臺灣高等法院101年度金上訴字第24號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 09 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度金上訴字第24號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　汪希哲
選任辯護人　劉韋廷律師
江皇樺律師
賴昱任律師
被　　　告　徐美玉
劉權緯
徐佳榮
王棟樑
湯棨翔
陳玲妃
陳蒂文
呂宥婕
林柏志
上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院一００年度金訴字第三四號，中華民國一０一年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一００年度偵字第二八五七號、第一六八八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
汪希哲共同犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑拾月。
徐美玉共同犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月。緩刑叁年。
劉權緯幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑叁月。
徐佳榮幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑貳月。
王棟樑幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑叁月。緩刑貳年。
湯棨翔幫助犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑貳月。緩刑貳年。
陳玲妃共同犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑叁月。緩刑貳年。
陳蒂文共同犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑叁月。緩刑貳年。
呂宥婕共同犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑叁月。緩刑貳年。
林柏志共同犯期貨交易法第一百十二條第三款非法經營期貨交易業務罪，累犯，處有期徒刑叁月。
事 實
一、林柏志前曾因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以九十六年度易字第一六０號判決判處有期徒刑八月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以九十六年度上易字第五一三號判決駁回上訴確定，經發監執行，業於民國九十七年八月六日縮刑期滿執行完畢。
二、汪希哲、徐美玉、林柏志、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕俱明知期貨商之設立須經主管機關行政院金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，始得營業，且非期貨商，不得經營期貨交易業務。惟汪希哲、徐美玉因知悉劉權緯、徐佳榮先前非法經營期貨交易犯行，業已遭警查獲，遂有意接手上揭渠等之非法期貨交易業務以圖牟利，乃共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，先推由徐美玉透過其弟徐佳榮向劉權緯探詢換手經營之意願，並於九十八年六月間某日，藉由徐佳榮（原審誤植為汪希哲）與劉權緯在新北市汐止區某釣蝦場吃飯之機會，由徐美玉先以電話與徐佳榮聯絡後，便帶同汪希哲至上開釣蝦場內與劉權緯見面，並當面商議換手經營之事宜，且汪希哲與劉權緯二人當下即達成協議，約定汪希哲以新臺幣（下同）二十萬元之代價，向劉權緯購買其原先用以經營上開非法期貨交易業務之電腦等各項設備與所持有之客戶資料、所使用之金融機構帳戶資料及原雇用員工之聯絡資料等物件。而劉權緯、徐佳榮旋均基於幫助汪希哲、徐美玉非法經營期貨交易業務之犯意，由劉權緯指示徐佳榮將上開約定之設備與相關資料等物件，分別在址設臺北市○○區○○路一六巷十五號三樓之原經營處所及松江路上某咖啡廳內，交付與汪希哲用以從事經營非法期貨交易事業使用。
三、王棟樑明知汪希哲將非法經營上開非法期貨交易業務，惟仍在劉權緯、徐佳榮之推介下，基於幫助汪希哲非法經營期貨交易業務之犯意，於九十八年六月、七月間，代汪希哲向新世紀資通股份有限公司申請00000000000等二十
餘線如附表一所示之電話門號，並裝設在劉權緯交由汪希哲沿用之經營處所即臺北市○○區○○路一六巷十五號三樓內，供汪希哲非法經營上開非法期貨交易業務之用。其次，湯棨翔亦基於幫助非法經營期貨交易業務之犯意，分別於九十八年九月二十二日及九十八年十月十二日，應汪希哲之要求，至址設臺北市○○區○○路八十七號之合作金庫城東分行申請開立第0000000000000號帳戶，及臺北市
○○區○○路一一一號之玉山銀行城東分行申請開立第00
00000000000號帳戶，並以每月三千元代價，將
上開二帳戶提供予汪希哲供作收取其非法期貨交易經營交易款項之用，且隨即在該銀行前，將該帳戶之存摺及相關物件等一併交付與汪希哲。
四、汪希哲於劉權緯處取得從事經營非法期貨交易事業使用之相關物件後，遂雇用與其均具有犯意聯絡之陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、徐美玉及林柏志等人；其中陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕每月領取三萬至三萬六千元不等之報酬，自九十八年六月間起至九十九年十月底止之期間內，於上班日八時四十五分至十三時四十分之時間內，在址設臺北市○○區○○路一六巷十五號三樓之營業處所內，從事負責接聽客戶之下單電話；徐美玉每月領取二、三萬元不一之報酬，於上揭期間內，每月五日匯錢給營業處所之房東，並協助匯款給不特定之投資客戶；林柏志則每月領取五千元之報酬，於上揭期間內，除提供其所申設之中國信託銀行城東分行、國泰世華銀行新湖分行之帳戶及相關資料予汪希哲，用以從事經營非法期貨交易使用外，亦聽從汪希哲之指示自上開帳戶內提領金錢之工作，而共同招攬丁月珠、陳明通、焦秋榮、蘇標鐘、陳松立、廖炳南及「楊驊娟」、「張佳惠」、「陳惠美」、「穆少斌」等不特定投資人。渠等非法經營期貨交易業務之方式，均係仿造合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」之交易方式經營業務，以「臺股指數期貨」作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，每口交易手續費為二百元至三百五十元不等，並以免繳納期貨交易保證金之方式招攬客戶，客戶可利用如附表一所示電話號碼，以通話後一分鐘之「交易點數」指定作為交易之標的買入或賣出，於客戶下單一分鐘後，以合法期貨交易所實際撮合成交價格作為基準計算成交口數及交易點數，類為撮合交易，並視客戶個別之信用以指數漲跌每點一百元或二百元計算盈虧，於每星期五結帳一次，惟如同日下單口數或累積虧損、獲利超過一萬元時，則須於當日收盤後結算，要求各該客戶將投資款匯入指定如附表二所示之帳戶內。惟汪希哲等所經營之地下期貨業務均未實際下單至合法期貨交易市場，僅於每日收盤後，由陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕結算客戶下單的盈虧，再交給汪希哲以電話通知各客戶匯款或將結算後之餘款匯入該客戶指定之帳戶內，以類似於期貨交易法所規範之期貨契約方式，共同非法經營臺股指數期貨交易業務牟利。嗣經法務部調查局於九十九年十月間循線查獲，始知悉上情。五、案經法務部調查局臺北市調查處移送及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分係屬傳聞證據，惟檢察官及被告汪希哲、徐美玉、劉權緯、徐佳榮、王棟樑、湯棨翔、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得作為證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據被告汪希哲於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理時（詳調查局肆字第一００四三０一二一四０號移送卷一，下稱調查卷一第四至七、一二至一四頁反面；偵字第二八五七號卷一第八五至八七、九五至九八、一一七至一一九頁；卷二第一二七至一二九頁；卷三第七一至七五頁；原審卷第七六頁；本院卷第一六六頁反面）、被告徐美玉於原審審理時（詳原審卷第七六頁反面）、被告劉權緯於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理時（詳調查卷一第五０至五一頁反面；偵字第二八五七號卷二第三四至三五、一五二至一五六頁；原審卷第七六頁反面；本院卷第一一七頁）、被告徐佳榮於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理時（詳調查卷一第七八至七九頁反面；偵字第二八五七號卷二第五八至五九頁；卷三第四七至四九頁；原審卷第七六頁反面；本院卷第一一七頁）、被告王棟樑於偵訊及原審審理時（詳偵字第二八五七號卷二第一０四至一０六頁；原審卷第七七頁）、被告湯棨翔於原審審理時（詳原審卷第二二九頁正反面）、被告陳玲妃於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理時（詳調查卷一第二二至二五頁；偵字第二八五七號卷一第七一、七三頁；卷三第一０三頁；原審卷第七七頁；本院卷第一一八頁）、被告陳蒂文於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理時（詳調查卷一第三０至三二頁；偵字第二八五七號卷一第七一至七三頁；卷三第一０三頁；原審卷第七七頁；本院卷第一一八頁）、被告呂宥婕於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理時（詳調查卷一第三六至三七頁反面；偵字第二八五七號卷一第七二至七三頁；卷三第一０三頁；原審卷第七七頁；本院卷第一一八頁）、被告林柏志於偵訊、原審及本院審理時（詳偵字第二八五七號卷二第一一至一三頁；卷三第一０三至一０四頁；原審卷第七七頁；本院卷第一一八頁）分別坦承不諱，並互核上揭被告等人之供述均大致相符，尚無矛盾、不合之處。復經證人丁月珠於偵查中（詳偵字第二八五七號卷一第一０六頁）、陳明通於調查局及偵查中（詳調查卷一第一一七至一一八頁；偵卷一第一０七頁）、焦秋榮於調查局及偵查中（詳調查卷一第一一四至一一五頁；偵字第二八五七號卷一第一０七至一０八頁）、陳松立於調查局及偵查中（詳調查局電防二字第一００七八０一六四八０號函送資料卷，下稱調查函送卷第三至五頁；偵字第二八五七號卷二第四九至五０頁）、廖炳南於調查局及偵查中（詳調查函送卷第七至八頁反面；偵字第二八五七號卷二第一三六至一三七頁）分別證述綦詳。並有卷附合作金庫城東分行一００年五月十六日合金城東營字第一０００００一五五九號函（見偵字第二八五七號卷二第五至六頁）、臺灣銀行臺北分行一００年六月八日臺北營密字第一０００００一四三一一號函（見偵字第二八五七號卷二第七四至七八頁）、華南銀行總行一００年六月三日營清字第一００一００四四０四號函（見偵字第二八五七號卷二第八四至八六頁）、中華郵政股份有限公司臺北郵局一００年六月九日北營字第一００一八０一三一四號函（見偵字第二八五七號卷二第九三至九六頁）、日盛銀行作業處一００年六月十四日日銀字第一００二Ｅ０００六四五四０號函（見偵字第二八五七號卷三第六至九頁）、中國信託商業銀行一００年六月十四日中信銀0000000000六四二二號函（見偵字第二八五
七號卷三第一二至一七頁）、合作金庫花蓮分行一００年六月十三日合金花總字第一０００００二二一八號函（見偵字第二八五七號卷三第一八至一九頁）、大額通貨交易紀錄（見警搜卷第二二頁反面至二四頁反面）、合作金庫臺北分行九十九年九月十七日合金台北存字第０九九０００三七二六號函（見警搜卷第三三頁）、中國信託商業銀行九十九年八月二十日中信銀字第０九九二二二七一二０九一八六號函（見警搜卷第三五至三六頁）、玉山銀行林口分行九十九年九月十七日玉山林口字第０九九０九一七００九號函（見警搜卷第三六頁反面至三七頁）、中國信託商業銀行九十九年九月十六日中信銀字第０九九二二二七一二０九九八八號函（見警搜卷第四二頁反面至四三頁反面）、經濟部商業司公司資料查詢（禮邦國際股份有限公司，見警搜卷第五三頁）、期指下單電話影本（見調查卷一第一五頁反面）、大額通貨交易資料查詢表（見調查卷一第二一頁反面、四四頁）、電信公司用戶資料查詢（見調查卷一第一三一至一五四頁）、中國信託商業銀行九十九年八月二十日中信銀字第０九九二二七一二０九一八六號函（見調查卷二第一至三三頁）、合作金庫城東分行九十九年九月二十七日合金城東營字第０九九０００三六六六號函（見調查卷二第三四至七四頁）、玉山銀行林口分行九十九年九月十七日玉山林口字第０九九０九一七００九號函（見調查卷二第七五至九一頁）、中國信託商業銀行九十九年九月十六日中信銀字第０九九二二二七一二０九九八八號函（見調查卷二第九二至一五二頁）、國泰世華南京東路分行九十九年十二月二日國世南京東字第０九九００００五一四號函（見調查卷二第一五三至一七０頁）、玉山銀行城東分行九十九年十一月十七日玉山城東字第０九九一一五００一號函（見調查卷二第一七一至一八一頁）、合作金庫城東分行九十九年十二月十五日合金城東營字第０九九０００四九四四號函（見調查卷二第一八二至二０七頁）、合作金庫臺北分行九十九年九月十七日合金台北存字第０九九０００三七二六號函（見調查卷二第二一三至四０二頁）、合作金庫城東分行九十九年九月十三日合金城東營字第０九九０００三四七七號函（見調查卷二第五九二至六一四頁）、國泰世華南京東路分行九十九年十一月十九日國世南京東字第０九九００００四八七號函（見調查卷二第六三三至六三九頁）、華南銀行花蓮分行九十九年十一月十一日（九九）華花存字第四０二號函（見調查卷二第六四０至六五六頁）、臺灣銀行臺北分行九十九年十一月四日臺北營字第０九九五０００五四三一號函（見調查卷二第六五七至七二０頁）、日盛銀行作業處九十九年十一月九日日銀字第０九九二Ｅ００一三三二二０號函（見調查卷二第七二一至七二五頁）、中華郵政股份有限公司儲匯處九十九年十一月十八日處儲字第０九九一００七五四五號函（見調查卷二第七二六至七三七頁）、國泰世華銀行大額提款登記簿影本（見調查函送卷第三六頁反面至三七頁反面）、法務部調查局臺北市調查處扣押物品清單（見調查卷一第一至三頁）等件在卷可稽，足證上開被告汪希哲、徐美玉、劉權緯、徐佳榮、王棟樑、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志、湯棨翔等人之任意性自白，均與事實相符，堪以採信。另被告湯棨翔實際上提供合作金庫城東分行第000000000000
0號帳戶及玉山銀行城東分行第000000000000
0號帳戶予被告汪希哲使用乙情，業據被告湯棨翔供述在卷
（詳調查卷一第六０至六一頁，偵字第二八五七號卷二第一三至一四頁），復有上開玉山銀行城東分行九十九年十一月十七日玉山城東字第０九九一一五００一號函及合作金庫城東分行九十九年十二月十五日合金城東營字第０九九０００四九四四號函可佐，是檢察官就被告湯棨翔所提供之合作金庫城東分行帳戶部分漏未敘及，惟此仍屬本件同一事實範圍內，本院自得予以審酌，附此敘明。
二、按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第五十六條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第一百十二條第三款所定之違反第五十六條第一項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下期貨與合法之台指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代（參最高法院九十六年度台上字第一六七五號判決意旨）。次按臺灣期貨交易所訂定之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」第五條、第六條、第十條、第十五條第一項分別規定：「每一契約價值為新臺幣二百元乘以臺股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數（按指臺灣證券交易所發行量加權股價指數）一點為最小升降單位，每一點價值為新臺幣二百元」、「本契約（按指臺股期貨契約）之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。上開規則係規範期貨交易法所定期貨交易業務之臺股期貨交易，至於「地下臺股期貨交易」是否屬於期貨交易，仍應按「地下臺股期貨交易」之實際約定內容決定，非謂「地下臺股期貨交易」之經營方式，有部分與「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」不符，即非屬經營期貨交易業務（參最高法院九十八年度臺上字第一四六二號判決意旨）。末按非期貨商，除期貨交易法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，同法第五十六條第一、二項分別定有明文。前開期貨交易法第五十六條第一項既已明定主體為「非期貨商」，舉凡非經主管機關許可並發給許可證照者，均屬所規定之「非期貨商」範圍。是縱以其個人名義經營，亦無解於應負同法第一百十二條第三款之罪責（參最高法院九十二年度台上字第一二七六號判決意旨），合先敘明。
三、本件被告汪希哲等人經營方式，係以「臺股指數期貨」作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，與國內合法期貨市場相同；並以臺股指數每升降一點為一百元或二百元結算損益，與國內合法期貨市場相似，核與臺股期貨交易之主要運作方式相符。且每口交易之手續費為二百元至三百五十元不等，並以免繳納期貨交易保證金之方式招攬客戶，客戶可利用如附表一所示電話號碼，以通話後一分鐘之「交易點數」指定作為交易之標的買入或賣出，於客戶下單一分鐘後，以臺灣期貨交易所實際撮合成交價格作為基準計算成交交易口數及交易點數，當可視為撮合交易，並由被告陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕結算客戶下單的盈虧，再交給被告汪希哲，於每星期五結帳一次，惟如同日下單口數或累積虧損、獲利超過一萬元時，則須於當日收盤後結算，要求各該客戶將投資款匯入指定如附表二所示之帳戶內，而以此方式經營。觀諸目前國內期貨市場上確實有以「臺股指數」作為交易標的之合法期貨交易活動，臺灣期貨交易所稱之為「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」，此乃前財政部證券暨期貨管理委員會於八十七年七月十五日以（八七）台財證（七）字第０一七九０號公告「臺灣發行量加權股價指數期貨契約」為期貨商得受託從事期貨交易之契約。被告汪希哲等共同正犯間，以仿照合法期貨交易市場中有關「臺股指數期貨」之交易方式經營業務，對外並以所經營交易之內容為「臺股指數期貨」自居，且於接受客戶下單後，實際上未下單至期貨交易所，而係由自己與客戶「對作」，仍屬以依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，與客戶進行交易，而以類似於期貨交易法所規範之期貨契約之方式，經營期貨交易業務。又既為「地下台股期貨交易」，自然不可能至期貨交易所下單，亦無由收取期貨交易稅，也不收取交易保證金，自難以「地下臺股期貨交易」未至期貨交易所下單，未有撮合行為，亦未收取交易保證金及期貨交易稅，並訂立期貨契約等書面文件，即謂與臺股期貨交易之經營型態不合。況有關於期貨交易之財務投資活動，本即具有輸贏賺賠之射倖性質，客戶無論係下多單或空單，其輸贏賺賠與否本即繫諸臺灣證券交易所發行量加權股價指數之漲跌，此乃從事期貨交易活動者當然應負之風險，縱係參與合法期貨交易活動之投資人，亦無穩賺不賠之可能。是以，不能僅以客戶下單後有輸有贏，即認其射倖性質與賭博罪嫌無異而僅論以賭博罪，故被告汪希哲之辯護人為其辯稱其等所為行為係單純的賭博罪云云（見本院卷第一二０頁），顯不足採。
四、綜上，本件事證明確，被告汪希哲等人犯行明確，堪以認定，自應依法論科。
五、論罪科刑部分：
㈠按刑法關於共同正犯之認定，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。查被告汪希哲總籌操縱，被告徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人分別負責接受客戶下單、辦理結算或領、匯客戶投資款，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等共同為上開非法經營期貨交易業務犯行之目的，應認其等均有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。被告劉權緯、徐佳榮提供電腦設備、客戶資料、金融機構帳戶、雇用員工之聯絡資料等予被告汪希哲等人，被告王棟樑係協助被告汪希哲聲請上開多線電話門號，被告湯棨翔將申設之玉山銀行城東分行帳戶相關物件提供與被告汪希哲使用，專供收受、匯出客戶投資款之用，均係以幫助被告汪希哲等人為上開非法經營本件期貨交易業務犯行之意思，而參與本件構成要件以外之行為，均為幫助犯。
㈡核被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人非期貨商而未經許可擅自經營期貨交易業務之行為，已違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，而犯期貨交易法第一百十二條第三款之罪。被告劉權緯、徐佳榮、王棟樑、湯棨翔基於幫助被告汪希哲等人犯罪之意思，實行前揭犯罪構成要件以外之行為，係犯刑法第三十條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第三款之幫助非期貨商擅自經營期貨交易業務罪。又按期貨交易法第五十六條第一項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為（參最高法院九十二年度臺上字第四八二０號判決），是以被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人基於經營特定業務之意思，反覆從事期貨交易業務，屬「集合犯」中之「營業犯」類型，應論以包括一罪而受單一之法律評價。被告湯棨翔雖先後為被告汪希哲辦理合作金庫城東分行及玉山銀行城東分行二帳戶供被告汪希哲使用，惟其均係基於同一幫助他人犯罪之意思，各次幫助行為又係侵害同一法益，應認屬於單一幫助非期貨商擅自經營期貨交易業務犯行之數個舉動接續實行，為接續犯。又被告劉權緯、徐佳榮、王棟樑、湯棨翔僅係基於幫助他人犯罪之意思，實行犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定，按非期貨商擅自經營期貨交易業務正犯之刑減輕之。另被告林柏志前有如事實欄一所示犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第五二頁反面），其於有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
六、原審據以論科，固非無見。惟原審以被告汪希哲等人並未設立有「交易平台」，亦無任何「期貨」買賣，更無進行任何撮合交易之情形，亦未向客戶收取一定數量之「保證金」等情為由，認被告汪希哲等人所為乃屬射倖性之賭博行為，應論以刑法賭博罪，如上所述，自有未洽。公訴人以被告汪希哲等人所為應屬違反期貨交易法等語為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人不思依循正軌賺取金錢，反因一時貪欲，共同違法從事地下期貨交易，被告汪希哲屬實際負責人，統籌全部犯行，惡性非輕，而被告徐美玉自始即協助被告汪希哲順利取得前開設備、資料，致被告汪希哲得順利為本案地下期貨交易之犯行，且之後亦受雇於被告汪希哲，協助自上揭帳戶內提領金錢，是被告徐美玉參與本案之程度甚高，且被告陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人雖均僅受雇於被告汪希哲，領取如上所示固定月薪之報酬，其等犯罪之動機、目的及手段均值非難，惟依被告汪希哲等人之營業時間長短、規模大小觀察，對於合法期貨交易市場之正常運作所生衝擊應屬有限，犯罪所生危害程度非鉅；另被告劉權緯、徐佳榮提供電腦設備、客戶資料、金融機構帳戶、雇用員工之聯絡資料等與被告汪希哲等人，被告王棟樑係協助被告汪希哲聲請上開多線電話門號，被告湯棨翔將申設之玉山銀行城東分行帳戶及合作金庫城東分行帳戶相關物件提供與被告汪希哲使用，專供收受投資款、匯出投資所得之用，上開幫助行為致本件被告汪希哲策劃之犯罪計畫得以順利實行，行為亦屬違法、不當，但被告劉權緯、徐佳榮係向被告汪希哲收取一筆總額二十萬元之代價，而被告王棟樑僅係收取代為申請上揭電話門號之報酬，且被告汪希哲支付與被告湯棨翔之酬勞，亦均低於被告陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕等人，是渠等於本件所獲利益，與被告汪希哲等人相較，均尚非過鉅，且均未實際參與被告汪希哲等人所經營之地下期貨交易業務犯行，惡性較輕；再參酌因本件被告等人於犯後均坦承犯行，已見悔意，且被告林柏志、劉權緯、徐佳榮業已分別捐款五萬元、十萬元、五萬元予財團法人臺灣基督教門諾會附設花蓮縣私立黎明教養院及財團法人桃園縣私立嘉惠啟智教養院等公益團體，各有郵政劃撥儲金存款收據一紙在卷可稽（見原審卷第二七八、二八０頁），是渠等態度均非過劣等一切情狀，分別量處如主文第二項至十一項所示之刑。
八、末按刑法第七十四條第一項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。本件被告徐美玉、王棟樑、湯棨翔、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有本院被告前案紀錄表各一份附卷可稽（見本院卷第五一、六一至六五頁），是渠等素行均非劣，恐均係因一時失慮，致罹刑典，復審酌被告陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕在本案所擔任分工角色，尚非屬本件犯罪之核心份子；被告徐美玉雖參與本案之程度較高，已如前述，然其犯後終能坦承犯行，並亦已捐款八萬元予財團法人桃園縣私立嘉惠啟智教養院，有郵政劃撥儲金存款收據一紙在卷可稽（見原審卷第二七七頁），顯知所悔悟，另被告王棟樑、湯棨翔僅為前開幫助行為，並未實際參與本件地下期貨交易業務犯行，故本院認上列被告等諒經此偵審科刑宣告之教訓，當已足促渠等有所警惕，故本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，就被告徐美玉部分，併予宣告緩刑三年；被告王棟樑、湯棨翔、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕部分，均併予宣告緩刑二年，以啟自新。
九、又公訴意旨雖復認被告汪希哲、徐美玉復雇用具犯意聯絡之被告陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人從事電話接聽、交易所得提領等工作，自九十八年六月間起至九十九年十月底止，在臺北市○○區○○路一六巷十五號三樓內，共同招攬丁月珠、陳明通、焦秋榮、蘇標鐘、陳松立、廖炳南及「楊驊娟」、「張佳惠」、「陳惠美」、「穆少斌」等不特定人，在上述地點內，於每日八時四十五分至十三時四十分，經營臺灣證券交易所發行之公開上市公司股票之交易業務，亦違反證券交易法第四十四條第一項之規定。因認上開被告六人亦均共同涉犯證券交易法第一百七十五條之罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條亦定有明文。
㈡公訴人認被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志涉犯此部分違反證券交易法罪嫌，無非係以被告汪希哲於調查局、偵查中之陳述；證人陳明通於調查局、偵查中之證述；證人陳明通之金融機構帳戶開戶資料與往來明細；「期貨下單電話」文件等為其主要論據。
㈢惟上開被告等人均堅決否認犯有違反證券交易法犯行，被告汪希哲並辯稱：伊不承認證券的部分，因為伊應該沒有從事證券交易，伊經營之範圍沒有賣實際之股票，只有看大盤之點數等語。被告陳玲妃亦辯稱：伊就是負責接客人打電話進來買賣臺灣期指點數，沒有接過客人要買賣股票的等語。被告陳蒂文辯稱：伊負責接電話，接電話之內容是有關臺灣加權，沒有買賣股票等語。被告呂宥婕亦辯稱：伊負責接電話，接電話之內容就是接指數的部分，沒有接過股票之買賣等語。經查：
⒈被告汪希哲雖曾於九十九年十二月十五日調查局詢問時陳稱：伊一開始的確有接單股票交易，但是股票交易的方式太過複雜，所以之後是接期貨的下單較多，但如果有客戶要下單買賣股票，伊的盤口還是會接單等語（詳調查卷一第一三頁），但其亦曾先於九十九年十一月二十五日調查局詢問時陳稱：伊沒有接受客戶下單買賣股票，伊只有單純接受客戶下單買賣指數等語（詳調查卷第四頁反面）。嗣在原審一００年十月十七日準備程序中又改陳稱：證券交易的部份，也是一樣的規則，因為我們是以指數下去玩，不是買賣股票，以一點二百元進行，客戶是打電話下單，方法就是看當時加權指數的點，客人下單後就是一分鐘後成交，之後看停單當時的點數是多少，指數也是用買幾口來計算，一口為二百元，伊所謂的證券及期貨只是用來判斷輸贏的點數依據不同，其他地方都一樣等語（詳原審卷第七六頁正反面）。另被告汪希哲再於原審一００年十二月五日準備程序中陳稱：上次說的有關股票交易的部份，伊不知道怎麼玩；後改稱：怎麼玩的說法與伊上次開庭所說的一樣，就是一點二百元，客人打電話來，掛一分鐘後就看當時的點數是幾點，看是買漲還是跌，之後客人在打電話來終止，看終止當時是幾點，看差別的點數乘上二百元來決定輸贏，這個是期指的玩法，伊根本沒有經營過有關股票的交易，所以伊不知道股票交易部分是如何經營等語（詳原審卷第一五七頁反面）。是將被告汪希哲自身前後多次所為之供詞對照以觀，可發覺就其是否經營「股票交易」一事，均有所歧異，且上開陳述中，被告汪希哲所提及之「股票交易」，標的似係指「股票指數之漲跌」，而非整張股票之買賣交易，是被告汪希哲上開自白是否與實情相符，即屬有疑；且被告徐美玉、林柏志、陳蒂文、呂宥婕等人亦均自始堅詞否認有涉及違反證券交易法之犯行，故上開證據並未能證明被告汪希哲等人涉犯前揭違反證券交易法之犯行。
⒉再者，證人陳明通於原審結證稱：伊於九十八年間有接到電話，是說要讓伊買賣股票或期貨。對方說他們公司有在作期貨及股票，是不是有意思要買，伊說這個伊不懂，對方就說來他們公司買條件有比較優惠，打電話來的人有時候是男生有時候是女生，後來伊就試看看，下單是他們打電話來，看我們要買哪支期貨、買幾口，就跟他說，期貨只是買點數而已。伊很少在電話裡面買股票，但曾經有買過股票，買股票是看電視看今天哪支股票有漲有跌，我們就自己看，覺得這支股票可以買，伊就打電話聯絡對方，電話號碼現在已經忘記了。股票及期貨都是一個禮拜結算一次，看價差多少，如果伊贏的話就會把價差匯給伊的帳戶，伊有告訴他們伊的帳戶，如果伊輸的話，伊就要匯錢給他們，伊也有他們的帳戶，且伊在電話中買股票的時候也不用當天付款，也不用在三天內付款，只要一個禮拜內算價差，例如伊今天買了一張股票，現在買是十元，如果有天伊要賣，可以賣到十一元，就有一元的價差，或者伊賣到九元，伊就要賠一元。伊也不記得買股票之張數，有時候三張、五張、十張，輸贏沒有很多，伊有時候買一股十幾元的股票，有時候買一股二十元的股票，都是小額的，這都是一個禮拜結算一次。伊於九十九年底在調查局及檢察官處作筆錄時，因伊當時兩種都有買，而當時檢察官是問伊有沒有買股票，伊就說有買。伊買股票沒有拿到真的股票，且如果在正式的公司買，也沒有拿到股票，因為會統一集保，但伊跟電話中的公司買股票並沒有集保，因為他們這種公司應該是盤口的地下公司。當時對方打電話來，伊記得有兩個不同的電話，買股票及買期貨不一定是跟同一家公司買的，伊都沒有一定是向哪家買的，因為業務打來就是留電話，到底是哪家公司伊真的不瞭解，對方只是打電話來問伊今天要不要買，所以究竟是向哪家公司買，伊也不知道等語綦詳（詳原審卷第二一八頁反面至第二二０頁），可知證人陳明通雖除參與以「期貨指數」為標的之賭局外，亦曾買賣「股票」，但因為同時有多家業者向其招攬，是其並未能確定係向被告汪希哲等人所購買，且可知證人陳明通所買賣之「股票」，均屬小額之股票，客觀上漲跌幅均不大，且購買之張數也不多，加上現行股票一張均為一千股，是證人陳明通賺賠之金額應該不大，且金額亦應均為十的倍數才是，惟由卷附被告汪希哲中國信託銀行花蓮分行00
0000000000號帳戶及陳紫凌玉山銀行東湖分行0
000000000000號帳戶之交易明細綜合以觀（見
調查卷一第一一九、一二０頁），可知自上開汪希哲帳戶曾於九十九年七月八日匯出一萬二千三百一十八元、於九十九年七月九日匯出一萬一千四百五十元與證人陳明通，上開陳紫凌帳戶亦曾於九十八年十二月二十五日匯出八千六百四十二元、於九十八年十二月二十一日匯出九萬七千六百九十二元與證人陳明通之事實，進而參照前開證人陳明通自身之說法，實可認定自汪希哲帳戶及陳紫凌帳戶匯出之金額，不但金額過大，且均非十的倍數，是上開匯出之款項應非證人陳明通參與其所謂之「股票買賣」所賺取之金錢才是，故由證人陳明通之證詞，實難據為不利於被告汪希哲等人之認定。⒊又由卷附期指下單電話一紙觀之（見調查卷一第一二四、一二六頁），可知其中「汪希哲」一欄雖有「Ｓ股票（０二）000000000」之記載，但被告劉權緯亦曾陳述：以
前經營時有做股票的買賣。伊當時不太操作股票，都是叫業務去處理，就是買賣張數，客人打電話進來以下一分鐘為成交價，買漲或跌，客人如果買漲，看下通電話何時打進來賣掉，看客人買漲或跌，看當時的點數實際上帳或跌來計算輸贏，一張多少錢如何計算，伊不知道，因為伊當時作沒多久，股票的部份是叫業務去計算，當時的業務叫什麼名字伊忘記了等語（詳原審卷第八０頁反面、一五八頁）；被告徐佳榮亦陳述：股票的玩法，即例如買一仟張的話，該股票是二十五元，就乘以零點一，看客人買幾千張，這就是乘上漲跌點數的基礎金額。當時業務的名字，伊也忘記了等語（詳原審卷第一五八頁）。從而，可知於被告汪希哲自被告劉權緯處承接相關賭博業務之前，被告劉權緯的確曾從事「買賣股票」相關之業務；且如前所述，被告汪希哲係因承接被告劉權緯之前開設備、文件後，始得以快速地經營前揭地下期貨交易業務，是上開書面資料極有可能係被告汪希哲為圖迅捷，便直接援用被告劉權緯先前所使用之文件，而非被告汪希哲自行根據其實際經營之期貨交易業務範圍所製作，進而可知被告汪希哲所辯：當時是直接承接被告劉權緯的公司，有些是以前之客戶，從伊接之後，就沒有繼續作股票等情，並非無稽，是尚難僅由上開書面資料即遽為不利於被告汪希哲之認定。
⒋綜上，本件檢察官所提出之證據均無法證明被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人有違反證券交易法第四十四條第一項之行為，自難以上開證券交易法第一百七十五條相繩。此外，復查無其他積極證據，足證被告汪希哲等人有公訴人所指訴之前開違反證券交易法第一百七十五條之犯行，是此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分倘成立犯罪，則與前開論罪、科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第三款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十條第一項前段、第二項、第四十七條第一項、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金
者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。期貨交易法第56條第1項
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
附表一：
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│編號│申請人│電話號碼 │實際申裝地址 │
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│ 1 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│ 2 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│ 3 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│ 4 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│ 5 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
├──┼───┼───────┼───────────────┤
│ 6 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│ 7 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│ 8 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│ 9 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│10 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
├──┼───┼───────┼───────────────┤
│11 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
├──┼───┼───────┼───────────────┤
│12 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│13 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
├──┼───┼───────┼───────────────┤
│14 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│15 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│16 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│17 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
├──┼───┼───────┼───────────────┤
│18 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│19 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│20 │湯棨翔│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│21 │蔡應章│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│22 │蔡應章│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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│23 │蔡應章│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
├──┼───┼───────┼───────────────┤
│24 │蔡應章│[phone]│台北市○○區○○路16巷15號3樓 │
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附表二：
┌──┬───┬────────────┬───────┐
│編號│ 戶名 │ 銀行 │ 帳號 │
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│ 1 │汪希哲│合作金庫城東分行 │000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 2 │汪希哲│中國信託銀行花蓮分行 │000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 3 │汪希哲│玉山銀行林口分行 │0000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 4 │林柏志│中國信託銀行城東分行 │0000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 5 │林柏志│國泰世華銀行新湖分行 │000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 6 │劉權緯│合作金庫城東分行 │0000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 7 │徐佳榮│合作金庫台北分行 │0000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 8 │吳秋如│合作金庫忠孝分行 │0000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│ 9 │楊帝基│合作金庫商業銀行永安分行│0000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│10 │陳紫凌│玉山銀行東湖分行 │0000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│11 │陳紫凌│合作金庫內湖分行 │0000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│12 │湯棨翔│玉山銀行城東分行 │000000000000 │
├──┼───┼────────────┼───────┤
│13 │湯棨翔│合作金庫城東分行 │0000000000000 │
└──┴───┴────────────┴───────┘