業區土地，⒉原以農地設廠變更或更正編定之丁種建築用地，已依申請核准建廠計劃，完成建廠使用之既有已登記工廠，其工廠登記證已註銷者，或原係利用農地以外之土地設廠領有工業主管機關之工廠設立許可或工廠登記證者，其工廠設立許可業已失效或工廠登記已經註銷有案者之土地，始可依此申請同意變更為非工業用地使用，苟非符合上開規定，即與審查作業要點第二條第二款規定不合。㈡又符合上開規定，復由申請人檢具變更作非工（窯）業使用申請書、申請土地清冊及土地登記簿謄本、申請土地所有權人具結確實不作工（窯）業使用切結書等相關文件，向新北市政府建設局工業課提出申請將上開土地變更為非工業用地使用，由承辦人員先確認上開文件備齊無誤後，即依例簽辦審查，其土地原編定原因並應簽會地政機關查證，如有必要得會同農業局、環保局、地政局、工務局等相關單位各派員實地勘查後，依權責認定該申請之土地應否准予變更為非工業用地使用，經查符合規定時，由該工業課承辦人彙整，簽依行政流程，經主管核閱後，發給申請人同意變更作非工業用地使用函文。以此為前提，再由新北市政府地政局地用課依內政部80年3 月6 日臺內地字第907023號函發布之「非都市土地使用管制規則」第十四條或第十七條之規定辦理。㈢又依81年07月20日訂頒之臺灣省非都市土地變更編定執行要點，丁種建築用地變更為甲種建築用地程序為：依該執行要點第十一點規定，特定農業區或一般農業區內之丁種建築用地依非都市土地使用管制規則第14條規定申請變更編定為甲種建築用地者，應檢附申請書及相關資料一式廿份，向土地所在地縣市政府申請核轉臺灣省政府提臺灣省非都市土地使用編定審議小組審議之。而縣市政府初審作業程序仍依同要點第七、八點規定辦理。丁種建築用地變更為丙種建築用地程序為：依該執行要點第三點檢送申請書及相關資料各五份向土地所在地縣（市）政府申請，縣（市）政府則依第七點規定程序辦理現場會勘，依第八點規定之審查表格式簽會各相關單位，臺灣省政府地政處接到縣市政府函送之變更編定審查表及申請書件後，簽請建設廳、水土保持局會審後函復縣市政府。二、詎羅惠斌竟利用其任職新北市政府建設局技正職務之身分，於81年10月間，以其父羅傳能為名義負責人，在臺北縣（現改制為新北市）板橋市○○路0 段00巷00號3 樓開設立昌工程顧問有限公司（下稱立昌公司，實際業務係由羅惠斌負責），對外招攬辦理有關山坡地開發、地目變更之申請許可業務，吳信興、鍾石東亦明知該公司實際上係由羅惠斌處理，分別或共同對於主管之事務直接圖利，或對於非主管之事務，利用職權機會圖利立昌公司，而為下列之行為：㈠林平（業經本院更㈠審判決無罪確定）係新北市○○區○○路00號3 樓「日富建設股份有限公司」（下稱日富公司）負責人，於78年9 月5 日與該公司之股東及友人廖坤村、曾文祥、王明賢、郭正榮、陳明等十餘人集資新臺幣（下同）三億餘元，以每坪七萬餘元之價格購得坐落新北市深坑區土庫段土庫小段第31、31-2、31-3、31-4、33、35、36、37、38、39、41、41-1、42、42-1號等十四筆土地面積共14495 平方公尺，編定使用種類為一般農業區丁種建築用地或交通用地土地；於同年10月12日登記於王明賢、廖坤村、郭正榮三人名下。82年間經該公司經理曾文祥及土地代書陳宏文居中介紹，委託羅惠斌所經營之立昌公司代辦上揭土地由丁種建築用地變更為甲種建築用地事宜（曾文祥、陳宏文二人均經本院更㈠審判決無罪確定）；林平、廖坤村、曾文祥、羅惠斌、陳宏文及立昌公司陳妙玲並於同年5 月3 日，至日富建設公司上址簽訂委託合約書，以廖坤村代表名義上之所有權人即王明賢等三人為委託人，實際上由羅惠斌經營之立昌公司為受託人（由羅惠斌攜帶公司及名義負責人羅傳能之印鑑章當場蓋章），另以在場之陳宏文、羅惠斌為保證人，林平、曾文祥為見證人，於合約上簽名蓋章，委託費用計八百萬元。羅惠斌明知上開申請案件係林平委託立昌公司辦理，且上開土地上原設廠之合泰拉鍊股份有限公司（下稱合泰拉鍊公司）業已他遷，無法取得該廠領有之00-000000-00號經濟部工廠登記證，且迄林平委託辦理變更土地編定案件時，該工廠登記尚未註銷，乃羅惠斌為使其代辦之申請案件得以順利審核通過，竟與立昌公司經理陳妙玲基於行使偽造私文書之犯意聯絡及概括犯意（陳妙玲部分業經原審判決「共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年」確定），指示並推由陳妙玲先委請不知情之人，在不詳處所偽刻合泰拉鍊公司及其負責人于蘇民印章各一枚，未徵得合泰拉鍊公司負責人于蘇民同意或授權，蓋用於工廠歇業報告書上以偽造合泰拉鍊公司及其負責人于蘇民印文，用之偽造合泰拉鍊公司於76年12月04日因遷廠而歇業，於82年05月14日向新北市政府建設局工業課申請准予註銷工廠登記之申請書私文書，另由立昌公司經理陳妙玲偽冒合泰拉鍊公司于蘇民名義於82年05月19日在臺灣新生報廣告欄，刊登遺失該公司上開工廠登記證及公司、負責人之印鑑聲明作廢之不實啟事，併同持以行使交付予新北市政府建設局工業課。受理該申請註銷工廠登記案件之建設局工業課課員陳志華（業經原審判決無罪確定），依書面審查結果，因而認合泰拉鍊公司之工廠登記證既已登報遺失，即符合申請要件，乃於82年05月27日以北府建一字第165754號函准予註銷工廠登記，足以生損害於合泰拉鍊公司、于蘇民及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性。嗣承辦人陳志華依審查作業要點第四條之規定簽辦會勘，訂於82年6 月8 日會同新北市政府地政局、環保局及新店地政事務所等相關單位人員赴現場勘查，並於82年07月24日依相關會勘單位審核結果，函覆名義申請人王明賢、廖坤村、郭正榮同意上開土地中之十二筆（除同小段31-3、31-4號二筆土地為交通用地外）同意變更作非工業使用。該函稿經工業課課長陳明亮核稿後，於同年7 月7 日經建設局視導劉國慶核章，再陳送予技正羅惠斌審核，羅惠斌明知合泰拉鍊公司之工廠歇業報告書上之公司及其負責人之印章係其指示立昌公司職員陳妙玲所偽刻，該由合泰拉鍊公司、負責人于蘇民具名申請之同意工廠歇業報告書係出自偽造，並非真正，仍利用核稿之機會，基於圖利立昌公司之概括犯意，對於主管之事務直接圖利予立昌公司，予以核准，再轉陳建設局局長、主任秘書及縣長判行。上開土地經建設局工業課同意變更為非工業使用後，立昌公司據此再向新北市政府地政局申請依非都市土地使用管制規則第十四條規定變更編定為甲種建築用地，該局承辦、經辦及審核之各級公務員，以為各該筆土地業經合法核准同意作為非工業使用，而以82年12月03日（82）北府地四字第444424號函陳報臺灣省政府地政處，經該處以83年7 月4 日（83）地四字第38926 號函，指示新北市政府依建設廳、環保處、住都局意見補正辦理，現仍由新北市依法審查中。林平並已依約先交付委辦費用予立昌公司共400 萬元，扣除立昌公司辦理土地變更編定案件所需之成本及正當利潤60萬元，立昌公司獲取之不法利益為340 萬元。㈡何茂昌（業經本院更㈠審判決無罪確定）因受託代理地主葉祥春辦理其所有之土地坐落新北市○○區○○段00000 號土地原編定使用種類為山坡地保育區丁種建築用地變更為丙種建築用地，且其知悉羅惠斌所經營之立昌公司專辦此項業務，乃於82年6 月2 日下午6 時許，至新北市板橋區○○路0 段00巷00號3 樓立昌公司內，與羅惠斌洽談委託辦理土地變更編定事宜，並簽訂書面委託契約，以立昌公司為受託人，委託費用計二百五十萬元。羅惠斌明知上開土地上另有吳明宗所經營之佳龍紙器工業有限公司（下稱佳龍公司）設廠生產紙類用品，領有00-000000-00號經濟部工廠登記證，迄何茂昌委託辦理變更土地編定案件時，該工廠登記尚未註銷，乃羅惠斌為使其代辦之申請案件得以順利審核通過，竟與立昌公司經理陳妙玲承前行使偽造私文書之犯意聯絡及概括犯意，未徵得佳龍公司負責人吳明宗、吳洪玉秀夫婦之同意或授權，亦未取得該公司之經濟部工廠登記證正本，先指示並推由陳妙玲於82年6 月5 日之大成報，偽冒佳龍公司吳明宗名義刊登遺失該公司上開工廠登記證及公司、負責人之印鑑聲明作廢之不實啟事，再委由不知情之人，在不詳處所偽刻佳龍公司及吳明宗印章各一枚，旋蓋用於工廠歇業報告書上以偽造佳龍公司及吳明宗印文，用之偽造佳龍公司工廠於79年08月25日因遷廠而歇業，於82年6 月5 日向新北市政府建設局工業課申請准予註銷工廠登記之申請書私文書，併同持以行使交付予新北市政府建設局工業課，使受理該申請註銷工廠登記案件之建設局工業課技士林正均（業經原審判決無罪確定），依書面審查結果，認該佳龍公司之工廠登記證及公司、負責人印鑑既已登報遺失，即符合申請要件，乃於82年06月11日以北府建一字第182219號函准予註銷工廠登記，足以生損害於佳龍公司、吳明宗（原審誤植為合泰拉鍊公司、于蘇民）及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性。嗣承辦人林正均依審查作業要點第四條之規定簽辦會勘，訂於同年7 月7 日上午9 時許會同新北市政府地政局、環保局、農業局及樹林地政事務所等相關單位人員赴現場勘查。其後承辦人林正均於82年7 月1 日調至其他單位任職，由同工業課書記林淑婉（業經原審判決無罪確定）續辦。屆期82年7 月7 日上午9 時30分許，由羅惠斌、立昌公司職員王儀婷（業經本院更㈠審判決無罪確定）及承辦人林淑婉、環保局人員鄭惠芬、黃世彰等人赴現場勘查，經會勘結果，因佳龍公司確未營業，承辦人林淑婉因而據以製作會勘筆錄，並於82年8 月2 日依相關會勘單位審核結果，函覆名義申請人葉祥春同意上開土地除依土地登記簿謄本備考欄內所載「部分山坡地保育區水利用地」部分外，其餘原則同意變更作非工業使用，該函稿經工業課課長陳明亮核稿後，於同年8 月6 日經建設局視導王其球核章，再陳送代理總核稿技正之羅惠斌審核。羅惠斌明知上開佳龍公司之工廠歇業報告書上之公司及負責人印章係其指示立昌公司職員陳妙玲所偽刻，該工廠歇業報告書係出自偽造，並非真正，而承辦人員誤為准許註銷工廠登記證，仍基於總核稿技正身分並利用局長公出，由其代為決行公文之機會，承前圖利立昌公司之概括犯意，對於主管之事務直接圖利予立昌公司，予以核章。上開土地經建設局工業課同意變更為非工業使用後，立昌公司據此再向新北市政府地政局申請依非都市土地使用管制規則第十四條規定變更編定為甲種建築用地，該局承辦、經辦及審核之各級公務員因而以為各該筆土地業經合法核准同意作為非工業使用，而以82年12月06日（82）北府地四字第446052號函陳報臺灣省政府地政處，經該處以83年03月28日（83）地四字第17404 號函覆新北市政府，同意依非都市土地使用管制規則第十七條規定辦理；惟有關水土保持事項，應於申請土地核准使用時，轉知申請人葉祥春依山坡地保育利用條例第三十條規定擬具水土保持計劃書逕送新北市政府審查，該案件現仍由新北市政府辦理中。何茂昌並依約交付委辦費用予立昌公司150 萬元；扣除立昌公司辦理土地變更編定案件所需之成本及正當利潤60萬元，立昌公司獲取之不法利益為90萬元。羅惠斌繼基於同前行使偽造私文書之共同概括犯意，於82年10月20日指示立昌公司經理陳妙玲偽造佳龍公司遺失上開核准註銷工廠登記證函文（其上蓋用偽刻之佳龍公司、吳明宗印章以偽造佳龍公司、吳明宗之印文各一枚），請求補發核准函或證明文件，於當日持以至建設局申請而行使之，建設局承辦人員並於82年10月23日以（82）北府建一字第381380號函准予補發工廠註銷證明文件，足以生損害於佳龍公司。㈢歐陽偉鑫（業經本院更㈠審判決「共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑參年」確定）係新北市○○區○○路00○0 號惟泰建設股份有限公司（下稱惟泰公司）負責人，於82年5 、6 月間，經由該公司總經理王茄樹之堂兄王嘉猷仲介，與同鎮聯藝企業股份有限公司（負責人為李茂交，下稱聯藝公司）之股東王朝枝洽談購買聯藝公司所有坐落同鎮○○○段○ 000 ○000 ○00000 號編定使用種類為一般農業區丁種建築用地之土地面積7535千方公尺。復經王嘉猷、新北市政府建設局工業課辦事員吳信興居中介紹，而與羅惠斌認識，獲悉羅惠斌在新北市政府建設局擔任技正，且在外經營立昌公司，專辦申請丁種建築用地變更編定使用種類為甲種或丙種建築用地業務，羅惠斌、吳信興並承諾必可獲准同意變更編定。歐陽偉鑫深信羅惠斌所言，認羅惠斌、吳信興任職新北市政府建設局之身分關係，必可順利獲准變更，遂於同年06月下旬與王朝枝口頭約定，由惟泰公司出資負責申辦上開土地變更編定使用種類，待該土地獲准變更為甲種建築用地後，再以每坪六萬元之價格向聯藝公司承購。同年07月20日，羅惠斌、吳信興、陳宏文、王嘉猷與歐陽偉鑫、王茄樹及惟泰公司之經理林永昌等人齊聚於惟泰公司上址，洽談簽訂委任羅惠斌及其所經營之立昌公司代辦申請上開土地變更編定事宜，委託費用計800 萬元。嗣因羅惠斌礙於其公務員之身分，乃商由陳宏文同意，以陳宏文為人頭，佯為立昌公司代表，與歐陽偉鑫簽訂書面之委託合約書，並由王嘉猷簽名見證。羅惠斌、吳信興、歐陽偉鑫均明知上開土地，除聯藝公司之工廠（按該廠已經臺灣省政府建設廳以81年10月12日建一字第78514 號函公告註銷在案）外，尚提供其中1300平方公尺出租與劉安全所經營之旭星磁器廠股份有限公司（下稱旭星公司）經營設廠，領有00-000000-00號經濟部工廠登記證，於提出申請土地變更編定時，該旭星公司工廠登記證尚未經依規定申請註銷，核與審查作業要點不符，羅惠斌仍囑咐立昌公司職員備妥非都市土地丁種建築用地變更為非工業使用申請書，非都市土地丁種建築用地同意確不作工業使用切結書，上揭土地登記簿謄本，地籍圖謄本等文件，於82年07月22日向該管新北市政府建設局工業課申請上開土地同意變更作非工業用地使用，由不知情之該課技士葉文和承辦。葉文和（業經原審判決無罪確定）於受理後，因未及調閱原檔案，致未能查知該土地上尚有旭星公司設廠，依書面審查結果，認該申請文件備齊，依審查作業要點第四條之規定簽辦會勘，訂於同年07月31日上午09時許會同新北市政府地政局、環保局、農業局及樹林地政事務所等相關單位人員赴現場勘查。羅惠斌、吳信興均知悉上開土地上除聯藝公司工廠外，尚有旭星公司之工廠仍在營運中並未歇業或他遷；又吳信興因其擔任建設局工業課辦事員職務關係，主辦有關工廠設立、註銷及申請為非工業使用等項目，深諳申請變更為非工業使用程序，且本件申請案件由其居中媒介，明知前開土地上除聯藝公司工廠外，尚有旭星公司之工廠仍在營運中並未歇業或他遷，違反前揭「審查作業要點」之規定，竟與羅惠斌共同基於對於非其主管之申請案件，利用會勘作業並不周全尚有盲點之機會，為立昌公司直接圖利之犯意聯絡，知悉旭星公司尚未申請歇業，為免會勘人員發覺，竟於會勘日期前，親赴現場及惟泰公司，指示申請人歐陽偉鑫及王茄樹，將現場旭星公司旗幟、靠大門之招牌拆除，並將廠內所有物品及沙發搬離，且連同電源亦予剪斷，佯裝成已歇業停工之狀態以為遮掩，吳信興並電知羅惠斌上情。屆82年07月31日，羅惠斌、吳信興即率同立昌公司之陳妙玲、王一勛，與承辦人葉文和、新北市樹林地政事務所地用課技士陳漢欽赴現場勘查（另環保局之職員鄭惠芬、黃世彰則駕車單獨赴現場實施勘查，地政局地用課技士吳明光因當日上午10時30分須抵達新北市瑞芳鎮公所集合，赴該鎮○○○段00000 號土地勘查，並未併同到場，嗣由其自行到場勘查），羅惠斌、吳信興及歐陽偉鑫刻意隱瞞旭星公司設廠之事實，於會勘時僅指引會勘人員進入業已歇業之聯藝公司勘查，並未再赴旭星公司廠址會勘，當場會勘之公務員因此以為上開土地上僅有聯藝公司，而記載於會勘紀錄上。嗣承辦人葉文和於82年8 月1 日調至其他單位任職，由同工業課技士鍾石東續辦；鍾石東接辦後，於調閱臺灣省建設廳聯藝公司原檔案，查知上開土地上之旭星公司工廠登記證尚未註銷之事實，雖經原承辦人到場會勘，惟依上揭臺灣省政府函頒之審查作業要點規定，該聯藝公司之申請案件，文件未為齊備，竟未予退件亦未命補正，明知上開土地上除聯藝公司工廠外，尚有旭星公司之工廠仍在營運中並未歇業或他遷，違反前揭「審查作業要點」之規定，由承辦人鍾石東與羅惠斌共同基於對於所承辦主管事務直接圖利立昌公司之犯意聯絡，於82年08月14日，依羅惠斌所親擬之函文手稿謄繕，內容略以：同意上揭土地變更作非工業使用云云，依行政流程，經主管核閱，再由羅惠斌利用代理總核稿技正之職權，對於主管之事務，明知違背法令，為圖利立昌公司而予以核准，同年08月16日退還稿件後，經同工業課收文人員編定為「工業課收文第9262號」。嗣羅惠斌發覺該申請土地上之旭星公司於會勘時，雖已佯為歇業狀態，惟因其原檔案卷之工廠登記仍未註銷，與上開審查作業要點所定程序不合，乃一面指示鍾石東將該函稿抑留，暫緩交付繕寫打字製作正本及發文，一面指示立昌公司職員填具由旭星公司負責人劉安全配合蓋用該公司及負責人印鑑之工廠歇業報告書，於同年08月25日向同建設局工業課申請註銷旭星公司之工廠登記證，鍾石東於接獲申請後，立即於當日擬妥准予註銷工廠登記證之函稿，陳由該工業課代理課長蘇添壽依分層負責權責，於翌（26）日迅予批准決行，該函稿於同年月27日退還原稿，經編定為「工業課收文第9263號」。鍾石東復依羅惠斌之違法指示，二人共同基於變造公文書之犯意聯絡，在上揭業經核定決行之同意變更作非工業使用之函稿說明四之末，擅自變造增載：「本案正辦理期間，查該聯藝公司前將其廠地減少中1300平方公尺供旭星磁器廠設廠領有00-000000-00號工廠登記證並同時申請註銷工廠登記」，以期形式上符合申請程序，其於變造上開公文書後，未經陳送課長、視導、單位主管再次核示，即於同月27日交付繕寫打字；又接續變造公文書，將原稿收文字號「工業課收文第9262號」中，以阿拉伯數字書寫之「9262」，後一個號碼「2 」以手寫「4 」覆蓋，冀圖蒙混，造成旭星公司申請註銷工廠登記證在前（經編定為「工業課收文第9263號」），核准變更為非工業用地使用在後（經編定為「工業課收文第9264號」）之假象，使人誤信上開申請變更為非工業使用案件符合審查作業要點所訂之程序，均足以生損害於旭星公司及公文書之正確性。歐陽偉鑫並依約陸續交付委託代辦費用400 萬元予陳宏文或立昌公司職員收受，扣除立昌公司辦理土地變更編定案件所需之成本及正當利潤60萬元，立昌公司獲取之不法利益為340 萬元。上開土地經建設局工業課同意變更為非工業使用後，立昌公司據此再向新北市政府地政局申請依非都市土地使用管制規則第十四條規定變更編定為甲種建築用地，該局承辦、經辦及審核之各級公務員以為各該筆土地業經合法核准同意作為非工業使用，而以82年12月06日（82）北府地四字第446053號函陳報臺灣省政府地政處，經該處以83年07月28日（83）地四字第44797 號函，指示新北市政府依建設廳、環保處、住都局意見補正辦理，現仍由新北市政府依法審查中。三、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）及新北市政府政風室舉發移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分－證據能力： 證人即原審同案被告陳妙玲於警詢、偵查及原審以被告身分所為陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582、592號解釋意旨甚明。本件證人即原審同案被告陳妙玲於警詢、偵查及原審以被告身分所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人即原審同案被告陳妙玲於審判外之陳述，業經本院在更審前於審理程序中，經分離審判，並以證人身分傳喚到庭，依法具結後，就其於警詢、偵查及原審以被告身分所為之陳述，再次詢問，並予被告對質詰問之機會，既已賦予被告反對詰問權，此有本院更審前之審判筆錄在卷可稽（見本院更㈠卷一第279 至280 頁）。則證人即原審同案被告陳妙玲之上開各該陳述，自有證據能力而得作為本院判決之基礎。被告羅惠斌及其選任辯護人在更審前辯稱：原審同案被告陳妙玲上開供述筆錄無證據能力云云，尚非可採。 本件之警訊、調查、偵訊筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄及相關文件可稽，依刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定「中華民國92年01月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」意旨，該等筆錄係在舊法時期已製作完成，且證人羅傳能（見原審卷二第113 頁至第134 頁）、林信村（見原審卷二第229 頁至第230 頁）、吳洪玉秀（見原審卷一第196 頁）、王嘉猷（見原審卷五第152 頁、第324 頁至第325 頁）、王茄樹（見原審卷一第190 頁）、劉安全（見原審卷一第191 頁至第192 頁）、陳漢欽（見原審卷一第192 頁）、鄭惠芬（見原審卷一第192 頁、卷二第111 頁至第112 頁）、黃世彰（見原審卷二第111 頁、卷五第260 頁至第266 頁）、蘇添壽（見原審卷一第197 頁）、張月琴（見原審卷三第93頁至第99頁）、王朝枝（見原審卷一第191 頁）、廖坤村（見原審卷一第274 頁至第287 頁）、陳明亮（見原審卷一第196 頁至第197 頁、第271 頁至第287 頁）、葉祥春（見原審卷一第195 頁至第196 頁）、魏雅芬（見本院更㈣審卷三第21頁至23頁）在法院審理中復經傳喚到庭，以證人之身份命渠等具結後為訊問，被告之詰問權應已受到保障，嗣檢察官、被告及選任辯護人在爾後法院之審判中又已陳明無聲請調查證據事項，則原屬具有證據能力之上開筆錄，其效力不受修正之新法規定之影響。 卷內其他各項證據之證據能力：次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之其餘下列證據，雖有屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人於本院更審前審理中均表示「沒有意見」，而不爭執其證據能力（見本院上更㈢卷第26頁反面，更㈣卷一第35頁至第45頁），且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，亦得作為證據。貳、實體部分： 丁種建築用地變更為甲種或丙種建築用地之流程：有關丁種建築用地變更為甲種或丙種建築用地，須符合上開臺灣省政府所頒訂之審查作業要點第2條第2款之規定，其程序依法須先向主管之建設局工業課申請註銷工廠登記。而有關辦理工廠註銷登記之流程，申請人須檢附已蓋妥公司大小章之申請書、工廠登記證號及註銷（含歇業、停工等）工廠報告書呈送至工業課收文，由承辦人員確實審核該工廠原始設立登記及其他變更資料（含其他負責人或地址、印章、營業項目變更），核對大小章是否相符，且視情形至工廠現場勘查，再簽註意見，並將相關登記、設立、變更資料檢附於後送交課長核示；申請人於取得核准註銷工廠登記後，再提出變更作非工（窯）業使用申請書、申請土地清冊及土地登記簿謄本、申請土地所有權人具結確實不作工（窯）業使用切結書等相關文件，並檢附該核准註銷工廠登記證文號向工業課申請同意變更作非工業用地使用，由工業課承辦人簽會相關之環保局、農業局、地政局、工務局及各地政事務所人員，如有必要並得至現場會勘，依權責認定該申請土地應否准予變更為非工業用地使用，待建設局工業課核准為變更作非工業用地使用後，復由申請人向新北市政府地政局申請核准變更編定，此有臺灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請同意變更作非工（窯）業用地審查作業要點、非都市土地使用管制規則及工廠設立登記規則、臺灣省非都市土地變更編定執行要點在卷可稽（見原審卷五第167至184頁），復經新北市政府89年07月28日（89）北府建工字第209305號函述綦明（見上訴字卷二第301至302頁）。又依81年07月20日訂頒之臺灣省非都市土地變更編實執行要點，⑴丁種建築用地變更為甲種建築用地程序為：依該執行要點第11點規定，特定農業區或一般農業區內之丁種建築用地依非都市土地使用管制規則第14條規定申請變更編定為甲種建築用地者，應檢附申請書及相關資料一式廿份，向土地所在地縣市政府申請核轉臺灣省政府提臺灣省非都市土地使用編定審議小組審議之。而縣市政府初審作業程序仍依同要點第7、8點規定辦理。⑵丁種建築用地變更為丙種建築用地程序為：依該執行要點第3點檢送申請書及相關資料各5份向土地所在地縣（市）政府申請，縣（市）政府則依第7 點規定程序辦理現場會勘，依第8 點規定之審查表格式簽會各相關單位，臺灣縣政府地政處接到縣市政府函送之變更編定審查表及申請書件後，簽請建設廳、水土保持局會審後函復縣市政府。此有新北市政府88年02月24日（88）北府地四字第110528號函附臺灣省非都市土地變更編定執行要點及臺灣省政府地政處88年03月23日（88）地四字第12897 號函（見上訴審卷一第248 至254 頁、230 至231 之1 頁）在卷可稽。是以，丁種建築用地變更為甲種建築用地，尚須經臺灣省政府提請臺灣省非都市土地使用編定審議小組之審議，變更為丙種建築用地亦須經臺灣省政府會審，新北市政府並非最後決定權限機關，惟在陳送臺灣省政府前仍應依規定審查，自非因此即謂上開業務非屬新北市政府建設局所主管之事務。 羅惠斌係實際負責立昌公司業務之人：次查被告羅惠斌原係新北市政府建設局技正，負責審核該局公用事業課及觀光課文稿，並自82年7 月1 日起至同年08月31日止，代理總核稿技正職務，且於局長差假或公出時，代理判行該局（包括工業課的單位）之公文，業經被告羅惠斌供承在卷，並有新北市政府90年05月11日（90）北府建工字第130652號函及90年05月24日（90）北府建工字第092524號勘誤表在卷可稽（見上訴字卷四第10、11頁）。又設於新北市板橋區○○路0 段00巷00號3 樓之立昌公司，名義負責人雖係羅惠斌之父羅傳能，但實際上係由羅惠斌負責該公司有關山坡地開發及土地變更等業務，乃據證人即同案被告陳妙玲、王儀婷及證人吳崑光及魏雅芬於北機組調查時供述屬實（見偵字4894號卷第2 頁反面、第128 頁反面、第173 頁反面、第187 頁反面），參以：⑴證人羅傳能於原審證稱：（問：是否懂得土地變更之事？）不懂；（問：是否知道有幾家公司委託你們公司辦理土地變更？）我只知道林榮顯；不知道林榮顯公司名稱，只知道是建設公司云云（見原審卷五第323 頁反面至324 頁）；⑵被告吳信興於原審亦供稱：因羅惠斌有告訴我，立昌公司是他負責的，所以才設定在羅惠斌名下，然後交立昌公司之支票等語（見原審卷六第48頁反面）；足證前揭同案被告及證人所言非虛。況被告羅惠斌茍非立昌公司之實際負責人，焉能代表立昌公司與業主簽訂契約，議定有關本件委託合約書之內容、辦理期限及代辦費用，甚而擔任保證人？足證同案被告陳妙玲、王儀婷與證人吳崑光、魏雅芬所證被告羅惠斌係立昌公司實際負責人，應非虛言。被告羅惠斌否認參與立昌公司業務，於本院前審辯稱：立昌公司係其父所經營，僅係代父出面簽訂契約云云，顯屬臨訟卸責之詞。被告羅惠斌係新北市政府公務員，竟利用其父羅傳能為掛名負責人，在外開設立昌公司，招攬與其主管事務相關之申辦土地變更編定案件乙節，應可認定。 有關被告圖利予立昌公司不法利益之認定：按貪污治罪條例之圖利罪，所謂「不法利益」，係指正當利潤以外之不法收益而言（最高法院94年度台上字第3542號、97年度台上字第513 號判決意旨參照）。而申請本案土地變更編定案件之正當利潤為何？有無客觀之收費標準？立昌公司究否獲取不法利益？不法利益究竟若干？經查：㈠被告羅惠斌雖辯稱：立昌公司承攬之土地變更編定業務，事涉土地利用計畫（地政）、建築及公共設施計畫（規劃設計）、環境影響評估計畫（環保評估）等三部分，除提出書面資料外，並須向省政府各機關（各地政處、住都處、環保處、建設廳、農林廳等）簡報經過層層審議，方可望通過，係屬計畫性質複雜履約成果不確定之服務案件；若以服務成本加公費法計價，包括直接費用（直接薪資、管理費用、其他直接費用）、公費及營業稅；以一公頃土地，需時一年，六人參與計算，總費用約需1650萬元，換算每坪約5500元；若以建造費用百分比法計價，以一公頃約3000坪，6 層樓住宅建築費用計算，超過建造費用5 億元第四類其服務費用為百分比4.3 計算，約需2 億3330萬元，換算每坪約7400元」云云（見原審卷二第269 至270 頁）；辯解立昌公司之收費並未過高，立昌公司所收取之委託費用並無不法利益。而依行政院公共工程委員會於89年7 月12日以（89）工程企字第00000000號函覆稱：「88年05月27日政府採購法施行前，機關委託技術顧問機構從事相關之技術服務，其計費標準，應依『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』內所規定之計費方式辦理。按該要點（86年12月12日修正版本）第十點互有各機關得委託技術顧問機構承辦技術服務之項目，而第十二點規定服務費用計算方式（服務成本加公費法、建造費用之百分比法、按日計酬法、總包價或單價計算法）。另第十三點至第十六點後詳列各種服務費用之適用性及計算方式等語（見原審卷二第220 至221 頁）。然此乃政府機關委託技術顧問機構承辦技術服務之計費方式，本案並非政府機關委託之案件，自不受上開『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』之拘束。況觀『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』規定之政府機關得委託技術顧問機關之服務項目（第十點），並無相類於本案丁種建築用地變更為甲種或丙種建築用地之委託服務項目，尚無法比附援引之。是被告羅惠斌以服務成本加公費法、建造費用之百分比法作為計算收費之標準，以此辯稱：立昌公司之收費並未過高云云，自不足採。㈡又本院於更審前審理中就辦理「土地變更編訂使用種類」案件，所涉「土地利用計畫」、「建築及公共設施計畫」、「環境影響評估計畫」等三部分之收費標準究竟為何? 分函中華民國都市計畫學會、中華民國建築師公會全國聯合會、台灣省環境工程技師公會鑑定，除中華民國都市計劃學會以上開鑑定事項非該學會業務範疇，無法提供意見外，另中華民國建築師公會全國聯合會、台灣省環境工程技師公會，均稱「工程顧問公司多以其案件性質依實際服務項目收費方式計算，並無固定之標準」，亦無法提出公定之代辦費用為何云云，有上開機構回函在卷可憑（見本院更㈡卷第119 、214 、177 頁）。是被告羅惠斌及其選任辯護人於此次最高法院發回更審時，聲請再次函詢中華民國都市計畫學會、中華民國建築師公會全國聯合會、臺灣省環境工程技師公會等機構關於辦理土地變更編定案件之收費標準乙節，本院以上開機構已就被告羅惠斌及其選任辯護人聲請鑑定之事項函覆如上，因認無再重複調查之必要。㈢當今社會民間工程顧問公司就辦理土地變更編定案件之收費標準為何，依證人即天開工程設計有限公司王佑仁於原審到庭證述：（問：你們公司有無辦過丁種用地變為丙種及甲種用地？）有的，但未辦成，因業主認為投資報酬率不划算；（問：當時丁種改為甲種及丙種，規劃費用為多少？）一坪3000元至5000元左右云云（見原審卷三第159 頁反面、161 頁）；裕發工程顧問有限公司方迺中於原審證稱：（問：你知不知道山坡地保育區丁種變丙種用地之費用為多少？）一般是一公頃90萬元左右，但面積越大，則折扣越多，因手續都一樣等語（見原審卷三第159 至 161 頁）。又證人林信村於警詢、本院前審證稱：我向廖萬隆、張春桂夫妻承攬新北市三芝區後厝段大片頭小段24-1等8 筆土地變更編定案委任代辦契約代辦費為138 萬元；代辦事項為將8 筆地號土地由丁種建地變更為丙種建地所有相關文件，計劃書、圖表等之製作及送件等，全部包辦云云（見偵字第4894號卷第35頁反面，他字第204 號卷第80頁）。另證人曾文祥於原審證稱：（問：找立昌之前是否有找其他公司？）有的，曾找過山地公司價金600 萬元，另外一家是100 多萬元，因為他們都沒有保證完成期限，而立昌保證有期限辦成，不然退費等語（見原審卷五第360 頁）。由此可知，各該工程顧問公司收取之費用差距甚大，且無客觀、公定之收費標準，雖天開工程設計有限公司王佑仁證述「其公司係以每坪3000元至5000元左右計價」，惟其亦證述「因業主認為不划算，故未辦成」等語。是天開工程設計有限公司未曾以每坪3000元至5000元之價格受託辦理丁種建築用地變更為甲種或丙種建築用地之案件，故天開工程設計有限公司自訂之每坪3000元至 5000元之收費標準，自不得作為一般工程顧問公司受託辦理土地變更編定案件之客觀收費標準，是被告吳信興所辯：以每坪3000元至5000元之收費標準，立昌公司向業主所收取之費用，並未過高乙節，尚無足採。㈣土地變更編定雖無公定之收費標準，然工程顧問公司受託辦理土地變更編定案件扣除所需成本仍有其應得之正當利潤，超越正當利潤之範圍自屬不法利益，自不得因無公定之收費標準而認工程顧問公司自訂之收費標準，均屬其應得之正當利潤，仍應視其公司受託之項目內容、範圍、複雜度、公司所需之成本為憑，作為計算正當利潤之依據。依卷附之委託合約書上所載，立昌公司受託辦理本案土地變更編定案件，其工作內容為「申請原用地變為非工業使用同意文件。辦理社區規劃及公共設施工程規劃、設計，及提出必要之環境說明書或環境影響評估報告書，並申請至省府取得同意變更編定文件。負責申請過程之行政協調。並保證完成丁種建築用地變更為甲種建築用地。出席申請過程之審查會及會勘，並準備必要資料」（參卷附之委託合約書）。再依證人王儀婷先後於警詢及本院更審前審理中證稱：據我估計代辦費合理價位為每件50、60萬元. . . （我）負責環境影響評估報告之製作云云（見偵字第4894號卷第213 頁反面，上訴字卷一第314 頁）；另參諸證人即同案被告陳妙玲於偵查中證稱：（我）負責草擬土地使用計劃（用來送地政局申請變更用地），非都市土地使用管制規則，有報告書製作要點，我就根據要點做. . . （問：立昌公司會計、財務由何人處理？）起初由魏雅芬擔任，魏離職後，小額由我處理，金額較大的部分由王儀婷處理等語（見偵字第4894號卷第98、120 頁）。是依上開委託合約書所載之工作內容所涉之土地利用計畫、環境影響評估計畫等部分，係分由王儀婷、陳妙玲負責處理，其中金額較大的部分又係全由王儀婷負責，且立昌公司之會計、財務亦係王儀婷、陳妙玲二人之職掌範圍，是辦理土地變更編定案件之工作內容、案件複雜程度、所需之成本為何，公司之正當利潤若干，證人王儀婷、陳妙玲2 人應知之甚詳，證人王儀婷、陳妙玲係基於實際工作之經驗而為陳述，尚非毫無根據之臆測之詞，其所為供證自無不可採信之理。從而，證人王儀婷上開所證：立昌公司受託辦理土地變更編定案件，因個案複雜程度不同，以公司所需之成本加計正當利潤，其合理收費應為50至60萬元乙節，應可採信。再以對被告有利認定之原則，應以60萬元為計算標準，是立昌公司受託辦理本案土地變更編定案件所得之不法利益，應扣除所需成本及正當利潤60萬元，併此敘明。又查，證人王儀婷於上訴審嗣再經傳喚，雖改供述稱：伊根本不知道辦理申請土地變更使用編定所需成本或行情多少，亦不知道如何計算，伊因被羈押就隨便回答云云（見上訴字卷二第208 頁）；於更一審供稱：伊未於警詢時陳述有關立昌公司受託辦理申請土地變更使用編定之合理價位，警詢筆錄記載之每件五十、六十萬元，係調查員所說，伊根本不知道是多少金錢等語（見更一審卷二第104 頁）；於更四審改證稱：（辯護人問：是否知道立昌公司接受業主委任，辦理土地地目變更，每件委任案，立昌公司所需費用為多少錢？）我不知道。. . . .(問：為何會在地檢署卷84偵4894號卷一第213 頁反面表示：『據我估計代辦費合理價位為每件五、六十萬元？』這個我好幾次都有在法院報告過，這部分我不知道多少錢，那時候是我在押，所以調查局說多少錢我就說好吧，就是多少錢，那些筆錄都是調查局人員講的云云（見更四審卷第462 頁）；核與其先前之陳述迥然不同。本院審酌：⒈依上開委託合約書所載之工作內容所涉之土地利用計畫、環境影響評估計畫等部分，係分由王儀婷、陳妙玲負責處理，其中金額較大的部分又係全由王儀婷負責，且立昌公司之會計、財務亦係王儀婷、陳妙玲二人之職掌範圍，是辦理土地變更編定案件之工作內容、案件複雜程度、所需之成本為何，公司之正當利潤若干，證人王儀婷、陳妙玲2 人應知之甚詳，證人王儀婷、陳妙玲係基於實際工作之經驗而為陳述，尚非毫無根據之臆測之詞，其所為供證自無不可採信之理；⒉委託合約書所載之工作內容所涉之環境影響評估計畫等部分，係由證人王儀婷負責處理，其中立昌公司金額較大部分之會計、財務並係由王儀婷負責，若謂該王儀婷根本不知道立昌公司辦理申請土地變更使用編定所需成本或行情多少，亦不知道如何計算，顯然有悖事理；⒊訴訟進行越久，被告與證人接觸之機會越多，證人證言受到污染之機會也就更大，此乃情理之常，是以法諺有云「案重初供」；本院因認證人王儀婷之前開先後供述中，應以警詢中證稱「據我估計代辦費合理價位為每件50、60萬元」乙節，受勾串污染之機率較小，較可採信。 事實欄二之㈠㈡部分認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告（以下稱被告）羅惠斌矢口否認有何前開犯行，辯稱：⑴其係新北市建設局技正，擔任公用事業課及觀光課之核稿職務，無權過問工業課業務，雖於82年7 月1 日起代理總核稿技正職務，惟對於工廠登記及辦理非工業使用業務，並無承辦或監督之權責，自無從影響案件之准駁，且該函稿亦均有送交建設局局長、主秘及縣長審核判行；⑵82年5 月3 日日富公司委託立昌公司代辦土地變更事宜，斯時其並未代理總核稿職務，有關土地變更編定案件亦非其職掌之業務，並無圖利立昌公司或業者之不法意圖；⑶有關合泰拉鍊公司及佳龍公司之工廠歇業報告書上蓋用之印章，並非其指示立昌公司職員陳妙玲偽刻，是否偽造，伊並不知道，且合泰拉鍊公司該工廠二年未校正，依法本即可辦理註銷登記，亦不需要偽造云云。經查：㈠證人即原審同案被告林平委託立昌公司代為辦理新北市深坑區土庫段土庫小段第31、31-2、31-3、31-4、33、35、36、37、38、41、41-1、42、42-1地號14筆土地之變更編定事宜，係經由日富公司經理曾文祥及代書陳宏文居中介紹，於82年5 月3 日，由被告羅惠斌與立昌公司職員陳妙玲至日富公司上址，與林平簽立書面契約，以立昌公司為受託人，委託代辦費用共計800 萬元，羅惠斌與陳宏文並擔任保證人；另葉祥春所有之土地坐落新北市○○區○○段○00000 號土地，係經由新北市三峽區公所建設課課長何茂昌委託立昌公司代辦，於82年6 月2 日，由何茂昌至立昌公司上址，與被告羅惠斌簽立書面契約委託代辦，費用為250 萬元等情，業據原審同案被告林平、曾文祥、陳宏文及何茂昌供述綦詳，並有委託合約書二份附卷可證（見偵字4894號卷第11至13頁、偵字5097號卷第248 至251 頁），而被告羅惠斌亦坦承確有親至日富公司上址簽訂契約不諱（見偵字4894號卷第97頁反面）。㈡本件立昌公司受託辦理土地變更之廖坤村等三人所有之上開土地，其上仍有合泰拉鍊公司設廠，業據證人即合泰拉鍊公司實際負責人王可於本院審理中到庭具結證稱：該公司登記負責人是于蘇民；他是我公公；... （設立工廠在）深坑，應該是土庫段；... （土地）租來的；（檢察官問：你回想公司的經營及公司的生產，在82到85年間是否有停業、歇業等情事？那公司呢？) 工廠已經停業，公司有繼續運作。訂單不足。( 問：依據法律規定，設立工廠必須有工廠登記證，你們工廠既然停業，是否有依法律規定向主管機關申辦歇業？）有的。確實時間不記得了。（問：請你再回想一下，你在84年4 月10日，在調查局北機組製作筆錄時，調查員有提示你公司工廠歇業報告書影本，供你辨識，你當時說未曾向相關機關辦理註銷和歇業，為何今天陳述有辦？大概時間？）那是之後辦的，不確定時間，因為是交給會計師我不確定時間。（問：是否在84年4 月10日調查局製作筆錄之後，所發生的新事實，工廠才去辦理歇業？）我想是的。（問：依據你之前的證詞，既然工廠沒有辦理歇業，你對本卷卷附的工廠歇業報告書，是你們公司製作的嗎？這是否是你公司製作，或你公司請人製作？）不是我們製作的。（問：在該報告書右下角，工廠及印章負責人欄列，所蓋用的大小印章，是否當時合泰公司所使用的，請辨識？）不是。（問：82年5 月19日新生報有刊登，委託人于蘇民，聲明工廠登記證遺失之報載廣告，請問是否有遺失及公告之事？）沒有。（問：你沒有做這些事情，請問你公司登記負責人于蘇民是否有為上述事情？）沒有。（問：你迄今是否知悉公司在深坑的工廠被人申報歇業，並且登載廣告之事？）今天知道。（請求提示84偵4894號卷第269 頁至277 頁、277 至279 頁，問：你84年4 月10日在調查局北機組製作這份調查局筆錄，是否都是妳說明的真正意思？）是的云云（見本院103 年9 月11日審判筆錄）。而何茂昌委託立昌公司辦理變更之葉祥春所有之三峽土地，其上亦有佳龍公司設廠乙情，亦據證人即佳龍公司負責人吳明宗於本院審理中到庭具結證稱：伊是佳龍紙器工業股份有限公司於當時的負責人；（檢察官問：你公司所屬的工廠在民國82年間是否有向新北市政府申請工廠歇業？）沒有。（問：在82年間，你公司或工廠登記證，以及印章、印鑑章是否有遺失？）沒有。（問：82年6 月5 日大成報，所刊載你工廠登記證及印鑑章等聲明作廢一事，刊登廣告啟事，是否你做的？）不是，不知道，沒這回事。（問：是否有為了歇業辦理申請，而蓋用大小章在這個報告？）沒有辦理歇業。（問：依據調查結果及卷附資料，有人在82年6 月5 日將你公司的工廠，向主管機關新北市政府申報歇業一事，你知悉否？）不知道。（辯護人問：請問佳龍紙器有否辦理過歇業？）沒有。（問：有無辦理過停業？）沒有。... （問：這份筆錄，269 頁反面，調查局筆錄問，... 佳龍紙器工業股份有限公司營運狀況為何？當時回答佳龍紙器... 經營狀況良好，不過到79年間工廠處於半歇業狀態... 佳龍紙器還是有在販賣原料，仲介客戶買賣紙箱，持續經營等語，這份敘述與你公司的實際狀況是否相符？）不一樣，不符。... （問：請問佳龍公司在82年間有無正常營運？工廠有無在做？）沒有，公司停停做做，82年應該還有在營運。工廠沒有在做，工廠沒有訂單也沒有工人，所以沒有再做了等語（見本院103 年9 月11日審判筆錄）。㈢又立昌公司於82年05月14日所提出之合泰拉鍊公司之工廠歇業報告書，及82年6 月5 日所提出之佳龍公司之工廠歇業報告書，均係被告羅惠斌指示原審同案被告陳妙玲所偽造，並持向承辦人員辦理工廠註銷登記，嗣復指示陳妙玲前往補申請佳龍公司註銷登記證乙節，亦據原審同案被告陳妙玲於檢察官偵查中供陳：因曾文祥無法取得印鑑大、小章及工廠登記證，羅惠斌便在與曾文祥研商後，指示我將合泰拉鍊公司之工廠登記證及印鑑大、小章登報作廢，因我不知道登報作廢刊登之內容，羅惠斌還特別將刊登內容寫在便條紙上，要我隔日按該內容登報，當時我為往後辦理類似案件之需要，亦特別將該便條夾於辦公桌玻璃墊下以免遺失，葉祥春三峽案亦依此辦理；... 立昌公司就將登報作廢之剪報附在歇業報告書中，縣府人員就據以辦理註銷作業，並無退件云云（見偵字8641號卷第36至37頁）；復在原審法院審理中供稱：（合泰拉鍊公司遺失執照）是我刊登廣告，印章是我請員工到公司附近去刻的，我們申請非工業使用時，才發現該公司並沒有註銷工廠登記，所以才請日富公司補提合泰之印鑑章，但他們並沒有辦法提出…，佳龍公司也是如此；（問：是何人叫你去辦？）羅惠斌... 刻印及登報都是羅惠斌指示，以縣政府便條紙記載登報事宜... （問：何人要你去補申請佳龍公司註銷登記證？）羅惠斌，因一直未收到縣府的文，羅惠斌稱可能是丟掉了等語（見原審卷五第360 、第155 頁、卷一第274 頁反面）。㈣再依立昌公司所承辦之此二案情節觀之，被告羅惠斌明知依臺灣省政府所頒訂之上開審查作業要點，土地申請變更為非工業使用，須先取得申請土地上之工廠註銷登記，其竟為使立昌公司得以順利辦理本件土地變更事宜，於無法取得合泰拉鍊公司、佳龍公司之工廠登記證及工廠、負責人之印鑑章之情況下，指示與其有共同犯意聯絡之陳妙玲以登報遺失作廢之不實啟事，再偽刻印章，以偽造工廠歇業報告書後，據以行使申請工廠註銷登記，規避新北市建設局工業課承辦人員核對原印鑑章之程序，以免因印鑑章不符而遭退件，並使不知情之建設局工業課承辦人員，依書面審查結果，認其等申請註銷工廠登記所需之公司印鑑章、工廠登記證既已登報遺失，乃准予註銷登記，二件手法相同如出一輒。雖被告羅惠斌否認指示陳妙玲偽刻印章及刊登廣告遺失之不實啟事云云，惟同案被告陳妙玲僅係負責個案土地使用計劃書等報告書之製作，如非實際負責人羅惠斌之指示，則其何以未經業主林平、何茂昌及合泰拉鍊公司、佳龍公司負責人之同意，即擅自作主偽以其等名義刊登不實啟事及提出申請。雖證人即業主何茂昌曾於本院更審前審理中證稱：（問：委託事情的進度是否是由你代理葉祥春與立昌公司接洽？）是；（問：立昌公司與你聯繫為何人？）立昌公司之職員；（問：被告羅惠斌有無要求你提出佳龍公司之大小章？）無等語（見本院重上更㈢字卷97年3 月18日審判筆錄第3 頁）。然同案被告陳妙玲既係經由被告羅惠斌之指示，且未得業主何茂昌等人之同意，被告羅惠斌自無要求業主何茂昌提出佳龍公司大小章之必要，是證人何茂昌上開證述，尚不足為被告羅惠斌有利之認定。被告羅惠斌前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告羅惠斌與陳妙玲前開之共同委由不知情之人所偽刻、共同行使偽造私文書及明知為不實之事項使公務員登載不實之犯行，應可認定。從而，被告羅惠斌於本院更審前聲請傳喚證人曾文祥，以證明其與立昌公司聯絡之人並非被告羅惠斌，被告羅惠斌並無與陳妙玲共犯行使偽造私文書等犯行云云，核無必要。㈤另按貪污治罪條例第6 條第4 款所定之對於主管事務，直接或間接圖利罪，所謂主管事務係指依法令於職務上對於事務有主持或執行之權責而言，此種主管事務，不論恆久或暫時、全部或一部、主辦或兼辦，凡出於法令之直接授予或主管長官之事務分配均屬之（最高法院82年度台上字第6791號裁判要旨參照）。查被告羅惠斌自82年7 月1 日起至同年08月31日止代理總核稿技正職務，業據其自承在句；被告羅惠斌於代理建設局總核稿技正期間，有關建設局工業課等相關單位之業務，均屬其主管之事務範疇，應可確定。被告羅惠斌雖又辯稱：非都市土地內丁種建築用地申請同意變更作非工業用地使用，係屬三層決行之一般民眾權益申請案件，依審查作業要點規定，只要符合該要點二項規定而且申請書件齊全，就應同意民眾申請，並無圖利對象可言；而公文經承辦員、主辦單位課長、核稿視導等均認定符合申請規定，其所代理之總核稿技正僅是審核及判行公文而已，並沒有參與決策過程或亦無權責云云；並據提出新北市政府分層負責明細表為憑（見上訴字卷一第316 至318 頁）。證人江正德在本院更審前審理中亦證稱：我在75年03月至82年06月15日代理北縣政府建設局局長，那時羅惠斌任技正，負責公用事業課及觀光課之核稿. . . 我82年06月15日調去新聞處當主任，後來之事不清楚。我任職七年多局長，有關工廠登記、註銷、變更等，課長即可決行，不必經局長決行，而且我未見此個案. . . （問：羅惠斌對具體個案有無批准、駁回之權？）無權，是分層負責. . . （問：關於工廠變更登記、停業、歇業、工業管理事項經總核和技正是否有權核准變更？）看個案，我尚未見過此例. . . （問：課長當天請假、公出，由誰代行之？）政府為便民，若主辦人不在，有第一、第二代理人，應至課長即可決行。他字第204 號偵查卷第35頁公文說明二羅惠斌改幾個字，與關鍵無關。依人民申請會勘作總核意見，省政府核准後，原則同意變更再送建設廳. . . 問：丁種變更為甲、乙種用地，是屬建設局或地政局業務？）工業用地變更為非工業用地通過後，再擬定計畫，申請地政機關作變更使用. . . （問：最後權責屬縣府或省府？）省政府核准才可等語（見上訴字卷二第133 頁反面至134 頁反面）。惟依分層負責而三層即可決行之案件，並非該案件即不屬於該局內業務，分層負責之規定不過斟酌該案件之重要性、辦理之時效性及合理保障人民權益的考量，簡化行政流程，並不因課長即可決行，該案即不屬於局內業務。況依分層負責明細表規定之三層決行案件，課長如認具體個案具有相當重要性亦可再向上層送陳，並非上層不可核閱。參以，被告亦自承：這二個課長都是擔任一段時間就走，他們不願核這種案件，他們不願擔責任，就往上送云云（見本院上訴字卷三第101 頁）；證人王其球亦證稱：印象中牽涉各單位，課長都不決行等語（見本院上訴字卷第101 頁）；基此，足徵本件業務屬被告羅惠斌之主管事務範圍甚明，其上開辯解，自不足採。㈥再查，上開二案件之承辦人陳志華、林正於受理各該案件後，因申請人依法提出刊登遺失工廠登記證及公司、負責人之印鑑章，逕依書面審理結果，誤認合泰拉鍊公司及佳龍公司業已歇業，而分別以82年05月27日北府建一字第 165754號函、82年06月11日北府建一字第182219號函准予註銷工廠登記，立昌公司於取得該函後，隨即據以辦理變更土地使用，承辦人陳志華、林正（其承辦業務嗣由同課書記林淑婉承辦）嗣並依現場會勘結果，認上開土地符合上開審查作業要點，遂准予同意上開土地變更為非工業使用，復由陳志華、林淑婉依行政流程簽由主管核閱（詳如事實欄所載），亦有各該函文附卷可參（見偵字第4894號卷第183 頁，偵字第5469號卷第103 頁）。被告羅惠斌於核稿時，明知上開業者委託立昌公司辦理之案件，均由其代理立昌公司與業者簽訂契約，且因無法取得合泰拉鍊公司、佳龍公司之工廠登記證、公司及負責人印鑑章，乃以刊登遺失作廢之不實啟事，再偽刻公司及負責人印章，偽造工廠歇業報告書向承辦之公務員提出行使，憑以辦理註銷登記，再據以辦理變更土地使用，實與審查作業要點第2 條第2 款規定不合，竟利用核稿之機會，對於主管之事務直接圖利予立昌公司之犯意甚明。㈦被告羅惠斌對於主管之事務直接圖利予立昌公司之不法利益之計算：上開土地變更編定案件，業者林平部分（即日富建設股份有限公司，詳事實欄二之㈠）已由曾文祥開立票據，先行給付立昌公司代辦費用400 萬元；業者葉祥春部分（事實欄二㈡）係由何茂昌代為申請，而何茂昌亦已先行代墊，給付立昌公司150 萬元等情，均據原審同案被告林平、曾文祥、何茂昌於原審法院供明在卷（見原審卷一第277 頁反面至278 頁、195 頁正反面）。是立昌公司就業者林平、葉祥春之土地變更編定案件，扣除立昌公司所需成本及正當利潤60萬元（承前「」所述），其所獲取之不法利益各為340 萬元、90萬元。又上開業務既屬新北市政府建設局所主管之業務，且立昌公司已各收340 萬元、90萬元之不法利益，是本件縱仍在審查中，尚未經臺灣省政府核准變更編定為甲種及丙種建築用地，並不影響被告羅惠斌圖利行為既遂之認定。㈧綜上所述，被告羅惠斌此部分圖利予立昌公司之犯行及與原審同案被告陳妙玲共同行使偽造私文書之犯行，應堪認定。 事實欄二之㈢部分認定事實所憑之證據及理由：訊據被告羅惠斌、吳信興、鍾石東，三人均矢口否認有此部分犯行，被告羅惠斌辯稱：⑴歐陽偉鑫與陳宏文簽立委託辦理上開土地變更事宜，與其無涉；⑵不知聯藝公司所有之上開土地上仍有旭星公司尚在營運；⑶其不復記憶於82年07月31日會勘當時曾到場參與；⑷82年08月28日（82）北府建一字第308884號函原稿確由其謄寫，因該局工業課技士鍾石東稱不知如何繕寫函文，向其請教，基於同事間情誼，乃為其謄寫，並未利用核稿機會，圖利立昌公司云云。被告吳信興辯稱：⑴惟泰公司委託立昌公司代辦土地變更事宜並非其責任區，故絕無居中介紹之事；⑵於會勘前，未至惟泰公司及旭星公司上址，指示申請人歐陽偉鑫將現場旗幟、招牌拆除，物品搬離，佯為歇業狀態，以利會勘結果；⑶於會勘時亦未到場，並無與羅惠斌、歐陽偉鑫共同隱瞞旭星公司設廠之事實，使會勘人員誤認上開土地僅有聯藝公司，僅進入該公司勘查，而未發現尚有旭星公司存在；⑷絕無對於非主管之申辦案件，利用機會為羅惠斌、立昌公司及歐陽偉鑫之不法利益等語。被告鍾石東辯稱：⑴其自82年8 月1 日起接辦同課葉文和業務，本件聯藝公司申請土地變更為非工業使用及工廠註銷登記證案件，均由其辦理，於承辦期間，發現該土地上之旭星公司尚未註銷登記，基於便民，乃通知申請人補辦申請註銷工廠登記證程序；且為符合公文之一致性，乃於82年08月28日核准該土地變更為非工業使用之函文說明四中加註附註意見，並無變造公文書之主觀犯意；⑵又因建設局技正羅惠斌非常關心此案，乃於接辦期間，向他請教，並依羅技正親擬之函稿發文，惟並無為立昌公司或聯藝公司之不法利益；⑶82年08月28日（82）北府建一字第308884號准予聯藝公司變更為非工業使用函文之收文文號由「第9262號」，變造為「第9264號」，非其所為與其無關云云。經查：㈠原審同案被告歐陽偉鑫委託立昌公司代為辦理聯藝公司所有之新北市鶯歌鎮○○○段○000 ○000 ○00000 號地號土地之變更編定事宜，係經由惟泰公司總經理王茄樹之堂兄王嘉猷仲介，嗣並由王嘉猷與吳信興居中介紹，委託羅惠斌所經營之立昌公司辦理土地變更事宜等情，業據證人王嘉猷於調查員調查及檢察官偵查中證稱：伊透過一徐姓友人告知有人可代為辦理土地變更事宜，伊遂帶同惟泰公司之王茄樹、林永昌至八德鄉徐姓友人住處與羅惠斌、其妻及吳信興見面洽談辦理變更地目事宜……嗣羅惠斌與吳信興直接找惟泰公司之王茄樹及歐陽偉鑫洽談，渠等並保證能將土地變更為甲種用地，故惟泰公司才肯委託他們辦理；約82年6 、7 月間，由羅惠斌、陳宏文、吳信興、歐陽偉鑫、王茄樹與伊六人在惟泰公司辦公室簽訂委託契約書，委託費用800 萬元，並由陳宏文代表立昌公司與歐陽偉鑫簽約，伊擔任見證人等語（見偵字5469號卷第59、81頁反面）。核與證人王茄樹供證：係透過王嘉猷介紹與聯藝公司總經理王朝枝接洽，約定由買方負責將該地由丁種用地，變更為甲種用地……王嘉猷於82年04月間帶伊等到桃園八德鄉見一名有辦法變更辦理編定事宜之人，王某帶伊與林永昌前往，至八德鄉與新北市政府建設局技正羅惠斌及工業課職員吳信興見面，羅惠斌與吳信興二人向伊等保證能變更為甲種用地，伊等即先行離開，嗣便透過王嘉猷帶同吳信興至惟泰公司與歐陽偉鑫洽談。吳信興起初開價代辦費用1000萬元，期間一年，教伊等快向地主洽談購買土地之事，後來再透過王嘉猷約羅惠斌與吳信興當面談，由歐陽偉鑫與羅惠斌議訂代辦費用800 萬元，期間半年，最後才另約時間簽訂正式委託契約，簽約時羅惠斌、吳信興、代書陳宏文及立昌公司職員王儀婷均在場，委託人由歐陽偉鑫代表簽字，受任人則由陳宏文代為簽字，當時即言明由立昌公司承攬代辦，因羅惠斌表示伊係公務人員不方便，才由陳宏文在受任人欄簽字云云（見偵字5469號卷第148 頁）。及同案被告陳宏文供稱：該案由王嘉猷與吳信興拉線與羅惠斌接洽，約定由羅惠斌所經營之立昌公司代辦，伊僅係雙方簽約時羅惠斌指使作為合約名義上之受託人等情相符（見偵字5469號卷第32頁反面）。並有委託合約書附卷可資佐證（見偵字5469號卷第158 至160 頁、第174 至176 頁）。是本件係由被告吳信興居中介紹，嗣並由被告羅惠斌帶同陳宏文至惟泰公司，由陳宏文為人頭，與歐陽偉鑫簽立委託合約書，應可認定；再由上開證言相互參證以觀可知，被告吳信興確有參與本件委辦案件至為顯然。證人即同案被告歐陽偉鑫雖於調查局北機組、檢察官偵查及原審供稱：本件並非由吳信興介紹，係簽約後才認識他云云，然同案被告歐陽偉鑫此部分供述，核與前開證人王茄樹、王嘉猷、陳宏文之供證不符，應係臨訟迴護被告吳信興之詞，不足採信；至被告羅惠斌、吳信興均否認此節，亦顯係推諉之詞，委無足採。㈡關於聯藝公司上開土地上尚有旭星公司設廠一節，另據證人即旭星公司負責人劉安全（已歿）於法務部調查局調查及原審法院審理時先後證稱：旭星公司自73年起設廠，與聯藝公司負責人李茂交訂立廠房租約，該租約至83年08月間終止，迄83年10月底旭星公司搬離舊廠址前，工廠均保持正常營運，未曾歇業或停工云云在卷（見偵字5469號卷第20頁反面至21頁、原審卷一第191 頁反面）。核與證人王茄樹於法務部調查局調查時所供：旭星工廠一直在營運中，地主、惟泰公司及立昌公司均知悉，82年07月31日會勘時有請地主之一之王朝枝通知旭星公司負責人劉安全，請該工廠停工一日，惟未為劉安全接受等情相符（見偵字5469號第143 頁反面、148 頁反面），此節自堪認定。㈢次查，本案於會勘前被告吳信興確曾至惟泰公司上址指示歐陽偉鑫如何配合會勘乙節，亦據證人即同案被告歐陽偉鑫於偵查中明確供稱：吳信興於會勘前確曾至聯藝公司工廠現址，亦有到伊公司，要求伊等派人將旭星工廠的東西搬走，還有將公司招牌、牌子拆掉，而旭星公司於會勘前後，有時有工人在做，有時沒有工人在做，係吳信興教伊等將東西搬走，假裝旭星工廠已停業歇業云云（見偵字5469號第167 頁）。由此可證被告吳信興與歐陽偉鑫於會勘前均明知旭星公司設廠該址，且仍在營業，亦足徵被告吳信興確有介入本案，否則苟如被告吳信興所言並無居中介紹，則被告吳信興與歐陽偉鑫彼此間既非熟識，亦無特殊情誼，被告吳信興何以親赴現場，甚至指示歐陽偉鑫移動現場堆放物品，佯為歇業狀態，以利會勘？是被告吳信興辯稱：其未指示歐陽偉鑫移動現場物品佯為歇業狀態等語，自不足採。再查，82年07月31日由被告羅惠斌、吳信興、同案被告歐陽偉鑫、立昌公司職員陳妙玲、王一勛及承辦人葉文和、樹林地政事務所人員陳漢欽、環保局人員鄭惠芬到場會勘，而鄭惠芬係嗣後到達並非與被告羅惠斌、吳信興等人同時到達會勘現場等情，業據同案被告葉文和、陳妙玲、歐陽偉鑫、陳漢欽、鄭惠芬供證屬實（見偵字第5097號卷第220 頁，原審卷五第151 頁，偵字第5857號卷第、62、78、82頁）。雖卷附之會勘記錄上並無被告吳信興之簽名（見偵字4894號卷第226 頁）；惟觀諸證人即同案被告葉文和於檢察官偵查中供稱：（問：會勘單位欄地政局吳明光之簽名，是你事後拿給他簽的？）是的，是事後到工業課辦公室簽名的云云（見偵字第5857號卷第96頁）；及證人吳明光於原審中供稱：不及到場，會勘已結束，是事後詢問後補簽名等語（見原審卷一第188 頁反面）；由上述可知，會勘記錄既可事後補簽名，已無法真實呈現到場會勘之人員為何人；且被告吳信興亦非會勘單位所派之人員，故未於會勘記錄上簽名，非無可能，尚不得僅以會勘記錄無被告吳信興之簽名，即遽認被告吳信興並未到場，而執為被告吳信興有利之認定。至於，同案被告葉文和、陳妙玲嗣後雖改稱：不記得吳信興有無到場云云，然此核與渠等之前在偵查中之供述不符，顯係迴護被告吳信興之詞，自不足採；被告吳信興確有於上述時間至會勘現場，應可認定。是被告吳信興於更審前聲請傳喚胡明昌，以證明其未至會勘現場，因此部分事證已明，本院因認無此必要。㈣會勘當日會勘人員除勘查聯藝公司外，關於旭星公司設置之工廠有無在營運一事，據證人陳漢欽於偵查中證稱：因為我只負責指界，即指示土地範圍，至於工廠有無營運，是建設局會勘之主要目的；會勘時，雖未注意旭星公司有無營業，惟於指界時，看到旭星公司燈火通明，應係營業中云云（見偵字5857號卷第63頁反面）；證人黃世彰亦證稱：會勘時旁邊有住家，可能係該公司員工在使用，故旭星公司應有在營運；…工廠是否仍在營運非我們權責等語（見偵字5857號卷第69頁反面）；足證旭星公司當時事實上確仍在營業之中。又證人即同案被告葉文和於偵查中供稱：（問：現場有三個廠房，其中尚有廠房在營運，為何沒有勘查出來？）羅惠斌只帶我去看聯藝公司的那一家空屋云云（見偵字5857號卷第96頁）；由上述可知，被告羅惠斌、吳信興及同案被告歐陽偉鑫三人於會勘前，均明知上開土地上仍有旭星公司設廠營業，於會勘時竟隱瞞此節，為圖會勘得以順利進行，僅指引會勘人員（即主管單位建設局所派人員）葉文和至業已歇業之聯藝公司勘查，而未據實告知會勘人員尚有旭星公司存在，會勘人員葉文和因而在未查知尚有其他工廠之情況下，誤為並無其他公司存在乙節，應可認定。至於其他會勘人員黃世彰、陳漢欽縱發覺旭星公司仍在營運，惟因非其等職掌之會勘項目而未予簽註意見，亦未告知主管單位之會勘人員葉文和，致會勘人員葉文和未發覺尚有其他工廠存在；此部分尚不足執為被告羅惠斌、吳信興有利之認定。㈤另依法務部調查局82年7 月30日監聽羅惠斌所使用之000000000 號行動電話之監聽紀錄，再有被告羅惠斌與另一名男子之對話內容，摘要如下：「我現在在他們公司這裡，我剛剛去他們工廠看再來，旭星公司現場仍有物品，約有三、四個工人在工作，還有二、三臺自用車及招牌在場，且除旭星公司外，還有另一間工廠設立，…渠已指示教他們將門口旗幟、招牌拆除，貨品搬離，並將電源剪掉」等語（見偵字4894號卷第229 至230 頁）。雖被告吳信興否認此部分係其與羅惠斌之對話，惟據被告羅惠斌於偵查中已指稱：「該對話聲音很像吳信興」云云（見偵字4894號卷第257 頁反面）；參以，同案被告歐陽偉鑫前曾供述：「吳信興於會勘前確曾至聯藝公司上址，並指示伊等將現場物品搬離，以佯裝歇業狀態」等情，被告吳信興既曾於會勘前至聯藝公司上址，指示歐陽偉鑫等人將旭星公司現場物品搬離，以佯裝歇業狀態，而該名與被告羅惠斌對話之男子，又於電話內提及「渠已指示教他們將門口旗幟、招牌拆除，貨品搬離，並將電源剪掉」等語，且歐陽偉鑫所供指示其等將旭星公司之現場物品搬離之人，又僅被告吳信興一人，別無他人，是上開與被告羅惠斌對話之男子，當係被告吳信興本人已毋庸置疑；是被告吳信興否認此部分係其與羅惠斌之對話乙節，委不足採。至於上開該監聽譯文雖因錄製時間超過六年以上，而無法作聲紋比對，固有內政部警政署刑事警察局92年1 月8 日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見本院更㈠卷一第234 頁），惟該名與被告羅惠斌對話之男子確係被告吳信興乙節，已然明確，有如前述，是縱該監聽譯文已因錄製時間過久，而無法作聲紋比對，亦不足影響本院之前揭判斷。從而，被告吳信興與被告羅惠斌間，就此部分犯行有犯意之聯絡，應堪認定。㈥雖同案被告歐陽偉鑫曾供稱：旭星公司自81年12月間起即積欠聯藝公司租金未還，已呈半歇業狀態，且依旭星公司自82年06月間起之用電量，僅繳納基本費用，而依磁器廠營業所需之電力甚為鉅大，其竟僅繳納基本電費，顯見已無營業事實，況該廠自82年9 月1 日起申請暫停使用天然氣，足認該公司於82年6 月1 日起即停工歇業云云；並提出存證信函、旭星公司所有之電力公司繳費收據影本、中國石油公司臺灣營業總處桃園營業處暫停使用天然氣函及旭星公司與聯藝公司之房屋租賃契約書等文件為證。然證人即旭星公司負責人劉安全於原審已明確證稱：（問：會勘時有無營運？）當日仍在營業中，但未見有人來看；（問：你公司何時註銷的？）王朝枝有來提，我吩咐工廠員工蓋章給他；（問：你工廠營運到何時？）82年09月間；（問：82年07月31日你在工廠後面使用何事？）是產品及半成品的收尾；（問：82年07月間你舉家仍住在廠內？）是的等語（見原審卷一第191 頁反面、卷二第192 頁反面、233 頁反面）；再參以該劉安全於83年11月01日始與龔新賀訂立租約，承租桃園大溪廠房等情，有租賃契約在卷可憑（見偵字5469號卷第26至29頁），得徵旭星公司於82年07月31日會勘時理應尚未搬離，且未完全停業，至為顯然。雖證人劉安全於原審另曾言及：（問：82年07月間，你的工廠是否仍在生產瓷器？）06月底即已停工云云（見原審卷二第234 頁）；惟其主要生產線雖已停止，但收尾工作等仍持續進行，並非已然停業。至證人即劉安全之妻林素娥於上訴審中到庭證稱：（問：旭星公司妳先生開的？）是的，他在88年01月29日過世；（問：公司租約期間？）我忘記什麼時候開始，到81、82年結束，租約也已經不在了，租約都是我先生弄的，我並不清楚；（問：82年07月31日有政府的人去勘查？）我不知道；我不在公司裡上班，我當時家裡亦在公司，但是我沒有干涉公司的事情；（問：工廠何時結束？）我不知道確切時間；（問：對你先生在調查局說73年開始投資旭星公司，75年取得工廠登記證，從75年起每二年換一次租約，83年10月底搬離，83年11月訂立新廠址的租約？）時間我沒有印象。我們本來在鶯歌搬到大溪，是向人家租廠房，出租人龔新賀我不認識；（問：對你先生於原審說82年07月31日在工廠作成品及半成品收尾，07月底仍住在鶯歌？）時間我不確定，但是工廠遷走後我們還住在那裡處理不良品，沒有搬，工廠遷走後二、三個月住家才搬云云（見本院上訴字卷三第5 至7 頁）；其中關於工廠究竟何時結束乙節，雖與證人劉安全有略為不同之說詞，然關於會勘時工廠仍有營運之事實，二人所述則並無矛盾或岐異之處。再觀諸同案被告歐陽偉鑫上開所提出之存證信函，係聯藝公司發函催告旭星公司繳納租金，依該函內容所示僅足認定旭星公司曾積欠租金未還，尚不足以證明旭星公司業已歇業停工之事實；再依該歐陽偉鑫所提出之旭星公司電費收據所示，其中該公司自82年06月間起至08月間之用電度數為661 度，82年08月間起至10月間之用電度數則為442 度，苟若旭星公司自82年06月間起即停止營業，則為何該廠仍持續使用電力；另該公司申請使用之天然氣亦係自82年9 月1 日後始停用，由其使用量不多乙節觀之，亦核與證人劉安全前開所述：主要生產部分停工，僅作產品及半成品的收尾工作，並非全部停止歇業等語相符。又觀諸所提旭星公司與聯藝公司之房屋租賃契約書，雖載明租期自80年09月10日起至82年09月10日止（見本院上訴字卷一第06頁反面），但顯亦不足據以推認「於82年07月31日會勘時係停工歇業」之情狀。是此部份亦不足為被告等有利之認定。㈦本件申請案件由建設局工業課技士葉文和受理，經其調閱新北市政府存查之臺灣省政府建設廳工廠公告註銷登記名冊查閱聯藝公司確已申請註銷登記在案，乃依書面審查結果，認該申請案件符合審查作業要點，簽辦會勘等情，業據同案被告葉文和於原審供述甚明，並有建設廳工廠公告註銷名冊附卷為證（見原審卷七第97頁）。又承辦人葉文和於82年07月31日會勘後，即調至其他單位，由該課技士鍾石東接辦，為其等一致供明。而被告鍾石東於接辦並調得原卷後，已知聯藝公司之上開土地上仍有旭星公司設廠，且該公司之工廠登記證尚未經申請註銷，揆諸上開申請變更為非工業使用之審查作業程序，該工廠登記證既未經申請註銷，即與審查作業要點不符，雖已辦理會勘，其程序仍有欠缺，被告鍾石東竟未依規定退件亦未命補正，自屬有違法定程序。又82年08月14日被告鍾石東擬具之核准聯藝公司申請之變更為非工業使用函文，係依據羅惠斌親自擬具之手稿內容謄繕等情，業據被告羅惠斌、鍾石東均坦承不諱，並有被告羅惠斌親擬之手稿、函文附卷可稽（見偵字5857號卷第29頁、第52頁）。再由該核准非工業使用函文原稿之羅惠斌決行日期為82年08月14日，而立昌公司遲至82年08月25日始提出旭星公司之工廠歇業報告書二節相互勾稽，可知上開函文經被告羅惠斌於82年08月14日決行核准變更為非工業使用後，旭星公司之工廠登記證仍未經申請註銷，顯見立昌公司代辦本件土地變更編定事宜，明顯違反審查作業要點第二條第二款規定須先取得工廠註銷登記證，再據以核准同意變更為非工業使用之程序，有旭星公司82年08月25日工廠歇業報告書及新北市政府建設局82年9 月1 日北府建一字第308887號核准註銷工廠登記函附卷可稽（見偵字5857號卷第51、49頁）。而被告鍾石東承辦上開案件，自應本於職責實質審核，對於立昌公司代辦之申請案件，明顯違法之處，竟故為違背職務，依羅惠斌擬具之手稿內容謄繕予以核准，足見其與被告羅惠斌共同圖利立昌公司，並有行為之分擔。㈧上開核准變更為非工業使用之函文，於82年08月14日由承辦人鍾石東擬具後，依行政流程，經主管核閱，被告羅惠斌利用代理總核稿技正之機會，予以核准，該函文編定為「北府建一字第308884號」，有該函文在卷可查（見偵字5857號卷第52頁）；從而，由被告羅惠斌可利用代理總核稿技正之機會予以核准觀之，應可得徵此部分核准應屬被告羅惠斌主管事務之範圍。然因旭星公司工廠登記迄至此時仍未經申請註銷，自不符合得核准變更為非工業使用之規定，被告羅惠斌為受託辦理變更為非工業使用之人，對於此部分規定尚難諉為不知；乃其竟仍無視此項規定核准變更為非工業使用，則其明知違背法令，為圖利立昌公司而仍執意為之，已可認定。而被告羅惠斌為使本件申請案件得以順利通過，於會勘時，雖已指示申請人偽為旭星公司業已歇業之狀態，惟為免遭發覺仍指示被告鍾石東暫緩將上開函文交付打字製作正本，並於原已核定決行之函文說明四之末，擅自變造增載：「本案正辦理期間，查該聯藝公司前將其廠地減少中1300平方公尺供旭星磁器廠設廠領有00-00000 0-00 號工廠登記證，並同時申請註銷工廠登記」等文字，此節亦據被告鍾石東坦承：上開函文加註部分確係羅惠斌指示其所增列等語不諱，並據提出其所擬具未經變造之函稿為憑（見偵字5857號卷第25至28頁）；則被告羅惠斌與鍾石東共同變造公文書犯行亦堪認定。被告鍾石東及其辯護人所辯：其補述內容更接近申請之土地使用狀態，故無變造公文書之犯意，又註記之內容並無不實，且註銷工廠登記證之申請應可補正，其如此為之不過便民並非圖利，且係經主管羅惠斌指示，自非變造云云；暨於本院前審審理時又辯稱：其是在發稿後，才聽人家說被告羅惠斌的父親羅傳能在這家公司擔任負責人，且在調查局來調卷時，才知道有這家公司等語，均無非臨訟推諉卸責之詞，均不足採。㈨本件旭星公司工廠歇業報告書係由旭星公司於82年8 月25日提出申請，經工業課於82年9 月1 日收文，該申請案件經編定為「工業課收文第9263號」，此有82年9 月1 日北府建一字第308887號函附卷可證（見偵字5857號卷第49頁）。再查： ⒈聯藝公司上開土地上既尚有旭星公司設廠，且旭星公司經鍾石東於82年08月14日擬具函稿，由羅惠斌決行核准非工業使用時，尚未申請註銷工廠登記證（按：旭星公司係在時隔10日之後，方於82年08月25日申請歇業），則被告鍾石東於82年08月14日擬函核准本件土地變更編定事宜，明顯違反審查作業要點第二條第二款規定須先取得工廠註銷登記證，再據以核准同意變更為非工業使用之程序，是相關行為人自有掩飾此部分違反規定程序之必要。 ⒉又被告鍾石東於82年08月14日擬具函稿，由羅惠斌決行核准非工業使用時，若公文上記載收文字號編定為「工業課收文第9262號」，仍可明顯窺得「核准非工業使用」，係在旭星公司工廠申請歇業之前所為，而違反審查作業規定；若公文上記載收文字號編定為「工業課收文第9264號」，則於形式上觀之，旭星公司工廠申請歇業在前，被告等核准非工業使用在後，則可勉強遮掩此部分違反規定之情事，因之有此變造收文字號之必要。至於，前揭二公文所載「北府建一字第308884號」、「北府建一字第308887號」係發文字號，而非收文字號，且被告羅惠斌為免遭發覺，曾指示被告鍾石東暫緩將上開函文交付打字製作正本，有如前述，故此部分發文字號，尚不影響本院之前揭判斷。 ⒊被告鍾石東於變造上開核准變更非工業使用之函文後，並未再陳送課長、視導、單位主管再次核示，亦為其所自承，是被告鍾石東於變造後既未再假他人之手即將上開函稿送交打字，則上開核准函文中之收文字號由「工業課收文第9262號」變造為「工業課收文第9264號」（見偵字5857號卷第52頁），顯係其所變造，且其目的無非在造成旭星公司申請註銷工廠登記證在前，核准變更為非工業用地使用在後，以符合申請程序之假象，自係灼然可見。 ⒋被告鍾石東及其辯護人雖另辯稱：依收發文流程，其根本不可能變造上開公文之收文號碼云云；且依新北市政府89年04月12日（89）北府建工字第075483號函略以：本府建設局工業諸收文人員每年自總收錄用提領當年度發文文號備用，當受理申請案件時，由收文人員將總收（發）文號填寫於三聯單內後，移由登記桌填寫基層單位收（發）文號（此代表當天而收公文件數之次序）. . . . 公文收及發流程作業如下：㈠人民申請案件受理經由說明二、三之作業程序後附於甲表兩表二聯之案件，承辦公文人員收到案件，簽收後即將甲表交回登記桌人員俾供查詢。㈡承辦人員依公文處理規則之規定時效擬稿，呈判核准後之公文經登記桌於甲、丙表註記結案銷號後由送給人員送交本府繕校中心，經繕打校對無誤後予以發文郵寄，在正常作業流程之公文收發編號固由收發人員為之，而非由業務承辦人員所為云云（見上訴審卷二第165 至166 頁）。然此應係指一般公文而言，惟觀諸卷附歐陽偉鑫申請變更土地使用編定案件之核准函稿所示，其收文字號原為「工業課收文字第9262號（以阿拉伯數字書寫）」，業經行為人將該文號最後一個號碼「2 」以手寫「4 」覆蓋，冀圖蒙混（見偵字5857號卷第52頁）；又被告鍾石東為該公文之承辦人員，多有接觸該文件之機會，且於82年08月14日擬函核准本件土地變更編定事宜，明顯違反審查作業要點第二條第二款規定須先取得工廠註銷登記證，再據以核准同意變更為非工業使用之程序，是相關行為人自有掩飾此部分違反規定程序之必要，尚非一般公文收文之通常程序所得比擬。參諸被告鍾石東於調查員調查及檢察官偵查時所自承：（問：就前述旭星公司註銷工廠登記乙事顯示，你已知道聯藝公司申請非工業使用之土地上，尚有旭星公司並未辦理工廠註銷登記，則82年07月31日會勘紀錄所載內容顯與事實不同，對此你如何處理？）按規定應將聯藝公司申請非工業使用案件退件．．．（問：你有無依規定應將聯藝公司申請非工業使用案件退件？原因為何？）沒有，因為這個案子是立昌公司辦的，而羅技正（指羅惠斌）是立昌公司的負責人，為了給他一個面子，所以未依規定退件．．．（問：為何羅惠斌自己擬這份函稿「指歐陽偉鑫申請變更土地使用編定案件之核准函稿」給你抄？）因為這個案子與他有關。因為這個案子是立昌公司承辦的，與羅惠斌有關係，所以羅惠斌很積極在催辦．．．．羅惠斌在該案決行後發現聯藝公司土地上面還有一家旭星磁器工廠尚未註銷工廠登記，羅某就自己去通知旭星去辦理工廠註銷登記，羅惠斌當時開立昌公司，註銷旭星工廠（登記）也是立昌代辦，羅惠斌要我給他一個面子，我看他是技正就給他一個面子，公文稿先不發出去，等旭星申辦工廠註銷登記云云（見偵字5857號卷第11頁正反面、14頁反面、30頁反面、31頁）。其顯已確知歐陽偉鑫申請變更土地使用編定案件中，該土地上尚設立有旭星公司，且其工廠登記仍未註銷，與規定不合，原應予退件，但因知悉該申請案件係羅惠斌所負責之立昌公司代辦，復受羅惠斌之請託，故不依規定辦理，其與被告羅惠斌共同未依公文流程即行加註、變更，自屬變造。㈩被告羅惠斌、吳信興、鍾石東直接圖利予立昌公司之不法利益之計算：上開土地變更編定案件，業者歐陽偉鑫部分（事實欄二㈢）則透過陳宏文轉交票據，亦已給付立昌公司400 萬元等情，均據同案被告歐陽偉鑫、陳宏文於原審供明（見原審卷一第185 、190 頁）。是立昌公司就業者歐陽偉鑫之土地變更編定案件，扣除立昌公司所需成本及正當利潤60萬元（承前所述），其所獲取之不法利益為340 萬元。又上開業務既屬新北市政府建設局所主管之業務，且立昌公司已收340 萬元之不法利益，是本件縱仍在審查中，尚未經臺灣省政府核准變更編定為甲種建築用地，並不影響被告羅惠斌、吳信興、鍾石東圖利行為既遂之認定，併予敘明。 綜上所述，被告羅惠斌、吳信興、鍾石東此部分圖利犯行及被告羅惠斌、鍾石東共同變造公文書犯行，均堪認定。 論罪：㈠法律之比較適用： ⒈貪污治罪條例之修正比較：行為時貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款（即民國81年07月17日修正）分別規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者」，各處五年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）一百萬元以下罰金，其未遂犯罰之；85年10月23日修正同條項第4 款、第5 款分別規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益者」、「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，各處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，其未遂犯罰之；90年11月07日修正同條項第4 款、第5 款分別規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」、「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，各處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，同時刪除未遂犯處罰之規定（92年2 月6 日僅修正公布第11條條文，並增訂第12-1條條文，餘均未修正）。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，該二條款罪名之最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑均定為一百萬元以下，中間法及裁判時法則定為三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管或監督之事務圖利及對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則均以「明知違背法令」，且皆係「圖自己或其他私人不法利益」，並「因而獲得利益」者為要件。將圖利罪規定為結果犯，以獲得利益為必要，並不罰未遂犯。基此比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。然本件被告羅惠斌、吳信興、鍾石東係分別於任職新北市政府建設局技正及同局工業課辦事員期間，羅惠斌利用其對於辦理有關山坡地開發、地目變更等行政業務甚為熟稔，以其父羅傳能名義在新北市板橋區開設立昌工程顧問有限公司，由其負責實際業務，對外招攬辦理有關山坡地開發、地目變更等之申請許可業務，吳信興亦明知立昌公司業務實際係由羅惠斌處理。詎羅惠斌竟利用其自82年7 月1 日起至同年08月31日止代理新北市政府建設局總核稿技正之機會，吳信興、鍾石東則利用其承辦有關工廠註銷登記及土地申請為非工業使用之業務，分別基於概括犯意，對於主管或非主管之事務（其中對於主管事務圖利部分，並基於共同犯意之聯絡），皆明知屬一般農業區或山坡地保育區丁種建築用地或交通用地等土地上，原若有設立工廠登記且尚未辦理註銷登記者，依台灣省政府函頒之「台灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請同意變更作非工（窯）業用地使用審查作業要點」規定，不得准予變更土地編定使用，竟違背上開法令，核准林平等業者所有原編定為一般農業區或山坡地保育區丁種建築用地或交通用地之土地變更為甲種或丙種建築用地，而連續不法圖利立昌公司及申請土地使用變更編定之業者，使立昌公司獲有共計2210萬元之不法利益，被告羅惠斌、吳信興、鍾石東對於主管或非主管之事務，均「明知違背法令」，直接或利用職權機會、身分「圖其他私人不法利益」，「因而獲得利益」等要件，均該當於行為時、中間及裁判時貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款之構成要件。自應將上開中間法列入新舊法比較，始可謂當，且行為時法之刑度既較中間及裁判時法為輕，依刑法第2 條第1 項但書之規定，經比較新舊法後，應適用最有利於被告之行為時之法律處斷（85年10月23日修正公布前即民國81年07月17日修正之貪污治罪條例）。 ⒉刑法之修正比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行。其中： ⑴刑法關於公務員之規定，於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5 月5 日亦修正貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，並自95年7 月1 日施行，原第2 條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2 項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，本應以修正後刑法之公務員規定對被告有利，然本件被告羅惠斌行為時係新北市政府建設局技正，被告吳信興則為同建設局工業課辦事員，被告鍾石東為同工業課技士，均為依據法令從事公務之人員。依修正前貪污治罪條例第2 條之規定，其係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2 條、修正後刑法第10條第2 項規定，其亦係貪污治罪條例所規範之「公務員」，比較新舊法結果，行為時有關公務員之規定，自無不利於被告。 ⑵刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定非有利於被告（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。 ⑶關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5 款規定為（銀元）1 元以上（折合新台幣3 元以上），修正後刑法第33條第5 款修正為新台幣1000元以上，以百元計算之。修正後之規定較不利於被告羅惠斌。 ⑷被告羅惠斌所犯多次對於主管或非主管之事務圖利犯行、多次行使偽造私文書部分犯行，若依刪除前之刑法第56條連續犯之規定，被告上開犯行，分別得論以連續犯一罪。是比較新舊法之結果，以行為時法較有利於被告羅惠斌。 ⑸刑法第55條後段關於牽連犯規定，修正後刑法第55條後段業已刪除，如依修正前刑法第55條後段，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。被告羅惠斌所犯圖利、行使偽造私文書及變造公文書罪間，被告鍾石東所犯圖利、變造私文書各罪間，均有方法結果牽連關係，經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第55條後段較有利於被告羅惠斌、鍾石東，而應適用修正前該條規定。 ⑹綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，依前揭刑法第2 條第1 項規定，本件即應適用行為時法即95年7 月1 日修正生效施行前之刑法規定。 ⑺至於，刑法有關褫奪公權之規定亦經修正，惟褫奪公權為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，褫奪公權部分自應從之。㈡被告羅惠斌係受賄抑或圖利之認定：公訴人雖認被告羅惠斌佯以立昌公司名義非法利用其職權為人代辦土地變更編定使用種類，對於違背職務之行為要求期約、收受變相之賂賄，係對於違背職務之行為，要求期約、收受賄賂云云。惟按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院88年台上字第6849號判決意旨參照）。經查：有關本件業主林平等人委託立昌公司代為辦理土地變更編定事宜之緣由，依證人即業主林平於原審證稱：「我們股東授權曾文祥去辦，他找陳宏文，再找上了立昌公司」；證人即業主歐陽偉鑫於原審供稱：「當時是王嘉猷、陳宏文和羅惠斌三人一同來我公司，談及立昌公司能辦理變更地目。…我當初委託立昌公司處理」；證人即業主張春桂於原審亦供稱：「（問：吳明光有無以字條示意你去找立昌公司？）有，但他只有寫立昌，另外二家山地、大業，他只以口說」；證人即業主林榮顯於原審稱：「8 月初，是去問他（吳明光）變更地目的事，他桌上有三家公司的資料，我見立昌公司較近，即自行過去」（見原審卷一第272 頁反面、第184 頁反面、第279 頁、第281 頁反面）。由上述證詞相互參照，可知業主林平等人係根據介紹人介紹立昌公司有辦理土地變更編定案件之業務，方委託立昌公司，復參酌卷附之各該委託合約書，均以立昌公司為受託人，顯見業主林平等人係將土地變更編定案件交由立昌公司處理，況且，業者林平等人依各該委託合約書之規定，按工作完成之進度依約分期給付之委託費用，亦均交由立昌公司之職員收受之（除業者張春桂第1 次由被告羅惠斌代立昌公司收受外），顯見其等主觀上認知案件之受託人乃立昌公司而非被告羅惠斌；又與其等簽立契約之人為被告羅惠斌，然被告羅惠斌係代表立昌公司而非以個人身分與其等簽立契約，縱然因被告羅惠斌於新北市政府任職之身分，熟諳有關土地變更編定事宜之相關規定，有利於立昌公司對外招攬有關土地變更編定、山坡地開發等業務，亦僅能證明被告羅惠斌有圖利予立昌公司之犯行，尚難遽認被告羅惠斌有收受賄賂之犯行。再者，立昌公司於81年11月7 日由羅傳能、林清藤、羅秀教、謝林松等人共同出資設立，於82年7 月1 日變更負責人為黃泰爐，股東則為歐金獅、歐麥水雲、謝林松、陳妙玲等人，迄至84年1 月註銷登記（見更二卷第69至74頁），立昌公司於營業期間仍需依公司章程規定，按照各股東之出資多寡分派公司之盈餘及虧損，且立昌公司之會計及財務係由同案被告陳妙玲、王儀婷負責，而其等依約自業者處所收取之委託費用亦均入立昌公司之帳戶，而非匯入被告羅惠斌之個人帳戶。另卷附之立昌公司於臺灣省合作金庫板橋支庫之支存（帳號：812276）及活存帳戶（帳號：248872）自82年1 月至83年12月止之交易明細表，僅能證明立昌公司有於上揭時間與被告羅惠斌個人帳戶間有資金往來，而被告羅惠斌乃立昌公司之實際負責人，其與立昌公司間存在資金往來記錄，亦合常情。再關於所收取委託款項之流向，業據被告羅惠斌在本院審理中堅稱：金額都在合約裡面，依照合約進行到哪裡，就收到哪裡，款項的流向都在公司裡面都沒有到我的帳戶裡面云云（見103 年11月27日審理筆錄）；本院審酌：案發迄今已有20年之久，相關會計憑證多已逾保存期限，查證不易；且依起訴意旨所載，委託契約又均係以立昌公司為受託人，而非以羅惠斌為受託人，則被告羅惠斌所辯：款項的流向都在公司裡面都沒有到伊的帳戶裡面等語，尚非無據。又賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，有如前述；檢察官就此部分何筆款項與何一職務行為或違背職務行為具有如何之對價關係乙節，復未能提出相當之證據方法以供本院查證；而資金往來原因本屬多端，是無其他積極證據佐證下，自不得單以上開立昌公司匯款予被告羅惠斌之交易紀錄，遽認上開款項與被告羅惠斌之職務行為上有對價關係，而係變相之賄款。公訴人此部分之上訴意旨，尚有誤會。㈢公訴人另認被告吳信興於本件被告羅惠斌與業者歐陽偉鑫締約時曾期約交付200 萬元之仲介費用，而被告吳信興亦於招攬該申請案件之82年6 月3 日（起訴書誤載為同月15日），收受提兌羅惠斌所交付之發票人為立昌公司羅傳能，票號EW0000000 號，金額10萬元支票1 紙，而對於違背職務之行為收受賂賄云云。訊據被告吳信興則堅決否認此節，辯稱：該10萬元係其於82年05月間因急需款項償還友人借款，向代書羅文華借款50萬元，並提供自己所有之土地供作擔保，該款項並非其仲介本案之賄款等語。查公訴人認被告吳信興涉有前開犯行，無非以原審同案被告陳宏文於北機組調查時及偵查中所為之供述為依據，惟原審同案被告陳宏文於調查員調查時及檢察官偵查中固曾供稱：羅惠斌曾私下表示吳信興本件之介紹費為200 萬元云云（見偵字5469號卷第14頁反面、33頁反面）；然觀諸其供詞僅係片面轉述被告羅惠斌所言，至於被告羅惠斌與吳信興之期約內容為何，被告羅惠斌是否對於吳信興公務員之職務行為有何違法作為之指示各節，則未曾敘及，更遑論有何相關之證據足以證明。且被告羅惠斌與吳信興縱曾約定本件申辦案件通過後，吳信興得以從中獲取200 萬元，然本件申辦案件確係吳信興從中介紹，已據證人王茄樹、王嘉猷陳述明確，被告羅惠斌亦供陳：立昌公司對於仲介委辦案件之介紹人，設有佣金制度等語；是被告羅惠斌承諾給付佣金予介紹人吳信興，核與常情並無違背，尚難僅以約定成交後交付佣金情事，遽認該款項即係變相之賄款。又就被告吳信興收受上開支票來源，證人羅文華於原審證稱：82年05月間，被告吳信興曾至其所經營之代書事務所借款50萬元，其所提供之房地雖設定於羅惠斌名下，實因羅惠斌係其堂哥，為其金主，向來以羅惠斌為權利人等語（見原審卷二第131 頁反面至132 頁），核與被告吳信興所言大致相符，並有被告吳信興所有之土地登記簿謄本可資佐證（見偵字5857號卷第247 至252 頁）。抑且，被告吳信興仲介聯藝公司委託立昌公司辦理之上開案件，迄82年07月20日始簽訂委託合約書，而上開支票早於82年6 月3 日即交予被告吳信興兌領，有上開支票附卷可證（見偵字5857號卷第108 頁、原審卷六第105 頁），則於雙方尚未訂立委託合約書前，聯藝公司對於是否委託立昌公司申辦上開土地案件，尚無法事先預見，立昌公司何以事先支付佣金予介紹人吳信興？自不得僅執被告吳信興收受立昌公司所開立之支票乙節，即推認該款項係屬賄款。另本件聯藝公司申請為非工業使用案件，被告吳信興雖有參與，惟本件聲請案件於送件後，係由建設局工業課技士葉文和受理，已如前述，則該申辦案件既非由被告吳信興承辦，自非屬其職務上之行為，僅因職務上關係，熟知辦理土地變更編定及會勘之程序，進而指導業者歐陽偉鑫為配合會勘之行為，是其所為應係對於非主管之事務，利用機會圖利立昌公司，公訴人前開所指，容有誤會。㈣核被告所為： ⒈關於上開犯罪事實欄二之㈠所載部分：被告羅惠斌原係新北市政府建設局技正，負責審核該局公用事業課及觀光課文稿，並自82年7 月1 日起至同年8 月31日止代理該局總核稿技正，係依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知立昌公司實際上係由其經營，受理業者委託代辦有關丁種建築用地變更為甲種建築用地，竟為使其代辦案件得以順利通過，對於立昌公司假冒他人名義申請註銷工廠登記，未符合臺灣省政府所頒定之上開審查作業要點，仍予違法審核通過，而圖利立昌公司，並使立昌公司獲得利益，核係犯85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務，直接圖利罪。被告羅惠斌與已判決確定之陳妙玲共同偽造合泰拉鍊公司之工廠歇業報告書，復持以行使，核係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪；二人就前開罪名，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；又其二人委由不知名無犯罪故意之人偽刻合泰拉鍊公司及該公司負責人于蘇民之印章，為間接正犯；其等偽刻印章、偽造印文之行為為偽造私文書之階段行為，其等偽造私文書後復持之行使，該偽造私文書之低度行為被行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒉關於上開犯罪事實欄二之㈡所載部分：被告羅惠斌原係新北市政府建設局技正，係依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知立昌公司實際上係由其經營，受理業者委託代辦有關丁種建築用地變更為丙種建築用地，竟為使其代辦案件得以順利通過，對於立昌公司假冒他人名義申請註銷工廠登記，未符合臺灣省政府所頒定之上開審查作業要點，仍予違法審核通過決行，而直接圖利立昌公司，並使立昌公司獲得利益，核係犯85年10月23日修正公布前之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務，直接圖利罪。被告羅惠斌與已判決確定之陳妙玲偽造佳龍公司之工廠歇業報告書，復持以行使，核係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪；二人就前開罪名，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；又其二人委由不知名無犯罪故意之人偽刻佳龍公司及該公司負責人吳明宗之印章，為間接正犯；其等偽刻印章、偽造印文之行為為偽造私文書之階段行為，其等偽造私文書後復持之行使，該偽造私文書之低度行為被行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒊關於上開犯罪事實欄二之㈢所載部分： ⑴被告吳信興因其職務關係，主辦有關工廠設立、註銷及申請為非工業使用等項目，深諳申請變更為非工業使用程序，且本件申請案件由其居中媒介，明知上開土地上除聯藝公司工廠外，尚有旭星公司之工廠仍在營運中並未歇業或他遷，違反前揭「審查作業要點」之規定，竟與羅惠斌對於非其主管之申請案件，利用職權機會直接圖利立昌公司，指示業者歐陽偉鑫將旭星公司現場物品搬離，佯為歇業狀態，以利會勘結果，而圖利立昌公司犯行，核係犯85年10月23日修正公布前貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪，被告吳信興與羅惠斌就此部分犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；公訴人雖認被告羅惠斌、吳信興前開所犯圖利部分犯行，均係犯同條例第4 條第1 項第5 款之違背職務要求、期約、收受賄賂罪，惟查，被告羅惠斌、吳信興並無要求、期約或收受賄賂之行為，業者與立昌公司約定並交付之款項，尚難遽指係賄款，已如前述，公訴人起訴意旨認被告羅惠斌、吳信興涉犯前開犯行，容有誤會；然因此部分犯罪事實與起訴之基本社會事實相同，自應依法變更起訴法條，予以審判。又被告鍾石東明知上開土地上除聯藝公司工廠外，尚有旭星公司之工廠仍在營運中並未歇業或他遷，違反前揭「審查作業要點」之規定，仍與羅惠斌共同對於所承辦主管事務直接圖利立昌公司，於82年08月14日，依羅惠斌所親擬之函文手稿謄繕，同意上揭土地變更作非工業使用，二人核係犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務，直接圖利罪；至於被告羅惠斌、鍾石東共同變造公文書部分犯行，核係犯刑法第211 條之變造公文書罪（起訴書誤載為偽造公文書罪）；其等變造增加公文書內容、變造公文收文字號行為，在客觀上難以分割，應認為係接續犯一罪；其二人就前開罪名，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告羅惠斌正明知上開土地上除聯藝公司工廠外，尚有旭星公司之工廠仍在營運中並未歇業或他遷，違反前揭「審查作業要點」之規定，利用代理總核稿技正之機會，明知違背法令，為圖利立昌公司而予以核准，核係犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務，直接圖利罪。 ⑵公訴人另以：被告羅惠斌、吳信興、鍾石東等人於擔任新北市政府建設局工業課職務時，明知立昌公司所代理申辦如事實欄所載之案件，未經核准註銷工廠登記證即先行核准同意變更作非工業使用，明顯違反審查作業要點之規定，竟違背職務予以核准或決行，因認被告羅惠斌、吳信興、鍾石東於此部分犯行，並涉有刑法第213 條之公務員明知為不實之事項而登載不實罪嫌云云。惟按刑法第213 條之不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載不實行為，且足生損害於公眾或他人外，其主觀上須明知為不實（最高法院69年台上字第595 號判例要旨參照）。查被告吳信興、鍾石東為新北市政府建設局工業課人員，承辦有關工廠註銷登記及同意變更為非工業使用業務，對於立昌公司所申請之上開案件，未依法定程序辦理，竟予核准，而圖利立昌公司之行為，已如前述，而被告吳信興、鍾石東所犯之違法重點在於其等明知立昌公司之申請違反申請工廠註銷登記在前，同意為非工業使用在後之程序，猶予以核准。惟查旭星公司事後於核准時確有申請工廠註銷登記，有各該核准函文附卷為憑，已如前述，則其等於核准為非工業使用函文中所為之記載，其內容並無為積極之不實登載之行為，自與刑法所定公務員登載不實罪之構成要件不符。其次被告羅惠斌係決行單位，於函文中僅為「決行」之批示，此外亦無何不實紀錄之記載，是縱然其明知核准過程違法，惟因無不實之紀錄，揆諸前開說明，亦不構成刑法第213 條之罪，附此說明。㈤被告羅惠斌前開對於主管或非主管之事務圖利部分犯行，均係本於為立昌公司圖得不法利益之犯意，且將該犯意表現於行為，其圖利之社會基本事實相同，且先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一情節較重之對於主管之事務圖利罪論，並加重其刑。又被告羅惠斌（與陳妙玲）共同行使偽造私文書部分，其先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，亦顯係基於概括犯意而為，為連續犯，同應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並依法加重其刑。㈥被告羅惠斌所犯圖利、行使偽造私文書及變造公文書罪間，被告鍾石東所犯圖利、變造公文書各罪間，各有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，均各從一重之圖利罪處斷。㈦被告鍾石東對於承辦之案件，明知違反規定猶准予註銷旭星公司工廠登記而圖利立昌公司，然已於偵查中自白，應依修正前之貪污治罪條例第8 條第2 項後段之規定，減輕其刑。又其係基層公務人員，或因屈從上級違法指示而違法圖利他人，固應負其法律上責任，然並未從中獲取任何利益，所涉修正前之貪污治罪條例第6 條之圖利罪，為最輕本刑有期徒刑五年以上之重罪，法重情輕，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，本院因認縱使予以宣告法定刑之最低刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所受之刑減輕其刑，並依法遞減之。㈧另按刑事妥速審判法第7 條規定，自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，法院審酌認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑者，查，被告前因涉嫌關於違背職務行為收受賄賂等罪名，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於84年7 月11日提起公訴，並於同年月13日繫屬原審法院時起迄今，已逾八年，且訴訟程序之延滯，亦難認係因被告之事由所致，有相關案卷可憑。被告羅惠斌、吳信興、鍾石東於本院審理時聲請依刑事妥速審判法規定酌減其刑等語（見本院卷103 年11月27日審判筆錄），於法有據，爰依刑事妥速審判法第7 條規定酌予減輕其刑，被告羅惠斌部分並依法先加重後減輕，被告鍾石東部分則依法遞減之。 原判決撤銷改判之理由：原審認被告羅惠斌、吳信興、鍾石東所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告羅惠斌係自82年7月1日起至同年8 月31日止代理該局總核稿技正，並於局長差假或公出時，代理判行該局（包含工業課等單位）公文。原判決竟記載「自82年7月1日起至同年8 月底止，於該局局長差假或公出時，代理判行該局（包含工業課等單位）公文而為總核稿技正」，卻指於局長差假或公出期間始代理判行而為總核稿技正，尚與事實不合。⒉事實二之㈡被告羅惠斌指示陳妙玲佯以佳龍公司名義向新北市政府工業課申請准予註銷工廠登記，共同行使偽造之私文書，承辦之新北市政府工業課技士林正依書面審查結果，准予註銷，應足生損害於佳龍公司、吳明宗及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性。原判決記載為「足生損害於合泰拉鍊公司、于蘇民（即事實二之㈠之公司等）及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性」，自屬有誤。⒊有關丁種建築用地變更為甲種建築用地程序為：依該執行要點第11點規定，特定農業區或一般農業區內之丁種建築用地依非都市土地使用管制規則第14條規定申請變更編定為甲種建築用地者，應檢附申請書及相關資料一式二十份，向土地所在地縣市政府申請核轉臺灣省政府提臺灣省非都市土地使用編定審議小組審議之。而縣市政府初審作業程序仍依同要點第7 、8 點規定辦理。丁種建築用地變更為丙種建築用地程序為：依該執行要點第3 點檢送申請書及相關資料各五份向土地所在地縣（市）政府申請，縣（市）政府則依第7 點規定程序辦理現場會勘，依第8 點規定之審查表格式簽會各相關單位，臺灣省政府地政處接到縣市政府函送之變更編定審查表及申請書件後，簽請建設廳、水土保持局會審後函復縣市政府，均非新北市政府可逕予核准變更編定使用。原判決竟認定新北市政府地政局地用課即可核准變更編定使用種類為甲種或丙種建築用地，自有未合；⒋被告吳信興擬具新北市政府82年9 月21日82北府建一字第343825號文函復申請人春保公司同意變更為非工業使用，於82年9 月21日以82北府建一字第343826號、82北府建一字第343824號函核准福竝公司、中美公司之工廠同意變更為非工業使用，所為行政處分均難認有何違背法令之處；又被告羅惠斌囑咐原審同案被告陳妙玲、王儀婷依憑各該同意函備妥申請書及土地使用計劃書、環境說明書等連續向同府地政局申辦核准變更編定使用種類為甲種建築用地，亦難認有何對非主管事務利用職務上機會圖利立昌公司之可言（均詳如下列「不另為無罪之諭知部分所述」）；乃原判決未及詳查，竟分別論被告吳信興、羅惠斌以對主管事務圖利罪、對非主管事務圖利罪，均有未合；⒌原判決依修正前貪污治罪條例判處被告三人罪刑，自應依修正前同條例第16條之規定予以褫奪公權，而該條係必須宣告褫奪公權，法院並無審酌之餘地。原判決雖均為褫奪公權之宣告，惟係依刑法第37條第2 項之規定予以審酌，並未援引修正前貪污治罪條例之規定，尚有未合；⒍原判決認應依刑法第219 條之規定沒收附表所示偽造之印章、印文，然於據上論斷欄漏未引用刑法第219 條；⒎原判決所認定被告羅惠斌等人圖利予立昌公司之不法利益，並未扣除立昌公司所需之成本及正當利潤，遽認其等依約自業者林平等人所收取之委託費用均為不法利益，自屬不當；⒏另按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。本件原判決事實載述認定上訴人基於圖利長○公司之不法利益，竟逕於其職務上所掌之「使用執照申請書」上蓋章，表示本案建物已依照核准設計圖建築完成，而製作不實事項使審查通過，並呈由不知情之課長覆核而行使之，隨由秘書代為決行等情，則上訴人簽擬上開使用執照申請書呈核，即須層轉其主管課長、秘書核可判行，自應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別，原審疏未詳究，乃遽論上訴人牽連犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪名，難謂無適用法則不當之違背法令（最高法院91年度台上字第4432號判決意旨參照）。查被告羅惠斌、鍾石東就犯罪事實欄二之㈢所載變造公文書之犯行，其等並未持該變造之公文書而對於內容有所主張，顯無「行使」之行為，且其等於同日內先於函稿說明四之末變造增載文字（詳如犯罪事實欄二之㈢所示），再於交付繕寫打字時變造收文字號，顯係基於同一犯意接續所為，侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，而非屬連續犯；乃原審於犯罪事實欄二之㈢內既認定被告二人共同基於變造公文書之犯意聯絡，為變造公文書之犯行，惟於理由欄內竟論以連續行使變造公文書，而依修正前刑法第56條連續犯之規定加重其刑，前後矛盾，亦有未當。被告羅惠斌、吳信興、鍾石東上訴均否認犯罪，及公訴人上訴意旨認被告羅惠斌、吳信興應成立受賄罪，被告鍾石東部分之量刑及緩刑之宣告為不當，雖為無理由；惟公訴人指摘原判決漏未論及被告羅惠斌與吳信興應成立共犯部分，則有理由，且原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。 量刑審酌事項：爰審酌被告羅惠斌、吳信興、鍾石東身為公務員，本應盡忠職守，戮力從公，乃被告羅惠斌原係新北市政府建設局技正，負責審核該局公用事業課及觀光課文稿，並自82年7 月1 日起至同年8 月31日止代理該局總核稿技正，竟在外經營工程顧問公司，承攬與其職務相關之土地變更業務，對於立昌公司之申請案件，或指示同案被告陳妙玲冒名申請工廠註銷登記，或指示業者停工配合會勘，以圖利立昌公司，且於犯後猶飾詞圖卸，未見悛悔之意，惡性非輕；被告吳信興明知被告羅惠斌在外開設公司，招攬案件，竟對於違背上開審查作業要點之申辦案件，未能核實審查，圖利他人，有虧職守；被告鍾石東對於承辦之案件，明知違反規定猶准予註銷旭星公司工廠登記而圖利立昌公司，及因聽從被告羅惠斌之指示違法變造公文書，其後已於檢察官偵查中自白；暨被告羅惠斌、吳信興、鍾石東等犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，併分別依規定諭知褫奪公權。 沒收之宣告：如附表所示偽刻之合泰拉鍊公司及該公司負責人于蘇民、佳龍公司及該公司負責人吳明宗之印章，係被告羅惠斌與陳妙玲委由不知情之人所偽刻，業據同案被告陳妙玲供承在卷，各該印章雖未扣案，亦無證據足以證明業已滅失，自應與如附表所示工廠歇業報告書上（蓋用）偽造之印文，併依刑法第219 條之規定宣告沒收之。另立昌公司代為辦理本案五件土地變更編定案件，依辦理完成之階段，迄今已收受共計 2210萬元，惟上開款項，並非賄款，已如前述，亦無證據足以證明上開費用由立昌公司收受輾轉存入被告羅惠斌帳戶，則該款項既非被告羅惠斌犯罪所得之財物，自毋庸追繳沒收之，附此敘明。 緩刑之宣告：㈠被告被告鍾石東於行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。㈡查，被告鍾石東前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足稽；且其犯後已於檢察官偵查中自白，經此論罪科刑教訓，當知警惕信無再犯之虞，本院因認其所受之有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑肆年，以啟自新。㈢公訴人雖認被告鍾石東對於被告羅惠斌之施壓並無服從之義務，竟而屈從，實已不適任公務員云云，惟斟酌其犯罪情狀及犯後態度等各情，認酌予其自新機會尚無不合。參、不另為無罪之諭知部分： 公訴意旨另以：㈠同案被告張春桂（業經本院更㈠審判決無罪確定）係春保工廠股份有限公司（下稱春保公司）負責人廖萬隆之配偶，並為該公司之總經理。該公司所有坐落新北市三芝區後厝段大片頭小段24、24-1、24之2 、29、31-1、31-2、31-3、31-4等8 筆面積共0.7849公頃土地，原編定使用種類為山坡地保育區丁種建築用地。於82年3 月2 日以138 萬元委任商億企業財物管理顧問有限公司（下稱商億公司）向新北市政府地政局申請辦理變更編定使用種類為同區丙種建築用地。商億公司之經理林信村即循正常程序向該局申辦，由該局地用課技士吳明光承辦（業經本院更㈠審判決無罪確定），均未能獲准。同年8 月初某日，林信村乃向吳明光請求指點門路。吳明光與被告羅惠斌係屬嘉義縣同鄉，二人經常一起吃喝玩樂，且羅某在新北市政府附近經營立昌公司，專辦土地變更編定使用案件，該公司內規並明示仲介案件與立昌公司者即付「代辦費」之百分之20以為佣金。吳某為貪圖不法利益，並使羅某得以變相收取賄賂，乃告知林信村：羅技正於本申請案有決定性之影響力，可委託其經營之立昌公司代辦，費用500 萬元。並引介林某至建設局與羅惠斌晤面，林信村向羅某表示將轉告業主請其決定。厥後並於同年月3 日撥打000000000 號行動電話與羅某洽談委辦事。張春桂經林信村轉告後，即於同年月23日親至地政局地用課拜訪吳明光，吳某親筆書寫立昌公司名稱交張春桂與該公司接洽。張春桂即趕赴新北市板橋區○○路0 段00巷00號3 樓與立昌公司經理陳妙玲洽談，半小時後羅惠斌親自趕回，索價900 萬元，並表示於同年8 月底前若未申請辦理變更，新北市政府即停止受理。經討價還價後議定為700 萬元，張春桂即代理春保公司，以立昌公司為受託人簽訂委託合約書，以掩飾變相對於違背職務之行為期約賄賂之事實，賄賂計分五期交付。羅惠斌即囑立昌公司經理陳妙玲迅即向同建設局工業課申請同意上開土地變更為非工業使用。由羅惠斌利用其代理局長之機會，安排調整為其親信即同工業課辦事員被告吳信興承辦。吳信興明知依台灣省政府81年4 月16日81府建1 字第34283 號函頒訂之「臺灣省非都市土地內之丁種建築（窰業）用地申請同意變更作非工（窰）業使用審查作業要點」第2 條第㈡款規定，須奉准註銷土地之工廠登記後，始能申請同意變更非工業使用，否則即應退件。乃竟意圖為羅惠斌及春保公司不法之利益，明知申請土地上之偉新紡織廠股份有限公司（負責人楊仲義，下稱偉新公司）原領有之00-000000-00號經濟部工廠登記證及春保公司原領有之00-000000-00號經濟部工廠登記證均未奉准註銷。竟故意違背其職務不予退件，且迅即以同年8 月28日82北府建1 字第308816號函通知相關單位於同年月30日至現場會勘。厥後偉新公司之上開工廠登記經新北市政府82年9 月17日82北府建1 字第302934號函核准註銷。另春保公司之上開工廠登記證遲至82年9 月21日始經同府以82北府建1 字第308816號函核准註銷。吳信興於擬具同縣政府82年9 月21日八二北府建1 字第343825號函函復申請人春保公司同意變更為非工業使用之函稿時，春保公司之上開工廠登記證尚未核准註銷，竟仍非法予以核准，並指示向地政單位申辦變更編定使用。羅惠斌於核稿時，明知違法，亦違背其職務予以核章。立昌公司據此函文，擬具申請書檢附土地使用計劃書及環境說明書，向地政局申辦，由吳明光承辦，亦違背其職務以新北市政府82年12月6 日北府地4 字第446054號函審查通過並陳報臺灣省政府地政處複審。復經該處以83年3 月28日83第4 字第17402 號函同意依「非都市土地使用管制規則」第17條規定辦理。該案現仍在新北市政府辦理中。羅惠斌計先後8 次自張春桂處收取變相之賄款每次70萬元，共計560 萬元。羅惠斌並另於82年10月4 日囑乃父羅傳能自嘉義縣中埔鄉農會羅傳能之帳戶中提領100 萬元，電匯至臺灣省合作金庫玉成支庫第0000000000000-0 號吳明光帳戶。而以吳明光介紹春保公司申請變更編定使用種類案件之名義，交付變相之賄賂。㈡同案被告林榮顯（業經本院更㈠審判決無罪確定）係台北市日勝建設股份有限公司（下稱日勝公司）負責人。自80年起至82年8 月間止，林榮顯先後購得⒈坐落新北市三芝區錫板段南勢崗小段8-11、8-2 、8-7 、12-1、22 -6 、22-7、22-10 、22-11 、22-12 號等9 筆原克成股份有限公司工廠土地；⒉同鄉錫板段海尾小段5-1 、20-1、22、22-4、22-5、51、52、54、56、57號等10筆原福竝工業股份有限公司（負責人李文彬、下稱福竝公司）工廠土地；⒊同鄉錫板段海尾小段16－1 、17－1 、18、19號等4 筆原中美遊艇工業股份有限公司（下稱中美公司）造船廠土地。亟欲將各該土地原編定使用種類為丁種建築用地變更登記為甲種建築用地。乃於同（82）年7 月間親至新北市政府地政局地用課拜訪其朋友即技士吳明光，請教申辦之手續及門路。吳明光明知羅惠斌以乃父羅傳能之名義在外開設立昌公司，以代辦變更土地使用編並受託費用之名，變相對違背職務之行為收受賄賂，且仲介申辦案件者可得百分之20之佣金。認有利可圖，乃媒介林顯榮至立昌公司，先後於同年8 月3 日及9 月間與羅惠斌簽訂委託合約書3 份，委託羅惠斌以土地登記之所有權人林榮顯、福竝公司、中美公司名義向羅惠斌服務之新北市政府建設局申辦上開土地同意變更作非工業使用，再憑以向同府地政局申辦核准變更編定使用種類為甲種建築用地。委辦費用即期約之變相賄賂分別為250 萬元、650 萬元、350 萬元。3 件共計1250萬元。羅惠斌即指示立昌公司經理陳妙玲、職員王儀婷繕具各種申請書件於同年8 月間向建設局申請核准同意作非工業使用。其時福竝公司之工廠尚在營運並未歇業或遷廠，且除克成公司之工廠登記證已經臺灣省政府於81年10月12日以省建1 字第78514 號函公告註銷外，福竝公司及中美公司之工廠登記證均未核准註銷。三件申請案均由羅惠斌安排之同建設局工業課辦事員吳信興承辦。吳信興亦均明知上情，竟與羅惠斌基於犯意之聯絡，故意違背其職務，未依規定予以退件，且其中福竝公司申請註銷工廠登記證案，雖經新北市政府核准，然陳報後已經臺灣省政府建設廳以82年8 月13日82建1 字第77621 號函函復：「所請歉難同意」在案，吳信興且以新北市政府同年8 月27日82北府建一字第299669號函函復福竝公司並退還申請書件。鉅吳信興仍迅即於同年8 月28日備函通知相關單位於同年8 月30日赴該三件申請案之現場會勘。由羅惠斌於事前與林榮顯議妥，通知福竝公司之負責人李文彬配合，於同年月30日會勘當日全體員工休假乙日，佯裝歇業。吳信興即於當日會同淡水地政事務所陳春光及同府環保局鄭惠芬等人員，由知情之立昌公司職員王儀婷及日勝公司經理黃石福等陪同在福竝公司廠房外虛繞一周，並未入內查看，即轉至中美公司勘查，擬再赴原克成公司之同錫板段南勢崗小段8- 11 號土地勘查。因同行諸人均知該地為空地遂未前往會勘。吳信興基於與羅惠斌、林榮顯、王儀婷、陳妙玲相互間之犯意聯絡，明知並未勘查上開8-11號土地，且福竝公司並未歇業或遷廠，竟將此不實事項登載於其職務上所製作之現場會勘紀錄。又林榮顯僅申請同意將上揭南勢崗小段8- 11 號土地變更作非工業使用，詎吳信興竟違背其職務，以同府82年9 月21日82北府建1 字第343827號函，非法核准同意其餘同小段8- 2、8- 7、12- 1 、22- 6 、22- 7 、22- 10、22- 11、22- 12等8 筆土地一併同意變更為非工業使用。而如上所述，福竝公司及中美公司二件申請案於申請時均未獲准註銷工廠登記證，有違上揭審查作業要點第2 條第㈡款規定，詎吳信興仍非法分別於同（21）日以82北府建1 字第343826號及82北府建1 字第343824號函予以核准同意變更為非工業使用。羅惠斌於核稿時，亦連續違背其職務，分別於各該三件函稿核章。厥後即囑陳妙玲、王儀婷依憑各該同意函備妥申請書及土地使用計劃書、環境說明書等連續向同府地政局申辦核准變更編定使用種類為甲種建築用地。三件均由吳明光承辦，吳明光明知上情，竟基於將來可收受百分之20所謂佣金之變相賄款之犯意，故意違背其職務，連續予以核准，分別陳報臺灣省政府地政處複審。經該地政處函復補正在案，現仍由新北市政府依法審查中。而羅某計先後收受林榮顯所交付之變相賄款達1000萬元。㈢因認被告羅惠斌此部分另涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之受賄罪、刑法第216 條、第213 條之偽造文書罪；刑法第216 條、第211 條之偽造文書罪嫌；被告吳信興此部分亦涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之受賄罪、刑法第216 條、第213 條之偽造文書罪嫌云云。 公訴人認被告羅惠斌、吳信興涉有前開罪嫌，無非係以：㈠張春桂原以138 萬元委任林信村辦理春保公司土地變更編定使用種類案，經吳明光之介紹始轉請羅惠斌，以700 萬元之高價辦理，於民國82年8 月23日締約，並即提出申請，工業課之承辦人吳信興迅即於同年8 月30日辦理會勘。土地上之春保公司及偉新公司之工廠登記證均未經核准註銷，吳信興竟未依規定予以退件。偉新公司之核准註銷工廠登記之函文，其日期及文號為同年9 月17日82北府建一字第302934號、春保公司核准註銷工廠登記證函文之日期文號為同年9 月21日82北府建一字第308816號。吳信興所擬同意該土地作為非工業使用之函文，其日期、文號則為同年9 月21日82北府建一字第343825號。其擬稿時，該春保公司工廠登記證應未核准註銷（按工業課該案之卷宗，經請新北市政府提出，據復遍尋無著而無法提出，無法依原函稿查知擬稿日期，然必在同年9 月21日發文日之前），與上開「審查作業要點」第2 條第㈡款規定，顯有未合。吳、羅二人竟違背其職務非法予以核准同意作為非工業使用。並據以向地政局之吳明光申辦核准變更編定使用種類為丙種建築用地，而陳報臺灣省政府地政處審核。羅惠斌確連續八次自張春桂處收受其交付之變相賄賂計560 萬元，且囑乃父羅傳能自上開嘉義縣中埔鄉農會帳戶，提領100 萬元，電匯至吳明光之臺灣省合作金庫玉成支庫帳戶。新北市政府政風室著手調查羅惠斌所接申辦案件之後，羅某確曾與王儀婷聯絡吳信興、吳明光串供，吳信興表示其戶頭均無自羅某或其公司匯入款項之紀錄。吳明光則表示其帳戶中，有自羅傳能處賄入上開一百萬元之紀錄，該款係吳明光仲介春保公司申請案之報酬，為恐遭檢調機關查獲，乃預先串妥，諉係吳明光之同居人張月琴未知會吳明光私自向王儀婷所取，並由王、張二女相約至臺北市凱悅飯店演練串妥一致之說詞等事實，業據被告陳妙玲、王儀婷、張春桂及證人林信村、張月琴於北機組調查時及本署偵查中供述或證述屬實。並有委託合約書、張春桂簽發給付所謂代辦費之支票影本、羅傳能提出之上開農會存摺、匯款單、右揭各該函文（均影本）、土地利用計畫書、環境說明書等在卷可資佐證；㈡林榮顯購買上開福竝公司、中美公司及克成公司工廠土地後，即經吳明光仲介，以1,250 萬元之高價，委由羅惠斌申辦土地變更編定使用種類。福竝公司尚在營業，並未歇業或遷廠，林某依羅惠斌之指示與福竝公司之負責人李文彬議定於有關單位前來勘查時，配合停工1 日，並將此情訂明於土地買賣契約書，並授權林榮顯以該公司名義申請變更土地編定使用種類為甲種建築用地。羅惠斌、吳信興、陳妙玲、王儀婷、吳明光均明知其情，竟仍由陳妙玲仿刻福竝公司及其負責人李文彬留存於工業課原工廠登記卷內之印鑑，蓋妥申請書，連同中美公司等共三件申請案，向工業課申請註銷福竝公司、中美公司工廠登記證及三件土地同意作非工業使用。承辦人員吳信興明知福竝公司並未歇業或遷廠，仍在原址營運，中美公司之工廠登記證並未註銷，竟未予退件，仍迅速辦理會勘，且於辦函通知會勘前已接獲臺灣省政府建設廳來函不同意註銷福竝公司註銷工廠登記證之函文且引用該函內容函復福竝公司並退還申請書件，82年8 月30日會勘前，福竝公司已經陳妙玲、羅惠斌通知林榮顯轉知李文彬公告全廠休假1 日。吳信興竟僅到場虛繞一周，並未入內查看，又未至克成公司所設廠之同小段8-11號土地勘查，即違背職務核准同意三件申請案之土地變更作為非工業使用。羅某乃指示王儀婷、陳妙玲憑各該函備妥申請書件向地政局申辦核准土地變更編定使用種類為甲種建築用地，吳明光承辦後均予核准以上開函文陳報臺灣省政府地政處。羅惠斌並先後收受林榮顯交付之所謂代辦費1,000 萬元。84年2 月間，王儀婷受羅惠斌之指示，為掩飾羅某罪行，乃赴日勝公司與林榮顯串謀，將來於接受檢調單位調查時，立昌公司戶頭內存留有上揭林某付款支票提兌紀錄，須謊稱為羅傳能向林榮顯所借之款項。王儀婷並與羅傳能再赴日勝公司簽發面額共為1,675 萬元之本票4 紙，由王女背書，並由羅傳能將其土地所有權狀及本票虛偽交與林榮顯，而擬偽冒為彼二人有借貸之事證，而另由林榮顯簽發1,675 萬元面額之支票與羅惠斌收執妥藏，以防將來林某反悔而持各該虛立之本票索款等事實，業據證人林文彬、童淑梅、葉陳淑花( 以上二人為福竝公司員工）、黃石福及被告林榮顯、王儀婷、陳妙玲於北機組調查時及本署偵查中供證或供述屬實。並有土地買賣契約、福竝公司給薪休假乙日之公告、所謂委託代辦合約書、本票4 紙、羅傳能之土地所有權狀、上開各公函函文（按上開三件申請案之工業局檔卷，據新北市政府查復，業已下落不明，無法提出。臺灣省政府建設廳函復新北市政府不同意福竝公司註銷工廠登記證及新北市政府據以函復福竝公司退還申請書件及通知會勘之函文係在吳信興之辦公室木櫃搜索扣案）、土地利用計畫書、環境說明書、通訊監察報告等各在卷可稽，為其主要之論據。 訊之被告羅惠斌、吳信興則堅決否認有此部分犯行，被告羅惠斌辯稱：張春桂係與其父羅傳能洽談，嗣其父因事無法北上簽約，乃委其代為簽立，對於委託契約之內容，其毫無所悉；日勝公司委託立昌公司代辦事宜，其並不清楚，對於委託合約內容，亦不知悉；又該案核准同意變更為非工業使用時，其已非代理總核稿職務，對於工業課承辦案件之內容已無審查權限等語。吳信興辯稱：春保公司申請上開土地變更事宜，確由其承辦，雖82年08月30日辦理會勘時，該土地上之偉新公司與春保公司工廠登記證尚未註銷，惟核准註銷工廠登記證及申請變更為非工業用地使用，二者可同時提出申請，故其係依法行事，並無圖利他人之意圖；林榮顯委託立昌公司代為辦理之委辦案件，係由伊承辦，雖上開土地上之福竝公司與中美遊艇公司之工廠登記證於82年08月30日會勘時尚未核准註銷，惟本案與前開春保公司之申辦案件相同，有關核准註銷工廠登記證及申請變更為非工業用地使用，二者可同時提出申請，故其係依法行事，並無圖利他人之意圖云云。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號分別著有判例。經查：㈠同案被告張春桂委託立昌公司代為辦理春保公司所有之新北市三芝區後厝段大片頭小段第24、24-1、24-2、29、31、31-1、31-2、31-3、31-4號地號土地變更編定事宜經過，業據證人林信村於調查員調查及檢察官偵查時證稱：82年03月間春保公司負責人廖萬隆、張春桂夫妻委託其任職之商億公司代辦土地變更編定案件，委託費用為138 萬元，其遂依法提出申請，惟因上開土地申請變更為丙種建築用地若無聯外道路，將因無建築線而無法在該八筆土地上建築使用，乃先行辦理聯外道路之申請，不知何故該申請遲遲未予核准，乃於82年08月間某日，至地政局地用課找吳明光，吳明光即向其表示欲辦理丁種建築用地變更為丙種建築用地，建設局之羅技正很有影響力，吳明光並帶其至建設局找羅惠斌，羅惠斌或吳明光曾提及辦理費用須 500 萬元，每坪2000元，其即稱須轉告業者並約定於同日下午與羅惠斌會面時，告知業者張春桂之決定，未幾，張春桂即解除本案委託云云（見偵字4894號卷第66頁反面）。證人林信村與被告羅惠斌、吳明光彼此間並無仇隙，衡情不致杜撰上情，足見本件委託案件確係吳明光居中介紹無訛。嗣張春桂經林信村告知尚須500 萬元，張春桂即表示不願再行支付額外款項，乃親至新北市政府地政局向吳明光詢問申辦事宜，吳明光並於便條紙上書立「立昌公司」等字樣，張春桂再趕赴立昌公司上址，先找該公司職員陳妙玲，待半小時後，被告羅惠斌即出面與其洽談委託代辦事宜，初開價委託費用為900 萬元，嗣經討價還價結果，議定委託費用為700 萬元，並簽定契約等情，亦據同案被告張春桂及陳妙玲供述明確，並有春保公司委託立昌公司代辦之委託合約書附卷可證（見偵字204 號卷第24至26頁）。可見被告羅惠斌否認與張春桂洽談簽約事宜，而推諉係其父談妥後，再由其出面代為簽約乙節，顯係卸責之詞，不足採信。又當時春保公司所有之上開土地上，尚有偉新公司及春保公司設廠，且均未辦理工廠註銷登記乙情，業據證人林信村供述在卷（見偵字204 號卷第82頁），復為被告吳信興所不否認。而該申請案件由建設局工業課辦事員吳信興受理，其於受理後，明知上開土地上之偉新公司及春保公司均未經註銷登記，竟仍訂於同年08月30日會同相關單位人員赴現場會勘，其後於82年09月21日以（82）北府建一字第343825號函覆名義申請人春保公司同意上開土地變更為非工業使用（見偵字5857號卷第200 頁），亦有相關函文在卷可憑。㈡次查，同案被告林榮顯委託立昌公司代為辦理其所有之⑴坐落新北市○○區○○段○○○○段0000號原克成公司工廠土地；⑵同鄉錫板段海尾小段5-1 、20-1、22、22-4、22 -5 、51、52、54、56、57號等十筆原福竝公司工廠土地；⑶同鄉錫板段海尾小段16-1、17-1、18、19號等四筆原中美遊艇公司造船廠土地之土地變更編定事宜，亦係經由原審同案被告吳明光居中介紹等情，業據同案被告林榮顯於調查員調查及檢察官偵查時證稱：上開案件係透過地政局吳明光介紹，當其至立昌公司時，羅惠斌及羅傳能均在場，當其表明身份，羅惠斌即知其係吳明光介紹而來，其便與羅惠斌洽談委辦事宜，並談妥上開委辦案件之代辦費用共計1250萬元，除當時因中美遊艇公司土地所有人索價過高，尚未購得外，當場僅簽妥二份委託契約，計福竝公司案件代辦費用為650 萬元，另以林榮顯名義申請之○○區○○段○○○○段0000號地號代辦費用為250 萬元等語（見偵字5097號卷第96頁反面），顯見本件委辦案件亦由業主林榮顯透過吳明光介紹而委託羅惠斌辦理。又同案被告林榮顯委託申辦案件中，其中坐落新北市三芝區錫板段海尾小段5-1 、20-1、22、22-4、22-5、51、52、54、56、57號土地上尚有福竝公司設廠乙節，業據證人即福竝公司負責人李文彬於調查時證稱：福竝公司於76間設廠，迄82年間縮小經營規模，乃將土地出售予林榮顯，並於82年8 月3 日簽立契約，因買主林榮顯購買土地之初，表示欲將上開土地由丁種建築用地變更為甲種建築用地，乃要求在契約書中載明於申請變更編定使用期間，福竝公司於縣府、省府會勘時應全面停工，且有遷廠跡象等字樣，嗣82年08月26日林榮顯即以電話通知縣府人員將於82年08月30日前來會勘，要求伊將廠房設備搬遷，伊應其要求，便於同日公告本公司員工以『為配合縣府安檢，82年08月30日全廠休假乙日』，此外福竝公司設廠至今，均正常營運云云明確（見偵字4894號卷第244 至246 頁）。同案被告林榮顯亦坦承知悉此節，並供稱：與立昌公司簽訂委託契約時，羅惠斌曾問及土地現況，伊告以上開三件土地中，僅福竝公司尚在營業，羅惠斌稱只要在會勘時停業一天即可等語（見偵字4894號卷第97、124 頁）；並有福竝公司之休假公告及不動產買賣契約書附卷可證（見偵字4894號卷第153 、第155 至158 頁），顯見福竝公司當時仍在營業甚明。而同案被告林榮顯以其名義委託立昌公司代辦案件中，除克成公司之工廠登記證業經臺灣省政府於81年10月12日以省建一字第78514 號函公告註銷外，其餘福竝公司及中美遊艇公司均未據核准註銷登記等情，亦有臺灣省政府建設廳工廠公告註銷登記名冊可證，亦經申請人林榮顯所自承在卷。而該福竝公司之申請註銷登記案於82年8 月5 日雖經新北市政府以北府建一字第264028號核准註銷在案，惟經陳報臺灣省政府建設廳查核，發現該工廠原設立許可廠地地號新北市三芝區錫板段海尾小段第5-1 、20-1、22、22-4、22-5、51、52、54、56、57地號，廠地總面積為21992.00Ｍ，與本件申請案件中之三芝區錫板段海尾小段第26、27、28地號及同鄉後厝段北勢子小段109-1 地號不符，臺灣省建設廳乃以82年08月12日（82）建一字第77621 號函覆其申請「歉難同意」在案，新北市政府建設局於收受後，於同年08月12日、08月27日以（82）北府建一字第299669號函覆申請人福竝公司及林鴻明，此有上開二函文可資佐證（見外放證物），是承辦本案之被告吳信興當無不知之理，被告吳信興於原審中自承：收件時即知福竝及中美工廠登記證尚未註銷等語（見原審卷一第282 頁反面），顯與事實相符。另中美遊艇公司之工廠註銷登記則遲至82年09月16日經新北市政府以（82）北府建一字第302933號函准予註銷登記，亦有該函文附卷可證（見偵字5857號卷第205 頁）。㈢又，春保公司就該公司所有坐落新北市三芝區後厝段大片頭小段24等8 筆土地，向新北市政府地政局申請辦理變更編定使用種類為同區丙種建築用地，暨日勝公司就林榮顯先後購得坐落新北市○○區○○段○○○○段0000號等9 筆原克成股份有限公司工廠土地、同鄉錫板段海尾小段5 -1號等10筆原福竝公司工廠土地、同鄉錫板段海尾小段16－1171等4 筆原中美造船廠土地，欲將原編定使用種類為丁種建築用地變更登記為甲種建築用地四案，雖係由被告羅惠斌與受託人議定報酬代為辦理，公訴意旨因認被告羅惠斌明知上情，於核稿時仍違背職務於函稿中核章云云。惟查，被告羅惠斌係自82年7 月1 日起至同年08月31日止代理總核稿職務，已如前述，而有關本件業者張春桂、林榮顯以其等名義委託立昌公司所辦理之上開四件委辦案件，迄82年09月間始陸續經新北市政府建設局准予同意變更為非工業使用，斯時被告羅惠斌已非擔任總核稿職務，則其自無可能於上開准予非工業使用之函稿中核章，此外遍閱全卷，復查無其他足以佐證被告羅惠斌曾於該函稿中核章之相關證據，公訴人上揭所指，尚乏根據。是茍無積極證據足資證明被告羅惠斌與主管該職務之工業課辦事員吳信興間互有犯意聯絡或行為分擔，自難遽予推定被告羅惠斌應與吳信興均須對全部行為負擔共犯刑責，而認被告羅惠斌此部分另涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之受賄罪、刑法第216 條、第213 條之偽造文書罪嫌。㈣公訴人雖認被告羅惠斌佯以立昌公司名義非法利用其職權為人代辦土地變更編定使用種類，係與吳信興共同對於違背職務之行為要求期約、收受變相之賂賄云云。惟按貪污治罪條例所規定之公務員對於違背職務之行為收受賄賂，須視其收受之財物是否與公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪名之可言。查，有關本件業主委託立昌公司代為辦理土地變更事宜，雖均由被告羅惠斌代表立昌公司與業主簽立契約，然各該契約均係以立昌公司為受託人，亦有委託合約書附卷可稽，非以被告羅惠斌個人名義為之，是縱然被告羅惠斌利用其於新北市政府任職之身分，熟諳有關土地變更編定事宜之相關規定，在外開設立昌公司，對外招攬有關土地變更編定、山坡地開發等業務，行為有所失當，惟衡諸一般工程顧問公司受託辦理相關業務，亦收取相當之代辦費用，則尚難僅以立昌公司受託辦理上開案件因而收取業者之委託費用，遽認上開款項與被告羅惠斌之職務行為上有對價關係，而係變相之賄款。況且，檢察官就被告羅惠斌與主管該職務之工業課辦事員吳信興間，究竟有如何之犯意聯絡或行為分擔乙節，並未能提出相關之證據以供本院查證，自難憑空推定另被告吳信興就被告羅惠斌向委託人收受款項之行為，亦應共同負責。㈤按貪污治罪條例第六條第一項第五款，於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日先後修正公布；八十五年十月二十三日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；九十年十一月七日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益，始能成立。而承包工程之廠商本該有合理之利潤，故上開不法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益（最高法院93年度台上字第4499號、100 年度台上字第2755號刑事判決意旨參照）。查，春保公司申請土地上之偉新公司原領有之00-000000 -00 號經濟部工廠登記證及春保公司原領有之00-000000 -00 號經濟部工廠登記證，於起初申辦變更編定時，雖均尚未奉准註銷；然申辦工廠登記註銷與申辦同意變更作非工業用地使用，可一次同時提出申請，符合「審查作業要點」第二條第二款規定，並無不法乙節，業據新北市政府建設局於94年6 月7 日以90北建工字第5423號函說明綦詳；本件偉新公司之上開工廠登記其後業經新北市政府於82年9 月17日以82北府建1 字第302934號函核准註銷，另春保公司之上開工廠登記證遲至82年9 月21日亦經同府以82北府建1 字第308816號函核准註銷，則被告吳信興於同時間擬具新北市政府82年9 月21日八二北府建1 字第343825號文函復申請人春保公司同意變更為非工業使用，從形式上觀之，尚無違背前揭規定之可言。又福竝公司之申請註銷登記案原於82年8 月5 日雖經新北市政府以北府建一字第264028號核准註銷在案，惟經陳報臺灣省政府建設廳查核，發現該工廠原設立許可廠地地號新北市三芝區錫板段海尾小段第5-1 、20-1、22、22-4、22-5、51、52、54、56、57地號，廠地總面積為21992.00Ｍ，與本件申請案件中之三芝區錫板段海尾小段第26、27、28地號及同鄉後厝段北勢子小段109-1 地號不符，經臺灣省建設廳以82年08月12日（82）建一字第77621 號函覆其申請「歉難同意」在案，新北市政府建設局於收受後，於同年08月12日、08月27日以（82）北府建一字第299669號函覆申請人福竝公司及林鴻明，固亦有上開二函文在卷可證；然申請將非都市土地由丁種建築用地變更編定使用種類為甲種或丙種建築用地，須依臺灣省政府81年04月16日（81）府建一字第34283 號函所頒訂「臺灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請同意變更作非工（窯）業用地使用審查作業要點」之規定，而觀諸該「審查作業要點」似無「一事不再理」原則之適用，自難謂申請案一經駁回，即不得再行補具資料另為申請；公訴意旨以被告吳信興承辦克成公司、福竝公司、中美公司三件申請案時明知上情，未依規定予以退件，仍於82年8 月28日備函通知相關單位於同年8 月30日赴該三件申請案之現場會勘（按：克成公司之工廠登記證經臺灣省政府於81年10月12日以省建1 字第7851 4號函公告註銷，另中美遊艇公司之工廠註銷登記於82年09月16日經新北市政府以（82）北府建一字第302933號函准予註銷登記），即推認其有不法圖利之犯意，尚嫌率斷。而關於被告吳信興所辯：核准註銷工廠登記證及申請變更為非工業用地使用，二者可同時提出申請，其係依法行事乙節，據新北市政府建設局於94年6 月7 日以90北建工字第 5423號函說明略以：. . . . . 申辦工廠登記註銷與申辦同意變更作非工業用地使用，可否一次同時提出申請？本局說明：可一次同時提出申請。如可一次同時提出，是否符合審查作業要點二㈡之規定？本局說明：可一次同時提出申請，符合「審查作業要點」第二條第二款規定相符，並無不法。作業程序如下：㈠對於「申請工廠註銷」與「申請同意變更作非工業用地使用」，兩件申請案，其業務責任轄區歸屬同一承辦人，申請人送件掛號、收文，所檢附申請書及附件經查核齊全，該申請案確實符合「工廠註銷要件」，係逐案依次序辦理，「工廠註銷申請案」奉准後「立即生效」，即為「工廠登記證已註銷者」。㈡續辦「同意變更作非工業用地使用案」，依「審查作業要點」須檢附已核准之「工廠已註銷登記案」，因此將已先辦核准之「工廠註銷登記案」附在簽辦「同意變更作非工業用地使用案」內一併陳請主管核判，符合「審查作業要點」第二條第二款規定- 先辦核准註銷生效有案後據以辦理同意變更作非工業用地使用案之規定，且核准註銷後，註銷案立即生效，當可隨後辦理同意變更作非工業用地使用案，並無任何違法之處。申請工廠登記證註銷，是否須現場會勘？本局說明：申請工廠登記證註銷，免現場會勘。符合「工廠設立登記規則」第13條規定之工廠註銷要件：㈠填具歇業報告書，並繳回原領工廠登記證。㈡歇業案一般採書面審查，均會核准歇業登記。工業課辦事員對於非責任區內他人所辦理之前開案件，有何職權機會可資利用？本局說明：對於非責任區內他人所辦理之前開案件，並無任何職權機會可資利用。吳信興於82年間經辦事務及其責任區為何？本局說明：於82年間經辦事務為防治公害美化環境綜合業務，及其責任區為承辦樹林、三芝、石門等工業行政與管理業務等語（見本院87年上訴字第4837號卷四第139 頁至第141 頁）。是被告吳信興所辯：核准註銷工廠登記證及申請變更為非工業用地使用，二者可同時提出申請，其係依法行事乙節，應可採信；申請工廠登記證註銷，免現場會勘等情，亦可認定。被告吳信興前揭所為，尚無不符規定之處，難認有何利用身分不法圖利之可言。㈥另按刑法第二百十三條之不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載不實行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實（最高法院69年臺上字第595 號判例要旨參照）。查，偉新公司、春保公司、福竝公司、中美遊艇公司等各該公司事後於核准時確有申請工廠註銷登記，有各該核准函文附卷為憑，已如前述，則被告吳信興於核准為非工業使用函文中所為之記載，其內容並無為積極之不實登載之行為，自與刑法所定公務員登載不實罪之構成要件不符。又查，被告吳信興所承辦之福竝公司、中美遊艇公司、克威公司及春保公司之申辦案件相關檔案，經新北市政府建設局工業課檔案室於82年7 月21日以北府建一字第343825號、第343826號、第343827號、第343828號核判發文歸檔，分別編定檔號為82-2110 號、82-2111 號、82-2112 號、82-2113 號，嗣臺灣新北地方法院檢察署檢察官於84年3 月間請求調閱時，上開四案卷檔案均已遺失，致無從查閱，此有新北市政府84年3 月13日84北府政字第86661 號函附卷供參（見第4894號偵查卷第304 頁）。是上開檔案於本件偵查期間遺失，時機或有巧合，惟遍查全卷，亦查無上開公訴人所指之82年8 月30日會勘記錄，則被告吳信興究竟為如何之不實紀錄，有無致生損害於公眾及他人之內容，均付之闕如。公訴人僅以被告吳信興、羅惠斌及陳妙玲、相關人員至現場會勘，遽認其將不實事項登載於職務上所製作之現場會勘紀錄云云，尚無從認定。㈦末按所謂使公務員登載不實於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲請或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判決意旨參照) 。依審查作業要點第四點規定及參之新北市政府88年4 月13日88北府建一字第057615號函：「本府受理民眾申請案件係依照『臺灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請同意變更作非工（窯）業用地使用審查要點』之規定審查，受理申請書件後，依該要點二㈠、㈡各款規定確實審查，其土地原編定原因並應簽會地政機關查證，如有必要得會同有關機關實地勘查」（見本院上更㈣字卷二第30頁）。而會勘係依據實地勘查情形為認定，在踐行實質審查之行為，自無使公務員登載不實之問題。上揭犯罪事實二之㈢及公訴意旨一之㈡雖有佯裝歇業之情形，使實地勘查之公務員難以查知實際情形，惟此為便於通過審查所用之手法，尚非使公務員登載不實。原判決認定於犯罪事實二之㈢被告羅惠斌、吳信興於此尚成立刑法第214 條之使公務員登載不實罪，自有未合。至起訴書犯罪事實欄指及被告等違法行為，致使承辦、經辦及審核之各級公務員陷於錯誤，以為各該筆土地業經合法核淮同意作為非工業使用，而通過審查並函陳報臺灣省地政處（起訴書未引用使公務員登載不實條文，亦引用刑法第213 條）部分，揆諸上開之說明，參以被告吳信興雖稱其僅根據申請人提出之資料為書面審查，但亦稱：「工廠登記是否已經註銷是我們工業課管的，到底有無註銷認定我們通常只看書面有無註銷登記證，如果註銷登記不實的話，我們知道的話就不會讓他通過，就工廠是否註銷有實質審查權利」（見本院上更㈣字卷三第169 頁），可見會勘及是否核准為非工業使用等，依規定承辦之公務員均有實質審查之權限，一般作業上僅為書面審查，只是便宜行事，非謂無實質審查權責。而轉陳至臺灣省地政處之程序，係依實質審查後之結果為陳報，然後再由臺灣省地政處決定如何變更編定，是在此程序亦無起訴書所指使公務員登載不實之問題。㈧綜上所述，公訴人認被告羅惠斌此部分另涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之受賄罪、刑法第216 條、第213 條之偽造文書罪及刑法第216 條、第211 條之偽造文書罪嫌；被告吳信興此部分亦涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之受賄罪、刑法第216 條、第213 條之偽造文書罪嫌云云，所提出之證據尚不足以使本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據證明被告二人確有公訴人所指之上開犯行，此部分被告二人之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴意旨認上開犯行與前揭經本院論罪科刑之上揭圖利罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，（85年10月23日修正公布前）貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款、第8 條第2 項後段、第16條，刑法第11條、第2 條第1 項、第216 條、第210 條、第211 條、第219 條、第59條、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第37條第2 項，刑事妥速審判法第7 條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。中華民國 103 年 12 月 24 日刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官石于倩中華民國 103 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：（85年10月23日修正公布前）貪污治罪條例第6條：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用火地、民伕、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用法有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。刑事妥速審判法第7條：自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。刑法第216條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第211條：偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。附表：被告羅惠斌與陳妙玲共同偽造文書部分應沒收之物 ┌───┬────────────┬─────────────────┐ │編號 │ 文書名稱 │ 應沒收之印章、印文 │ ├───┼────────────┼─────────────────┤ │一 │合泰拉鍊公司八十二年五月│⑴偽刻之「合泰拉鍊公司」、「于蘇民│ │ │十四日工廠歇業報告書 │ 」印章各一枚 │ │ │ │⑵偽造之「合泰拉鍊公司」、「于蘇民│ │ │ │ 」印文各一枚 │ ├───┼────────────┼─────────────────┤ │二 │佳龍公司八十二年六月五日│⑴偽刻之「佳龍公司」、「吳明宗」印│ │ │工廠歇業告書 │ 章各一枚 │ │ │ │⑵偽造之「佳龍公司」、「吳明宗」印│ │ │ │ 文各一枚 │ ├───┼────────────┼─────────────────┤ │三 │佳龍公司八十二年十月二十│⑴偽造之「佳龍公司」、「吳明宗」印│ │ │申請補發註銷工廠登記證函│ 文各一枚 │ └───┴────────────┴─────────────────┘

臺灣高等法院101年度重上更(五)字第127號

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