臺灣高等法院101年度金上訴字第2號

• 裁判案由: 違反期貨交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 31 日
• 法官: 張惠立、梁耀鑌、遲中慧
• 被告: 莊君、楊宗民

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度金上訴字第2號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　莊君
黃慶隆
共　　　同
選任辯護人　王彥迪律師
被　　　告　楊宗民
選任辯護人　劉祥墩律師
上列上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度金訴字第27號，中華民國100年12月20日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法檢察署99年度偵字第 26567號、第100年度偵字第14900號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊君共同犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑拾月，緩刑叁年，並向公庫支付新臺幣叁拾萬元。
黃慶隆共同犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑捌月，緩刑叁年，並向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
楊宗民幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月，緩刑貳年。
事 實
一、莊君明知自己並非合法之期貨商，竟意圖未經許可經營期貨交易業務，楊宗民則基於幫助莊君未經許可經營期貨交易業務之犯意，由莊君於民國98年5月8日起，不定期給付新臺幣（下同）二、三萬元、共給付四至五萬元之代價，委由楊宗民擔任「嘉誠高登企管顧問有限公司」（原址設臺北市○○路361號7樓，於99年 1月18日遷至臺北市中山區○○○路○段152巷5弄15號3 樓，下稱嘉誠高登公司）之名義負責人，楊宗民並以其名義至彰化銀行松江分行開立帳號為00000000000000號之帳戶，提供予莊君作為交易對匯盈虧使用，莊君並出資先後承租位於臺北市○○區○○路 315號10樓、同路289號6樓之4（604室）作為招攬客戶之處所（即嘉誠高登公司業務部），承租位於同路276 號4樓、6樓及臺中市○區○○○路一段367號23樓之1等處作為接聽客戶電話下單之盤口（即嘉誠高登公司交易室），除自任營業員外，復以月薪二萬四千元、外加獎金（即所招攬客戶下單金額 0.5％）之報酬，雇用與其具有犯意聯絡之黃慶隆（任職期間自98年5、6月間某日起至100年2月間止）在嘉誠高登公司擔任營業員，共同在上開招攬客戶處所撥打電話以「嘉誠高登企管顧問有限公司」、「嘉誠理財企管有限公司」（登記負責人為吳宏麟，實際負責人為莊君，於99年10月25日解散）名義，招攬客戶從事以預測臺指期貨指數、股票價格漲跌為標的之交易，另提供00-00000000、00-00000000、00-00000000、0000000000、0000000000 號等電話及電腦軟體供客戶以電話或網路下單，並雇用不知情之員工多人在上開交易室接聽客戶下單電話、紀錄客戶下單交易之期貨口數、點位、交易股票名稱、數量及價位等情形及與客戶核對損益等工作，共同經營期貨交易業務。其等經營期貨交易業務之方式為：
（一）臺股期貨指數部分：以臺股指數漲跌為交易標的，由客戶研判未來臺股之指數漲跌情形，以電話或網路下單，決定每口買入之指數，以點為計價單位，每點二百元，按每口交易收取六萬四千元或三萬元保證金及一百五十元之手續費（另有小臺：每點五十元、保證金一萬六千元或九千八百元、手續費五十元）匯入上開帳戶，依未來臺股收盤之指數實際漲跌決定盈虧，即客戶若下單買「多」（漲），而臺股期貨指數上漲，則客戶每口每上漲一點可賺二百元，若下單買「空」（跌），而臺股期貨指數下跌，則客戶每口每下跌一點可賺二百元，反之則每口每跌、漲一點虧二百元，待客戶下單（平倉）後即時結算損益，並以客戶所繳之保證金為交易額度上限；
（二）股票部分：以臺灣證券交易所、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心發行之上市、上櫃公司股票在公開市場交易股價漲跌為交易標的（非以股票買賣為交易標的），由客戶研判未來個股股價漲跌情形，以電話或網路下單，決定買賣數量及價格，以張（一千股）為計價單位，每筆買進、賣出各收取成交金額 3％之手續費，價單則即時批價成交，若非市價單，則在下一分鐘見價成交，依個股股價漲跌決定盈虧，即客戶下單買某上市、上櫃公司股票「多」（漲），而該股票價格上漲，則每張（一千股）每漲一元，可賺一千元，若下單買「空」（跌），而該股票價格下跌，則每張（一千股）每跌一元，賺一千元，反之則每張（一千股）每跌、漲一元虧一千元，並以客戶匯入上開帳戶之金額為交易額度上限。
直至 100年3、4月間嘉誠高登公司始停止營業。嗣警方循線查獲，始得悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、上訴人即被告莊君、黃慶隆、楊宗民及其等之選任辯護人，於本院審理時均表示無意見或對證據能力不爭執，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告莊君、黃慶隆二人固均坦承確有參與上開以從事預測臺指期貨指數、股票價格漲跌為標的之交易方式而經營業務之事實，惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，均辯稱：我們是以臺股指數期貨及股票漲跌價格與客戶定輸贏賠付，我們的行為應該只是涉及賭博罪，與期貨交易法無關云云。被告楊宗民則坦承莊君曾於98年5月8日起，以不定期給付共四至五萬元之代價，委其擔任嘉誠高登公司之負責人，並以嘉誠高登公司負責人身份出面申設上開彰化銀行松江分行之帳戶，再將該帳戶交給莊君使用等情，惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，並以：我沒有跟莊君他們一起做期貨或賭博，我只是提供人頭給莊君使用，其他的事我都不知道云云置辯。經查：
（一）被告莊君、黃慶隆二人對於其等均有參與上開以從事預測臺指期貨指數、股票價格漲跌為標的之交易方式經營業務之事實，被告楊宗民則對其出名擔任嘉誠高登公司之負責人，及以嘉誠高登公司負責人身分申設上開彰化銀行松江分行之帳戶，並將該帳戶交給被告莊君使用等情，均於偵查中、原審及本院審理時坦承在卷，被告三人此部分之自白，核與證人即在嘉誠高登公司下單之客戶歐宗鑫、林慶發、張涴凌、馮慧民、林弘莆、程宣武等人分別於警詢及偵查中證述在嘉誠高登公司下單之情節大致相符（見99年度偵字第26567號卷㈡第405頁至第408頁、第409頁至第411頁、第415頁至第417頁、第426頁至第429頁、第431頁至第433頁、第422頁至第425頁、第433頁至第435頁、第438頁至第441頁、第442頁至第444頁，99年度偵字第26567號卷㈠第11頁至第18頁、第24頁至第26頁），復有卷附由檢舉人程宣武所提出之被告黃慶隆名片、期貨買賣報告書三紙、存摺影本、嘉誠高登企管顧問有限公司、嘉誠理財企管有限公司、嘉誠高登國際有限公司設立及變更登記表、行政院金融監督管理委員會於99年12月 9日出具之金管證投字第0990069 570號函、00-0000000000-00000000、00-00000000號電話申裝資料、0000000000、0000000000電話申裝資料、0000000000號電話申裝資料、財政部臺北市國稅局於99年12月24日出具之財北國稅資字第0990260833號函暨附件、彰化銀行松江分行於99年12月15日出具之彰松江字第0992836號函暨附件、100年4月1日彰松江字第1000764號函暨附件（見99年度偵字第26567號卷㈠第7頁、第8頁至第10頁、第20頁至第23頁、第64頁至第75頁、第76頁至第91頁、第58頁至第63頁、第94頁、第97頁、第99頁、第102頁至第107頁、第237頁，99年度偵字第26567號卷㈡第421頁、第245頁至第393 頁）等件在卷可稽，被告三人此部分之自白，堪信為真實。
（二）按行為人以類似於期貨交易法所規範之期貨契約之方式，經營期貨交易業務，實際上則均未下單至臺灣期貨交易所撮合交易係屬違法經營期貨交易業務，縱客戶因而有輸贏，亦非構成賭博行為，不能以賭博罪論處；上訴人等係違法經營期貨商業務，而非經營期貨交易所業務，自無以「撮合交易」為構成要件（最高法院101 年度台上字第2815號判決意旨參照）。次按地下期貨之違法性，在於影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同（最高法院亦著有97年度台上第395 號判決可資參照）。是以，被告莊君、黃慶隆二人雖認其等以臺股指數期貨與股票價格漲跌定輸贏賠付之上開行為僅涉及賭博犯行，與期貨交易法無涉，然其等行為實際上係以類似期貨交易法所規範之期貨契約之方式，非法經營期貨交易業務，雖均未下單至臺灣期貨交易所，惟已違法經營期貨商業務，係屬「地下」期貨交易之行為無訛，縱客戶因其等撮合而有輸贏，不能以賭博罪論處，但應認其等之行為係違反期貨交易法之相關規定。故被告莊君、黃慶隆二人上開所辯，顯係卸責之詞，無足採信。
（三）另按刑法關於共同正犯之認定，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。查，本件係由被告莊君出資設立嘉誠高登公司並租賃房屋作為營業處所，被告黃慶隆則為被告莊君所雇用實際負責招攬客戶、接受客戶下單等業務，是足認莊君、黃慶隆二人就本件於上開處所非法經營期貨交易等業務犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至於被告楊宗民固出面擔任嘉誠高登公司之名義負責人，並將其所申請之前開銀行帳戶等資料交予被告莊君、黃慶隆等人使用，然被告楊宗民究竟對於嘉誠高登公司實際從事之營業內容是否知情部分，業據被告莊君陳稱：我之所以會請楊宗民擔任登記負責人是因為我多少擔心這會有犯罪嫌疑，所以才會想請一個人頭，楊宗民只有出人名，是我的人頭等語（見100年度偵字第14900號卷第17頁，99年度偵字第26567 號卷㈡第467頁、第469頁），核與被告黃慶隆於偵查中所述：我有見過楊宗民幾次，公司有說他是掛名的負責人，他沒有在公司上班，他實際上不了解公司實際營運狀況等語（見99年度偵字第26567號卷㈡第464頁、第466 頁）大致相符，佐以被告莊君於本院審理時自承其於經營嘉誠高登公司期間，以上開經營地下期貨交易方式獲利大約二、三百萬元（見本院卷第93頁），相較於身為名義負責人之被告楊宗民於上開期間僅賺取四、五萬元（見本院卷第92頁反面），被告楊宗民所辯應可採信，再者，審酌全案卷證，並無證據證明被告楊宗民有參與前揭非法經營期貨交易業務犯行之構成要件行為，而使用他人名義掛名公司名義上之負責人並使用他人帳戶犯罪者，本欲利用他人之名義及帳戶以隱瞞自己身分而逃避檢警追緝，是被告楊宗民雖知悉其所提供予被告莊君之帳戶資料及出名擔任嘉誠高登公司之名義負責人，作為經營上開非法經營期貨交易等業務使用，然尚無證據證明其主觀上有將使用上開帳戶等資料者所實施之犯行，視為己身犯行之共同犯意聯絡，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告楊宗民之認定，認其係以幫助他人為上開非法經營期貨交易業務犯行之意思，而參與本件構成要件以外之行為，為幫助犯。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告莊君、黃慶隆、楊宗民三人之犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）罪名─
１．被告莊君、黃慶隆二人均非期貨商，依期貨交易法第56條第1 項規定，不得經營期貨交易業務，被告莊君、黃慶隆二人竟違反上開規定而經營期貨交易業務，核其二人所為，均係違反期貨交易法第56條第1項規定，應依同法第112條第3款規定處罰。至於同法第112條第 1款所稱之「期貨交易所」，係居於期貨交易樞紐之位置，其主要之業務，係以提供「期貨集中交易市場」為主（如臺灣期貨交易所股份有限公司，簡稱臺灣期貨交易所），除非經主管機關核准，否則不能兼營其他業務或投資其他事業，此觀期貨交易法第122 條第1項第1款之立法意旨自明，被告莊君未依同法第56條之規定，居於「期貨商」之地位非法經營期貨交易為目的所設立之營業處所，與上開所述提供「期貨集中交易市場」之「期貨交易所」所別，自不得以期貨交易法第112條第1款相繩被告。
２．按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決亦同此意旨）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告楊宗民基於幫助被告莊君、黃慶隆非法經營期貨交易業務之意思而為構成要件以外之行為即提供帳戶並為嘉誠高登公司登記之名義負責人提供助力促使上開犯行之實現，為幫助犯。核被告楊宗民所為，係幫助犯期貨交易法第112條第3款違反非期貨商不得經營期貨交易業務罪（按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條〈最高法院96年度臺上字第2061號判決意旨參照〉，是此部分尚毋庸變更起訴法條）。
（二）共同正犯─
被告莊君、黃慶隆二人就上開非期貨商不得經營期貨交易業務之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
（三）幫助犯減刑─
被告楊宗民就上開事實所為幫助非期貨商不得經營期貨交易業務行為，為幫助犯，已如前述，爰依刑法第30條第2
項之規定，按正犯之刑減輕之。
（四）間接正犯─
被告莊君雇用不知情之員工多人，與被告黃慶隆共同在嘉誠高登公司交易室接聽客戶下單電話、紀錄客戶下單交易之期貨口數、點位、交易股票名稱、數量及價位等情形及與客戶核對損益等工作，為間接正犯。
（五）罪數─
按期貨交易法第112條第3款規定違反非期貨商不得經營期貨交易業務罪，因所稱「經營期貨交易業務」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，是被告莊君、黃慶隆二人於上開密切接近之時地，持續實行之複次行為，自應各論以包括一罪（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。
三、撤銷原判決之理由：
原審認被告三人所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告莊君、黃慶隆二人係共同犯期貨交易法第112條第3款違反非期貨商不得經營期貨交易業務罪，被告楊宗民係犯幫助犯期貨交易法第112條第3款違反非期貨商不得經營期貨交易業務罪，均詳如前述。原審遽認莊君、黃慶隆、楊宗民所為，均係犯刑法第266條第1 項前段賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，從一較重情節之意圖營利聚眾賭博罪處斷，自有違誤。檢察官上訴意旨認被告三人所為應依期貨交易法論處，非無理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌被告莊君、黃慶隆不思依循正軌賺取金錢，反因一時貪慾，共同以臺股期貨指數及股票價格之漲跌為標的，非法經營期貨交易業務，被告莊君屬實際負責人，統籌全部犯行，惡性非輕，被告黃慶隆雖受雇於被告莊君，固定領月薪二萬四千元及外加上揭獎金之報酬，然其係上開經營期貨交易業務實際之執行者，參與犯行程度亦甚深，被告莊君、黃慶隆僅為謀取個人私利，竟違法經營期貨交易業務，影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，其動機、目的確值非難；而被告楊宗民同意擔任嘉誠高登公司之登記負責人，並出面申設上開彰化銀行松江分行帳戶，專供收受客戶匯入、匯出交易金額之用，使被告莊君策劃之犯罪計畫得以順利實行，其幫助行為亦屬違法、不當，但被告楊宗民僅不定期向被告莊君領取不等之酬勞共四、五元，於本件所獲利益尚非過鉅，復考量其等犯罪之手段、下單客戶人數外多等經營規模、所得之利益、智識程度、在嘉誠高登公司下單之客戶之損失均已獲彌補等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。
五、緩刑及所附條件：
（一）末查，被告莊君、黃慶隆前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告楊宗民雖曾因竊盜案經臺灣高等法院臺中分院以90年度上易字第1656號判決判處有期徒刑六月確定，然已於90年11月22日易科罰金執行完畢，之後五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有本院被告前案紀錄表各一份附卷可稽（見本院卷第32頁至第34頁），是其等素行均非惡劣，均係因一時失慮，致罹刑典，復審酌被告黃慶隆在本案所擔任分工角色、任職期間，尚非屬該犯罪之核心份子；被告楊宗民對於實際業務並未參予，僅為出名賺取人頭費之幫助行為；被告莊君雖屬實際負責人，統籌全部犯行，然犯後均坦承犯行，知所悔悟，故本院認上列被告等，其經此教訓，自應知所警惕，而無虞再犯，本院綜核各情認上開刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法就被告莊君、黃慶隆部分諭知緩刑三年，被告楊宗民則緩刑二年，以啟向上。
２．又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，其用意係在使緩刑能收其功能，本院考量被告莊君係本件犯行之主導者，並為實際收益者，而被告黃慶隆負責實際業務，亦獲有相當之收益，暨為促使上開被告二人日後得以知曉尊重法治之觀念，並能記取教訓避免再犯，爰依上揭法條之規定，命被告莊君應向公庫支付三十萬元、被告黃慶隆應向公庫支付十五萬元。又此乃緩刑的負擔條件，被告莊君、黃慶隆屆期如未依規定支付，依法將構成撤銷緩刑之原因，併予敘明。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段。
（二）期貨交易法第56條第 1項、第112條第3款，刑法第11條前段、第28條、第30條第2項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日刑事第十四庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 101 年 8 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。