臺灣高等法院101年度金上訴字第17號

• 裁判案由: 銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 08 月 03 日
• 法官: 王炳梁、周明鴻、黃雅芬
• 當事人: 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、李伯陽

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度金上訴字第17號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李伯陽
指定辯護人　黃俊六律師
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院100
年度金訴字第38號，中華民國101年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第4671號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李伯陽明知銀行法第29條第1項規定，
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，及銀行法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義
，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，且民國94年12月6日成立之保德金公司國際開發
股份有限公司（址設：臺北市松山區○○○路○段270號10樓
，下稱保德金公司），未經主管機關核准經營收受存款及類似存款之投資業務，竟與保德金公司董事長葉海清、副董事長葉海山、執行長劉景政、總經理林澤鴻、監察人兼董事長特別助理陳福在、業務員兼總監葉平逢、高雄分公司負責人陳勝陽及新英格蘭支援開發股份有限公司（下稱新英格蘭公司）負責人曾正勇（別稱「曾正湧」，另經臺灣臺北地方法院於101年7月5日以101年度金重訴緝字第2號判決無罪在案
），基於非銀行卻經營收取存款及投資業務之犯意聯絡，自95年5月間起擔任保德金公司之業務員，以保德金公司名義
，向游景美及林碧霞招攬投資「巴布亞新幾內亞專案投資開發－隱名股東合夥委任書」方案（下稱「巴紐投資開發案」），在保德金公司相關文宣資料上宣揚上開投資案，宣稱保德金公司經營國際開發，並擁有經外交部認證許可之巴布亞新幾內亞（下稱巴紐）國家20年經濟海域開發權合約，有捕撈鮪魚等合法權利，獲利可期，允諾告訴人游景美以新臺幣（下同）10萬元為一單位，將投資款項匯入保德金公司合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）臺北分行帳戶，即可成為保德金公司隱名股東，期限為18個月，除可按月領取3000元利益金共16個月，第17個月及第18個月各歸還本金3萬元及7萬元，共可領14萬8000元，期滿之後獲利48％，折算年息為32％外，並對於再招攬他人投資之隱名股東，依其招攬之業績定其級職，及按其級職就所招攬之單位數，提供高額之介紹獎金及8％之佣金抽成，亦即給付予投資人與本金顯不相當
之報酬，並保證期滿還本，而使上開投資款取得存款或類似存款之地位，致使告訴人游景美及林碧霞於同年月18日投資入股各10萬元，被告則開立票號為AC0000000號、金額為20
萬元、付款人為中華商業銀行臺北分行之支票1紙（下稱上
開支票）交付告訴人游景美及林碧霞，作為投資擔保。嗣於95年12月29日，保德金公司因遭人檢舉違法吸金，而經主管機關勒令停業，告訴人游景美及林碧霞為取回20萬元投資款，遂持上開支票前往銀行提示卻遭到退票，始悉上情。因認被告涉嫌違反銀行法第29條第1項規定，應依同法第125條第3項、第1項之罪論處等語。
二、證據能力部分：
按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈
劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就
此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告
之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字
第4986號判例可資參照）。
四、本件起訴意旨認被告李伯陽涉犯前述罪嫌，係以下列供述證據及非供述證據為其主要論據：㈠供述證據：1.證人即被害人游景美於警詢、偵訊時之證述；2.證人即被害人游景美之妻林碧霞於偵訊時之證述；3.證人即共犯葉海山、劉景政、葉海清、陳勝陽、陳福在、林澤鴻、葉平逢、袁鶴恩於另案時之證述；4.證人即保德金公司副總經理陳海泉、陳冠蓉與會計林玟樺及新竹分公司副總經理陳志雄之證述；5.被告李伯陽坦承確有招攬被害人游景美投資之供述；㈡非供述證據：1.隱名股東合夥委任書、被告李伯陽開立之20萬元支票及清償債務協議書；2.保德金集團簡介資料、外交部政風處95年12月7日函文、臺灣臺北地方法院96年度重訴字第41號案
件全卷。
五、訊據被告堅詞否認有違反銀行法犯行，辯稱：「伊服務銀行30餘年，因退休後投資餐廳及股票皆失利，亟需生活收入，見報載保德金集團徵求業務員，才前後2次參加該公司總經
理林澤鴻、劉景政主持之資金籌募說明會，2人在會中表示
：『保德金公司正進行經政府核准之巴紐投資開發案計畫，急需大筆資金，正徵聘業務員招攬投資為隱名股東，業務員無底薪、有8％之佣金。』等語，伊遂加入成為業務員，被
編入組長黃幸英這組內，從95年5月起至12月止這段期間內
，僅止於每日早上參加由林澤鴻、劉景政輪流主持之說明會，以及組員間互換招攬意見，伊認為推展本項業務招攬隱名股東資金為合法行為，遂於95年5月15日以女兒李孟穎名義
投資10萬元，並於95年5月18日向被害人游景美招攬投資20
萬元、於同年7月20日招攬配偶之姐許淑慧投資20萬元。伊
當初招攬被害人游景美投資時，保德金公司有發給隱名股東合夥委任書，但因18個月到期後，公司沒有另外給支付憑證，被害人要求到期後要給他保障，要求伊簽發支票，伊才開立上開支票，並非因金錢借貸或有生意往來而簽發上開支票，純粹是對被害人投資到期後之保障，本金部分本應由保德金公司給被害人，不是伊要給他的，卻在投資尚未到期時公司就被檢舉了，顯見上開支票與一般到期即須支付票款之支票是不同的。至於債務清償協議書則係被害人與他兒子逼伊簽的，他們說這是保障支票，逼伊要償還他們的投資金，不然他們就要對伊不利，伊洵無違反銀行法犯行。」等語。被告之辯護人則為其辯護稱：「本件被告也是被害人，被告只是保德金公司基層業務員，誤信該公司正進行經政府核准之巴紐投資開發案計畫，不知係違法行為，始自己投資，又對被害人招攬，本件亦查無證據證明被告主觀上與保德金公司高層林澤鴻等人就違法經營收受存款業務之行為有犯意聯絡，難認被告有違反銀行法第125條犯行。」等語。
六、被告擔任業務員之保德金公司，係由林澤鴻等人所籌組、經營，以隱名合夥方式推銷「巴紐投資開發案」而吸收資金，有從事銀行法第29條第1項所規範禁止之經營收受存款業務
之行為：
㈠按「除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務」，銀行法第29條第1項定有明文。所謂「非銀行」，凡非依銀
行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構
均屬之。銀行業務之本質，主要在收受存款，為確保國家金融秩序之穩定，銀行法第29條第1項規定非銀行不得經營收
受存款業務。至於何謂「收受存款」？銀行法第5條之1規定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」為了達到取締目的，並使檢察機關有較輕之舉證責任，故於78年7月17日增定銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬者，以收受存款論。」（97年12月30日修正為：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、『股息』或其他報酬者，以收受存款論。」）。在性質上，銀行法第29條之1應屬立法上之補充解
釋，兩者只要符合其一，即足當之。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。又所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動，故所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人；所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是以，銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即屬相當。
㈡按銀行法第29條之1所規定之「與本金顯不相當」，係屬於
「規範性構成要件要素」，亦即屬於需要價值填充之概念，必須由法官以社會大眾所認同之價值觀為標準，而加以評價、判斷。原則上，「與本金顯不相當」係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。具體而論，銀行法第29條之1之規範目
的，既在於禁止「大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實」行為，自應從「投資人」及「募資者」之角度予以綜合觀察。其中，從投資人之角度觀察，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，並審酌募資所欲投資標的之市場（如原物料、股票）、地區（如開發中國家通常伴隨高風險與高報酬）以為決定；從募資者之角度觀察，除應將募資者約定給予投資者之報酬列入計算外，亦應將募資者給予他人之佣金、業績獎金、服務費列入計算，如此方可正確評量募資者所承諾之報酬，是否已巨幅加重其資金成本，而使該投資案件失敗之風險陡增，逸脫投資本在創造利潤、謀求自己與投資者最大經濟效益之之本質。另外，如募資者在募集資金之前或募資過程中，有以後來參加投資者之本金，用來支付先前參加者應付本息之事實，或有如此之計畫者（即「以後金付前金」、「以後債養前債」），因募資者不計算其資金成本或實際營收獲利情形，而僅以追求「募集資金」為目的之行為，已充分展現其增加風險之可非難性，原則上即應認為該報酬係屬「顯不相當」。至於本條文立法理由雖明示：「參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定
為要件之一，以期適用明確」，惟銀行法第29條之1與刑法
第344條重利罪之規範意旨既然全不相同，刑法重利罪所言
「顯不相當」，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，即無以民法所定最高年利率作為限制標準，且銀行法第125條
處罰規定側重於國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人之財產法益，究有不同，即不應完全受限於刑法重利罪之概念。
㈢本件被告迭於原審、本院審理時對於其於95年5月間擔任保
德金公司業務員，而保德金公司自94年12月起之董事長為葉海清，負責該公司財務，其弟葉海山為保德金公司之副董事長（原為登記為董事長，95年7月6日變更登記為副董事長），劉景政為保德金公司之執行長，負責招募新進業務員、教育訓練工作及對投資大眾說明公司投資方案，林澤鴻為保德金公司之總經理，負責設計投資方案，督導全省行銷業務，陳福在為保德金公司之監察人兼董事長特別助理，處理董事長葉海清交辦事項，並擔任其司機，葉平逢自95年2月間起
，在保德金臺北總公司擔任業務員，於95年6月起擔任保德
金新竹分公司之總監，負責舉辦由總監、副總輪流上台介紹投資內容之說明會並輔導所屬業務人員，陳勝陽自95年6月
起擔任保德金高雄分公司之負責人，負責高雄地區行政管理及行銷業務，林澤鴻、葉海山、劉景政、葉海清、陳勝陽、陳福在、葉平逢等人（下稱林澤鴻等人）以保德金公司之名義，向不特定人招攬投資「巴紐投資開發案」，由保德金公司人員定期於臺北總公司、95年6月間分別成立之新竹及高
雄分公司召集不特定社會大眾舉辦投資說明會，並於該公司相關文宣資料上宣揚上開投資案，宣稱該公司經營國際開發，並擁有經外交部認證許可之巴紐國家20年經濟海域開發權合約，有捕撈鮪魚等合法權利，獲利可期，允諾不特定之投資人以10萬元為1單位，將投資款項匯入保德金公司合庫銀
行臺北分行帳戶，即可成為該公司隱名股東，期限為18個月，除可按月領取3000元利益金16個月，第17個月及第18個月各歸還本金3萬元及7萬元，共可領14萬8000元，期滿之後獲利48％，折算年息為32％外，並對於再招攬他人投資之隱名股東，依其招攬之業績定其級職，及按其級職就所招攬之單位數，提供高額之介紹獎金及佣金抽成（業務專員抽佣8％
，主任抽佣10％，經理抽佣12％，副總抽佣15％，總監抽佣17％），亦即給付予投資人與本金顯不相當之報酬，並保證期滿還本，而使上開投資款取得存款或類似存款之地位，致使不特定之投資人於94年12月起至95年12月止先後投資入股，除徐先榮將投資款項匯予葉海清外，其餘投資人均將款項匯入保德金公司之上開帳戶，計林澤鴻等人共同以此方式對外招攬隱名股東，迄查獲時為止已吸收1億3315萬元資金，
臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以林澤鴻等人違反銀行法第29條、第29條之1之規定，其犯罪所得
已逾1億元，應依銀行法第125條第1項後段之規定予以處罰
，遂予以提起公訴，經本院96年度重訴字第41號判處林澤鴻等人均有罪，經林澤鴻等人提起上訴，臺灣高等法院97年度上重訴字第49號仍判處林澤鴻等人有罪，經林澤鴻等人上訴後，最高法院二度撤銷發回更審，目前仍由本院100年金上
重更㈡字第9號審理中等情自承不諱，且有各該刑事判決及
偵查、審理卷宗在卷可證（內有林澤鴻等人之歷審供述、巴紐投資推廣局商業註冊司證明文件中譯本與英文本、巴紐國家漁業開發共同合作投資契約書、新英格蘭省漁業碼頭已興建完成75％之各證明函、保德金合作之新英格蘭公司確有積極的與巴紐提出要求核發捕魚證之信函、曾政勇要求前往視察及匯款中國之電子郵件、保德金換現金外匯及匯款中國之憑證），並經本院調閱本院100年金上重更㈡字第9號案全部卷宗查閱屬實，足信為真實。
㈣按一般正常之商業投資行為，除須有詳細之規劃及準備，並有確實有效之執行外，至少需經過一段相當之期間始能漸入佳境而有獲利之機會；反之，在遇到不可避免甚至難以預期之因素（如國際油價不斷上漲等）之情況下，非但難以在一段相當期間內漸入佳境，且有可能因虧損而血本無歸。本件案外人林澤鴻等人宣稱該公司經營國際開發，並擁有經外交部認證許可之巴紐國國家20年經濟海域開發權合約，有捕撈鮪魚等合法權利，獲利可期，允諾不特定之投資人以每單位10萬元之價格，且將投資款項匯入保德金公司合庫銀行臺北分行帳戶，即可成為該公司隱名股東，18個月期滿後除領回本金外，共計可獲得48％（折算年息為32％）之高額報酬，在尚未見及有營業收入之情況下，以後金養前金方式支撐場面，該公司營運是否獲利則未確定，顯見林澤鴻等人係以「巴紐投資開發案」作為投資名義向不特定人吸收資金，不論盈虧均保證依約給付與本金顯不相當之報酬，係讓投資人之投資款項處於類似存款之地位，其行為核與銀行法第29條之1規定之要件該當。
㈤由上可知，被告擔任業務員之保德金公司，係由林澤鴻等人所籌組，林澤鴻等人確有從事招攬他人投資隱名股東，提供高額介紹獎金及佣金收成，使上開投資款取得存款或類似存款之地位；而給付投資人高達年息32％之報酬、保證期滿還本，並「以後金付前金」、「以後債養前債」之方式經營，符合銀行法第29條之1規定：「約定或給付與本金顯不相當
之紅利、利息或其他報酬者」之構成要件，林澤鴻等人所為，已係違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定，其犯罪所得已逾1億元，應依銀行法第125條第1項後段之規定處罰
。
七、被告雖係保德金公司業務員，惟係誤認保德金公司所推出之「巴紐投資開發案」合法且獲利可期，並無「與本金顯不相當」之情事，始邀告訴人投資，與林澤鴻等人就違法收受存款業務之行為並無犯意之聯絡：
㈠按銀行法第125條第3項規定：「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」，此係因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，故所
謂行為負責人，乃指實際參與違法經營收受存款業務之決策者，或參與實施收受存款業務行為之法人負責人而言。本法制裁違法收受存款業務之行為，雖屬行政刑法之性質，究其本質仍屬於刑事案件，其認定事實、適用法律仍不得脫離我國刑法所採「行為刑法」之基礎原則，亦即其構成要件該當之行為，必須於客觀構成要件行為進行之同時，於主觀上具備構成要件故意，殊不得徒以客觀上有違法從事收受存款業務之行為，即疏忽檢驗犯罪必須主、客觀構成要件皆具備，始屬該當之基本要求。而刑法構成要件故意，依其要求之強度，可分為確定故意（明知）與不確定故意（可得而知），而所謂「不確定故意」，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者而言。因銀行法第
125條並未限定行為人主觀上必須「明知」，始成立該條之
罪，則縱使行為人僅有違反本條文之不確定故意，仍應受本法之處罰。又依銀行法第29條、第29條之1有關「收受存款
」之客觀構成要件觀之，可再細分為「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義」、「向多數人、不特定多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」、「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬」等要件，則法人之職員或他人，必須對於前述客觀構成要件均有所明知，或可得而知，而共同參與決策或執行違法經營收受存款之業務，亦即直接或間接參與該法人對外向多數人或不特定人為吸收資金之行為，方可認為係與該法人之負責人有犯意聯絡或行為分擔，始足論以共同正犯。
㈡本件被告迭於原審、本院審理時對其自95年5月間起擔任保
德金公司之業務員，以保德金公司名義，向被害人游景美招攬投資「巴紐投資開發案」，依保德金公司提供之相關文宣資料說明該投資案，宣稱保德金公司經營國際開發，並擁有經外交部認證許可之巴紐國家20年經濟海域開發權合約，有捕撈鮪魚等合法權利，獲利可期，允諾游景美以10萬元為一單位，將投資款項匯入保德金公司合庫銀行臺北分行帳戶，即可成為保德金公司隱名股東，游景美遂以自己及配偶林碧霞之名義，於95年5月18日投資入股各10萬元，被告李伯陽
則開立上開支票1紙交付游景美及林碧霞，作為游景美及林
碧霞之投資擔保，嗣保德金公司於95年12月29日因遭人檢舉違法吸金，而經主管機關勒令停業，游景美及林碧霞為取回20萬元投資款，持上開支票於97年1月22日前往銀行提示，
卻遭到退票等情坦承不諱，並據證人游景美及林碧霞於偵訊時證述屬實，且有隱名股東合夥委任書、支票及清償債務協議書等件在卷可證（100年度偵字第4671號偵卷第96-98頁），可認屬實。
㈢證人黃幸英於原審審理時結證稱：「（問：你剛剛說保德金公司很好所以你才去投資，請說明保德金公司的優點於何處？）因為我看了他的資料有經過法院公證，我覺得他是真的，所以我就投資了...我是依據我過去的經驗來看保德金公
司的資料，認為它有法院公證，但英文我自己是看不懂，認為是不錯才投資...（提示宜蘭地檢95他1765卷42-49頁保德金集團集團簡介問：有無看過此簡介？）有...我是在聽說
明會時，有一間會客室裡面都有這些資料...（提示上開卷
45 頁問：所載『投資開發項目』等，是何意思？）所載『
海上黃金』就是捕撈鮪魚，漁場投資好像是在巴布亞新幾內亞有漁場，至於英格蘭在哪裡，我也不知道...（提示北檢
95他5902卷171-172頁問：你剛剛提到說，你會去投資是因
為有漁場、捕撈鮪魚且有法院公證所以才會去投資，你所看到的資料，是否是看到卷附資料？）我不能確定是否是同一份資料，但我記得看過的資料是有今日翻譯社及法院的章，至於內容我沒有認真看，我沒有印象。（提示宜蘭地檢95他1765卷62-131頁問：你剛剛說你看過的資料，是否為所提示資料？）應該是，好像是，內容我不是很清楚。（問：你說你看過被告2到3次，於何場合看到的？）都是在說明會的場合看到被告的。（問：說明會都是在說投資漁場、巴布亞新幾內亞等事項？）是」等語（見原審卷第99-104頁）。而保德金公司向包括黃幸英、被告等投資人推出「巴紐投資開發案」時，確曾提出經外交部認證之相關契約文件等情，亦有保德金集團集團簡介、巴布亞新幾內亞投資推廣局商業註冊司證明文件中譯本與英文本影本、巴布亞新幾內亞國家漁業開發共同合作投資契約書影本、保德金公司Q&A等件在卷可
證（臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度他字第1765號卷第62-131頁）。又保德金公司確實有與案外人曾政勇所屬新英格蘭公司洽談合作等情，亦有曾政勇所提新英格蘭省漁業碼頭已興建完成75％之各證明函影本、新英格蘭公司積極與巴布亞提出要求核發捕魚證之信函影本、曾政勇要求前往視察及匯款中國之電子郵件影本、保德金公司換現金外匯及匯款中國之憑證影本等件為證（見臺灣臺北地方法院96年度重訴字第41號卷㈡第93-119頁）。另針對保德金公司申請認證及巴紐內閣部長有無來臺訪問一事，外交部已分別函覆表示：「查依國際慣例本件我駐巴布亞紐幾內亞代表處係驗證巴國外交部章戳，本局則複驗我駐巴布亞紐幾內亞代表處王副組長治邦簽字屬實，另我代表處驗證時已註明文件之內容不在驗證之列」、「...巴紐東新不列顛省（即東新英格蘭省）省長
李奧（Dion Leo）及若干漁業部官員曾於本（95）年1月19
日至28日應我國人曾政勇（曾君即為保德金公司之負責人）…邀請訪台」等語，有外交部領事事務局95年7月20日函文
（臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度他字第1765號卷第60頁
）、外交部亞太司95年12月6日函文檢附駐巴紐代表處電報
（95年度他字第5902號卷第112-115頁）等件在卷可佐；而
保德金集團簡介之「活動花絮NEWS」中，亦確實刊載巴國內閣部長率團來訪及陪同拜會漁業署、蘇澳漁會、參觀蘇澳漁港及造船廠等活動照片（臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2646號卷第27-33頁）。從而，保德金公司在向投資人
推出巴紐投資案之商品時，既出具業已取得經我國駐巴紐代表處形式認證之巴紐投資推廣局商業註冊司證明文件中譯本與英文本、巴紐國家漁業開發共同合作投資契約書等文件，並印製用以佐證與巴紐國家共同開發漁業資源之邀訪活動宣傳，則包括黃幸英與被告李伯陽等人在內、任何不瞭解代表處認證效用之投資人，即有可能誤認該巴紐投資案內容已獲有我國駐巴紐代表處之認證保障。是被告辯稱其因相信吸收之資金專款專用、支付隱名合夥股東之紅利由經營之專案獲利中支付、會作階段性會計收支情況報告，故誤認「推展本項業務招攬隱名股東資金為合法行為」等情，即非全然無據，堪以採信。
㈣證人劉景政業於原審審理時結證稱：「（問：是否認識在庭被告《請當庭指認》？）我剛剛在庭外時才認識被告，被告說他是公司業務員，但我沒有印象，（問：有無教公司業務員如何推銷巴布亞新幾內亞專案？）通常都是在說明會時教，（問：你在說明會時介紹這個說明方案時，有無跟業務員或投資人保證這是合法授權，絕對沒有法律上問題並有經過主管機關許可？）公司印製的ＤＭ有談到這個事情，公司說是合法的，公司ＤＭ是林澤鴻設計出來的，他於ＤＭ有說是合法的，（問：保德金公司高層開會討論公司政策時，都是由何人討論？）副總級以上幹部開業務會報。（問：業務員有無參與業務會報？）沒有，（提示宜蘭地檢95他1765卷42-49頁保德金集團集團簡介問：有無看過此簡介？）我有看
過這份簡介，這是公司內部用的資料，我於說明會有使用過此份資料。（提示上開卷44頁問：其中記載透明合法，但又提到『無主題─案子─空─吸金海天科技、巴布亞新幾內亞』這是何意思？）意思是別家公司的投資案是空的，別家公司的都是在吸金，我們公司是投資巴布亞新幾內亞的合資案，我們公司不是空的，這是用來作對比的。（提示上同卷頁問：其中記載『詐欺：公司本身無獲利來源：靠後金養前金。保德金集團，百分百的投資獲利』這是何意思？）意思是說別家公司本身是沒有投資案，都是騙人，靠後金養前金，但保德金公司是有投資案的，是投資巴布亞新幾內亞之漁場捕撈鮪魚。」等語（見原審卷第104-108頁）。而證人即保
德金公司總經理林澤鴻亦於原審審理時結證稱：「問：是否認識在庭被告《請當庭指認》？）印象不是很深刻，（問：如果保德金公司高層於決策事情時，被告有無機會參與？）沒有，我僅看過被告1到2次，在哪裡看過他的我都不記得了，（提示宜蘭地檢95他1765卷44頁問：其中記載『銀行法：分紅、員工、股東（委任）』這是在說明何事？）因為保德金公司的入股方式是用隱名股東方式入股，一般銀行法都不是用股東身分合夥。」等語（見原審卷第108-111頁）。又
保德金公司製作之「保德金集團集團簡介」中，亦於「本公司經營型態與服務：透明合法」簡報中（臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度他字第1765號卷第44頁），以對照說明之方式，表明其他投資案件係「空─吸金」、「公司本身無獲利來源：靠後金養前金」，巴紐投資案則係「保德金集團，百分之百的投資獲利」。是依證人劉景政、林澤鴻之證言，被告僅為保德金公司之業務員，並無機會參與保德金集團從事「巴紐投資開發案」之經營決策事宜，且被告從「保德金集團集團簡介」所知悉者，保德金公司獲利來源並非「靠後金養前金」，而係「百分之百的投資獲利」之訊息，則被告辯稱其不知保德金公司係靠後金養前金，誤以為推展本項業務招攬隱名股東資金為合法行為等情，並非全然無據，顯非虛妄，應可採信。
㈤按所謂「與本金顯不相當」，係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，應從「投資人」及「募資者」之角度予以綜合觀察；如募資者在募集資金之前或募資過程中，有以後來參加投資者之本金，用來支付先前參加者應付本息之事實，已充分展現其增加風險之可非難性，原則上即應認為該報酬係「顯不相當」，已如前述。而本件「巴紐投資開發案」提供相當於年息32％之報酬，在我國一年期銀行定存利率長期處於1％上下浮動之低利率時代，固屬「與本金顯不相當」。惟
巴紐係一開發中國家，有關巴紐之投資案必然伴隨「高風險、高報酬」，本件保德金公司所提供之「巴紐投資開發案」如非有「靠後金養前金」之情形，從投資人之角度觀察，單純提供相當於年息32％之報酬，能否即謂係「與本金顯不相當」，尚非無疑。又被告李伯陽辯稱伊係認為保德金公司所推出之「巴紐投資開發案」合法且獲利可期，始於95年5月15日以女兒李孟穎名義投資10萬元，並於95年7月20日招攬伊配偶之姐許淑慧投資20萬元等情，業據提出與所述相符之隱名股東合夥委任書2紙為證（100年度偵字第4671號偵卷第133、134頁）。而被告李伯陽在招攬游景美以自己及配偶林碧霞之名義，投資入股「巴紐投資開發案」各10萬元後，開立上開支票交付游景美，作為游景美及林碧霞之投資擔保等情，亦已如前述。況證人劉景政業於原審審理時證稱：「（問：在你任職保德金公司期間，有無聽說過公司或業務員開立予投資人與投資金額相同面額本票之事？）沒有，公司沒有這個規定。」等語（見原審卷第106頁正面），核與證人黃
幸英、林澤鴻於原審審理時證稱之情節相符（見原審卷第101頁正面、第110頁正面），衡諸被告在銀行服務30餘年，如明知或可得而知保德金公司係從事「靠後金養前金」之違法經營收受存款業務，豈會干願代保德金公司承擔風險，在「業務員無底薪、招攬客戶時有8％之佣金」之情況下，猶以
自己名義開立金額為20萬之上開支票交付告訴人游景美、林碧霞，作為游景美及林碧霞之投資擔保？要與常情有違。是被告李伯陽雖明知或可得而知保德金公司有「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義」、「向多數人、不特定多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」之行為，但自前述巴紐國家部長率團訪問保德金公司，並陪同該公司經營階層拜會我國漁業署政府官員，以及經駐外機關認證之投資契約書等文件，誤認「推展本項業務招攬隱名股東資金為合法行為」，亦即無從知悉保德金公司有「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬」之情況，則被告與林澤鴻等人間就違法經營收受存款業務之行為，即無犯意之聯絡。
㈥依被告之供述，其在保德金公司擔任業務員，係編屬在擔任保德金公司業務經理即證人黃幸英小組下乙節，雖經證人黃幸英於原審審理時否認（見原審卷第104頁），惟證人即保
德金公司業務執行長劉景政業於原審審理時證稱在保德金公司見過黃幸英，她是公司業務員等語（見原審卷第104頁反
面），由卷附保德金公司刊物內刊證人黃幸英親自撰寫之人物專訪可知（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第2646號19頁反面），證人黃幸英確係保德金公司業務助理，其雖否認前情，應係恐自己遭訴訟之累而為之脫免說詞，應以被告之供述較堪採信。衡諸證人黃幸英為保德金公司之業務經理，係被告在保德金公司之上司，且獲保德金公司刊登人物專訪，與被告相較，在保德金公司之份量顯較被告重要，惟證人黃幸英尚且未經司法機關偵查、追訴，益徵被告身為證人黃幸英之下屬，僅為保德金公司之基層業務員，並非保德金公司之經營階層，被告實無從與保德金公司經營者即林澤鴻等人間就違法經營收受存款業務之行為有何犯意之聯絡可言。
㈦由㈠至㈥可知，本件檢察官所據之理由欄第四項所述供述證據即被害人游景美之指訴及證人林碧霞、葉海山、劉景政、葉海清、陳勝陽、陳福在、林澤鴻、葉平逢、袁鶴恩、陳海泉、陳冠蓉、林玟樺、陳志雄之證言，與非供述證據即隱名股東合夥委任書、被告李伯陽開立之20萬元支票及清償債務協議書、保德金集團簡介資料、外交部政風處95年12月7日
函文、臺灣臺北地方法院96年度重訴字第41號全卷等，均僅能證明被告李伯陽係保德金公司業務員，以可獲年息32％之高利為由，招攬游景美、林碧霞各投資10萬元成為保德金公司隱名股東，惟仍不足憑此即推定被告與保德金公司之經營者即林澤鴻等人共同違法經營收受存款業務。
八、綜上所述，保德金公司之經營決策者林澤鴻等人固有從事招攬他人投資隱名股東，提供高額介紹獎金及佣金收成，使上開投資款取得存款或類似存款之地位，且其等「以後金付前金」、「以後債養前債」之方式經營，所為雖該當銀行法第29條第1項、第29條之1之要件，惟被告李伯陽雖為保德金公司之業務員，固有招攬他人投資「巴紐投資開發案」之行為，但並未參與保德金集團之經營決策事宜，實無從知悉保德金公司係靠後金養前金，遂誤以為推展本項業務係屬合法之招攬抽佣行為，即難認被告李伯陽與林澤鴻等人間就違法經營收受存款業務之行為有犯意聯絡。被告李伯陽於進行客觀構成要件行為之同時，於主觀上既欠缺犯罪構成要件故意，即難認有何起訴意旨所指違反銀行法第125條之犯行，是本
院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足認被告李伯陽有檢察官所指之上述犯行，揆諸上揭說明，應認不能證明被告李伯陽犯罪。
九、原審同此認定，認不能證明被告李伯陽犯罪而諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「被告任職銀行33年，有相當專業知識，對保德金公司募集資金採隱名合夥方式係違反銀行法，有不確定故意；況由證人劉景政、黃幸英之證言可知，未聞保德金公司業務員願開立票據予所招募之投資人為擔保之用，益見被害人游景美、林碧霞對此投資案本有疑慮，係被告大力鼓吹始誤信而投資；一般違反銀行法吸金案件，被告常兼投資人，以保德金公司依各職級抽取高額佣金方式，被告卻毫無疑慮，有違常情。原判決認事用法有誤，請撤銷原判，改判被告有罪。」等語。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告李伯陽並無檢察官所指之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告李伯陽有起訴意旨所指違反銀行法犯行之有罪心證，業如上述，況被告李伯陽並無自證其無罪之義務，本件既不能證明被告李伯陽涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 3 日刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 101 年 8 月 3 日