臺灣高等法院101年度重上更(四)字第45號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 101年度重上更(四)字第45號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳志恆選任辯護人　楊明廣律師被　　　告　余碩泉選任辯護人　顏宏斌律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院84年度訴字第405號，中華民國90年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第18956、19133、19660、19661、19662、19663、19664、19665、19857、19878、19992、19993、26018、26020號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告余碩泉係屏東水利會之灌溉股長（現任枋寮工作站管理師），被告陳志恆係彰化水利會之灌溉股長，均係依據法令從事公務之人員，分別於承辦其所屬水利單位如附表所示之工程中，未依規定製作工程預算書、單價分析表，而逕委由莊旭楨（其係得昱公司負責人，以從事販賣水文儀器及承攬水利工程為業務，其為標取全省各農田水利會等單位如附表所列水利工程，先以其妻王全儀為名義負責人，而設立台禹公司、儀全公司，實際上均莊男其掌控；復向同行松興公司、巨騰公司借得公司執照等證件，並刻製該二公司及負責人之印章，使投標時形式符合三家公司以上競標之規定，遂先後標得石岡壩等單位計32件工程；其被訴貪污治罪條例第10 條第1項交付賄賂及違反公平交易法等罪嫌，業經本院92年4月1日以90年度上訴字第4067號判處無罪確定在案）代為設計製作各該工程之預算書及單價分析表並訂定工程總價後，交由彼等承辦人員或重抄或僅稍微修改價款後，即憑以發包招標，每次均由得昱公司順利得標，而對於彼等主管或監督之事務，直接圖利於得昱公司、莊旭楨。因認被告等涉有貪污治罪條例6條第1項第4款圖利罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980 號判決意旨參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、復按犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照），此乃無罪推定原則及證據裁判主義之當然要求。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程序，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨可資參照）。四、公訴人認被告余碩泉、陳志恆涉有貪污治罪條例6條第1項第4 款圖利罪嫌，無非係以被告等及證人即同案被告莊旭楨之供述，暨附表所示各工程之招標有關資料等為論據。訊據被告余碩泉、陳志恆固坦承於上揭時間分別擔任屏東水利會管理師兼管理組灌溉股股長及彰化水利會灌溉股工程員，而承辦附表編號一、二及三、四所示工程，並負責編製工程預算書及單價分析表，嗣該等工程並由同案被告莊旭楨（其被訴貪污治罪條例第10條第1 項交付賄賂及違反公平交易法等罪嫌，業經本院92年4月1日以90年度上訴字第4067號判處無罪確定在案）經營之得昱公司得標施作等情，惟堅決否認有公訴人所指之圖利犯行；被告陳志恆辯稱：伊僅係最基層之工程員，並非起訴書所指之灌溉股長，而福馬圳進水口水位自動測報工程之工程預算書則伊參考前年度即濁水溪進水口水位自動測報工程之資料，並向祥益實業有限公司（下稱祥益公司）、坦克企業有限公司（下稱坦克公司）及得昱公司等廠商訪價後自行編制，並於向得昱公司莊旭楨詢價時，傳真前一年即福馬圳工程資料予莊旭楨作為報價參考，惟並無委託莊旭楨編制工程預算書，而圖利得昱公司或背信致公家機關受損等情事，且伊亦未負責或參與後續之投開標作業等語。被告余碩泉則辯稱：伊在屏東水利會之職掌主要為灌溉用水管理及審核水給水路清理之過程而已，與灌溉工程或補助工程或專案工程均無涉；而系爭隘寮圳水位自動測報系統設施乃農委會透過水利局由水利會執行之臨時計畫之業務，伊是因會內無人手，而由長官臨時指定參與開會，始被賦與該項業務，並戮力從公的進行訪價、調查、蒐集或請益別人有關資訊，俾對該工程預算書明細表、單價分析表之編列有所助益，其間，伊固曾向莊旭楨及農工公司陳博士請教及蒐集相關資料，但預算書都是伊自己參考相關資料編製的，並無委由莊旭楨代為編製，而底價則是經層送上級審核及核定，回來後密封，伊並不知道底價，亦未參與其後之招標、開標作業等語。被告等之辯護人並為被告辯護稱：「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」並非經立法院制定、總統公布之法律，而依中央法規標準法第3 條之規定，上開要點並非中央法規標準法第3 條規定所指規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，僅就外觀形式觀之，該要點並非法律，亦非命令，自不具有法令性質無疑等語。經查：㈠被告陳志恆自78年起擔任彰化水利會灌溉股助理工程員，嗣於81年間起擔任該會灌溉股工程員，並於81年、82年間先後負責承辦附表編號三即福馬圳進水口水位自動測報工程、附表四即東西圳進水口水位自動測報工程等工程之規劃、設計工程預算書、單價分析表之業務，而有編列製作工程預算書及單價分析表之權限；而被告余碩泉於80年2月至82年12月間擔任屏東水利會管理師兼管理組灌溉股股長，其因負責承辦附表編號一即隘寮圳水壩閘門及各支線水位自動測報系統設施及編號二即隘寮圳水位自動測報系統設施等工程之規劃、設計工程預算書、單價分析表之業務，而有編列製作工程預算書及單價分析表之權限，此分別有被告陳志恆提出之臺灣省彰化農田水利會78 年6月24日等人事令，及卷附屏東水利會工程驗收單、決算表、工程驗收紀錄上均蓋有被告余碩泉係管理師兼灌溉股長之官戳及臺灣省屏東農田水利會分層負責辦事明細表，暨附表所示編號一至四等工程預算書、單價分析表等在卷可憑（見第18956號偵卷㈠第373至379頁、本院上更㈠審書狀卷㈠第250至257頁、原審卷㈧第148至149頁，及附表編號一、二工程合約憑證中央補助款外放卷），且各為被告陳志恆、余碩泉所是認，自堪認被告余碩泉、陳志恆均係依據法令從事附表編號一、二及編號三、四經辦公用工程之公務員無訛。至公訴人認被告陳志恆係彰化水利會灌溉股股長云云，容屬誤會。㈡另公訴人所指被告余碩泉、陳志恆有於承辦其所屬水利單位如附表所示之工程中，均未依規定製作工程預算書、單價分析表，而逕委由得昱公司負責人莊旭楨代為設計製作各該工程之預算書及單價分析表並訂定工程總價後，交由彼等承辦人員或重抄或僅稍微修改價款後，即憑以發包招標等節。查： ⒈證人即同案被告莊旭楨固於調查局詢問時供稱：屏東水利會及彰化水利會之工程預算書均是由伊製作送交屏東水利會承辦人余碩泉及彰化水利會承辦人陳志恆，該2 人均係委託伊製作工程預算書之人，水利會有工程時均會找伊詢價及要求伊代為編製工程預算書，彰化農田水利會東西圳進水口水位自動測報系統工程之工程預算書係陳志恆私下委託伊製作的，伊製作完成後，就交給陳志恆審核，其後並經多次溝通討論有關底價的問題，最後陳志恆將他修改過的工程預算書傳真給伊，並要伊依此為藍本製作投標的價格，伊即依陳志恆傳真給伊的工程預算書內工程項目的價格，來製作投標價格；另福馬圳進水口水位自動測報工程之工程預算書之製作，亦與東西圳進水口水位自動測報系統工程者相同云云（見第18956號偵卷㈠第340至341頁、第369頁反面至第370頁）。惟證人即同案被告莊旭楨於原審中，即以被告之身分供述：「第一次調查局約談，我從屏東趕回來，沒想到被收押，我當時講的不是那麼直接，但調查局就寫成具體的人收取金錢，收押我後，我壓力非常大，跟我講只要承認，就會放我出來，他們輪流這樣講，他們每次訊問，都是一整天，約 9、10點開始訊問，到下午5、6點，第一次是問到半夜，從下午4、5點開始問，調查局的人沒打我，但用各種方式要我承認，例如不讓我太太走，主要是要我承認，而且常常把我講的話扭曲」，「83年9月1日調查局筆錄不實在」等語（見原審卷㈤第194頁，卷㈥第137 頁），於本院上訴審亦供稱：「調查站讓我們簽下不實的筆錄，不是出自於任意性的自白，後來因為我急於出來，所以才沒有堅持以前的筆錄」等語（見上訴審卷㈠第194頁），並就有無代為編製工程預算書及單價分析表乙節，先後以被告身分供稱：「他們向我詢價，我都以確實價錢估算，且底價是密封，究是多少，在開標前，我們都不知道」「（問：招標工程預算書及單價分析表是否皆交由公司製作？）並非都是，只是有些項目已弄好，提供給公司估價」，「（問：交給各招標單位之後有無再更動過？）有的更動大，有的更動少」，「（問：公司是據何標準製作單價分析表、工作計畫書？）依以前之經驗、設備功能及我們開發結果，以比國外低之單價加上利潤而估之單價」，「報價單都是依照他們需求而提供他們作參考，報價後，承辦人如何處理，我不清楚」，「……（問：檢察官起訴代擬單價分析表，有何意見？）純粹報價而已，我並不知道當時的底價」，「……（問：你在83年8月30日調查局訊問時所說有將工程計畫書、工程設計預算書寫好後交給承辦單位去處理？）他們有這個需求向我查價，我只是報價而已」，「（問：既然只是報價，為何製作工作計畫書及預算書？）我是報名稱及工程的敘述」，「……（提示本院摘要31頁，問：你說陳志恆私底下有委託你製作工程預算書？）是調查員要我這麼說，說我提供設計書」，「我沒替屏東水利會製作預算書、工程計畫，我是報價給他們」等語（見原審卷㈢第6 頁反面至第7頁，卷㈣第6頁反面至第7頁、第219頁，卷㈥第109頁，上訴審卷㈠第151頁、第154頁、第157頁、第160頁第162頁）；嗣復於本院前審即94年度上更㈡字第391號審理時，以證人身分具結證述：伊在調查局對被告不利之供述均非真實，陳志恆沒有委託伊製作工程預算書，只是詢價跟報價程序，亦未傳真工程預算書予伊，伊固有在調查局筆錄簽名，伊說筆錄不是伊的意思，但調查員強要伊簽名，說不簽，伊跟伊太太都不能回去，最後伊就簽了等語，另並供稱：「……（問：你的原始報價是否有提供給被告？）他們先用電話問我，我就把我寫的報價資料傳給他，後來他們有傳以前的資料要我調整價格」，「（問：你報價資料給被告後，他們另外再製作單據？）我報價的表有總表跟分表，但不是預算書」等語（見本院更㈡審卷㈡第87頁反面至第89頁），是依證人即同案被告莊旭楨前後所述觀之，堪認被告陳志恆、余碩泉固有於辦理附表所示進水口水位自動測報工程時，向莊旭楨詢價，且莊旭楨亦有進行估價，並提供報價單予被告2人，但並無代被告2人製作工程預算書等情事，是證人即同案被告莊旭楨前於調查局所述附表編號一、二所示屏東農田水利會隘寮圳水壩閘門及各支線水位自動測報系統設施，及隘寮圳水位自動測報系統設施，暨編號三、四所示彰化農田水利會東西圳進水口水位自動測報系統工程及福馬圳進水口水位自動測報工等工程預算書均係陳志恆、余碩泉委託伊所製作等節，是否真實，即非無疑。 ⒉公訴人雖以被告陳志恆曾於83年9月2日調查局詢問時供稱有關東西圳工程計畫預算書確是伊私下委託莊旭楨幫忙製作的，另福馬圳工程預算隨之製作亦與東西圳工程相同云云（見第19662號偵卷第5頁反面、第8頁），及被告余碩泉於83年9月3 日調查局詢問時亦供稱有請莊旭楨提供工程預算書、明細表、單價分析表、自動測報系統設施工程設備方塊圖及相關圖表云云（見第19661號偵卷第3頁反面），而認被告2人均供承因無法自行製作工程預算書及單價分析表，而委由莊旭楨代為製作等節，而，惟依被告2 人下列於調查局其他陳述及本案偵、審中先後所述： ⑴被告陳志恆部分： ①其於調查局詢問時原係供稱附表編號三、四之工程預算書初稿確均由伊負責製作完成，因該二項工程均係由農委會核定之工程，因農委會每年度均會委託水利局統籌彙整各水利會的需求及計畫，決定下年度預定的工程項目，該二項工程即是伊依據農委會及水利局函示內容及農委會所分頒「農業綜合調整方案非試驗研究計畫統籌計畫說明書」的細部計畫說明書製定初稿（指工程預算書初稿，內容包括計畫、工程預算書、預算書明細表、補充說明、功能說明及圖說等）送水利局審查，審查後，由水利會依設計初稿編預算書及空白預算書，連同審查單函送水利局審核並核定底價，之後再以密封退還給水利會；伊在初稿製期間，曾向得昱公司莊旭楨訪價，並討論溝通有開工程項目的增刪及價格問題，而莊旭楨則係伊於76年間在水利局舉辦的產品介紹會議上認識，當時莊旭楨是廠商代表，其介紹的水位自動測報系統產品頗獲好評，且可用於水利會相關工程上，故伊曾多次以電話與莊旭楨聯繫，以瞭解該產品詳細狀況，後來伊即於農委會每年度委託水利局召開彙整各水利會需求的會議上提出安裝該水位自動測報系統的需求並獲核定後，自76年至83年止，除79年外，前後共7 次辦理該項水位自動測報工程，其間，伊固曾傳真扣案東西圳工程計畫預算書（扣押物號007-6，按自得昱公司扣得）予莊旭楨，與其討論工程細節問題，並至現場勘查，惟此係因該工程內容是較少見的，國內少有公司有能力參與，而其本身學養及專業知識不足，為求計畫更完美，始請莊旭楨幫忙，但伊均有請教其專業相關問題並親自參與審核等語（見83年度第19662號卷㈤第3頁反面至8頁、第23至25頁，按被告陳志恆係於調查局人員以其所述與同案被告莊旭楨供稱上開工程預算書係由其委託莊旭楨製作完成乙節明顯矛盾後，被告陳志恆始修正前開供述，改為係其私下委託莊旭楨幫忙製作的云云）；②嗣於檢察官偵訊時供稱該二項工程確由伊辦理，並曾傳真初稿予莊旭楨，與其討論有無疏漏等語在卷（見同上卷第23頁反面）；③於原審供稱：得昱公司有提供部分資料給伊，但設計圖是伊自己設計的，且伊有另向祥益公司、坦克公司及聯明電子工業社進行訪價，其等也有寄價目表給伊，並詢問部分零組件價格，因別家機器不合用，或價格太高，82、83年之單價是比照81年做的，81年之初稿，上級（主任工程師柯南英）也有修改過等語（見原審卷㈡第46頁、第86頁）；另就如何製作工程預算書、設計圖乙節，明確供述：工程預算書係伊自己製作的，伊有參考莊旭楨提供之資料參考部分單價，並請莊旭楨報價，但工程預算書及單價分析表均係伊自己編列的，不是莊旭楨提供的，調查局一直認為就是預算書，柯南英（按即當時主任工程師）有於伊送核後問伊如何連線乙事，該二項工程伊是沿用81年度工程，至招標過程並非伊承辦等語（見原審卷㈡第127頁，卷㈢第9頁，卷㈣第16頁，卷㈤第194至195頁、第205頁，卷㈥第112頁、第142頁反面至第143頁）；④於本院上訴審中，亦供稱：伊只是向莊旭楨詢價，工程設計書及預算書都是伊自己設計、制作的，沒有參與投、開標等語（見本院上訴審卷㈠第148頁、第153頁，卷㈡第164頁、第208頁，卷㈣第60頁）；⑤於本院更㈠審中亦供稱：工程預算書係伊自己製作的，伊都有提出底稿，伊有向莊旭楨詢價，因當時國內只有得昱公司生產自動測報工程，而莊旭楨提供價格供伊製作預算書的參考而已，伊製作之單價與莊旭楨所提供者不同等語（見本院更㈠審卷第89頁、第93頁、第10 2頁、第165頁、第187頁）；⑥於本院更㈡審中並供稱：伊傳真資料予莊旭楨係因其報價說要漲價，伊始將之前的資料傳給莊旭楨，希望其不要漲價，而工程預算書的總價是從81年跟莊旭楨詢價，並有問其他公司後，綜合得來的，當時莊旭楨的報價最低，伊再伊其報價呈給主管核定，再照核定後的價格編預算書，因81、82、83做的工程內容都一樣，只有細節稍微不同，所以單價都一樣等語（見本院更㈡審卷㈡第89頁）；⑦於本院更㈢審中亦供稱：伊只負責設計，就要去詢價，看哪一家報價較低，之後伊會呈給股長看哪一家報價最低，就依報價金額去作設計，80年就報價，81年沒有漲價，82年就要漲價，伊稱要有報價單，看哪些部分漲價，所以伊就將舊的預算書傳真給莊旭楨，伊沒有請莊旭楨寫預算書等語在卷（見本院更㈢審第40頁反面、第98頁反面）。 ⑵被告余碩泉部分： ①其於調查局詢問時供稱：莊旭楨於81年承包伊所承辦之隘寮圳水位自動測報系統設施工程及82年隘寮圳攔水壩水閘門及各支線水位自動測報系統設施工程，其間，因伊雖係農田水利科畢業，但初次接辦此項工程業務，但仍不清楚相關專業性知識，並無能力製作工程預算書，而伊於80年間至水利局開會時認識莊旭楨，莊某主動向伊表示有能力承包水利會工程，嗣伊即於80年及81年間陪同莊某至隘寮圳及隘寮圳水壩工程現場勘查，並常請教莊旭楨，並請莊旭楨提供工程預算書、明細表、單價分析表、自動測報系統設施工程設備方塊圖及相關圖表讓伊製作工程預算書報水利局核准；上開工程係屏東水利會依照農委會所核定之「農業水利傳訊設施計畫」提出工程計畫預算書（內含工程預算表、單價表、工程預定進度表及相關設計圖表）報水利局核准後再辦理公開通訊招標，由欲投標之廠商向水利會購買標單，標單填妥後，由本會審查廠商之資格，符合後再進行開標，上開隘寮圳及其攔水壩工程皆係按照此一程序辦理，伊負責製作工程計畫預算書報水利局核准及工程完工後之驗收，至辦理公告招標及開標，則係由水利會總務組承辦，伊並未參與開標過程，亦未洩露底價等語（見83年度第19661號卷第2頁反面至第5 頁）；②於原審供稱：上開工程預算書及單價分析都是伊自己設計及編製的，伊並未請莊旭楨代為製作工程預算書，因該計畫是由管理組向農委會申請設置，上級指定由伊（當時職務為管理師兼灌溉組長）負責承辦，伊有參考農委會所發農業工程中心的相關資料，及陳獻博士提供之桃園大圳參考資料，也有參考莊旭楨的資料，並請得昱公司報價，另伊也有去訪價，亦曾至台東水利會去參觀相關設施性能，還請教陳博士參考價格問題，而農委會亦有發出農工中心與該項設備、價格有關資料，伊製作好預算書後送上級核定後送水利局審核，最後的底價是密封回來，招標作業是別的單位辦理，伊並未參與後續工程發包工作等語（見原審卷㈡第46頁反面、第84頁反面、第309頁，卷㈢第8頁反面，卷㈣第15頁，卷㈤第202頁，卷㈥第112頁、第136頁、第142頁、第152 頁、第158頁）；③於本院上訴審中亦供稱伊只向莊旭楨詢價，預算書是伊自己編制的，另伊並沒有通知莊旭楨找其他家陪標的事，亦未辦理招標及發包作業等語（見本院上訴審卷㈡第164頁、第208頁，卷㈣第60頁）；④本院更㈠審供稱：伊只是負責設計工程預算書製作，並未委託莊旭楨製作，但伊訪價，發包招標工程都不是伊負責，因伊自認能力不足，所以還需請教他人提供資料及參觀，伊訪價的結論，只有莊旭楨公司的價格最低廉，伊只跟莊旭楨拿取相關設計資料，但沒有拿設計內容及討論金額，伊向得昱公司詢價，得昱公司按照水利會表格送給伊，調查局即認係得昱公司代為設計，另伊固有與莊旭楨去現場勘查，因其係專家，伊是向其請教，與其學習專業知識，但未請其製作預算書，伊係向得昱公司及農工公司陳博士詢價後，再自己製作預算書，不是以得昱公司預算書作為伊自己的預算書，至於底價是經水利局核定後，回來後密封，伊等均不知底價等語（見本院更㈠審卷㈠第93頁、卷㈡第164頁、第165頁、第172頁、第175頁、第186頁）；⑤於本院更㈡審中供稱：預算書係伊自行編制的，伊並未委託得昱公司幫伊編制，只是向莊旭楨詢價等語（見本院更㈡審第74頁、第89頁）；⑥於本院更㈢審供稱：伊是請莊旭楨將相關資料讓伊參考，預算書係伊自己編的，呈給上級，再給水利局，回來之後就密封，交給總務科，之後伊即未參與，亦不知道底價，工程設計與廠商詢價也是依照規定編制預算書，就送給上級裁決等語（見本院更㈢審第40頁反面、第98頁反面）。 ⒊是依被告陳志恆、余碩泉前開於偵訊時及歷審所述，被告陳志恆係供稱附表編號三、四之工程是伊依據農委會所頒「農業綜合調整方案非試驗研究計畫統籌計畫說明書」的細部計畫說明書及水利局函示內容製作工程預算書初稿（內容包括計畫、工程預算書、預算書明細表、補充說明、功能說明及圖說等）送水利局審查，審查後，由水利會依設計初稿編預算書及空白預算書，連同審查單函送水利局審核並核定底價，之後再以密封退還給水利會，伊於製作初稿期間，曾向得昱公司莊旭楨訪價，並討論有關工程項目增刪及價格問題，得昱公司亦有提供部分資料給伊，惟伊亦有另向祥益公司、坦克公司、聯明電子工業社等其他公司進行訪價，工程預算書及單價分析表均係伊自己編列的，不是莊旭楨提供的，另設計圖也是伊自己設計的，伊只是向莊旭楨詢價，莊旭楨提供之價格只是供伊製作預算書參考而已，且伊製作之單價與莊旭楨所提供者不同；且彰化水利會於76年至83年止，除79年外，前後共7 次辦理該項水位自動測報系統工程，其中82年之單價是比照81年度工程施作的，而81年之初稿，亦經其上級主管即主任工程師柯南英修改過；至伊傳真工程計畫預算書予莊旭楨，係因莊旭楨82年報價說要漲價，伊稱要有報價單，看哪些部分漲價，才將舊的預算書傳真給莊旭楨，最後再將工程預算書的總價呈給主管核定，再照核定後的價格編預算書，至後續的工程招標過程則非伊所承辦等語；而被告余碩泉則係供稱附表編號一、二之工程為伊所承辦，該二項工程之工程預算書亦係伊製作後報水利局核准，只是因伊雖係農田水利科畢業，但初次接辦該項工程業務時，仍不清楚相關專業性知識，並無能力製作工程預算書，而伊於80年間至水利局開會時認識莊旭楨，莊某即主動向伊表示有能力承包水利會工程，嗣伊先後於80年及81年間陪同莊某至隘寮圳及隘寮圳水壩工程現場勘查，並常請教莊旭楨，及請其提供工程預算書、明細表、單價分析表、自動測報系統設施工程設備方塊圖及相關圖表，以完成工程預算書之製作，伊與莊旭楨去現場勘查，因其係專家，伊是向其請教，與其學習專業知識，但未請其製作預算書；因該計畫是由管理組向農委會申請設置，上級指定由伊（當時職務為管理師兼灌溉組長）負責承辦，伊有參考農委會所發農業工程中心的相關資料，及陳獻博士提供之桃園大圳參考資料，也有參考莊旭楨的資料，並請得昱公司報價，另伊也有去訪價，訪價結果，莊旭楨公司的價格最低廉，另伊亦曾至台東水利會去參觀相關設施性能，還請教陳博士參考價格問題，伊係向得昱公司及農工公司陳博士詢價後，再自己製作預算書，不是以得昱公司預算書作為伊自己的預算書，上開工程預算書及單價分析都是伊自己設計及編製後，呈給上級，再給水利局，伊並未請莊旭楨代為製作工程預算書，伊向得昱公司詢價，得昱公司按照水利會表格送給伊，調查局即認係得昱公司代為設計，另伊製作好預算書後，即送上級核定，之後再送水利局審核，最後的底價是密封回來，至後續辦理公告招標及開標的，則係由水利會總務組承辦，伊並未參與開標過程，亦未洩露底價等語；被告2 人均未有如公訴人所指有供認於辦理附表所示工程時，委託同案被告莊旭楨代為製作工程預算書及單價分析表訂定工程總價後，交由彼等承辦人員或重抄或僅稍微修改價款後，憑以發包招標等情，公訴人認被告2 人坦承有委託同案被告莊旭楨代為製作工程預算書及單價分析表云云，似與卷證未符，自難遽信為實。㈢此外，被告陳志恆、余碩泉前開所辯，亦與證人即同案被告莊旭楨於原審、本院上訴審及更㈡審審理中所述被告2 人固有於辦理附表所示進水口水位自動測報工程時，向伊詢價，伊亦有進行估價，並提供報價單予被告2 人，但伊並未代被告2 人製作工程預算書、工程計畫，且底價係密封的，究竟多少，在開標前，伊等均不知道，至伊於調查局詢問時所稱被告等委託伊製作工程預算書乙節，係調查員要伊這樣說的等情大致相符；雖證人即莊旭楨配偶王全儀曾於調查時詢問時供稱：伊記得得昱公司各水利會工程之工程預算書，彰化部分承辦人是陳志恆，屏東部分承辦人是余股長私下委託伊公司製作的，其等並分別收取4萬7千元、6萬元及9萬元不等之回扣，扣案得昱公司6萬元轉帳傳票（扣押物編號6）係公司因承包彰化農田水利會福馬圳工程而於82年1月5日致贈承辦人陳志恆6萬元云云（見第19133號偵卷第164頁反面至第165頁、第167頁反面至第169頁、第18956號偵卷第95頁），而證人即得昱公司會計林純玲於調查局詢問時亦供稱：上開6萬元之來源是以得昱公司於81 年11月30日給付彰化水利會之押標金6萬元支票，由莊旭楨指示直接提領後交予陳志恆云云（見第19133號號偵卷第80頁反面至第81頁），惟關於證人王全儀前開所稱被告2 人私下委託得昱公司製作工程預算書乙節，除為被告2 人否認外，並據證人即同案被告莊旭楨於歷審中證述確無代被告2 人製作附表所示工程預算書及單價分析表等情，已如前述，且證人莊旭楨復於本院上訴審以被告身分供稱：「（問：你說辦理水位自動測位系統，分別致贈陳志恆6萬、9萬元？）沒有這回事」等語（見上訴審卷㈠第157頁），「……（提示43頁，問：你稱有送陳志恆3、2萬元的錢及送禮品及喝花酒？）我不可能這麼說，因為我反對無效，所以我才沒有堅持」等語（見上訴審卷㈠第160頁），「……（提示96頁，問：你太太曾說余碩泉等人確實有收到你所送的賄款？）都是調查員套上去的」等語（見上訴審卷㈠第161頁），「……（提示95至96頁，問：你太太又稱你向他所領款給陳志恆4萬元……？）沒有這回事」等語語（見上訴審卷㈠第162頁），復於本院前審即94年度上更㈡字第391號審理時具結證述：伊在調查局對被告不利之供述均非真實，伊固有在調查局筆錄簽名，伊說筆錄不是伊的意思，但調查員強要伊簽名，說不簽，伊跟伊太太都不能回去，最後伊就簽了等語（見本院更㈡審卷㈡第87頁反面至第89頁），堪認被告2人並無委託得昱公司或莊旭楨代為製作工程預算書及單價分析表之情形。證人王全儀、林純玲前開所稱被告2 人有私下委託得昱公司代為製作工程預算書，或分別收取4萬7千元、6萬元及9萬元不等之回扣云云，是否屬實，即非無疑。另再參諸本案事證所顯示與被告2 人接洽附表所示工程之人均係得昱公司負責人莊旭楨，而非證人莊旭楨配偶王全儀或得昱公司會計林純玲，是關於被告2人究有無委託莊旭楨代為製作工程預算書及單價分析表乙節，自屬與被告等洽談而有直接體驗之人即莊旭楨最為明瞭，而證人莊旭楨既於本件歷審中一再陳述被告2 人固有於辦理附表所示進水口水位自動測報工程時，向其詢價，而證人莊旭楨亦有進行估價，並提供報價單予被告2人，但確未代被告2 人製作工程預算書，已如前述，則亦足認證人王全儀、林純玲前開所述被告2 人有私下委託得昱公司製作工程預算書，或分別收取4萬7千元、6萬元及9萬元不等之回扣云云，應非屬實，而不足信。㈣另被告陳志恆辯稱伊僅係彰化農田水利會最基層之工程員，且僅高工教育程度，向來僅能處理水利會長官交辦事項，對於長官所交辦負責編製附表所示三、四之福馬圳、東西圳二項屬於高度精密電子設備之水文儀器之進水口水位自動測報工程之工程預算書，本無足夠之知識與能力，只能自行摸索，或向民間公司訪價，盡最大能力，依合理之手續辦理；在訪價過程，被告確曾分向祥益實業有限公司與坦克企業有限公司訪價（見偵卷所附被告陳志恆提出之證一、二），惟該2 公司之報價，或單價過高，或僅有零組件，或只有進口機具，將來之維修工作有困難等因素，而得昱公司所提供之估價單，不僅單價遠較其他公司報價為低，且因得昱公司幾乎是國內現有廠商中，唯一不斷就水文儀器進行改良與研發之工作者，其報價單中所顯示之儀器功能，亦較能符合工程之需要，故被告嗣後編製之工程預算書始會有與得昱公司報價單類似之情形。況被告編製之工程預算書僅為初稿，尚須待水利局審查通過，並經上級長官修改審查後，始成定稿，亦即被告所編製之工程預算書，僅供上級長官之參考，猶須經有決策權之人批閱、刪減後，始成最後之定稿，此由同為被告前所承辦81年濁水溪進水口水位自動測報系統設施工程為例，被告為該工程所編製之初稿，經送上級長官核示，多次均遭更改後，始成最後定稿，而經上級長官修改後之初稿內容為何，於工程發包開標時才會啟封，事前被告無從得知，被告有何圖利得昱公司可言。再者，被告所編製附表編號四之83年度東西圳進水口水位自動測報設施工程之工程預算書，除少數項目外，幾乎皆以經上級長官修改後之81年度濁水溪進水口工程預算書所示之預算作為基礎而製作完成，與得昱公司提供之估價單並無干係。且被告編製工程預算書，所有文書作業均由被告自行製作，有被告繕打工程預算書之電腦磁片存檔可稽，並無直接由得昱公司製作工程預算書之情事等語。查： ⒈關於被告陳志恆上開所辯，業據證人即當時彰化水利會主任工程師柯南英於原審具結證述：水利會編製預算書是設計人員負責，福馬圳、東西圳二項工程都是陳志恆設計的，工程的設計初稿要會伊，伊有看過該二項工程初稿，東西圳部分的確抄自80年濁水溪之工程（即被證四至七）而來，被證四的資料伊及股長有修改過，伊改的比較多，『請分析』是伊加註的（並經其當庭以藍筆打勾，打勾部分是伊改的），因伊能查訪到價格，如價格太高，伊就改掉，伊訪價方式是以電話問員林的材料行，如青泉電器財料有限公司，伊修正後，就按照伊修正部分定稿，陳志恆承辦該二項工程之前至少已辦過3 件相類似之工程，嗣後承辦該二項工程時，亦有請教過伊工程儀器要安裝在何處，工程內容是什麼，之後，陳志恆就開始規劃設計，提出計畫書後，伊即直接改，送核時，伊有叫陳志恆來問設計圖功能的事情，其一樣一樣跟伊說明，基本功能是警示、傳訊功能，那設計圖內是方塊連線組合的等語（見原審卷㈡第125至127頁），並經其當庭在被告陳志恆提出之81年度濁水溪進水口工程預算書初稿上，以藍筆打勾之方式，標示出其當時審核被告陳志恆提出之工程預算書初稿時，所為內容修改或於單價欄下加註「請分析」等意見（按經證人柯南英加註「請分析」者，計有：⒈明細表1：同源圳水位測報設備：工程項目欄編號1 至3之水位感應器、水位監測播報主機、耐雷變壓器、編號6至8之一級接地工程、水位傳訊接收介面、水位測報機軟體（含設計）等，⒉明細表 2：炭寮支線水位傳訊設備：工程項目欄編號1至2之水位感應器、水位傳訊器，及編號9 之傳訊電纜架設等；直接修改價格者，有明細表2編號4、5 之接地工事及防潮接線盒、儀器固定架，及明細3編號6、8、12 之漏電保護開關、屋內吸頂式日光燈、PVC管及總價等欄位；另證人柯南英亦就工程補充說明書內容進行修改，計達6處）；且附表編號四之83年度東西圳進水口水位自動測報設施工程預算書中關於明細表1編號1至8 之水位監測播報主機、水位傳訊接收介面、水位測報機軟體、附雷變壓器、電源避雷器、傳訊器電源供應器組、一級接地工程、監測主機固定器等，及明細表2編號1至3 之水位感應器、水位傳訊器、傳訊器避雷器組等，確與被告陳志恆於81年度承辦81年度濁水溪進水口工程預算書之部分內容（含工程項目與價格）相同。 ⒉以上，均有被告陳志恆提出之81年度濁水溪進水口工程預算書初稿、正稿及83年度東西圳進水口工程預算書初稿影本各乙份等在卷可稽，堪認該二項自動測報工程預算書之初稿（包含警示、傳訊功能價格）確為被告陳志恆所製作，且該二項工程均經證人即被告陳志恆主管即主任工程師柯南英之審核，其間，證人柯南英並曾就被告陳志恆提出之工程預算書初稿之內容（包括工程項目及價格）進行修改或加註意見，且附表編號四東西圳進水口之工程，因與前述濁水溪進水口工程大部分相同，故均以經彰化水利會及上級主管核定後之預算作為基礎而製作無訛。是被告陳志恆辯稱系爭工程之工程預算書及單價分析表均係伊自己設計或編製，伊只是向莊旭楨詢價，且詢價後作成之工程預算書初稿，亦需經其上級主管之修改，且其中亦有因部分工程與之前相同工程而照抄援用等情大致相符。 ⒊況依證人柯南英前開所述，附表所示三、四之工程計畫初稿既須經其審核，且其對計畫內容（包含價格）均會核實修改，則被告陳志恆提出之該二項工程預算書及單價分析表，縱有依被告陳志恆向得昱公司莊旭楨詢價時所取得之資料（如自得昱公司扣得之東西圳部分工程預算書初稿）製作初稿，亦須循行政程序，經上級主管即證人柯南英及其他主管之審核與修改，始為最終核定之內容，被告陳志恆僅負責製作附表編號三、四之工程預算書之初稿，殆無疑義。㈤此外，再參諸證人即陳獻博士於原審具結證述：國內水利會之承辦人員目前能力對通訊細部設計恐力有未逮，因涉及電子及數據網路，即電腦等，無法有此設計能力；有關自動控制水位IC片已有設計，但是與儀器一起出售，不單獨出售IC片，依我瞭解，目前國內有能力作的有得昱公司公司（已改名為台能系統股份有限公司）、新眾電腦股份有限公司、康晉宇宙公司（已改名為翰昇公司），此4家公司只有得昱公司專門作灌溉工程，其他3家並非以灌溉、水位為主等語（見原審卷㈡第128頁），及證人陳獻於原審84年4月28日至苗栗水利會及後龍支圳、水尾子圳、明德水庫等地勘驗該項水文遙測系統及監視系統、高壓閘門、洩洪道、高壓閘門開度感應器等相關設施時證述：「在水利會擺有水文遙測系統之母機，與各監測站有連線，連線係透過電信局之電話線即可；本系統包括主機，灌區主要流量顯示器上即可立即顯示出各水庫之水位，經撥打監測電話，亦可立即之語音回報水位數等資料。該水文遙測系統所需專業技術包括電腦、電子、電機、通訊等4 種，以前所以失敗在於傳輸方面，因當時使用電纜，電纜怕雷，其使用類比訊號，每一條線兩端均需避雷器，現在使用電話線，則較無此問題。本系統通訊部分最專業，比其他3 項更需專業設計，電腦軟體是得昱公司設計的」，「此設備均屬專業技術，即使大學畢業，未入實務體驗，亦無法完成此工作，……水利會承辦人員能力，仍需依賴他人的技術資料及參考別人已作過的規格才能完成這些設備發包前的事務，就我所知，除非看過我的資料，無人能獨立完成發包前之預算書等事務，看過我資料後，有能力製作預算書等資料的有彰化……4 個而已，屏東水利會也勉強可以，但必須整個工作小組才有能力，個人恐怕無此能力獨立完成」等語，有當日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第149至150頁），堪認附表所示等進水口水位自動測報系統設施工程，因涉及電子及數據網路等電腦、通訊等專業，依當時國內各水利會承辦人員之能力，普遍確無足夠之專業知識與能力，且當時國內有能力施作該項工程之幾家公司中，亦僅得昱公司具有施作灌溉有關工程之專業能力。是依證人陳獻所述，被告余碩泉辯稱伊在屏東水利會之職掌及專業原與灌溉工程工程無涉，而伊所以承辦系爭隘寮圳水位自動測報系統設施工程預算書之製作，乃因會內無其他人力處理農委會透過水利局交由水利會執行之業務，會內長官始指定伊參與開會，被賦與該項業務，及被告陳志恆辯稱僅高工教育程度，對長官所交辦負責編制附表所示三、四之福馬圳、東西圳二項與高度精密電子設備水文儀器之進水口水位自動測報工程之工程預算書，並無足夠之知識與能力，及其於向數家公司訪價過程中（按被告陳志恆分向祥益公司、坦克公司訪價等情，有偵卷所附祥益公司坦克公司提供之報價資料，見第19662號偵卷第48至65頁），發現得昱公司是國內現有廠商中唯一有就水文儀器進行改良與研發者，且其於報價單中顯示之儀器功能亦較能符合工程之需要等節，似均非無稽。至被告余碩泉雖於檢察官偵訊時坦認莊旭楨所提供之資料有將整個明細部分完整作好給伊，且第一年度（即81年度）伊對莊旭楨提供之資料沒有作修改，完全照其金額，82年度伊有稍微修改，有差幾千元等語（見第19661號偵卷第33頁反面至第34頁），然依卷附附表編號一、二所示工程預算書下方之陳核順序觀之，上開工程預算書經編製人即被告余碩泉提出後，尚須經設計、股長、組長、總幹事等人審核或修改，最後經會長核定，並送水利局核定，始為定案，是縱被告余碩泉有因專業能力不足而請具該項工程專業能力之同案被告莊旭楨提供工程預算書明細表、單價分析表及相關圖表等資料供其製作工程預算書初稿之情事，惟各該工程預算書初稿均須依行政程序，經上級主管即設計、股長、組長、總幹事及會長等人審核或修改，並送水利局核定始可，自難遽認僅負責製作附表編號三、四之工程預算書初稿之被告余碩泉有何圖利得昱公司可言。況附表所示等水利工程，均屬高科技電子、電腦專業工程，為依合理之價格編製工程預算書，被告等因而向得昱公司等廠商查訪、詢價，並依得昱公司提供之相關資料編製各該工程預算，陳送上級核定底價，亦與常情無違，自難僅因被告等有於編製工程預算書前，曾向得昱公司或莊旭楨查訪、詢價，嗣系爭工程並由得昱公司得標施作，即遽認被告等有圖利得昱公司或莊旭楨之意圖。㈥再公訴人認被告2 人委由同案被告莊旭楨代為設計製作各該工程之預算書及單價分析表並訂定工程總價後，交由彼等承辦人員或重抄或僅稍微修改價款後，即憑以發包招標，每次均由得昱公司順利得標等節。查，被告2 人分別承辦之附表所示編號一、二或三、四等水位自動測報系統設施或工程，經屏東水利會及彰化水利會發包招標結果，固均由得昱公司得標乙節，固為被告2 人所不爭執；然附表編號一、二部分工程之公告招標及開標，係由屏東水利會總務組負責，被告余碩泉並未參與，此業據被告余碩泉於調查局詢問時起，迄本件偵查及歷審中一再供述在卷（見83年度第19661號卷第2頁反面至第5頁、原審卷㈥第112頁、本院上訴審卷㈡第164頁，本院更㈠審卷第93頁，本院更㈢審卷第40頁反面），而被告陳志恆雖曾於調查局詢問時供稱在彰化水利會除負責水位自測報設施工程之規劃外，亦負責附表編號三、四工程之招標業務云云（見卷第3頁反面至第4頁），惟於原審及本件歷審中，則均否認有參與製作附表編號三、四部分工程預算書以後之招標、開標作業，辯稱上開工程之發包及開標作業均係由上級另派主計室的人員負責等語（見原審卷㈣第16頁），本院上訴審卷㈠第153頁，卷㈡第208頁，卷㈣第61頁，本院更㈠審卷㈡第102頁，本院更㈢審卷第98頁反面），是被告2 人除負責附表所示工程預算書之編製外，是否亦參與附表所示工程之發包等投、開標作業，自非無疑。另公訴人就此亦未提出其他積極事證證明，自難遽認被告2 人有參與製作工程預算書以外之後續工程發包及開標作業程序。況依證人柯南英前開所述附表編號三、四部分之工程預算書均須經其審核等情，及卷附表編號一至四之工程預算書內容所載，堪認各該工程之細部工程項目、價格及底價之核定，均須經被告2人之上級主管即股長、組長、總幹事及會長（彰化水利會尚須經主計室主任、主任工程師）等人審核或修改，再送水利局核定後，各該工程之底價始得確定無訛。另如前述，被告2 人既未參與上述工程之招標、開標業務，自不負責審核參與投標廠商之資格、決定開標程序之進行，及由何廠商得標等事項，況上開工程均係以通訊投標之方式為之，並於開標當日始行當眾啟封標單，被告等自無從事先知悉實際投標廠商為何，是縱同案被告莊旭楨除以得昱公司名義參與投標外，另以其他公司名義陪標，亦非被告等所得審核而決定是否廢標。是依上所述，附表所示一、二及三、四等工程之招標及開標作業既非被告2 人主管或監督之事務，同案被告莊旭楨是否涉有綁標或圍標之情事，亦非被告2 人所得知悉，其2 人自無對於主管或監督之事務直接圖利得昱公司或莊旭楨之可言。況同案被告莊旭楨涉犯貪污治罪條例第10條第1項交付賄賂違反公平交易法等罪嫌，業經本院92年4月1 日以90年度上訴字第4067號判處無罪確定在案，而公訴意旨亦未提出積極證據證明各該主管附表所示工程招標業務之承辦人如何圖利得昱公司或莊旭楨，被告2 人又從何與各該負責承辦招標業務之人員，藉各該工程招標過程中圖利得昱公司或莊旭楨。是被告2 人就此所辯工程之底價係經層送上級審核及核定，且回來後係密封的，伊等事先並不知底價為何，未有洩漏底價之機會，亦未參與後續工程發包或開標作業，而於該等工程投標過程圖利得昱公司等語，亦非無據。㈦至公訴人認被告2人涉犯行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪乙節。按公訴人所指被告等涉犯行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。」同條項款85年10月23日修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金。」上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第6條第2項）；嗣貪污治罪條例於90年11月7日修正，其中第6條第1項第4款之圖利罪規定修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益，並將圖利罪規定為實害犯外，其犯罪構成要件，並以行為人「明知違背法令」為必要；然因實務適用上關於「法令」之範圍，仍有不同之闡釋，乃於98年4月22日再修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」明確規範「違背法令」之範圍。是以上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，則非屬對主管或監督事務圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。查與本件有關之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，其制定之依據、程序、適用對象各為何？又該要點之法律性質為何？究屬規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之性質？抑屬對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定？等節，經本院函詢行政院法規委員會結果，經認：「該要點係由前行政院主計處以行政院71年3月25日臺（71）孝授二字第02188號函頒，同時廢止『各機關委託國內外技術顧問機構承辦技術服務處理準則』及『各機關委託國內顧問機構承辦技術服務案件服務費核計準則』。查處理要點內容並無相關法律授權依據條文，係屬機關依職權所訂定之規定。其後，行政院以85 年8月30日台（85）孝授字第09298 號函將處理要點及其相關業務移由本會辦理，院函稱該處理要點為『行政規定』。㈡查處理要點第1點規定：『各機關委託國內外技術顧問機構承辦技術服務之辦理，除法令另有規定外，依本要點之規定。』；第2點規定：『本要點所稱之本國技術顧問機構，係指政府推動以財團法人方式組設，不以營利為目的，受各該主管機關督導考核之技術顧問機構，或經委託機關審查合格，受經濟部督導考核之民營技術顧問機構（第1項）。民營技術顧問機構之督導考核應注意事項，由經濟部會同有關機關另訂之（第2項）。』；復行政院以81年2月28日臺（81）孝授字第02008號函修正第2點規定：『本要點所稱之本國技術顧問機構，係指政府推動以財團法人方式組設，不以營利為目的，受各該主管機關督導考核之技術顧問機構，或經委託機關審查合格，受經濟部督導之技術顧問機構（第1項）。經委託機關審查合格之技師事務所，得適用本要點之規定（第 2項）。』依上開規定，處理要點之適用對象為機關；其主要內容，則係為規範各機關辦理委託國內外技術顧問機構及技師事務所承辦技術服務之相關事宜。至於處理要點之性質，查其大部分條文係針對機關處理上開技術服務予以規範，屬規範上、下機關或長官對屬官間內秩序及運作，惟在效果上已實質規範機關與受託技術顧問機構或技師事務所間之委託關係。另查71年3月15日頒訂之處理要點第21點規定：『技術顧問機構於從事技術服務時，應向委託機關提出月報，報告工作進度及逐日工作人數與時數，以憑查核。』及第22點規定：『本國技術顧問機構每年應聘請合格之會計師查帳，並將查帳報告送第2點所列之督導機關備查。』則以技術顧問機構為規範對象。」等語，有行政院公共工程委員會102 年4月24日工程企字第00000000000號函及所附相關函文、臺灣省政府公報71 年夏字第10期、81年夏第3期等在卷可稽（見本院卷第151至163頁），堪認「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」係由前行政院主計處於71年3月25日依職權訂定之行政規定，尚非由相關法律授權訂定，且該要點適用之對象為機關，而其主要內容，則係為規範各機關辦理委託國內外技術顧問機構及技師事務所承辦技術服務之相關事宜，是該要點之性質，參酌中央法規標準法第3條之規定，應屬上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，尚非屬對主管或監督事務圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，殆無疑義，附此敘明。㈧綜上所述，本件公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，既未能使本院之心證達到確信被告2 人有於承辦附表所示之工程中，有委託同案被告即得昱公司負責人莊旭楨代為製作各該工程之工程預算書及單價分析表並訂定工程總價後，交由彼等承辦人員或重抄或僅稍微修改價款後，即憑以發包招標之事實為真實之程度，是被告等是否涉犯本件犯行，既有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，自應認被告等之犯罪，均尚屬不能證明。五、原審以被告等之犯罪不能證明為由，諭知被告2 人無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官提起上訴，猶以：原判決以原審諭知被告無罪，固非無見，惟查：㈠如起訴書所載之犯罪事實，業據共同被告莊旭楨於調查局及偵訊時坦承不諱，並據被告余碩泉、陳志恆於調查局供稱屬實，且證人即莊旭楨之配偶王全儀亦坦承帳冊中所記載之金錢流向係向被告等行賄或招待之用，並有帳冊附卷可資佐證。㈡同案被告莊旭楨於偵訊時證述明確，被告等也在調查局承認請莊旭楨作單價分析表，被告等是否成立圖利罪，重點在於莊旭楨代擬單價分析表，是否已使得莊旭楨因此得底價，而於投標時，得以最接近底價之價格得標，是以本件自考慮此舉是否足以掌握投標金額來作判斷，而被告等在偵訊時並非表示向莊旭楨詢價，而是請莊旭楨代擬資料，請其提供單價分析表、預算書等，事後再交給上級，則底價係由莊旭楨所草疑，莊旭楨亦明知此事，其自然能清楚瞭解底標價格，雖原審認底標價格係密封，被告等無從知悉，自無從洩露，然此段推斷為一般正常情形，被告等犯罪係屬異常行為，豈能以正常情況推論之。是原審認事用法尚有未洽，請將原判決撤銷，更為適當之判決云云，指摘原判決不當。惟查，㈠證人即同案被告莊旭楨固曾於調查局詢問時供稱屏東水利會及彰化水利會之工程預算書均是由伊製作云云，惟嗣於原審及本院上訴審暨本院更㈡審審理中，先後證稱伊於調查局之供述不實在，伊在調查局對被告不利之供述均非真實，被告等並未委託伊製作工程預算書，伊亦未有致贈金錢、送禮品及喝花酒予被告之情形等語，及證人即莊旭楨配偶王全儀及得昱公司會計林純玲先後於調查局所述被告2 人有私下委託得昱公司代為製作工程預算書，或分別收取4萬7千元、6萬元及9萬元不等之回扣等節，尚難遽信為實，暨被告2 人亦未於調查局供認有委託莊旭楨代為製作附表所示工程預算書及單價分析表等節，均如前述；公訴人認上開事實，業據被告2 人於調查局供認在卷，且經證人即同案被告莊旭楨及證人即莊旭楨配偶王全儀於調查局或偵訊時供述在卷云云，自嫌率斷。㈡另被告2 人固有向從事與附表所示進水口水位自動測報系統設施有關之廠商得昱公司負責人即同案被告莊旭楨詢價，惟並未有公訴人所指委由同案被告莊旭楨代為製作附表所示工程預算書或單價分析表等節，已如前述，且依上及證人陳獻所述，附表所示等進水口水位自動測報系統設施工程，因涉及電子及數據網路等電腦、通訊等專業，依當時國內各水利會承辦人員之能力，普遍確無足夠之專業知識與能力，且當時國內有能力施作該項工程之幾家公司中，亦僅得昱公司具有施作灌溉有關工程之專業能力，是縱被告2 人有於向同案被告莊旭楨詢價時，依莊旭楨報價所提供之資料作成附表所示等工程預算書，而有與莊旭楨報價相近之情形，惟前開各項工程計畫書之初稿既須經被告等上級主管，如股長、組長、總幹事、會長，並送水利局核定，最終始會核定最後之底價，而各該工程之底價若干，與被告2 人製作之工程預算書初稿之價格是否相同，並無事證顯示被告等亦為知情，況被告2 人除分別製作附表一、二或三、四等工程預算書初稿外，亦無事證足認其等有參與各該工程後續之發包與招標、開標作業，是縱附表所示等工程事後均由得昱公司得標，亦不得遽認係因被告2 人委由莊旭楨代擬工程預算書及單價分析表，使莊旭楨因此得知底價，而於投標時，得以最接近底價之價格得標。公訴人認被告等委由同案被告莊旭楨代擬工程預算書及單價分析表，使莊旭楨因此得知底價，而於投標時，得以最接近底價之價格得標，係對於彼等主管或監督之事務，直接圖利於得昱公司、莊旭楨云云，自嫌率斷。綜上，本案確無積極證據足認被告有公訴人所指之圖利犯行，此業據原審於判決理由內予以論述，且尚無違背經驗法則及論理法則。檢察官提起上訴，仍執前詞，認被告2 人確涉上開犯行，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，再為爭執，然仍未能使本院形成被告有罪之心證，且未提出其他積極證據以供調查，是其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。中華民國 102 年 8 月 30 日刑事第十八庭審判長法官黃瑞華法官吳冠霆法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。不得上訴(依刑事妥速審判法第8條規定)。書記官賴尚君中華民國 102 年 8 月 30 日附錄法條：刑事妥速審判法第8條: 案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。附表： ┌─┬───┬──┬───────┬───────┬────┬───┬────┬────┐ │編│採購│開標│工程名稱│工程預算表總價│核定底價│得標價│委請代制│得標廠商│ │號│單位│時間│ │編製人/設計人 │ │ │預算時間│ │ ├─┼───┼──┼───────┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │１│屏東水│年│隘寮圳水壩閘門│940,800元 │930,000 │929,00│81年11，│得昱公司│ │ │利會 │１月│及各支線水位自│余碩泉 │元 │0元 │12月間 │ │ │ │ │ │動測報系統設施│ │ │ │ │ │ ├─┼───┼──┼───────┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │２│〞 │年│隘寮圳水位自動│997,500元 │990,000 │990,00│80年12月│得昱公司│ │ │ │３月│測報系統設施 │余碩泉 │元 │0元(經│ │ │ │ │ │ │ │ │ │減價) │ │ │ ├─┼───┼──┼───────┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │３│彰化水│年│福馬圳進水口水│720,800元 │714,000 │711,90│81年9月 │得昱公司│ │ │利會 │月│位自動測報工程│陳志恆 │元 │0元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼──┼───────┼───────┼────┼───┼────┼────┤ │４│〞 │年│東西圳進水口水│1,004,300元 │997,500 │987,00│82年9月 │得昱公司│ │ │ │11月│位自動測報工程│陳志恆 │元 │0元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴───┴──┴───────┴───────┴────┴───┴────┴────┘

臺灣高等法院101年度重上更(四)字第45號

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