臺灣高等法院 - 101年度金上訴字第28號（證券交易法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度金上訴字第28號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　許德賢選任辯護人　劉大新律師上　訴　人即　被　告　陳芸彤選任辯護人　景熙焱律師被　　　告　張勻通上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度金訴字第21號，中華民國101 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18459 號、99年度偵字第18805 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於許德賢除共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪（販售漢德生物科技股份有限公司股票部分）外，其餘有罪部分暨執行刑均撤銷。許德賢犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪（漢德創投科技股份有限公司93年1 月12日不實增資部分），處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。又犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪（漢高科技股份有限公司於民國95年7 月26日不實增資部分），處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪（漢高資訊股份有限公司於民國96年4 月25日不實增資部分），處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。其餘上訴均駁回。事實一、緣陳芸彤原與他人合資創立利創科技發展股份有限公司（下稱利創科技公司，曾改名為利創生物科技股份有限公司）並任副董事長，後經許德賢取得原始股東持股入主，並於91年4 月3 日即由許德賢並擔任董事長，另於92年1 月28日更改公司名稱為漢德生物科技股份有限公司（下稱「漢德生技公司」）、93年8 月16日股東臨時會會議中陳芸彤再經選任為監察人，對外仍持用漢德生技公司執行董事之名片，自稱為執行董事。另許德賢亦係漢高科技股份有限公司（下稱漢高科技公司，該公司原名漢高創業投資顧問股份有限公司、漢高生物科技股份有限公司，於99年2 月間停業）、漢高資訊股份有限公司（下稱漢高資訊公司，該公司原名復華創業投資顧問股份有限公司、漢高資產管理股份有限公司）、漢德創業投資股份有限公司（下稱漢德創投公司）之董事長。二、許德賢明知漢德生技公司原登記資本額僅1000萬元，且歷年營運業績不佳，均係處於虧損狀況，並無足夠資金營運，惟為使一般投資人誤認該公司有充足資本供營運所需而願意投資，竟：㈠漢德創投公司設立登記、漢德生技公司增資登記部分：許德賢基於不實增資及使公務員登載不實之概括犯意： 1.於92年6 月30日向不知情金主陳韻淇借款新臺幣（下同）4000萬元，陳韻淇遂調款存入板信商業銀行（下稱板信銀行）八德分行第00000000000000號（起訴書誤載為「第0000000000000 號」）帳戶，旋由許德賢提領、轉以許德賢3,600 萬元、許瀚文100 萬元、黃則榮200 萬元、黃立禾100 萬元之名義，存入漢德創投公司臺北國際商業銀行營業部所設第0000000000000 號帳戶（戶名：許德賢漢德創業投資股份有限公司籌備處）。許德賢隨即自行製作上開不實內容之股東繳納股款明細表、資產負債表等報表，委由不知情之聯華會計師事務所陳韋樺會計師辦理查核簽證報告，附具前開許德賢漢德創業投資股份有限公司籌備處帳戶存摺影本，再於92年7 月3 日由臺北市會計師公會市府服務處轉向臺北市商業管理處行使，表示：漢德創投公司資本額4,000 萬元分別由許德賢繳納3,600 萬元、許瀚文繳納100 萬元、黃立禾繳納100 萬元、黃則榮繳納200 萬元，均已收足等意思，申辦漢德創投公司之設立登記，致臺北市政府商業管理處所屬承辦之公務員陷於錯誤，於92年7 月4 日准予設立登記，足以生損害於主管機關對於公司管理及查核資本之正確性（漢德創投公司設立登記流程，詳見附圖㈠之部分）。 2.於92年7 月2 日向不知情金主陳韻淇借款5000萬元，許德賢即自板信銀行八德分行前揭帳戶內提領5000萬元，轉以許德賢1800萬元、漢高科技公司（即原漢高創投公司）200 萬元、陳智育1500萬元、劉景岳1500萬元之名義存入板信銀行八德分行漢德生技公司第00000000000000號帳戶內；復自前揭漢德創投公司帳戶內提領前開4000萬元，而以漢德創投公司名義存入漢德生技公司前揭帳戶內。復由漢德生技公司不知情會計人員，製作漢德生技公司增資之 9,000 萬元股款全數收足檔不實內容之股東繳納股款明細表、資產負債表等報表，仍委由不知情之聯華會計師事務所陳韋樺會計師辦理驗資，再於92年7 月7 日由臺北市會計師公會市府服務處轉向臺北市政府商業管理處行使，表示：漢德生技公司增資資本額9,000 萬元，分別由許德賢繳納1,800 萬元、漢德創投公司繳納4,000 萬元（指定黃澤榮、許瀚文為代表）、漢高創投公司繳納200 萬元、劉景岳繳納1,500 萬元、陳智育繳納1,500 萬元，均已收足等意思，申辦漢德生技公司增資登記，致臺北市政府所商業管理處屬承辦之公務員陷於錯誤，於92年7 月8 日准予增資登記，足以生損害於主管機關對於公司管理及查核資本之正確性（漢德生技公司增資登記部分，詳附圖㈡之部分）。 3.嗣辦畢上開登記後，旋於92年7 月4 日自漢德生技公司前揭帳戶內提領9,000 萬元轉匯入同行許德賢第00000000000000號帳戶內，復提領現金再存入同行陳韻淇第00000000000000號帳戶內，將上開增資、設立準備之資金返還陳韻淇。㈡販售漢德生技公司股票之部分：漢德生技公司經前開增資後，資本額達1 億元，於92年8 月間，即由慶豐商業銀行（下稱慶豐銀行）簽證漢德生科公司資本額1 億元，以每張仟股、每股10元發行股票，為符合公司法股東人數之規定，並分別以附表一原始股東欄所示之個人或公司名義登記持有。惟陳芸彤與許德賢均未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局之證券主管機關許可從事證券業務，且明知漢德生技公司迄95年5 月間止均未實際辦理股票公開發行，且歷年營運狀況不佳、處於虧損狀況，並無足夠資金營運，無法符合上市櫃條件，許德賢竟先將原漢德創投公司為登記名義之股票（即附表一編號9 至18之部分）分別移轉登記至不知情之張呈祥、楊守仁（復再移轉登記為漢高科技公司名義，即附表一編號63、64部分）、劉金瑤及其父許士英等名義下，由許德賢自行實際掌控，另附表一編號60係亦形式上移轉登記為陳芸彤名義後，許德賢就附表一甲、丙部分一人單獨，許德賢及陳芸彤就附表一乙部分二人基於犯意之聯絡、共同為行為之分擔，意圖為自己不法所有、而違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪，及違反證券交易法第44條第1 項關於非法經營證券業務之故意，向不特定投資人佯稱：漢德生技公司業績良好，即將上市櫃，上櫃後股價將飆漲至每股7 、80元云云，致附表一（除編號9 至18、60、63、64以外）、及附表二編號18所示之買受人陷於錯誤，信以為真，而分別於附表一（除編號9 至18、60、63、64以外）及附表二編號18所示之時間、價格、股數，認購漢德生技公司股票，許德賢或陳芸彤再將股票由原各名義持有人分別移轉過戶予各買受人，其中附表一編號60係移轉登記予附表二編號18之詹翁美枝），另附表一編號51、52、53、70、73部分則均由張勻通買受，而移轉登記予張勻通或張勻通指定之不知情名義人即張勻通之母黃菊子、友人林三聖。許德賢、陳芸彤因此方法而非法經營證券業務，並因而致各該買受人均遭受損害。三、張勻通自許德賢處買受附表一編號51、52、53、70、73部分漢德生技公司股票後，雖不知漢德生技公司前揭不實增資之詳情，亦不知由許德賢負責經營之漢德生技公司實際營運及虧損狀況，惟明知其並未經證券主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可從事證券業務，張勻通竟基於非法經營證券業務之犯意，自行向不特定人推薦購買漢德生技公司股票，致附表三所示之買受人陷於錯誤，以附表三所示之時間、價格、股數認購漢德生技公司股票，張勻通再將股票由原各名義持有人分別移轉過戶予各買受人（詳如附表三所示），而違法經營證券買賣業務。四、許德賢基於不實增資及使公務員登載不實等各別犯意，分別：㈠漢德創投公司93年1 月12日增資登記部分：於93年1 月12日向不知情金主陳韻淇借款6000萬元，陳韻淇乃於同日自板信銀行八德分行所設前揭第00000000000000號帳戶提領1 億3715萬元，將其中3615萬元併同自其他帳戶所提領之2385萬元，匯入許德賢國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）建國分行第000000000000號帳戶內，再由許德賢於同日全數提領，轉以許德賢1,000 萬元、劉景岳3,000 萬元、劉金瑤1,500 萬元、漢高科技公司（起訴書誤載為「漢德生技公司」）500 萬元之名義匯入漢德創投公司在國泰世華銀行建國分行所設第000000000000號（起訴書誤載為「第00000000000 號」）帳戶內，並由漢德創投公司不知情之會計人員製作內容不實之股東繳納股款明細表、資產負債表等報表後，委由不知情之聯華會計師事務所陳韋樺會計師辦理驗資，並於93年1月15日至臺北市會計師公會市府服務處轉向臺北市商業管理處行使，表示：漢德創投公司增資之6,000萬元分別由許德賢繳納1,000萬元、劉景岳繳納3,000萬元、劉金瑤繳納 1,500萬元、漢高科技公司（起訴書誤載為「漢德生技公司」）繳納500萬元，均已收足等意思，申辦漢德創投公司之增資登記（原起訴書誤載為設立登記），致臺北市政府商業管理處所屬承辦之公務員陷於錯誤，於93年1月30日准予增資登記，足以生損害於主管機關對於公司管理及查核資本之正確性（漢德創投公司增資登記流程，詳見附圖㈠之部分）。許德賢迨會計師簽證完畢後，隨即於同年1月14日，將前開6000萬元全數提領一空，存入個人之國泰世華銀行建國分行前揭第000000000000號帳戶內，再轉以陳韻淇名義，分三筆、各存款2000萬元，匯存陳韻淇板信銀行八德分行所設前揭第00000000000000號帳戶內，而返還陳韻淇（漢德創投公司不實增資登記部分，詳如附圖㈢部分所示）。㈡漢高科技公司95年7 月26日增資登記部分：於95年7 月26日向不知情之金主鄭艇借款1900萬元供驗資，鄭艇即於同日自其陽信銀行信義分行第000000000000號帳戶內提領1900萬元，匯入許德賢陽信銀行信義分行第000000000000號帳戶內，許德賢旋於同日提領1900萬元，併同其他90萬元之資金，以許德賢名義存入漢高科技公司陽信銀行信義分行第000000000000號帳戶內，並製作內容不實之股東繳納股款明細表、資產負債表等報表後，委由不知情之立成會計師事務所吳思儀會計師辦理驗資，於95年8 月14日向臺北市政府行使，表示：漢高科技公司增資之1,990 萬元分別由許德賢繳納11,335,000元、許士英繳納3,485,000 元、吳晃興繳納249,000 元、陳偉六繳納2,590,000 元，均已收足等意思，申辦漢高科技公司之增資登記（原起訴書誤載為設立登記），致臺北市政府商業管理處所屬承辦之公務員陷於錯誤，於95年8 月21日准予增資登記，足以生損害於主管機關對於公司管理及查核資本之正確性。迨驗資辦畢，許德賢旋於95年7 月28日，自前揭陽信銀行信義分行漢高科技公司帳戶內提領1990萬元，存入許德賢於陽信銀行信義分行所設第000000000000號帳戶，再於同日提領出，並將其中1100萬元存入鄭艇前揭陽信銀行信義分行帳戶內，返還鄭艇（詳如附圖㈣部分所示，其中1990萬元與1100萬元差額之流向，詳如附圖㈣註13所載）。㈢漢高資訊公司96年4 月25日增資登記部分：於96年4 月25日向不知其之金主張家興借款500 萬元，張家興於同日自伊母親楊載牧台灣銀行永和分行第000000000000號帳戶提領1500萬元，將其中500 萬元存入臺灣銀行永和分行漢高資訊公司第000000000000號帳戶內，並製作內容不實之股東繳納股款明細表、資產負債表等報表，委由不知情之利鴻會計師事務所吳思儀會計師辦理驗資，並於96年5 月2 日向臺北市政府行使，表示：漢高資訊公司增資之500 萬元均已收足等意思，申辦漢高資訊公司之增資登記，致臺北市政府商業管理處所屬承辦之公務員陷於錯誤，於96年5 月11日准予增資登記，足以生損害於主管機關對於公司管理及查核資本之正確性。迨驗資辦畢，許德賢旋於96年4 月27日，自前開漢高資訊公司帳戶內，將500 萬元提領伊空，匯回上開楊載牧帳戶內，返還張家興（詳如附圖㈤所示）。五、案經林麗敏、林佳儒訴由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）暨法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、程序部分：一、按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。此係因被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100 年度台上字第873 號判決參照）。又所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問或已賦予反對詰問機會所保障之可信性保證，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。查證人林麗敏、陳智育、黃立禾、鄭峰岳、楊淑真、呂莉莉、杜素慧、吳米加、黃厚平、張銘傳等人，均已分別於原審審理期日，各到庭具結作證，並均經檢察官、被告等及其選任辯護人行使詰問權，被告等之反對詰問權均已獲保障，而經核上開證人於原審審理中各別具結證述之相關情節，與伊等於本件調查時所陳述之內容大致相同，復經原審於前揭審理期日，各當庭向上開證人於調查時所為供述之內容均屬實在，並據為原審於該審理期日各向上開證人問本件相關案情之依據，是就與上開訊問內容有關之部分，自得就認定被告許德賢之事實部分，逕援引本院前揭審判筆錄所載相關內容，作為本件證據資料（另被告陳芸彤部分均未就證人之審判外供述為爭執，故就被告陳芸彤部分事實認定之證據基礎，詳下開二之說明）。二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，⑴被告許德賢及其辯護人除上開外，就其餘本件所引用其他證人於審判外之陳述，⑵檢察官、被告陳芸彤、張勻通及被告陳芸彤之辯護人對本院全部引用之證人於審判外之陳述等，於本院審理時均表示無意見，本院亦認各該證人於審判外之陳述，其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故該等證人於審判外陳述，均得採為證據。三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。貳、實體部分：一、就事實欄二之部分㈠被告許德賢基於概括之犯意，就漢德創投公司、漢德生技公司不實出資或增資之部分： 1.訊據被告許德賢就於前揭時地向不知情之金主陳韻淇分別借款4,000 萬元、5,000 萬元，由被告許德賢以自己、或他人名義存入供驗資之漢德創投公司臺北國際商業銀行營業部帳戶（帳號：0000000000000 號，戶名：許德賢漢德創業投資股份有限公司籌備處）、漢德生技公司板信銀行八德分行帳戶（帳號：00000000000000號）委請不知情之會計師陳韋樺驗資後，即將上開資金提領返還金主，並無實際收足、繳納任何增資資金，反另向臺北市商業管理處申請漢德創投公司設立、漢德生技公司增資登記，而使承辦公務員陷於錯誤，而分別於92年7 月4 日准予漢德創投公司設立登記、92年7 月8 日准予漢德生技公司增資登記等事實，除經被告許德賢自白不諱外，並為被告陳芸彤、張勻通所不爭執。 2.並經證人陳韻淇、張家興於偵查中具結證述明確（見99年度偵字第18459號卷第37-39頁），並有與之相合之交易明細表取款憑條、存入憑條、存款送款單、匯出匯款用紙在卷可稽（卷頁詳見附圖㈠、㈡之註1- 5所載）。此外並有前開漢德創投公司（含92年7月4日設立登記之部分）、漢德生技公司（含92年7月8日增資登記之部分）在卷可稽。此部分事實堪以認定。 3.又前揭漢德創投公司及漢德生技公司之不實出資或增資，均係由被告許德賢指示漢德生技公司之前任會計黃立禾辦理，而漢德生技公司資本額不實增加至一億元後，另委請不知情之慶豐銀行辦理前揭股票簽證等事宜，亦係由被告許德賢負責辦理，被告陳芸彤並未參與其事，此由被告許德賢於偵查中供稱：被告陳芸彤對於其所經營漢高集團之不實增資情形並不清楚等語（見臺北地檢署99年度偵字第18805 號卷一第60頁），另證人黃立禾亦證稱：當時被告許德賢向伊告稱前揭9000萬元不實增資之款項係向他人借來驗資，驗資完成就要還給金主，而前揭為配合增資所製作之漢德生技公司董事會議紀錄亦係由被告許德賢指示伊製作等語（見98年度他字第7496號卷第207 至208 頁），均未提及被告陳芸彤有參與前揭不實增資之情形，而經核本件卷證資料，亦無被告陳芸彤曾參與漢德創投公司及漢德生技公司前揭不實出資或增資之事證，自無從就此部分為不利被告陳芸彤之認定，而應認被告陳芸彤就漢德生技公司前揭9000萬元不實增資部分，確屬不知情，亦未參與，附此敘明。㈡販售漢德生技公司股票部分： 1.被告許德賢係漢高科技公司、漢高資訊公司、漢德創投公司之董事長；另被告陳芸彤原與他人共同合資設立利創科技公司、擔任該公司副董事長，後由被告許德賢取得原始股東持股，則改由許德賢任公司董事長，陳芸彤則於93年8 月16日經選任登記為公司監察人，被告許德賢則實際負責漢高科技公司、漢高資訊公司、漢德創投公司及漢德生技公司等4 家公司之財務及業務經營等事實，業據被告許德賢、陳芸彤分別於偵查中及審理時供述在卷（見98年度他字第7496號卷第176 至178 頁、99年度偵字第18805 號卷一第81至87頁、原審卷一第86至98頁），核與證人陳智育、黃立禾、楊淑真在偵查中，及證人陳智育、黃立禾、黃厚平於原審審理時所為證述內容（99年度偵字第18459 號卷第36-38 、56頁、原審卷三第68至95頁）相符，並有漢高科技公司、漢高資訊公司、漢德創投公司及漢德生技公司等四家公司之登記案卷、被告許德賢擔任「漢高集團」總裁名片等在卷（見臺北地檢署98年度他字第7496號卷第8 頁、第52至61頁、第265 至272 頁）可稽，互核相符，堪予認定。雖被告陳芸彤辯稱：伊未曾在漢德生技公司擔任過任何職務，不知曾被推選擔任漢德生技公司監察人，亦不知其何以在前揭監察人願任同意書上簽名，及其所持用之前揭漢德生技公司執行董事名片，僅係被告許德賢在口頭上給其使用名片云云。惟被告陳芸彤係親自簽具自93年8 月16日至95年7 月13日止漢德生技公司監察人願任同意書等情，已經被告陳芸彤於原審確認無誤，復稱：其曾因被告許德賢向其表示要用到其身分證，乃將其身分證交予被告許德賢等語（見原審卷三第206 頁至該頁反面），而前揭漢德生技公司登記案卷內亦確附有被告陳芸彤之身分證影本、監察人願任同意書在卷可稽（見漢德生技公司登記卷一第25頁背面、第29頁）。又被告陳芸彤於漢德生技公司前身利創科技發展公司時即係以原名陳淑貞擔任公司董事迄90年9 月6 日始辭任等情，有漢德生技公司登記卷在卷可查，被告許德賢更供稱：漢德生技公司在93年8 月16日召開臨時股東會，推選被告陳芸彤擔任漢德生技公司監察人，係經過被告陳芸彤同意等語（見原審卷三第206 頁）。是以被告陳芸彤曾任公司董事之經驗，實無何「不知於何時簽具監察人願任同意書」之理？倘未經被告陳芸彤同意，又何能取得「陳芸彤」之新領改名後之身分證影本？參以被告陳芸彤其對外尚持用「漢德生物科技股份有限公司執行董事陳芸彤」之名片，並向投資人自稱其為漢德生技公司之「執行董事」等情，亦為被告陳芸彤所不否認，故足認被告陳芸彤係漢德生技公司實際監察人乙節，而被告陳芸彤辯稱：伊不知何時擔任漢德生技公司監察人云云，顯不可採。 2.漢德生技公司股票移轉情形： ⑴被告許德賢、陳芸彤、張勻通均未經證券主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可從事證券業務，而漢德生技公司雖曾於92年8 月間委託不知情之慶豐銀行簽證漢德生技公司資本額為一億元，並以每張 1000股，每股面額10元之價格發行股票，惟迄95年5 月間止均未辦理公開發行等情，業經被告許德賢、陳芸彤、張勻通坦承不諱，並經函詢行政院金融監督管理委員會證券期貨局、慶豐商業銀行屬實，有行政院金融監督管理委員會證券期貨局98年10月23日證期（券）字第0000000000號函、98年10月30日證期（發）字第0000000000號函（見98年度他字第7496號卷第76、77頁）、慶豐銀行98年11月16日（98）接管託營字第085 號函暨其附件併所附該行於92年間辦理漢德生技公司股票簽證相關資料及已用印之股票樣張、聲明書、股票簽證申請書（見99年度偵字第18805 號卷一第104-108 頁）在卷可稽，堪以認定。 ⑵而被告許德賢先將原漢德創投公司為登記名義之股票（即附表一編號9 至18之部分）分別移轉登記至不知情之張呈祥、楊守仁（復再移轉登記為漢高科技公司名義，即附表一編號63、64部分）、劉金瑤及其父許士英等名義由許德賢自行實際掌控，另附表一編號60係亦形式上移轉登記為陳芸彤名義，後①被告許德賢即將前揭「甲」（即附表一編號5 至7 、21至23、25至40、42、45、48至50、54至57、65、68、69、71、74、75、77、79、80等部分）、「丙」（即附表一編號51至53、70、73等部分）所示之漢德生技公司股票，分別出售予各該部分「買受人」、「再轉手之買受人」欄所示之投資人，並分別移轉過戶予各該部分所示之買受人，其中「丙」部分所示則係移轉登記予張勻通及其指定之不知情母親黃菊子、其不知情友人林三聖等名義等，②而前揭「乙」部分（即附表一編號1 至4 、8 、19、20、24、41、43、44、46、47、58至60、66、67、72、76、78，其中附表一編號60即為附表二編號18同筆交易）則由被告許德賢、陳芸彤向各該部分投資人兜銷，而各別出售、移轉過戶予附表一前開各編號之「買受人」欄所示之投資人、及附表二編號18翁詹美枝（附表一編號60係先形式上移轉登記予陳芸彤，再以陳芸彤名義移轉登記予詹翁美枝，詳附表二編號18），③嗣被告張勻通取得丙部分股票後，乃於附表三所示之時間，自行向附表三所示之投資人推薦購買漢德生技公司股票，附表三某受人則分別以附表三「成交價」欄所示之單價、「股數」欄所示數量，購買漢德生技公司股票，被告張勻通並依此分別移轉故或與附表三所示之投資人，交由漢德生技公司之股務人員即黃立禾等人辦理交割手續，成交總價及交割日期如附表三各該欄所示等事實，亦據被告許德賢、張勻通、陳芸彤於本院準備程序中坦承不諱，且業據證人陳智育、黃立禾、楊淑真、呂莉莉、林三聖、劉金瑤、林麗敏、林佳儒、鄭峰岳、杜素慧、吳米加在調查局分別證述，及證人陳智育、黃立禾、林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加等於原審具結證述明確，（見98年度他字第7496號卷第67至70頁、第176 至178 頁、99年度偵字第18805 號卷一第9 至10頁、第13至15頁、第38至40頁、第57至61頁、99年度偵字第18459 號卷第15至18頁、第33至40頁、第54至57頁，原審卷三第31頁反面至第46頁、第68至82頁、第88至95頁），互核相符，漢高集團總裁名片、漢德生技公司執行董事「陳芸彤」名片、漢高集團文宣資料、漢德生技公司股份分配表、漢德生技公司股票與同期其他股東交易價格比較表、資金流向表、華南商業銀行（下稱華南銀行）92年5 月30日取款憑條、匯款申請書、華南銀行93年5 月27日匯款回條、國泰世華銀行93年6 月8 日匯出匯款申請書、林麗敏簽發發票日為93年7 月29日、面額260 萬元之臺灣中小企業銀行永和分行支票、林麗敏、林佳儒、鄭志峰（即鄭峰岳）、杜素慧之集保協議書及漢德生技公司股票、合庫銀行景美分行98年11月24日合金景存字第00000000 00 號函送陳芸彤第0000000000000 號帳戶建檔登錄單及自93年1 月起至94年12月止之交易明細表、第一商業銀行中崙分行98年11月26日一中崙字第00189 號函送許德賢第00000000000 號帳戶開戶資料及自93年1 月起至98年9 月止之交易明細表、杜素慧購買漢德生技公司股票之稅額繳款書、板信銀行92年6 月30日存摺類取款憑條及板信銀行匯出匯款申請書5 紙、板信銀行93年1 月12日存摺類取款憑條、板信銀行匯出匯款申請書7 紙、合庫銀行景美分行98年10月26日合金景存字第0000000000號函送陳芸彤第0000000000000 號帳戶建檔登錄單及92年1 月14日至94年4 月25日交易明細表、合庫銀行景美分行99年1 月29日合金景存字第0000000000號函送陳芸彤第0000000000000 號帳戶自92年1 月13日至98年9 月24日交易明細表及相關交易傳票，及如附表一至三「備註」及附註欄所示之相關卷證資料在卷（見臺北地檢署98年度他字第7496號卷第8 至26頁、第30頁、第35至39頁、第76至77頁、第134 至173 頁、第193 頁、第201 頁、99年度偵字第18805 號卷一第16至22頁、第25頁、第30至31頁、第34至36頁、第41至44頁、第50至56頁、第65至73頁、卷二第159 至263 頁、第387 至417 頁，其中漢德創投公司、漢高科技公司登記案卷均係附於本件卷外）可稽，互核相符。是前揭相關事實，均堪認定。 ⑶就附表一編號74「林清永」部分所示之漢德生技公司股票，雖據被告許德賢陳稱係其透過被告陳芸彤銷售予林清永，惟為被告陳芸彤所否認，辯稱其就此部分並無印象等語（見原審卷一第91至92頁；該部分筆錄將「林清永」誤載為「林清勇」），因此部分被告許德賢前揭供述外，並無其他證據足以認定被告陳芸彤有參與此部分推銷或兜售行為，自難僅憑被告許德賢前揭唯一供述，即據以認定被告陳芸彤有參與此部分推銷或兜售漢德生技公司股票予林清永之行為，應認此部分漢德生技公司股票係由被告許德賢自行銷售予林清永。 ⑷就附表一編號59、60之部分，被告許德賢供稱：該部分以「陳偉六」名義登記之漢德生技公司股票，原本即係被告陳芸彤所持有之股票，並稱上開股票移轉至葉淑雯（已歿）及被告陳芸彤名下，僅係將股份從陳偉六名下轉回，並未實際支付款項等語（見原審卷一第80頁、第158 頁、第165 頁反面、第316 頁），復於原審審理時陳稱：伊原來打算自前揭一億元漢德生技公司股票中提撥百分之二作為陳偉六之持股，嗣因陳偉六未參與經營漢德生技公司，其乃打算將該百分之二持股之一半即100 張漢德生技公司股票無償登記予被告陳芸彤，並因陳芸彤已將其中20張售予葉淑雯，故將上開100 張漢德生技公司股票登記為被告陳芸彤與葉淑雯各持股80張、20張等語（見原審卷三第212 頁），核與附表一編號59、60所示，各登記予被告陳芸彤、葉淑雯之持股各為80張、20張等情相符。而被告陳芸彤於原審100 年12月22日準備程序期日均稱不知股票登記情形（見原審卷二第56頁），另再於原審101 年4 月19日審理期日陳稱就前揭100 張漢德生技公司股票，其並未花錢購買等語（見原審卷三第212 頁），亦與被告許德賢供述情節不謀而合，堪認被告許德賢前揭供述可信。是前揭附表一編號59、60所示由「陳偉六」名義分別移轉登記予各該部分所示之「葉淑雯（歿）」、「陳芸彤」部分，應均不列入被告許德賢之犯罪所得。 ⑸就附表一編號61、62之部分：附表一編號61「原始股東」欄之「陳智育」部分，此部分係由被告許德賢因委請陳智育擔任漢德生技公司總經理，而承諾給予陳智育之技術股股，陳智育並未實際出資等情，業經被告許德賢供述明確，核與證人陳智育於原審具結證述相合（見99年度偵字第18805 號卷一第57至58頁、原審卷三第74頁）；另該附表一編號62所示「原始股東」欄漢高科技公司名義部分，雖亦係由被告許德賢實際持有，惟各該部分嗣後均未出售移轉過戶予他人，故此二部分均與本件無涉，均併敘明。 3.詐術之施用：就漢德生技公司原登記資本額僅1000萬元，且自被告許德賢於91年12月間入主漢德生技公司後，該公司歷年營運業績均不佳，歷年均處於虧損狀況，並無足夠資金營運等事實： ⑴證人黃立禾於本件98年11月17日調查、100 年3 月23日偵訊時分別證稱略以：伊自92年3 月間起至96年3 月間止，一直在漢德生技公司擔任會計，並負責製作其會計帳，當時因為公司規模小，最多時不超過10人，也沒錢請人，故除研發部分外，其餘包括會計、行政、股務、人事等相關事務均係由伊處理，伊係直接對被告許德賢負責，不用對總經理陳智育負責，因為陳智育只管研發部門；漢德生技公司雖有真正從事蝦病毒疫苗之研發，但因沒有明確的研發成果，且公司歷年營運情形一直是虧損的，故並未上市櫃；在伊任職期間，漢德生技公司一直沒有錢，每次伊發現漢德生技公司在華南銀行淡水分行之帳戶缺錢時，伊即告知許德賢，許德賢就會自己想辦法；因被告許德賢打算要上市櫃，依規定須先辦理股票公開發行，卻沒有那麼多錢，許德賢因此決定增資9000萬元，因而於92年7 月間辦理前揭9000萬元之不實增資，並委請慶豐銀行簽證而印製發行股票，其附帶效果就是讓投資人看財報時，看到漢德生技公司有錢，投資人才願意投資，亦即該項增資的目的是為了吸引投資，且在股東會上會將上開財報提供給股東參考；當時許德賢曾向伊表示上開9000萬元增資款係向他人借來的，馬上要還，並指示伊配合製作漢德生技公司決議增資之董事會議事錄；另關於被告許德賢招攬銷售漢德生技公司股票部分，許德賢係由其本人或透過被告陳芸彤向客戶（按應係指投資人）銷售漢德生技公司股票，交割手續等股務則係由伊負責辦理等語（見98年度他字第7496號卷第205 至211 頁、99年度偵字第18459 號卷第54至57頁；惟證人黃立禾於100 年3 月23日證稱伊在漢德生技公司係任職至「95年3 月份」，應係「96年3 月份」之誤述）；復於原審具結證稱：漢德生技公司係從事蝦疫苗研發，有設立研究室，由陳智育負責帶領研究員進行研發工作，亦曾進行田間測試，但大部分均失敗，伊認為研發成果不理想，另關於漢德生技公司所研發之蝦疫苗營養劑，迄伊於96年3 月間離職時止，均尚未能量產；伊知悉漢德生技公司歷年營運情形均係處於虧損狀況，且於漢德生技公司在92年7 月間辦理前揭9000萬元增資時，伊即知悉該項增資係不實增資，伊於前揭調查及偵訊時所為相關證述，內容均實在等語（見原審卷三第88至95頁），互核大致相符。此外並有漢德生技公司92至95年度會計師查核報告、財務報表、漢德生技公司92年6 月23日董事會議紀錄、92年6 月30日股東常會議事錄、92年7 月3 日資本額查核報告書、92年7 月1 日試算表、92年7 月2 日資產負債表、銀行存款明細表等在卷（見98年度他字第7496號卷第212 至217 頁、99年度偵字第18805 號卷一第119 至252 頁）可稽。 ⑵又被告許德賢亦於偵查中及原審審理時自承：「（漢德生技為何歇業？）因為公司從91年12月我接手後，研發成果不佳，一直處於虧損狀況，也一直存在資金短缺，需要調度的問題。」「93年部分是因為漢德生技公司經營團隊所預期的營收尚未達到目標，所以無法如期公開發行。我們在93年初（嗣改稱係93年「下半年」）就已經知道當年度營收無法達到目標」、「從我入主到公司結束這段期間，公司每年營收最多只有幾十萬元，根本入不敷出。」、「（你是否因為漢德生技營運狀況入不敷出，才規劃利用不實驗資發行股票，吸取民眾投資？）我接手漢德生技後，公司營運狀況一直不佳，我為了讓公司長久經營下去，才會向金主籌借資金規劃上櫃，股票公開發行，但公司上櫃的推動狀況一直不順利，股票無法公開發行，我才會將公司增資時所發行一億元股票的部分轉讓給投資人，以籌措資金。另我將一部份我名下的股份轉登記到漢高科技、漢德創投及我友人劉金瑤、劉景岳、張呈祥、楊守仁等人名下。」、「如我前述，劉金瑤等人名下的股票實際上是我的，只是借名登記在劉金瑤等人名下，我就是將這些登記在劉金瑤等人名下的股票出售給張勻通，出售的股款都歸我所有。」、「我可以確定只要是登記在張呈祥、楊守仁名下的漢德生技股票，實際上都是我的，我是基於分散公司股權，才會這麼做，我跟張呈祥、楊守仁並沒有實際交易。」、「大部分的股票都是由劉景岳、劉金瑤及我個人名下持股轉售，基本上都是我的股票，出售股票所得也都回到我手上。另外，由張勻通、陳芸彤再轉售出去的股票，其中差價即由張勻通、陳芸彤收受，我並不干預。」另供稱其係因漢德生技公司之研發及專利申請進度均不如預期，上市櫃計畫可能延遲，因此才會向金主陳韻淇借錢供驗資等語（見99年度偵字第18805 號卷一第38至40頁、第61頁、原審卷二第54頁、卷三第207 頁），亦互核相符。 ⑶再參卷附扣押物編號5 「合作協議書」等相關文件，其中附有漢德生技公司「94年度出貨明細表」，其上所載漢德生技公司全年度出貨總額僅489,200 元，而證人黃立禾於原審具結證稱：前揭扣押物所示漢德生技公司94年度出貨明細表係由伊所製作，根據此份明細表所載，漢德生技公司係從94年5 月間開始出售，主要出售時間是在同年9 月間，而在94年5 月以前並沒有銷售產品等語（見本院卷三第88頁、第93頁；該次筆錄將所提示之「扣押物編號5 」誤載為「扣押物編號4 」），核與被告許德賢陳稱漢德生技公司每年營業額僅幾十萬元之前揭供述相符，自堪採信。 ⑷是被告許德賢確係因其自91年12月間入主漢德生技公司，負責漢德生技公司之財務及營運後，因歷年經營績效均不佳，持續處於虧損狀況，並無足夠資金供營運，並因漢德生技公司研發及專利申請進度均不如預期，上市櫃計畫可能延遲，乃向金主陳韻淇借錢供驗資並藉以規劃上市櫃，而讓漢德生技公司股票公開發行，復因上櫃計劃一直不順利，股票無法公開發行，其乃將以前揭不實增資9000萬元，使漢德生技公司資本額不實增加至一億元，因而發行共計一億元，並各以其本身及劉金瑤等人頭股東名義登記持有之部分漢德生技公司股票，分別出售轉讓予如附表一至三所示之投資人，以籌措資金；而上開不實增資，除使被告許德賢得據以發行取得共計一億元之漢德生技公司股票，得供出售予前揭投資人，取得其所需之資金外，亦有使前揭一般投資人因誤認漢德生技公司之資本額達一億元，應有充足資本供營運所需，而願意投資購買漢德生技公司股票之目的及效果等事實，顯堪認定。 4.又依被告許德賢於偵查中供稱：「（你是否因為漢德生技營運狀況入不敷出，才規劃利用不實驗資發行股票，吸取民眾投資？）我接手漢德生技後，公司營運狀況一直不佳，我為了讓公司長久經營下去，才會向金主籌借資金規劃上櫃，股票公開發行，但公司上櫃的推動狀況一直不順利，股票無法公開發行，我才會將公司增資時所發行一億元股票的部分轉讓給投資人，以籌措資金。」、「陳芸彤是我朋友，她以前曾經做過盤商的工作，也賣過未上市公司的股票，所以我才會透過她幫忙找投資人來認購漢德生技公司股票。」、「（陳芸彤在你任職的漢高集團中有無擔任任何職務？）因為她找來投資的人很多是她朋友，為了讓她知道公司營運狀況，所以曾請她擔任漢德生技一陣子的監察人。」，被告許德賢更稱：伊透過被告陳芸彤出售之漢德生技公司股票，其中差價係由陳芸彤收受，其並不干預等語（見98年度他字第7496號卷第60頁、99年度偵字第18805 號卷一第38至39頁），核與被告陳芸彤於偵查中供稱：「大概在92、93年間，許德賢請我幫忙找人投資漢德生技，所以才幫我印了職稱為『漢德生技公司執行董事陳芸彤』的名片給我」、「因為我當時還擔任天美獅子會的會長，有一些朋友會找我投資，所以我也問這些朋友要不要到漢德生技參觀，我有陪他們去漢德生技位於淡水的辦公處參觀過一次，之後他們有興趣的話，就會打電話問我值不值得投資。」（見99年度偵字第18805 號卷一第83至84頁），大致相符。另證人鄭峰岳亦證稱：「陳芸彤是我在94年年底經由我在台北的朋友周宏宇介紹認識的，陳芸彤當時是台北國際獅子會天美獅子會的會長，陳芸彤後來去南投與女獅子會聯誼時，也有去拜訪我，我們一直有聯絡。約在95年年初，陳芸彤主動向我表示，‧‧‧，他開的漢德生技過幾個月股票就要上櫃，他為了要照顧我，願意將他名下部分的股票賣給我，要我標會或借錢去買，可以賺價差，陳芸彤並要我去買工商時報，上面有未上市上櫃股票行情表，裡面有漢德生技的股票行情，約每股80幾元，他要賣給我一股35元，我可以在股票上市後，很快的轉手獲利。我看陳芸彤給我的名片，他是漢德生技的執行董事，我上網查詢該公司負責人，董事長是許德賢，我問陳芸彤為何如此，他答稱許德賢是掛名的董事長，是他的乾兒子，實際上公司是他的，許德賢只是負責幫他管理公司，陳芸彤一直鼓吹我買該公司股票，並一再保證3 個月後，就是95年6 、7 月間，該公司股票一定會上櫃，我就相信他的話，並向朋友借錢，向陳芸彤買35張漢德生技的股票。」等語（見98年度他字第7496號卷第197 頁），是依上開相關事證所示，足認被告許德賢當時顯係因漢德生技公司營運狀況不佳，一直處於虧損狀況，公司營運資金不足，無法符合上市櫃條件，才向金主籌借資金辦理前揭不實增資，並規劃將漢德生技公司股票辦理公開發行，而打算將前揭部分增資股票轉售予一般不特定投資人，以籌措資金，因而除由其本身及透過被告陳芸彤向一般投資人兜售，藉以達成其將前揭漢德生技公司股票銷售予不特定投資人之目的，而被告陳芸彤當時亦顯然知悉其情，乃利用其當時擔任天美獅子會會長之身分等各種關係，向包括該會會員在內之不特定親友推銷購買漢德生技公司股票，並經其等各向前揭各部分所示之投資人兜售成功，各該投資人因而於各該部分所示之日期，各以該部分所示「成交價」、「成交總金額」欄所示之價格，各認購如各該部分「股數」欄所示之漢德生技公司股票等事實，自堪認定。 5.關於被告許德賢在向包括前揭「甲」部分所示漢德生技公司股票買受人在內之投資人兜售，及其與被告陳芸彤就包括前揭「乙」部分所示漢德生技公司股票買受人在內之投資人兜售時，均係向各該投資人佯稱漢德生技公司業績良好，即將上市櫃，上櫃後股價將飆漲至每股7 、80元，甚至90幾元、100 元等語，致包括林麗敏、鄭峰岳等人之前揭投資人均因此陷於錯誤，誤認漢德生技公司業績良好，即將上市櫃，乃於前揭附表各該部分所示之日期，以各該部分所示之價格，各向許德賢購買如各該部分所示之漢德生技公司股票，因而致各該投資人均遭受損害等事實，業據： ⑴證人林麗敏於調查時證稱：「92年7 月間，陳芸彤又向我們遊說購買漢德生技公司的股票，陳芸彤說這是他自己設立的公司，並請許德賢擔任總裁，該公司是從事蝦子的營養劑，我們當時存疑，但陳芸彤表示公司是他的，而且資本額有一億元，絕對不會作假，二年後會上櫃，我們相信他的說法，所以就投資了180 萬元，以每股18元的價款購買10萬股漢德生技的股票，這時候陳芸彤也認我做為乾女兒。93年5 月間，陳芸彤又主動與我們聯絡，表示公司目前營運狀況很好，許德賢因為需要現金周轉，所以難得釋放200 張漢德生技的股票，要我們購買，但我們當時已經沒有錢了，而且他之前保證會上市的股票也都沒有上市，但陳芸彤每天不斷地打電話到我工作的場所並說他自己的子女也買了很多，股票也是特別留給我的，要我先買下來，如果我需要用錢，他會以原價買回，我就再投資360 萬元，購買漢德生技股票20萬股，‧‧‧。」、「她自稱每天會去公司上半天班，許德賢會向他報告」、「漢德生技的股票主要都是由陳芸彤推銷，許德賢只有說公司經營很好。」、「事後我參加股東會認識其他股東，才知道陳芸彤也以一樣的手法將股票賣給其他人。」等語，另伊於98年12月2 日偵訊時經具結後，仍為相關內容之證述（見98年度他字第7496號卷第67至70頁、第176 至178 頁），復於原審結證稱：伊於本件98年10月13日調查及98年12月2 日偵訊時所為前揭證述內容均實在，本件係由被告陳芸彤向伊及伊姊姊林佳儒推銷漢德生技公司股票，當時陳芸彤稱其本身係漢德生技公司之董事，被告許德賢係其乾兒子，這家公司是作蝦子營養劑，準備要上市上櫃，而在伊第一次購買漢德生技公司股票時，被告許德賢即向伊表示當時漢德生技公司股票之市價已經到60、70元，在工商時報亦有由其所刊登之股價，叫伊等可以去買報紙來看看，以取信伊等，並稱漢德生技公司會上市櫃，上櫃後股價會飆到每股100 元，至於伊前揭所述關於被告許德賢後來向伊表示前揭漢德生技公司之股價，係許德賢想刊多少就刊多少，則是在伊第二次購買漢德生技公司股票後，應該是94年間的事情；伊於92年7 、8 月間、93年7 月間，各購買漢德生技公司股票100 張、200 張時，除知悉漢德生技公司有虧損情形外，並不知前揭由被告許德賢所主導之漢德創投公司資本額4000萬元及漢德生技公司增資9000萬元均屬不實，亦不知漢德生技公司實際上尚未公開發行，並未依卷附「漢德生物科技股份有限公司時程規劃表」所載，實際完成公開發行及上櫃、興櫃所需完成之相關程序，如伊當時即知悉前情，伊即不會向被告許德賢購買漢德生技公司股票，但嗣後經伊要求，被告陳芸彤有幫伊轉售50張漢德生技公司股票，並將所得價款90萬元交予伊收執，故伊目前尚執有250 張漢德生技公司股票等語（見原審卷三第31至37頁）。 ⑵另證人鄭峰岳亦調查局時證稱：「約在95年初，陳芸彤主動向我表示，我家只有我一個賺錢，要養3 個小孩，負擔很大，他開的漢德生技過幾個月股票就要上櫃，他為了要照顧我，願意將他名下部分的股票賣給我，要我標會或借錢去買，可以賺價差，陳芸彤並要我去買工商時報，上面有未上市上櫃股票行情表，裡面有漢德生技的股票行情，約每股80幾元，他要賣給我一股35元，我可以在股票上市後，很快的轉手獲利。我看陳芸彤給我的名片，他是漢德生技的執行董事，我上網查詢該公司負責人，董事長是許德賢，我問陳芸彤為何如此，他答稱許德賢是掛名的董事長，是他的乾兒子，實際上公司是他的，許德賢只是負責幫他管理公司，陳芸彤一直鼓吹我買該公司股票，並一再保證三個月後，就是95年6 、7 月間，該公司股票一定會上櫃，我就相信他的話，並向朋友借錢，向陳芸彤買35張漢德生技的股票。」、「陳芸彤告訴我該公司賺錢，財務狀況很好。」等語（見98年度他字第7496號卷第197 頁）；復於原審具結證稱：伊於本件98年11月11日調查時、99年12月27日偵訊時所為前揭證述內容均實有，伊係經由被告陳芸彤帶至漢德生技公司時，才認識被告許德賢，當時被告陳芸彤在向伊推銷漢德生技公司股票時，有叫伊先去買工商時報來看，上面有未上市股票的行情，經伊看到漢德生技公司股價為每股80幾元；當時被告陳芸彤有交一張名片予伊收執，名片上記載被告陳芸彤之職稱是漢德生技公司執行董事，而陳芸彤亦自稱係漢德生技公司老闆，並委由其乾兒子即被告許德賢經營；在伊第一次至漢德生技公司時，係由該公司總經理陳智育作簡報，但陳智育並未講到公司前景，而係由被告陳芸彤帶伊進入一間自稱由其使用之辦公室並向伊介紹；當時陳芸彤向伊表示係因為看伊有兩、三個小孩，想要介紹股票給伊賺錢，並稱漢德生技公司股票是未上市股票，但在伊購買漢德生技公司股票後約三個月就會上興櫃，而興櫃之後即可轉手賺取價差，此係大約在94年底之事，嗣經伊考慮後，乃在95年3 月間，一次認購35張漢德生技公司股票；且在伊於95年3 月間購買前揭漢德生技公司股票前不久，被告陳芸彤還向伊表示漢德生技公司很賺錢，財務狀況很好，伊當時並不知漢德生技公司歷年均係處於虧損狀況，且不知由被告許德賢所主導之前揭漢德創投公司4000萬元資本額及漢德生技公司9000萬元增資均屬不實，亦不知漢德生技公司實際上尚未公開發行，亦未依卷附「漢德生物科技股份有限公司時程規劃表」所載，實際完成公開發行、上櫃或興櫃所需完成之相關程序，如伊當時知悉上情，伊一定不會認購；嗣經伊於97年8 月間與被告陳芸彤見面處理關於漢德生技公司股票之事時，陳芸彤才賠償伊50萬元等語（見原審卷三第40至43頁）。 ⑶證人杜素慧於調查時亦證稱：伊係在80幾年間，因被告陳芸彤之配偶在台大醫院住院時，陳芸彤常向伊請教問題，因而認識陳芸彤，並透過陳芸彤才認識被告許德賢，約在92年間，陳芸彤向伊表示其乾兒子即被告許德賢要經營一家漢德生技公司，需要資金供經營，要找認識的人投資，並帶伊及伊配偶蘇嘉善至漢德生技公司參觀，陳芸彤當時並一直向伊及伊配偶保證漢德生技公司會上市櫃，股價會很高，每股股價會漲到100 多元，並稱在報紙上有刊登當時漢德生技公司股價已經賣到每股6 、70元，另稱當時漢德生技公司已擁有二、三項專利，專利很值錢，又一再表示許德賢不會騙伊等，因許德賢自己的親戚也投資購買了很多漢德生技公司股票等語，伊與伊配偶乃決定先投資購買200 張漢德生技公司股票，嗣後又再買10張，合計共購買210 張漢德生技公司股票等語（見署99年度偵字第18805 號卷一第47至49頁）；復於原審具結證稱：伊在本件99年5 月11日調查、99年12月27日偵訊時所為前揭供述之內容均實在，伊係在92年間，經被告陳芸彤介紹才知道有漢德生技公司，陳芸彤在伊購買漢德生技公司股票前，即向伊表示漢德生技公司係其乾兒子即被告許德賢開的，許德賢在做生意這方面很有經驗，很會做生意，許德賢要開的漢德生技公司以後股價會從100 元起跳，會請股市名嘴王志強幫忙輔導上市上櫃，連曾擔任新聞局副局長的吳中立也已認購1000張漢德生技公司股票，不會騙伊，陳芸彤並帶伊至漢德生技公司位於淡水的公司參觀；伊係經陳芸彤介紹才認識被告許德賢，當時陳芸彤曾當面向伊介紹被告許德賢是漢德生技公司之負責人，亦係其乾兒子，陳芸彤並自稱其係漢德生技公司之董監事，其在淡水的漢德生技公司有一間辦公室，該公司均係由其執行業務，且伊等當時去參觀時，有看到被告陳芸彤、許德賢均有各自獨立的辦公室，伊當時還曾在被告陳芸彤之辦公室內逗留，當時該辦公室內的漢德生技公司員工亦稱被告陳芸彤為「陳董」，被告陳芸彤也會與該公司員工對話處理相關事情；當時被告陳芸彤向伊表示漢德生技公司擁有二、三項專利，專利很值錢，並一直向伊及伊配偶蘇嘉善保證漢德生技公司會上市櫃，股價會很高，每股股價會漲到100 多元，並稱在報紙上有刊登當時漢德生技公司股價已經賣到每股6 、70元，被告許德賢則曾向伊等表示「我們公司前途很看好，我們有請一個陳博士在主持研發抗生素。」等語，伊因而決定購買漢德生技公司股票，並前後分三次共購買210 張，價款係以轉帳或匯款至被告陳芸彤在合庫銀行景美分行之帳戶內等方式支付，但在伊認購前揭漢德生技公司股票時，伊並不知漢德生技公司歷年均係處於虧損狀況，且不知由被告許德賢所主導之前揭漢德創投公司4000萬元資本額及漢德生技公司9000萬元增資均屬不實，亦不知漢德生技公司實際上尚未公開發行，並未依卷附「漢德生物科技股份有限公司時程規劃表」所載，實際完成公開發行、上櫃或興櫃所需完成之相關程序，如伊當時知悉上情，伊肯定不會認購等語（見原審卷三第37至40頁）；並有與之相合之合庫銀行交易明細資料、台新銀行92年11月1 日匯款單、國泰世華銀行92年7 月21日匯款單、92年10月29日匯款單及財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、集保協議書等所載（見原審卷三第53至63頁）相符。 ⑷證人吳米加亦於調查時、偵查中分別證稱：伊係在92、93年間透過被告陳芸彤推介而認購10張漢德生技公司股票，當時被告陳芸彤向伊表示漢德生技公司很有前途，很快就可以上市上櫃；嗣於95年4 、5 月間，被告陳芸彤又向伊表示漢德生技公司將在同年6 月間上興櫃交易，當時股價已漲到每股80元左右，伊可先以低價買進，等漢德生技公司股票上興櫃後，即可高價出售而獲利，伊曾打電話向該公司負責人即被告許德賢確認，許德賢在電話中亦向伊表示確有其事，伊才再向陳芸彤購買二次漢德生技公司股票，數量各12張、50張，並依被告陳芸彤指定而匯款至漢德生技公司之帳戶內；伊不認識劉金瑤、劉景岳等人，伊當時係與被告陳芸彤交易，股票交割過戶手續均係由陳芸彤負責處理，伊於交易完成後僅拿到集保單，股票係放在漢德生技公司保管等語（見99年度偵字第18805 號卷一第23至24頁、99年度偵字第18459 號卷第55頁）；復於原審具結證稱：伊在本件99年5 月13日調查、100 年3 月23日偵訊時所為前揭供述之內容均實在，在伊於93年7 月間第一次購買漢德生技公司股票不久後，伊即認識被告許德賢，而在伊於95年5 月間第二次購買漢德生技公司股票時，伊就以電話與被告許德賢取得聯絡，向被告許德賢詢問瞭解漢德生技公司之近況、進展，當時許德賢說漢德生技公司在同年6 月間就要上興櫃，伊因而認為在第二次買完漢德生技公司股票後不久，即可將股票賣出獲利，當時被告陳芸彤曾提供本院卷附之「漢德生物科技股份有限公司時程規劃表」（見臺北地檢署98年度他字第7496號卷第33頁）給伊閱覽；伊所購買前揭三次漢德生技公司股票，其中第一次係匯款給被告陳芸彤，第二、三次之其中一次是到漢德生技公司直接交付現金給公司會計，另一次是直接交現金給被告陳芸彤，但在伊購買漢德生技公司股票時，伊並不知漢德生技公司歷年均係處於虧損狀況，且不知由被告許德賢所主導之前揭漢德創投公司4000萬元資本額及漢德生技公司9000萬元增資均屬不實，亦不知漢德生技公司實際上尚未公開發行，並未依卷附「漢德生物科技股份有限公司時程規劃表」所載，實際完成公開發行、上櫃或興櫃所需完成之相關程序，如伊當時知悉上情，伊當然不會認購等語（見原審卷三第43頁反面至第46頁）。 ⑸按前揭證人林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加等人，原均與被告陳芸彤有親友故舊之交誼，並均係透過被告陳芸彤而認識被告許德賢，是伊等與被告許德賢、陳芸彤間，顯均無何宿怨或有何故意誣攀被告許德賢、陳芸彤之動機，而經核伊等所為關於被告許德賢、陳芸彤各別或共同向伊等推銷兜售漢德生技公司股票之經過，及向伊等各別推銷兜售漢德生技公司股票時所告知，藉以引誘伊等各自同意認購漢德生技公司股票之理由，復大致相符，足認證人林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加等於本件調查、偵訊及本件審理時，各別所為前揭證述內容，均可採信。至於前揭證人於本件偵查中所為相關證述內容，其中或有部分細節，因係各關於伊等個人之部分，所述本應略有不同，及伊等部分陳述內容（例如伊等當時各別購買漢德生技公司股票之每股股價、精確交易日期等項）係因距離伊等前揭各別交易之日期已經過數年之久，因證人之記憶、陳述能力等因素，本不可能為完全精確無誤之供述，是關於證人林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加等於本件偵查中所述內容略有歧異之部分細節，自不影響前揭事實之認定。被告許德賢、陳芸彤雖辯稱：前揭證人所述部分與事實不符云云，惟其等所辯既與前揭事證不符，自無可採。 ⑹是足認被告許德賢當時明知漢德生技公司原登記資本額僅1000萬元，且自其於91年12月間入主漢德生技公司後，該公司歷年營運業績均不佳，一直處於虧損狀況，並無足夠資金營運，惟為使一般投資人認為該公司有充足資本供營運所需而願意投資，乃決定以前揭「二」部分所示之方法，連續辦理漢德創投公司及漢德生技公司之不實出資或增登記，使漢德生技公司在帳面上看起來有一億元之資本額，再接續於同年8 月間委託不知情之慶豐銀行簽證漢德生技公司資本額為一億元，而以每張1000股，每股面額10元之價格發行共計一億元之漢德生技公司股票後，即自行或透過被告陳芸彤，向包括前揭「甲」、「乙」、「丙」等各部分買受人在內之一般投資人兜售漢德生技公司股票，而被告陳芸彤雖不知前揭漢德生技公司不實增資之詳情，惟其與被告許德賢既均明知漢德生技公司歷年營運狀況不佳，一直處於虧損狀況，並無足夠資金營運，以當時漢德生技公司之營運狀況，及漢德生技公司迄95年5 月間止，均未實際辦理股票公開發行之實情，不可能符合上市櫃條件，亦不可能上興櫃股票交易，則其等各別或共同向前揭投資人表示漢德生技公司營運或財務狀況良好，或稱漢德生技公司擁有數項專利，很快就要上市櫃或上興櫃，甚至明白告稱將於95年6 月間上櫃交易等與實際情形均不符合之前揭情詞，並以各該不實說詞作為向各該投資人推銷兜售漢德生技公司股票之理由，藉以誘發各該投資人購買漢德生技公司股票之動機，致各該投資人均因不了解前揭實情，均誤認漢德生技公司之營運、財務狀況確均良好，部分投資人並認為漢德生技公司確已取得數項專利，公司發展前景不錯，即將上市櫃交易或將在95年6 月間上櫃，其等可先認購漢德生技公司股票，待該公司股票上櫃或上興櫃交易後，轉手售出而賺取其間價差利益，因而各於前揭「甲」、「乙」、「丙」等各部分所示之日期，以各該部分「股數」、「成交價」、「成交總金額」欄所示之交易條件，各向被告許德賢購買漢德生技公司股票之事實，顯堪認定。 6.又被告許德賢、陳芸彤當時既均明知漢德生技公司歷年營運狀況不佳，一直處於虧損狀況，並無足夠資金營運，以當時漢德生技公司之營運狀況，及漢德生技公司迄95年5 月間止，均未實際辦理股票公開發行之實情，不可能符合上市櫃條件，亦不可能上興櫃股票交易之實情，卻於向前揭投資人推銷兜售漢德生技公司股票時，均隱匿其情而向各該投資人為前揭內容不實之說詞，致各該投資人均誤認其情而購買漢德生技公司股票，嗣因發現漢德生技公司營業狀況不佳，其股票價值根本不如被告許德賢、陳芸彤所述，亦根本不符合上市櫃交易之條件，事實上亦不可能上市櫃或上興櫃交易，因而各遭受損害，顯見被告許德賢、陳芸彤在各別或共同向前揭投資人推銷兜售漢德生技公司股票時，顯均明知前揭實情，卻均共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而以前揭虛偽、詐欺之方法，使各該投資人均陷於錯誤而各購買前揭漢德生技公司股票之事實，均堪認定。而經參酌前揭相關事證，及被告許德賢、陳芸彤各別或共同販售前揭「甲」、「乙」、「丙」等部分所示之漢德生技公司股票，不僅其推銷販售之期間係自92年8 月間起，一直持續至95年5 月間止，前後持續逾二年，且其販售股票之對象、數量均甚多，復係分別販售予各該部分所示之一般投資人（詳如前揭「甲」、「乙」、「丙」等相關部分及附表二、三所示），足認其等並均係以經營證券業務之故意，非法經營買賣前揭漢德生技公司股票之業務。 7.被告陳芸彤雖辯稱：不知漢德生技公司前揭不實增資情形云云。惟被告陳芸彤與被告許德賢均明知漢德生技公司歷年營運狀況不佳，一直處於虧損狀況，並無足夠資金營運，故以當時漢德生技公司之營運狀況，及漢德生技公司迄95年5 月間止均未實際辦理股票公開發行之情形，不可能符合上市櫃條件等事實，業據： ⑴共同被告許德賢於偵查中供稱：「陳芸彤是我朋友，她以前曾經做過盤商的工作，也賣過未上市公司的股票，所以我才會透過她幫忙找投資人來認購漢德生技公司股票。」、「（陳芸彤在你任職的漢高集團中有無擔任任何職務？）因為她找來投資的人很多是她朋友，為了讓她知道公司營運狀況，所以曾請她擔任漢德生技一陣子的監察人。」、「（在陳芸彤擔任漢德生技監察人期間）公司有給她一間專屬辦公室，她不用固定上班，但她時常來公司走動。」、「（陳芸彤是否知道漢德生技公司營運狀況？）她知道，我都會定期跟她說明。」、「漢德生技公司等四家公司之所以常常更名，主要是因為公司不賺錢，所以調整營業項目及方向，就順便更名。」（見99年度偵字第18805 號卷一第57至60頁），復於原審審理中供稱：「（問：關於你在本件調查時供稱「因為陳芸彤找來投資的人很多是他朋友，為了讓他知道公司營運狀況，所以曾請他擔任漢德生技一陣子的監察人。」、「陳芸彤知道漢德生技營運狀況，我都會定期跟他說明。」等語，當時你向被告陳芸彤說明關於漢德生技公司營運狀況的相關內容為何？）內容就是漢德生技公司實際營運的狀況，我沒有騙陳芸彤說公司經營很好，她知道公司營運狀況及業績都不好。」、「（問：依你當時向被告陳芸彤說明的前揭內容所示，當時被告陳芸彤是否實際知悉漢德生技公司從你於91年12月接手後，『研發成果不佳，一直處於虧損狀況，也一直存在資金短缺，需要調度的問題』，及你所稱依據漢德生技總經理陳智育給你的研發進度、業務進度、專利進度、整體營收狀況等，所規劃的漢德生技公司上市櫃計畫，因為研發及專利申請進度都不如預期，訂單量也不足，成效不如預期等實際情形？）整體來講，陳芸彤知道漢德生技公司整體的虧損情形，她當時也知道漢德生技公司研發成果不佳，至於公司資金短缺的部分我不確定陳芸彤是否知道，我只知道她知道公司營運情況不好。」（見原審卷三第206 至210 頁）。審酌被告許德賢係於調查時，就被告陳芸彤是否知悉漢德生技公司實際營運狀況等前揭情形，及陳芸彤是否知悉並參與前揭漢德生技公司之不實增資等問題，係於先後密接之時間內，依續接受調查員詢問，惟就被告陳芸彤是否知悉漢德生技公司實際營運狀況等前揭問題，係供稱被告陳芸彤知悉其情，而就被告陳芸彤是否知悉並參與前揭漢德生技公司之不實增資等問題，則供稱被告陳芸彤並不知情，由其就前揭相關問題，分別為有利及不利被告陳芸彤之供述，顯見被告許德賢就被告陳芸彤當時是否知悉漢德生技公司之營運狀況，及許德賢是否曾定期向被告陳芸彤說明，使其知悉漢德生技公司營運實情之前揭供述，顯無故意誣陷被告陳芸彤之虞，而以當時被告許德賢、陳芸彤間係朋友關係，被告許德賢又係因被告陳芸彤曾經做過盤商，曾有銷售未上市股票之經驗，乃透過被告陳芸彤向一般投資人推銷認購漢德生技公司股票之關係而言，亦難認被告許德賢有任何誣陷被告陳芸彤之必要。⑵又證人陳智育於調查中亦證稱：被告許德賢係經由陳偉六在92年1 月間介紹與伊認識，當時許德賢已係漢德生技公司之負責人，在伊在92年3 月間正式接任漢德生技公司總經理之職務一陣子後，許德賢即介紹被告陳芸彤與伊認識，並表示陳芸彤係漢德生技公司之董事或監察人，嗣經伊事後查證資料，確認被告陳芸彤係該公司監察人，但陳芸彤對外均自稱其本身係漢德生技公司的董事或董事長，並表示被告許德賢係其乾兒子，且陳芸彤偶爾會帶不同的投資人參觀漢德生技公司，並要求伊等簡報公司研發狀況，簡報後，陳芸彤就會將投資人帶至被告許德賢辦公室，伊係事後從公司會計黃立禾處獲悉陳芸彤帶來公司的人均係要來買漢德生技公司股票，故陳芸彤的角色類似「掮客」等語（見臺北地檢署98年度他字第7496號卷第71至74頁）。另以陳智育與被告陳芸彤當時係分別擔任漢德生技公司總經理、監察人之職務判斷，衡情陳智育亦無故意構陷被告陳芸彤之動機及必要，而經比對其等前揭供述或證述之內容復相符，是被告許德賢及證人陳智育於前揭調查時所為前揭供述，均堪採信。 ⑶又證人鄭峰岳於調查局證稱：被告陳芸彤在95年初向伊推銷認購漢德生技公司股票時，向伊表示漢德生技公司有賺錢，財務狀況很好，還拿出該公司向國票證券公司申請上櫃輔導及漢德生技公司收到大陸方面訂貨單據等資料予伊閱覽，伊才信以為真而籌錢購買35張漢德生技公司股票等語（見98年度他字第7496號卷第198 頁至該頁反面）；復於原審具結證稱：伊記得陳芸彤在向伊推銷購買漢德生技公司（原名稱為「利創生技公司」）股票時，曾拿本件97年度他字第7496號卷第9 至25頁所附漢高集團之簡介資料予伊閱覽等語（見原審卷三第42頁反面）。而佐以在被告陳芸彤住處搜索之際，已扣得①「張寶玲」集保協議書（扣押物編號C-2-1 ）、②印妥相關約定內容、並用印「漢德生物科技股份有限公司」及「許德賢」大小章，但投資人名稱、戶號、股票張數、股數及投資人簽章欄均尚空白之「集保協議書」（扣押物編號C-2-2 ）、③「重要文件彙整」（扣押物編號C-6 ）等物。其中③「重要文件彙整」更包含首頁封面之左上角特別註記「機密」，內容包括未正式簽訂之漢德生技公司及國票綜合證券公司為簽約當事人之「股票上櫃輔導契約書」，惟此份未正式簽訂之契約書經與國票綜合證券公司98年11月20日函所附經漢德生技公司與國票綜合證券公司正式簽訂之「股票上櫃輔導契約書」（99年度偵字第18805 號卷一第255 至260 頁所附）內容互相比對，結果：除缺漏其中一頁外，其餘內容完全相符，足認其內容可信，而該缺頁部分等情，經濟部工業局92年12月26日工化字第00000000000 號函（內容係針對漢德生技公司申請核發符合新興重要策略性產業核准函一案之回函），經濟部技術處鼓勵中小企業開發新技術推動計畫辦公室專用函，理律法律事務所函及相關附件、長江國際專利商標事務所專利案件委任契約書、漢德生技公司於93年9 月17日以漢字第0000000 號發予理律法律事務所函及相關資料、安侯建業會計師事務所於93年2 月18日出具之會計師查核報告等相關資料等，均屬漢德生技公司所屬主管機關、法律、會計等重要文件。而被告陳芸彤於原審101 年4 月19日審理期日，亦當庭供稱上開扣押物編號C-2-1 、C-2-2 之集保協議書及編號C-6 之「重要文件彙整」等資料均係被告許德賢所提供等語（見原審卷三第212 頁反面至第213 頁），據此，已可認被告陳芸彤確曾參與漢德生技公司之內部業務，甚至同意擔任其監察人，始能自被告許德賢處取得上開關於漢德生技公司重要資料、另取得前揭漢德生技公司向國票證券公司申請上櫃輔導、漢德生技公司曾收到前揭大陸方面訂貨單據及漢高集團簡介等相關資料交予鄭峰岳閱覽綦明。 ⑷另被告許德賢更對外則係印製被告陳芸彤擔任漢德生技公司「執行董事」之名片交予陳芸彤，由被告陳芸彤持向被害人鄭峰岳等投資人行使，其後因被告陳芸彤找來投資者多係伊朋友，為了讓被告陳芸彤知悉漢德生技公司營運狀況，乃請陳芸彤擔任漢德生技公司監察人，被告陳芸彤當時確係因同意在前揭期間擔任漢德生技公司監察人，始於上開監察人願任同意書上親自簽名，則被告陳芸彤係實際擔任漢德生技公司監察人職務，已如前述，則被告陳芸彤實已知悉漢德生技公司之實際營運狀況。 ⑸雖被告陳芸彤雖另辯稱：伊於漢德生技公司並無固定辦公室、無庸上班云云，惟以監察人所擔任之監察職務而言，本無庸如一般職員般須每天固定上下班，是監察人究竟有無實際上下班，本不影響其對於漢德生技公司營運狀況之知悉程度。況被告許德賢已供稱：擔任漢德生技公司監察人期間，該公司會配給一間專屬辦公室，不用固定上班，但常至漢德生技公司走動，被告許德賢亦會定期向陳芸彤說明，陳芸彤知悉漢德生技公司之營運狀況等語，顯與被告陳芸彤所擔任前揭漢德生技公司之職務及常情判斷相符。被告陳芸彤辯稱：未在漢德生技公司任職故不知漢德生技公司營運情形云云，亦不足採。 ⑹故被告陳芸彤於協助被告許德賢兜售前揭「乙」部分所示之漢德生技公司股票時，雖不知漢德生技公司前揭不實增資之詳情，惟其與被告許德賢顯均明知漢德生技公司之歷年營運狀況均不佳，每年營業額至多僅幾十萬元，一直處於虧損狀況，並無足夠資金營運，以當時漢德生技公司之營運狀況，不可能符合上市櫃條件，亦不可能於短期內上市櫃，更不可能於95年6 月間即上市櫃或上興櫃交易股票等事實，顯堪認定。被告陳芸彤辯稱：伊未在漢德生技公司擔任任何職務、不知漢德生技公司之實際營運情形，不知亦不同意其被推選擔任漢德生技公司監察人，亦不知其何以會簽署前揭監察人願任同意書，及其並未細看前揭扣押物所記載之相關內容云云，顯與上開事證及常情均不相符合，所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。 8.被告許德賢、陳芸彤之選任辯護人為被告許德賢、陳芸彤辯護稱：渠等二人僅係向其等自己親友推薦購買漢德生技公司股票，並非向不特定人推銷購買漢德生技公司股票，不符合關於證券交易法第44條第1 項之規定，應係以向不特定投資人推銷購買漢德生技公司股票之要件云云，惟被告許德賢於偵查中供稱略以：工商時報有人（按應係指該報之採訪記者）在92年6 月至95、96年間與其接洽採訪漢德生技公司之營運狀況，其記得在前揭期間，漢德生技公司股票之最高成交價曾達到每股7 、80元，乃提供該最有利之成交價給工商時報；上開關於漢德生技公司股價之資訊，係其與工商時報記者談話所提到等語（見臺北地檢署99年度偵字第18805 號卷一第59頁反面至第60頁、99年度偵字第18459 號卷第56頁）；復於本件審理時供稱：「（關於你於99年4 月9 日調查時所稱：「我記得工商時報有人來跟我接洽，採訪我們公司的營運狀況，時間應該是在92年6 月至95、96年這段期間，我記得該段期間內的股票交易稅單，其中成交價最高有達到每股7 、80元，所以我就將該最有利於公司的價格提供給工商時報」等語。你於上開「92年6 月至95、96年間」所提供給工商時報之漢德生技公司股價，其間股價高低變化為何？）我只提供漢德生技公司股票成交價中比較好的價錢給工商時報的記者，這個比較好的成交價就是每股7 、80元。我沒有提供過其他成交價給工商時報的記者。」、「（本件偵查卷所附「工商時報96年10月16日、96年9 月27日、96年10月18日刊登之未上市參考報價表」，是否亦係依你所提供的前揭報價所刊登？）我所提供的漢德生技公司股價應該是在92、93年間的每股成交價，在93年底以後工商時報的記者就沒有再採訪我了。上開96年間的未上市參考報價表應該是沒有更新的舊資料。在漢德生技公司內部，除了我以外，不會有別人提供漢德生技公司的未上市參考報價給工商時報的記者。」等語（見原審卷二第52頁）；是雖工商時報之盤價實際上並非被告許德賢所提供，然被告許德賢係欲影響工商時報記者、利用工商時報之公開發行，而欲向不特定多數人推介漢德生技公司股票之主觀意思已臻明確。參酌卷附由被告陳芸彤自行提出其與各該銷售對象關係之陳述內容（見原審卷一第200 至201 頁），及證人林麗敏、鄭峰岳、吳米加等於調查及原審審理時所述伊等各與被告陳芸彤之關係，及被告許德賢、陳芸彤各向其推銷兜售前揭漢德生技公司股票之前揭過程，足認被告許德賢、陳芸彤均係向不特定人推銷兜售漢德生技公司股票，並非僅向與其等有特定關係之特定人推銷販售漢德生技公司股票。是上開辯護人為被告許德賢、陳芸彤二人所辯，自無可採。 9.另關於漢德生技公司實際營運情形是否處於虧損狀態，及該公司是否欠缺營運資金等實情，顯非僅據投資人曾至該公司參觀現場運作情形，即得據以獲悉或判斷，尤其本件漢德生技公司並非空殼公司，而係有實際營運之公司，並係由其總經理陳智育負責帶領研發團隊進行相關研究，是各該投資人在決定購買漢德生技公司股票前，如有曾至漢德生技公司位於前揭淡水之辦公室或實驗室參觀者，不僅無法依該現場情形研判漢德生技公司之前揭營運及財務實況，反因伊等在現場確曾見聞上開實際研發情形，而更易遭受被告許德賢、陳芸彤以前詞矇騙，誤認依上開現場研發情形所示，可以相信漢德生技公司之營運及財務情形均屬良好，確實很快即可上市櫃或上興櫃，因而作成購買前揭漢德生技公司股票之決定，以致受害；又一般股東在參加股東會時，未必全程仔細注意聽聞相關人員在開會時之發言內容，亦未必細看會議現場所發放相關文件所載內容為何，此參證人吳米加於原審具結證稱：伊雖曾參加過漢德生技公司股東會，但不清楚被告許德賢在股東會上是否有明確向股東或投資人表示漢德生技公司實際上根本尚未公開發行等語（見原審卷三第45頁反面）即明。另證人林麗敏亦於原審具結證稱：漢德生技公司之股東會有故意早開，在早上8 點多就召開，9 點就結束，召開過程很草率等語（見原審卷三第35至36頁），證人陳智育亦於本件調查及原審審理時分別證稱：被告許德賢所召開之漢德生技公司股東會，開會過程很草率，開會時間均在半小時內，甚至10分鐘即草草結束，有一次被告許德賢還向伊表示要將股東會開會時間訂的很早，不讓其他股東來得及參加開會，因而將開會時間訂在早上9 點以前，且開會時拍個照，唸完會議資料即散會等語（見98年度他字第7496號卷第72頁反面、原審卷三第77頁），又證人鄭峰岳亦於原審具結證稱：伊收到漢德生技公司股東會開會通知後，與被告陳芸彤連絡，陳芸彤向伊表示伊住在南投，路途甚遠，且股東會開會也沒什麼事，要伊不用北上參加股東會，會將相關資料寄予伊等語（見原審卷三第41頁），互核大致相符，自堪採認；而依上開相關證人之證述所示，顯見被告許德賢、陳芸彤均曾試圖阻止或減少投資人或股東參與漢德生技公司股東會，且前揭漢德生技公司股東會召開過程亦甚草率。從而，自難僅憑漢德生技公司曾召開過股東會，並曾於股東會前或當場交付相關資料，及本件部分投資人曾參加過漢德生技公司股東會，即認為被告許德賢、陳芸彤並無對前揭投資人或股東隱匿關於漢德生技公司實際營運及財務狀況均不佳等前揭相關實情。是證人黃立禾於原審審理時證稱被告許德賢在召開漢德生技公司股東會時，曾向股東報告漢德生技公司之虧損情形，亦會附上該公司財報資料等語，縱屬實情，亦不影響前揭判斷；被告許德賢、陳芸彤等以各該投資人或股東曾至漢德生技公司參觀，或曾參加過漢德生技公司股東會，據以辯稱其等並未對前揭投資人或股東施用詐術云云，自無可採。 10.又被告許德賢、陳芸彤既均實際參與漢德生技公司之業務，被告許德賢更係漢德生技公司之實際負責人，負責該公司之財務及業務經營，自均實際了解由該公司總經理陳智育所帶領技術團隊之研發進度，並均顯然明知漢德生技公司之營運及財務實況，故均知悉以漢德生技公司當時營運及財務等相關實情，根本不符合得上市櫃或上興櫃之條件，亦不可能於短期內達成符合上市櫃或上興櫃股票交易之條件，是其等辯稱係因相信該公司總經理陳智育告稱擁有專利技術，就養殖技術或研發蝦疫苗已有所突破等語，乃據以轉告前揭投資人並推銷販售漢德生技公司股票，及被告陳芸彤辯稱林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加等人均係基於自願性投資而購買漢德生技公司股票，並非受其詐欺致陷於錯誤而購買云云，均顯與上開事證不符。又被告許德賢本身就漢德生技公司為前揭9000萬元之不實增資前，是否已先行投入若干資金供漢德生技公司營運，及其本身或與被告陳芸彤共同販售前揭「甲」、「乙」、「丙」等各部分所示之漢德生技公司股票後，是否將其所取得之價款實際轉用於漢德生技公司營運或供相關業務所需，及漢德生技公司在被告等前揭販售漢德生技公司股票期間是否已實際取得若干項專利（依原審卷三第212 頁所附被告許德賢於原審101 年4 月19日審理期日之供述，及附於卷外之漢德生技公司營運計劃書等卷證資料所載，漢德生技公司僅於95年1 月間取得厄瓜多爾國所核發之一項專利，除此之外，並未取得我國或其他國家所核發之專利，亦無被告陳芸彤在向本件相關投資人兜售漢德生技公司股票時所稱漢德生技公司當時已取得數項專利之情形），核均與前揭漢德生技公司之實際營運狀況不佳、歷年均處於虧損狀況，資金一直不足，並無足夠資金供營運所需，及依前揭相關事證所示，漢德生技公司顯不可能符合上市櫃之相關條件，亦不可能如被告許德賢、陳芸彤共同或分別向前揭投資人所述將很快上市櫃或上興櫃，更不可能於95年6 月間上櫃等相關事實之判斷，是無論被告許德賢辯稱其前揭售股所得款項均實際供漢德生技公司營運所需，及其就漢德生技公司之營運已先後投入若干金額、曾購買何項設備供研發使用等辯詞，縱屬真實，亦不影響前揭判斷。 11.另被告許德賢雖辯稱：其係將前揭「乙」部分所示之漢德生技公司股票出售予被告陳芸彤，再由被告陳芸彤轉售予如附表二所示之投資人，伊並未分擔利得云云，惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而被告許德賢就乙部分之銷售主觀上亦知悉被告陳芸彤取得股票係欲轉售他人，仍為此共同之犯意而配合轉售、移轉過戶予被告陳芸彤，於被告陳芸彤銷售過程中再分擔部分資料提供、話術之行為，已如前述，則其就乙部分與被告陳芸彤已有犯意之聯絡、行為之分擔，揆之前揭說明，被告許德賢與陳芸彤就乙部分自應亦為共同正犯，被告許德賢前開所辯，顯對法律有所誤會。 12.本件被告許德賢、陳芸彤前揭所為，均顯已違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪，及同法第44條第1 項關於非法經營證券業務罪等規定，均洵堪認定，均應依法論罪科刑。二、事實欄三之部分（即被告張勻通販賣附表三所示漢德生技公司股票販售予各該部分所示之投資人，違反證券交易法第44條第1 項規定部分）：㈠被告張勻通明知其誤經證券主管機關即行政院金融監督管理委員回證期局之許可從事證券業務，即自行向附表三所示投資人在內之一般投資人推薦購買漢德生技公司股票，如附表三所示之投資人因而各於該附表所示之日期，以各該部分「成交價」、「成交總金額」欄所示之價格，將各該部分轉售予各該欄所示之投資人，並將其分別以自己、其不知情之母親黃菊子、友人林三聖名義登記持有之前揭股票，各別移轉過戶予各該投資人持有，並均交由漢德生技公司之股務人員即黃立禾等人辦理過戶交割手續之事實，業經被告張勻通於調查時已供稱：其未曾參與漢德生技公司之相關業務，但因被告許德賢向其表示漢德生技公司已準備要申請上市櫃，請其幫忙推銷販售漢德生技公司股票，如其找到買主後，可以用每股20至22元不等之價格，向被告許德賢買進股票，再以每股68元左右之價格轉售，並因當時工商時報所刊登之漢德生技公司股票價格為每股78元，被告許德賢希望其轉售價格不要低太多，中間差價均由其取得；當時被告許德賢確實有向其表示漢德生技公司準備要申請上市櫃，且許德賢在股東會上亦如此講，其乃據以向包括附表三所示買受人在內之投資人轉述稱漢德生技公司已準備要申請上市櫃而推薦伊等購買漢德生技公司股票，並於找到投資人願意購買後，由其向被告許德賢購買並取得前揭漢德生技公司股票後，分別轉售予如附表三所示，包括曾國忠、方系育、曾熙堯、張仲良、翁肇聰、陳振強等人在內之投資人；其曾先後幫被告許德賢找到數十名投資人購買漢德生技公司股票，前後共幫許德賢賣出一百餘張漢德生技公司股票；前揭投資人，有些係由其自己去找，有些則是透過朋友介紹等語（見99年度偵字第 18805 號卷一第13至15頁）；復於偵查中供稱：其當時與被告許德賢談好上開交易條件後，因其所參加之團體較多，乃先去找有哪些人願意購買漢德生技公司股票，並依前揭程序辦理股票過戶手續等語（見99年度偵字第18459 號卷第17頁），並有如附表三「備註」欄所示之國稅機關相關函文（見99年度偵字第18805 號卷二第391 至412 頁）在卷可稽。復與被告許德賢於調查時供稱：「我有將約2 、300 張漢德生技股票，以每股18至25元不等的價格賣給張勻通，至於張勻通以什麼價格、轉售給何人，是他自行處理，我並不干涉，價差也都歸張勻通所有。」、「（經查，你透過‧‧‧張勻通等人對外出售的股票，大都由漢高科技、漢德創投、劉景岳、劉金瑤名下轉讓出去的，原因？）大部分的股票都是由劉景岳、劉金瑤及我個人名下持股轉售，基本上都是我的股票，出售股票所得也都回到我手上。另外，由張勻通‧‧‧再轉售出去的股票，其中差價即由張勻通‧‧‧收受，我並不干預。」、「張勻通確實轉售給哪些人，我不清楚。」（見99年度偵字第18805 號卷一第38至40頁；惟經比對前揭附表一「丙」部分所示，僅能認定被告許德賢出售予被告張勻通之漢德生技公司股票數量共156 張，且其最高出售價格為每股45元）；復於原審供稱：其於本件偵查中所為前揭供述內容均實在等語（見原審卷三第202 頁），互核相符，堪以認定。㈡參由被告張勻通自行提出其與各該銷售對象關係、推銷兜售漢德生技公司股票之過程之陳述內容可知（見原審卷一第 326 至328 頁），足認被告張勻通係向不特定人推銷兜售漢德生技公司股票，而非僅向與其有特定關係之特定人推銷販售漢德生技公司股票。被告張勻通所推銷販售如前揭附表三所示之漢德生技公司股票，不僅其販售期間係自94年11月間左右起，一直持續至95年5 月間止，前後持續逾半年，且其販售股票之對象、數量均甚多，復係分別販售予各該部分所示之一般投資人（詳如附表三各該部分所示），足認被告張勻通係以經營證券業務之意，非法經營買賣前揭漢德生技公司股票之業務，洵堪認定，應依法論罪科刑。㈢至被告張勻通就其自行販售如附表三所示漢德生技公司股票予各該部分投資人之行為，雖係基於非法販售漢德生技公司股票為業務之犯意所為，惟並不影響其因不知被告許德賢就前揭漢德生技公司9000萬元增資係屬不實增資，及不知漢德生技公司營運、虧損實況，乃受被告許德賢前揭詐騙而向許德賢購買如前揭「丙」部分所示之156 張漢德生技公司股票，因而遭受損害之事實認定，併予敘明。三、就事實欄四漢德創投公司93年1 月12日增資登記、漢高科技公司95年7 月26日增資登記、漢高資訊96年4 月25日增資登記之部分：㈠訊據被告許德賢就於前揭時地向不知情之金主陳韻淇、鄭艇、張家興分別借款6,000 萬元、1,900 萬元、500 萬元，分別匯款進入被告許德賢國泰世華商業銀行建國分行帳戶（帳號：000000000000）、陽信銀行信義分行帳戶（帳號：000000000000），再由被告許德賢以自己、或他人名義存入供驗資之漢德創投公司國泰世華銀行建國分行帳戶（帳號：000000000000）、漢高科技公司陽信銀行信義分行（帳號000000000000）、漢高資訊公司臺灣銀行永和分行帳戶（帳號：000000000000），委請不知情之會計師陳韋樺、吳思儀等人驗資後，即將上開資金提領返還金主，並無實際收足、繳納任何增資資金，反另向臺北市商業管理處申請增資登記，而使承辦公務員陷於錯誤，而分別於93年1 月30日、95年8 月21日、96年5 月11日准予增資登記等事實，除經被告許德賢自白不諱外，並經證人張家興於偵查中具結證述明確（見99年度偵字第18459 號卷第38、39頁），並有與之相合之交易明細表取款憑條、存入憑條、存款送款單、匯出匯款用紙在卷可稽（卷頁詳見附圖㈢、㈣、㈤之註6-15所載）。㈡此外並有前開漢德創投公司（含93年1 月12日增資登記之部分）、漢高科技公司（含95年7 月26日增資登記之部分）、漢高資訊公司公司登記卷（含96年4 月25日增資登記之部分）在卷可稽。㈢是依上開證人指述內容及卷附之各項文書等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告許德賢前開任意性自白及各該補強證據，採信被告許德賢任意、真實之自白，認本件事證明確，被告許德賢此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。叁、新舊法比較：一、按刑法於94年1 月7 日修正通過，於同年2 月2 日公布，並自被告等本件行為後之95年7 月1 日起施行，其中與本件有關之修正條文為第2 條、第28條、第51條、第55條、第56條等規定，另罰金罰鍰提高標準條例第2 條亦於95年5 月17日修正刪除；另按本件被告許德賢就前揭漢德創投公司於92年6 月30日不實出資及93年1 月12日為不實增資，及漢德生技公司於92年7 月2 日為不實增資等行為後，商業會計法業於95年5 月24日修正公布全文83條，並自公布日起施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定應適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。二、經查：㈠刑法第214 條之使公務員登載不實罪，及公司法第9 條第1 項之未繳納股款罪雖均未經修正，但上開條文均有罰金刑之規定。而刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定，業經刑法施行法於95年6 月14日修正增訂第1 條之1 ，並自95年7 月1 日起施行。關於上開罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」另刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定，對被告許德賢較為有利。㈡商業會計法第71條於修正前、後，其構成要件相同，但修正前該條規定之法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，惟其修正後之法定刑則為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。經比較新、舊法規定之結果，以被告許德賢行為（係指被告許德賢就前揭漢德創投公司於92年6 月30日不實出資及93年1 月12日不實增資，及漢德生技公司於92年7 月2 日不實增資等部分之行為）時之舊法規定，對被告許德賢較為有利（至於被告許德賢就前揭漢高科技公司於95年7 月26日、漢高資訊公司於96年4 月25日所為不實增資行為，其行為時間均已在商業會計法前揭修正施行後，均應逕行適用修正後之商業會計法第71條第5 款規定，並無比較新舊法適用之問題，併此敘明。）㈢修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而新法對共同正犯之範圍已有所限縮，即採新法之規定對被告許德賢、陳芸彤等較為有利。㈣修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」於此次刑法修正，該條經修正為：「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」即本次刑法修正，已將原關於牽連犯之規定刪除。本件被告許德賢所犯違反證券交易法第20第1項、公司法第9條第1項之行為（係指關於漢德創投公司於92年6月30日之不實出資，及漢德生技公司於92年7月2日之不實增資部分）間，有牽連犯之關係（詳後述），依修正前即被告許德賢行為時之刑法規定，應從一重論罪；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則被告許德賢所犯前揭二罪即應依數罪併罰之規定，分論併罰，經比較新舊刑法之規定，以修正前之規定較有利於被告許德賢。㈤本件被告許德賢所犯違反公司法第9 條第1 項等規定之行為（係指關於漢德創投公司於92年6 月30日之不實出資，及漢德生技公司於92年7 月2 日之不實增資部分）間，有修正前刑法第56條連續犯之關係（詳後述），而該條關於連續犯之規定，亦於前揭修正時經刪除，並自95年7 月1 日起施行。是於刑法修正施行後，行為人之數犯罪行為即須分論併罰；此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，經比較新、舊法規定之結果，應適用較有利於被告許德賢之行為時法即修正前刑法關於連續犯之規定。㈥又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」亦即修正後之刑法規定，將宣告多數有期徒刑所定之執行刑上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，此亦係影響行為人刑罰高低之法律變更，且經比較結果，以修正前刑法之規定對被告許德賢較為有利。㈦依前揭各項規定比較結果，其中對被告許德賢而言，新舊刑法之各條文規定雖互有利與不利之情形，但經綜合整體比較全部罪刑規定之結果，仍以95年7 月1 日修正施行前之舊刑法規定，較有利於被告許德賢。揆諸最高法院前揭決議及現行刑法第2 條第1 項前段所採「從舊從輕」原則，自應整體適用被告許德賢行為時之法律即修正前刑法之規定，予以論處；惟就被告陳芸彤而言，應以新法規定對其較為有利，是依前揭說明，自應適用新法之規定。㈧另按修正後刑法第2 條第1 項關於「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，並非刑法第2 條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議、臺灣高等法院及其所屬法院95年12月刑事法律座談會討論結論參照）。經查，本件被告等行為後，證券交易法第171 條雖於95年5 月30日修正公布（自同年7 月1 日起施行），嗣又於99年6 月2 日修正公布（於同年6 月4 日施行），再於101 年1 月4 日修正公布（於同年1 月6 日施行），另同法第175 條亦於被告等行為後，於99年6 月2 日修正公布（於同年6 月4 日施行），再於101 年1 月4 日修正公布（於同年1 月6 日施行），惟其修正之內容與被告等前揭行為，所犯係各違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項之規定，應各依同法第171 條第1 項第1 款及「第175 條」規定處罰之部分，無論係構成要件或法定刑均無影響，核均無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法即現行證券交易法第171 條第1 項第1 款及「第175 條」之規定處罰；復因101 年1 月4 日修正施行前之證券交易法第175 條條文僅有一項，而經該次修正後，增訂同條第2 、3 項，故原僅一項之前揭原條文規定乃因而變為同條「第1 項」，是本件判決關於相關條文論述、所犯法條及主文之記載（包括有罪、無罪部分），其中關於證券交易法「第175 條」部分，均係指或逕記載為證券交易法「第175 頁第1 項」，併此敘明。㈨再依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議：「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律」，係將易刑處分另作決議，不包括在上開「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍內。查修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」又就被告張勻通行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則依本件被告張勻通行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更。經比較前揭修正前後之易科罰金折算標準，應以行為時法較有利於被告張勻通而應適用之。肆、原審論罪科刑：一、就事實欄二、四之部分：㈠按公司法部分條文於90年11月12日修正施行，修正前公司法第7 條原規定公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於修正後為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，該辦法第2 條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，‧‧。」及同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定：「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」而修正前公司法第412 條第2 項「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」均於90年11月12日修正時刪除；並將公司法第9 條第4 項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後公司法規定觀之，除縮小同法第7 條規定之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，並刪除主管機關應派員檢查之相關規定。修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」惟僅形式審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質審查，且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議參照）。復關於製作不實財務報表（即前揭資產負債表等報表）之行為，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之罪屬於法規競合關係，應優先適用商業會計法第71條第5 款之規定論處，不另論以業務登載不實罪（最高法院92年度臺上字第6792號、94年度臺非字第98號判決意旨參照）。㈡核： 1.就事實欄二㈠所示： ⑴關於漢德創投公司、漢德生技公司不實出資或增資部分，被告許德賢均係違反公司法第9 條第1 項之股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪；刑法第214 條之使公務員登載不實罪。又資產負債表係商業會計法第28條第1 項第1 款所稱財務報表，故被告許德賢就此各部分不實出資或增資之行為，亦各犯修正前商業會計法第71條第5 款之以不正當方法致使財務報表發生不實結果罪。 ⑵被告許德賢就漢德創投公司、漢德生技公司不實出資或增資，違反公司法第9 條第1 項關於股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪，刑法第214 條使公務員登載不實文書罪，及修正前商業會計法第71條第5 款之以不正當方法致使財務報表發生不實結果罪等犯行，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，各論以連續犯，並加重其刑。 2.就事實欄二㈡： ⑴被告許德賢違法販售前揭「甲」、「丙」所示漢德生技公司股票予各該部分投資人（含出售予被告張勻通，下同）之行為，係違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪及同法第44條第1 項關於非法經營證券業務罪之規定，應各依同法第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項之規定處罰；被告許德賢與被告陳芸彤就非法販售前揭「乙」即附表二所示漢德生技公司股票予各該部分投資人之行為，係共同違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪及同法第44條第1 項關於非法經營證券業務罪之規定，應各依同法第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項之規定處罰。 ⑵按違反證券交易法第20條第1 項之規定，本即含有詐欺行為之性質在內，自無庸另論刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 ⑶被告許德賢就其非法販售前揭「甲」、「乙」、「丙」等部分所示漢德生技公司股票予各該部分投資人之行為，均係基於其同一犯意所為；其就非法販售前揭「甲」、「丙」部分所示漢德生技公司股票予各該部分投資人，及其與被告陳芸彤就非法販售前揭「乙」即附表二部分所示漢德生技公司股票予各該部分投資人之行為，就違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪規定之部分，因其時間密接，犯罪構成要件相同，且其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行而為接續犯之單純一罪。另按證券交易法第44條第1 項規定之證券業務，既係謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，應包括以一罪論，是被告許德賢、陳芸彤、張勻通所為前揭違反證券交易法第44條第1 項規定之犯行，自均不另論以連續犯或接續犯。 ⑷被告許德賢與陳芸彤就乙部分之販售行為，係共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（按依證券交易法第179 條：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」之規定，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，最高法院90年度臺上字第7884號判決意旨參照）。 ⑸被告許德賢、陳芸彤利用不知情之漢德生技公司股務人員黃立禾等人遂行本件違反證券交易法等相關規定之犯行，均為間接正犯。 ⑹被告許德賢就其違法販售前揭「甲」、「丙」所示漢德生技公司股票予各該部分投資人，違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪及同法第44條第1 項關於非法經營證券業務罪規定，及其與被告陳芸彤就非法販售前揭「乙」所示漢德生技公司股票予各該部分投資人，共同違反證券交易法第20條第1 項關於詐偽罪及同法第44條第1 項關於非法經營證券業務罪規定等行為，均係以一行為而同時觸犯證券交易法第171 條第1 項第1 款及同法第175 條第1 項之罪，均屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依證券交易法第 171 條第1 項第1 款之規定處罰。 3.就事實欄四： ⑴被告許德賢就漢德創投公司、漢高科技公司及漢高資訊公司各別不實增資部分，各違反公司法第9 條第1 項關於股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪，刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪，及商業會計法第71條第5 款之以不正當方法致使財務報表發生不實結果罪（其中關於漢德創投公司於93年1 月12日不實增資部分，係犯修正前商業會計法第71條第5 款，關於漢高科技公司於95年7 月26日、漢高資訊公司於96年4 月25日不實增資部分，均係犯修正後之現行商業會計法第71條第5 款規定）。 ⑵前開三次犯行各係就不同公司所為之不實增資行為，其不實增資之借款金主及相關流程均有所不同，且其第一次不實增資之日期為93年1 月12日，第二次不實增資之日期為95年7 月26日，第三次不實增資之日期為96年4 月25日，其間分別相距逾1 年7 月及8 月之久，且其中第二、三次不實增資之時間均已在刑法於95年7 月1 日修正施行後，已無連續犯規定之適用，足認被告許德賢就此三次不實增資之犯行，顯係基於各別犯意所為。 ⑶被告許德賢就前揭事實欄二㈠漢德創投公司於93年1 月12日所為不實增資6000萬元之犯行，與其所為事實欄四漢德創投公司、漢德生技公司分別於92年6 月30日、同年7 月2 日之不實出資4000萬元及不實增資9000萬元等部分之犯行，其間相距逾7 月之久；且事實欄二㈠之目的係為使漢德生技公司資本額得以不實增加至一億元，以達成其詐偽販售漢德生技公司股票之目的，與事實欄四之目的不同；是事實欄二㈠、四間雖存有部分相同之不實增資手法，然難認有何基於同一概括犯意之關係，而應認為係基於各別犯意所為。 ⑷被告所犯上開各罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之公司法第9 條第1 項關於股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪處斷。 ⑸起訴書雖就被告許德賢所為前揭不實增資部分，均漏引刑法第214 條、（修正前）商業會計法第71條第5 款之條文，惟業據原審於本件101 年3 月22日、同年3 月29日、4 月19日審理期日，當庭諭知前揭所犯法條，請被告許德賢及其選任辯護人一併注意答辯在卷（見原審卷三第68頁反面、第109 頁反面、第192 頁反面），因此與起訴部分有裁判上一罪關係，業如上述，基於審判不可分之原則，本院應併予審究，且因此既僅就起訴之犯罪事實增加罪名，自無庸為變更起訴法條之諭知，合併說明（最高法院88年度台上字第2282號刑事判決參照）。 4.被告許德賢所為就事實欄二前揭違反公司法第9 條第1 項規定、使公務員登載不實文書罪及違反修正前商業會計法第71條第5 款之規定等犯行，復與其所為前揭違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項規定等犯行間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定論以牽連犯，並依前揭關於想像競合犯之規定，從一重依證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰。 5.被告許德賢就事實欄二之證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定處罰、與事實欄四之三次公司法第9 條第1 項關於股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。二、就事實欄三部分： 1.被告張勻通就其違法販售前揭附表三所示漢德生技公司股票予各該部分投資人之行為，係違反證券交易法第44條第1 項關於非法經營證券業務罪之規定，應依同法第175 條第1 項之規定處罰。 2.被告張勻通利用不知情之漢德生技公司股務人員黃立禾等人遂行本件違反證券交易法等相關規定之犯行，均為間接正犯。三、公訴意旨之更誤：㈠本件公訴意旨就被告許德賢、陳芸彤、張勻通所為前揭相關犯行，雖僅於起訴書泛稱被告等前揭行為期間係「92年8 月間」，另就前揭被害之投資人部分僅泛稱「致林麗敏、鄭峰岳等投資人，陷於錯誤，以每股18元至35元不等價格購買」等語，惟被告等所為前揭相關犯行，彼此間既有前開想像競合犯或修正前刑法第55條後段牽連犯或第56條連續犯等裁判上一罪及實質上一罪等關係，已如前述，是關於前揭相關部分之犯行均應為本件起訴之效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。起訴書雖就被告許德賢所為前揭不實出資及增資部分，均漏引刑法第214 條及修正前商業會計法第71條第5 款之條文，惟業據本院於本件101 年3 月22日、同年3 月29日、4 月19日審理期日，當庭諭知前揭所犯法條，請被告許德賢及其選任辯護人一併注意答辯在卷（見本院卷三第68頁反面、第109 頁反面、第192 頁反面），業已保障被告許德賢之程序權益，亦併敘明。㈡公訴意旨認被告許德賢就事實欄二㈠、與事實欄四㈠前揭漢德創投公司於93年1 月12日所為不實增資6000萬元部分之犯行間，有修正前刑法第56條連續犯之關係（見原審100 年度訴字第736 號追加起訴卷第56頁所附檢察官100 年8 月3 日補充理由書所載，就該追加起訴部分，原審已另以判決駁回），容屬誤會，併此敘明。㈢按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。有本院77年台上字第2135號判例可稽。然如甲係分別邀約乙、丙分別為不同之犯罪行為，則甲就其分別與乙、丙二人所共同實行之犯罪，固分別均為共同正犯，然乙、丙二人間，則僅就其與甲共同實行之犯罪行為，負共同正犯之責，究不得謂乙對甲、丙間之犯罪行為或丙對甲、乙間之犯罪行為，仍屬有犯意聯絡及行為分擔，而令負共同正犯之責。」（最高法院96年度台上字第4519號判決意旨參照）。經查，本件被告許德賢雖有各與被告陳芸彤、張勻通為前揭關於買賣或轉售漢德生技公司股票差價係由何人收取等項約定，而各邀被告陳芸彤、張勻通參與本件部分犯行之事實，已如前述。惟依前揭事證所示，並參照前揭「甲」、「乙」、「丙」等部分及附表二、三所示，足認被告陳芸彤、張勻通雖均係經由被告許德賢邀約始參與本件犯行，惟其等係各自參與不同部分之犯行，亦即被告陳芸彤係與被告許德賢共同參與非法販售前揭「乙」即附表二所示漢德生技公司股票之犯行，被告張勻通則係自行向被告購買如前揭「丙」部分所示之漢德生技公司股票，並自行轉售予如附表三所示投資人之犯行，且經核其等各別所犯法條，其中被告許德賢、陳芸彤就販售前揭「乙」即附表二所示漢德生技公司股票之犯行，係共同違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項之規定，應各依同法第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項之規定處罰，而就被告許德賢出售前揭「丙」部分所示之漢德生技公司股票予被告張勻通，並由被告張勻通自行轉售予附表三所示投資人犯行之部分，其中被告許德賢係違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項之規定，應依同法第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項之規定處罰，被告張勻通則係違反證券交易法第44條第1 項之規定，應依同法第175 條第1 項之規定處罰。從而，自難認為被告陳芸彤、張勻通間就本件前揭非法販售漢德生技公司股票之相關犯行間，有何犯意聯絡或行為分擔之情形，依上開說明，自無從認為被告陳芸彤、張勻通就前揭相關犯行係屬共同正犯；另依前揭事證及說明所示，亦難認被告許德賢、張勻通就其等各自所參與之前揭犯行間，有何共同正犯之關係。公訴意旨認被告許德賢、陳芸彤、張勻通等間就前揭相關部分間為共同正犯之關係，自屬誤會。乙、無罪部分：壹、關於被告許德賢、陳芸彤就銷售「美國得益電訊精密科技股份有限公司」【Cirmaker Techonology Coporation （起訴書誤載為「Cirmarker Techonology Coporation」），下稱「美國得益電訊公司」】股票，被訴共同違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項之詐偽罪、非法經營證券業務罪等規定，應依同法第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項等規定處罰部分：一、公訴意旨略以：被告許德賢、陳芸彤（曾擔任漢德生技公司前身利創科技公司董事、副董事長、總經理及漢德生技公司監事）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知漢高科技公司未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可從事證券業務，竟於92年4 、5 月間，向林麗敏、林佳儒兜售美國得益電訊公司股票，佯稱該公司股票即將在美國上市，獲利可期等情，致林麗敏、林佳儒均陷於錯誤，以總價175 萬元購買2 萬股美國得益電訊公司股票。因認被告許德賢、陳芸彤就此部分行為係共同涉犯證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項之證券詐欺等規定，應依同法第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項之規定處罰等語。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。三、本件公訴人認被告許德賢、陳芸彤共同涉犯前揭違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項等規定，應依同法第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項規定處罰之犯行，無非以：㈠被告許德賢、陳芸彤於偵查中之供述；㈡同案被告林銘之供述；㈢告訴人林麗敏在偵查中之指述；㈣證人林佳儒在偵查中之證述；㈤行政院金融監督管理委員會證券期貨局98年10月23日證期（券）字第0000000000號函；㈥美國得益電訊公司股票、信封；㈦中央銀行外匯局98年11月3 日台央外捌字第0000000000號函；㈧華南銀行存摺類存款取款憑條、匯款申請書（代收入傳票）、華南銀行匯款回條及美國得益電訊公司股票等證據方法，為其論據。四、訊據被告許德賢就其明知漢高創投公司及其本身均未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可從事證券業務，及其曾於92年4 、5 月間，透過被告陳芸彤介紹，以合計175 萬元之價格，共計出售2 萬股美國得益電訊公司股票予林麗敏、林佳儒姊妹等事實，均不爭執，另訊據被告陳芸彤就其曾擔任漢德生技公司前身即利創科技公司副董事長，且明知漢高創投公司及其本身均未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可從事證券業務，及其曾於92年4 、5 月間，介紹林麗敏、林佳儒姊妹以合計175 萬元之價格，向被告許德賢合計購得2 萬股美國得益電訊公司股票等事實，亦均不爭執。惟均堅決否認有何違反證券交易法之犯行，被告許德賢辯稱略以：前揭美國得益電訊公司股票係經其朋友林銘介紹，林銘向其表示該公司股票已在美國店頭市場掛牌，經其自行至「yahoo 」即雅虎奇摩網站查詢後，確認有該檔股票，並認為該檔股票值得投資，乃以每股美金1 、2 元之價格，向林銘買進美國得益電訊公司股票，嗣其雖將所持有約半數美國得益電訊公司股票，以總價175 萬元之價格出售予被告陳芸彤介紹之林麗敏，但其並未向林麗敏、林佳儒等人佯稱美國得益電訊公司股票即將在美國上市，獲利可期等情，致林麗敏、林佳儒陷於錯誤而購買上開美國得益電訊公司股票等語；被告陳芸彤辯稱略以：被告許德賢曾向其表示前揭美國得益電訊公司股票馬上就要在美國上興櫃，其乃自行購買二張美國得益電訊公司股票，並向林麗敏表示被告許德賢曾推薦該公司後，由其打電話予被告許德賢，由許德賢在電話中向林麗敏推薦，林麗敏及其姊林佳儒因而各購買一張美國得益電訊公司股票，但其並未向林麗敏、林佳儒姊妹佯稱美國得益電訊公司股票即將在美國上市，獲利可期等情，致林麗敏、林佳儒陷於錯誤而購買上開美國得益電訊公司股票等語。五、經查：㈠關於被告許德賢曾於92年4 月間，以漢高科技公司名義，以每股約美金1 元或折算新台幣約30元之價格，向案外人林銘買入約100 張美國得益電訊公司股票，嗣於同年5 月間，透過被告陳芸彤介紹，以合計175 萬元之價格，共計出售2 萬股美國得益電訊公司股票予林麗敏、林佳儒姊妹等事實，此均為被告許德賢、陳芸彤所不爭執，核與證人林麗敏、林佳儒、林銘於本件偵查中，證人林銘於本件審理時所為證述之內容（見98年度他字第7496號卷第67至70頁、第176 至178 頁、99年度偵字第18805 號卷一第9 至10頁、99年度偵字第18459 號卷第15至18頁），大致相符，並有林麗敏、林佳儒給付上開合計175 萬元價款之取款憑條、匯款申請書、銀行交易明細表及編號3858號、3949號之美國得益電訊公司股票各一紙在卷（見98年度他字第7496號卷第30至32頁、99年度偵字第18805 號卷二第205 頁）可稽，互核相符，堪予採認。㈡關於被告許德賢、陳芸彤曾於92年5 月間某日，前往林麗敏位於新北市○○區○○路0 段000 ○0 號2 樓之店裡，共同鼓吹林麗敏購買美國得益電訊公司股票，林麗敏因此與其姊林佳儒共購買175 萬元之美國得益電訊公司股票，並由林麗敏以匯款至被告陳芸彤在合作金庫銀行景美分行所設第0000000000000 號帳戶內之方式給付價款，據以取得前揭二紙美國得益電訊公司股票之事實，業據證人林麗敏、林佳儒於本件偵查中證述在卷（見98年度他字第7496號卷第67至70頁、第177 頁）；林麗敏復於原審具結證稱：伊係經由被告陳芸彤介紹而認識被告許德賢，當時係先由被告陳芸彤與伊接觸，陳芸彤在電話中向伊介紹購買美國得益電訊公司股票，但沒有講的很完整，並稱其夥伴即被告許德賢比較清楚，許德賢、陳芸彤因此到伊前揭辦公室即前揭店內，由許德賢向伊介紹美國得益電訊公司之狀況，當時許德賢係向伊表示美國得益電訊公司是從事生技業，有在美國上櫃，在臺灣新竹地區也有分公司，在買進股票後，如要轉賣，可以透過漢高科技公司，很快就可以賣掉，陳芸彤當時亦向伊表示如果賣掉美國得益電訊公司股票，會賺錢，獲利很好，陳芸彤自己也有購買很多張，另許德賢、陳芸彤均曾向伊稱伊買了美國得益電訊公司股票後，只要幾個月就可以賣掉，要賣掉沒有問題，許德賢並拿了一些有關美國得益電訊公司股票之相關報章雜誌、投資報告書等宣傳資料（見原審卷二第85至133 頁所附抽印自另案95年度訴字第155 號警卷二、93年度偵字第16403 號卷內所附之卷證資料所示）給伊參考，且在伊尚未購買美國得益電訊公司股票時，被告許德賢亦會打電話向伊講解美國得益電訊公司之狀況，並稱其係幫這家美國得益電訊公司代售股票，伊乃以87萬5000元購買一張，嗣陳芸彤又叫伊以87萬5000元再購買一張，伊因此總共買了兩張，每張一萬股，價格均係依被告陳芸彤所述決定，其間相隔不到一個月，兩筆款項均係以匯款方式，匯至被告陳芸彤帳戶內等語（見原審卷三第31至37頁），核與伊用以給付前揭175 萬元股票價款之取款憑條、匯款申請書、銀行交易明細表、編號3858號、3949號之前揭美國得益電訊公司股票（每張一萬股）、上開關於美國得益電訊公司及其股票簡介之相關報章雜誌、投資報告書等宣傳資料在卷（見98年度他字第7496號卷第30至32頁、99年度偵字第18805 號卷二第205 頁、原審卷二第85至133 頁所附抽印自原審法院另案95年度訴字第155 號警卷二第70至75頁、第76頁、第278 至294 頁、第433 頁、第438 頁、另案93年度偵字第16403 號卷第139 至150 頁、96年度他字第728 號卷第74頁、93年度偵字第16403 號卷內所附之卷證資料所示）相符，且被告許德賢、陳芸彤等對於被告許德賢曾於92年4 、5 月間，經由被告陳芸彤介紹，以合計175 萬元之價格，合計出售前揭2 萬股美國得益電訊公司股票予林麗敏、林佳儒姊妹等事實，均不否認，足認證人林麗敏前揭證述，堪予採信。是被告許德賢、陳芸彤曾於92年4 、5 月間，先由被告陳芸彤以電話方式向林麗敏介紹，再由被告許德賢、陳芸彤共同前往林麗敏前揭辦公室，由其等當面向林麗敏解說關於美國得益電訊公司之狀況，並提供前揭相關報章雜誌、投資報告書等宣傳資料，共同向林麗敏推薦購買美國得益電訊公司股票，再由被告許德賢以電話方式向林麗敏解說，林麗敏因此於前後不到一個月之期間內，以合計175 萬元之價格，向被告許德賢購買前揭合計2 萬股美國得益電訊公司股票之事實，固堪認定。㈢公訴意旨雖指稱被告許德賢、陳芸彤係共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在向林麗敏、林佳儒兜售前揭美國得益電訊公司股票時，向林麗敏、林佳儒佯稱美國得益電訊公司股票即將在美國上市，獲利可期等情，致林麗敏、林佳儒均陷於錯誤，而以前揭175 萬元之價格購買2 萬股美國得益電訊公司股票，據以指稱被告許德賢、陳芸彤就此部分行為另共同涉犯證券交易法第20條第1 項之證券詐欺罪規定，應依同法第171 條第1 項第1 款之規定處罰等語。惟查： 1.證人林麗敏於本件98年10月13日調查時雖證稱略以：被告陳芸彤在92年4 月間某日主動打電話給伊，表示其想要介紹伊與姊姊林佳儒賺錢的機會，乃推介伊等購買美國得益電訊公司股票，並介紹被告許德賢予伊等認識，許德賢並曾提供有關美國得益電訊公司之簡介資料，資料上有說明美國得益電訊公司的營業項目，伊並曾依該簡介所載網址上網查詢，網頁上所刊載公司之中文名稱係「得益電訊精密股份有限公司」，該公司在桃園縣楊梅鎮設有工廠等語（見98年度他字第7496號卷第177 頁）；復於原審結證略稱：被告許德賢當時曾向伊介紹美國得益電訊公司的狀況，許德賢稱美國得益電訊公司有在美國有上櫃，在臺灣新竹地區（按應為「楊梅地區」之誤）也有分公司，許德賢說美國得益電訊公司亦係從事生技業，要轉賣股票速度很快，只要透過漢高科技公司賣掉都沒有問題，另被告陳芸彤當時亦向伊表示如到時賣掉美國得益電訊公司股票，獲利會很好，後來伊有上網進入美國得益電訊公司網頁，有查到這家公司等語（見原審卷三第31至第37頁）；另證人林銘於本件101 年3 月29日審理期日亦到庭結證略稱：伊當時出售美國得益電訊公司股票予被告許德賢時，因該檔股票已在美國OTC 掛牌交易，除股票係由美國得益電訊公司交付外，所有交割手續亦均須透過券商辦理，且當時網路上已清楚登載相關資料等語（見原審卷三第114 頁反面）。是依林麗敏及林銘前揭證述所示，足認林麗敏及其姊林佳儒雖係因被告許德賢、陳芸彤介紹及推薦，始先後二次以前揭合計175 萬元之價格，合計購買美國得益電訊公司股票2 萬股，但林麗敏經被告許德賢、陳芸彤介紹及推薦後，既曾主動查詢，並曾進入美國得益電訊公司網頁查詢相關資訊，則林麗敏自得依該網頁所載相關資訊，據以判斷該美國得益電訊公司是否係值得投資之公司；如無其他證據資料佐證，得否僅憑被告許德賢、陳芸彤二人曾先後或共同以前揭電話介紹、當面遊說、推銷等遊說方式，向林麗敏與伊姊林佳儒兜售前揭美國得益電訊公司股票，及被告陳芸彤曾口頭向林麗敏保證會獲利等語，即據以認定被告許德賢、陳芸彤有對林麗敏、林佳儒佯稱美國得益電訊公司股票即將在美國上市，獲利可期，而對林麗敏、林佳儒施用詐術，致林麗敏、林佳儒均陷於錯誤而購買前揭美國得益電訊公司股票，自非無疑。 2.另前揭由被告許德賢出售予林麗敏、林佳儒姊妹之美國得益電訊公司股票，雖係由被告許德賢在92年4 月間某日，向林銘購買後，再轉售予林麗敏、林佳儒，而林銘因非法銷售前揭美國得益電訊公司股票，涉犯違反證券交易法第20條第1 項之詐偽罪等規定，經本院95年訴字第155 號刑事判決，就林銘部分判處有期徒刑3 年6 月（該案上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2746號刑事判決，就林銘部分改判處有期徒刑2 年8 月，再經最高法院以99年度台上字第1018號撤銷該二審判決，現發回臺灣高等法院以99年度重金上更㈠字第4 號審理中，尚未判決確定）。惟經細繹林銘另案所涉違反證券交易法等案件之前揭刑事判決所示，其認定林銘觸犯違反證券交易法第20條第1 項之詐偽罪等規定，主要理由略為：⑴林銘明知美國得益電訊公司89年度之簡單每股盈餘為零點一九元（惟該年度美國得益電訊公司之實際每股盈餘應為1.74元，見原審卷二第165 頁所附資料），90年度之簡單每股盈餘為0.9 元（惟該年度美國得益電訊公司之實際每股盈餘應為-0.09 元（見原審卷二第171 頁、第175 頁），為塑造美國得益電訊公司前景可期之假象，竟以中華世紀公司名義製作「得益公司投資報告書」，記載美國得益電訊公司89年度每股盈餘為3.2 元，90年度預估每股盈餘為3.6 元，再由該案共同被告劉迪湘委託不知情之記者邱裕榮於90年12月3 日在工商時報刊登「得益今年每股盈餘估逾三點六元」等內容不實報導；⑵林銘明知美國得益電訊公司在92年3 月前尚未上市，亦未有任何在美國上市或購併美國上市公司之計畫，而美國OTCBB 之性質僅為美國NASDAQ交易所專為提供美國未上市公司公開募集資金之交易市場，並非其上市市場，且美國得益電訊公司並未與美國任何公司正式簽訂併購契約，更未併購美國OTCBB 未上市會員COMETTECHNOLOGY INC 公司，竟由劉迪湘建議林銘指示不知情之中華世紀公司廣告企畫經理李碧蓓在90年12月18日之工商時報第13版刊登「賀中華世紀財務管理顧問有限公司在美輔導美國Cirmaker Technology Corp併購NASDAQ上市公司，簽約成功」之內容不實廣告，再於91年1 月24日，於工商時報刊登「賀得益電訊精密科技股份有限公司在NASDAQ OTCBB併購COMET TECHNOLOGY INC上市成功」之不實廣告，並在中華世紀公司投資報告文宣中引用前述廣告內容，大量散發於不特定投資人。而依前揭判決理由所述，均未提及被告許德賢有與林銘或該案其餘被告共同違反該案所指非法銷售前揭美國得益電訊公司股票，共同違反證券交易法第20條第1 項之詐偽罪等犯行，是縱認林銘、劉迪湘等前揭另案被告有該案判決所指共同非法銷售美國得益電訊公司股票，共同違反證券交易法第20條第1 項詐偽罪等規定，仍無從據以推論被告許德賢曾知情而參與該件犯行，亦無從據以認定被告許德賢就本件銷售前揭美國得益電訊公司股票予林麗敏、林佳儒之行為，有何施用詐術，或有何虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。又被告許德賢、陳芸彤在前揭向林麗敏、林佳儒姊妹介紹、推銷或兜售美國得益電訊公司股票之過程，雖曾提供前揭內容應屬不實之美國得益電訊公司投資報告書等宣傳資料予林麗敏、林佳儒參考，惟既無任何證據，得據以認定被告許德賢、陳芸彤均係明知上開投資報告書等宣傳資料之內容不實，自無從據以認定被告許德賢、陳芸彤提供前揭宣傳資料，在主觀上有何誤導林麗敏、林佳儒之故意，而無從作為不利被告許德賢、陳芸彤認定之證據。又被告陳芸彤雖曾擔任漢德生技公司之前身即利創科技公司董事、副董事長、總經理及漢德生技公司監察人等職務，惟無論其係實際或僅掛名擔任前揭各項職務，均僅係與漢德生技公司有關之職務，依本件卷證資料所示，並無任何證據足以認定「漢德生技公司」與公訴意旨所指此部分銷售美國得益電訊公司股票有關，此由公訴意旨認被告許德賢、陳芸彤所犯前揭非法銷售漢德生技公司股票部分之行為，與其等銷售美國得益電訊公司股票之行為，係分別違反證券交易法第20條第1 項之詐偽罪等規定，應成立數罪，併合處罰（見原審卷一第61頁所附公訴檢察官100 年8 月3 日補充理由書第二項所載），及證人林銘於本件偵查中及本院審理時，均稱其不認識被告陳芸彤，並未請被告許德賢、陳芸彤幫忙銷售美國得益電訊公司股票等語（見99偵18459 號卷第15至18頁、原審卷三第114 至116 頁），是僅憑被告陳芸彤曾於漢德生技公司或其前身之利創科技公司擔任前揭職務，自不足據為被告陳芸彤是否確與被告許德賢共同涉此部分犯行之判斷依據。又被告許德賢出售予林麗敏、林佳儒之前揭美國得益電訊公司股票，既係購自林銘，而林銘於本件偵查中復陳稱：伊並未任職於美國得益電訊公司，但因伊認識「得益精密公司」（正確公司名稱應為「得益電訊精密科技股份有限公司」，址設桃園縣楊梅鎮○○里○○路000 巷0 號，參本件扣押物編號C-1 即美國得益電訊公司股票後所附信封上所記載前揭「得益電訊精密科技股份有限公司」之名稱及其地址所示；下均稱「得益精密公司」）負責人廖世溢，並因得益精密公司有意於90年間在美國上市，經伊幫忙引介美國財務公司協助該公司辦理在美國上市事宜，伊本身亦投資取得該公司股票約6000張，嗣伊曾將該股票分別出售予友人，共得款約2 億元，股票交割手續均係由得益精密公司或券商辦理；伊係經朋友介紹認識被告許德賢，並曾在美國得益電訊公司在美國上市後，以每股美金1 元出售約100 張美國得益電訊公司股票予被告許德賢，許德賢已用匯款或現金方式付清價款，前揭扣押物編號C-1 之「Cirmaker Technology Corporation 」股票即係伊當時所售出之部分股票，該紙股票上有權簽章人欄所記載「Bill Liao 」即係廖世溢。」等語（見臺北地檢署99年度偵字第18805 號卷一第9 至10頁），參以被告許德賢與林銘均係我國籍人民，則其等買賣上開美國得益電訊公司股票時，自無須以匯款至國外之方式處理價款給付事宜，是僅依前揭中央銀行外匯局98年11月3 日台央外捌字第0000000000號函載稱被告許德賢、陳芸彤未曾因購買美國得益電訊公司股票而匯款至國外事實，自不足據為不利被告許德賢、陳芸彤認定之依據。另美國得益電訊公司既係因廖世溢負責經營之「得益精密公司」透過林銘協助，由美國財務公司協助辦理在美國上市事宜，則「美國得益電訊公司」與「得益精密公司」間應有出資持股或其他往來關係，且關於美國得益電訊公司股票過戶之交割手續係由得益精密公司或券商辦理，復如前述，是由設於我國境內前址之「得益精密公司」代為寄發前揭由被告許德賢出售予林麗敏、林佳儒之美國得益電訊公司股票，自難認為有何異常之處，亦難僅以被告許德賢出售予林麗敏、林佳儒之前揭美國得益電訊公司股票，其寄發信封上所記載地址為「桃園縣楊梅鎮○○里○○路000 巷0 號」之我國公司，即據為對被告許德賢、陳芸彤不利認定之依據。 3.又被告陳芸彤於92年5 月間介紹林麗敏、林佳儒購買前揭美國得益電訊公司股票後，其本身尚於其後之93年4 月間，與其表弟黃茂恆共同購買一張美國得益電訊公司股票，此有卷附扣押物編號C-1 所示以黃茂恆（英文姓名：「 MAO-HENG HUANG」）名義持有之美國得益電訊公司股票一紙在卷（上開扣押物業經影印附於臺北地檢署99偵字第 18805 號卷一第11至12頁，其印製簽署日期為93年4 月5 日）可稽。被告陳芸彤於本件偵查中雖供稱「我當時原本是要與黃茂恆合買1 張得益電訊公司股票，但因為我的錢不夠，所以變成黃茂恆自己出資購買，而黃茂恆當時出國，所以許德賢就將股票寄給我，由我保管。」等語，惟本件公訴意旨既未指稱被告陳芸彤就黃茂恆購買前揭美國得益電訊公司股票部分，是否涉有何違反證券交易法規定之行為，而依本件卷證資料，亦無從為此項認定，且以被告陳芸彤與黃茂恆之前揭親誼關係，加以該股票自黃茂恆於93年4 月間購入後，迄於99年4 月8 日經搜索扣押時止，已達6 年，足認黃茂恆與被告陳芸彤間應具一定程度之信任關係，始放心將上開股票交由被告陳芸彤保管達6 年之久，依罪疑唯輕之刑事證據法則，自應為有利於被告陳芸彤之認定，認被告陳芸彤就前揭以黃茂恆名義購入美國得益電訊公司股票部分，並未涉犯違反證券交易法第20條第1 項之詐偽行為。按被告陳芸彤於92年5 月間介紹林麗敏、林佳儒購買前揭美國得益電訊公司股票後，既再於其後之93年4 月間，與其表弟黃茂恆共同購買一張美國得益電訊公司股票，自足以推認其於92年5 月間介紹林麗敏、林佳儒購買前揭美國得益電訊公司股票時，在主觀上並不知美國得益電訊公司之實際財務及營運情形，其雖曾與被告許德賢共同介紹、推銷林麗敏、林佳儒購買前揭美國得益電訊公司股票，並曾提供前揭內容應屬不實之美國得益電訊公司投資報告書等宣傳資料予林麗敏、林佳儒參考，惟其主觀上應無明知不實而施用詐術，或有何虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之犯意，否則自無對林麗敏、林佳儒等人施用詐術後，本身亦於其後之93年4 月間，亦與其表弟黃茂恆共同購買美國得益電訊公司股票之理，應堪認定。㈣此外，復查無其他積極證據足資證明被告許德賢、陳芸彤確有公訴意旨所指此部分違反證券交易法規定之行為，自應為有利於被告許德賢、陳芸彤之認定，尚難僅依前揭事證，即遽認被告許德賢、陳芸彤有何公訴意旨所指前揭違反證券交易法規定之犯行；本件公訴人所提前揭證據方法，尚未達一般人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無從使本院形成被告許德賢、陳芸彤就此部分行為有公訴意旨所指違反證券交易法第20條第1 項所規定詐偽罪犯行之有罪心證，揆諸前揭規定與說明，既不能證明被告許德賢、陳芸彤此部分犯罪，自應就此部分為被告許德賢、陳芸彤均無罪之諭知。㈤公訴意旨雖另指稱被告許德賢、陳芸彤係均明知漢高科技公司未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可從事證券業務，卻於92年4 、5 月間，向林麗敏、林佳儒兜售美國得益電訊公司股票，而以合計175 萬元之價格出售2 萬股美國得益電訊公司予林麗敏、林佳儒，據以指稱被告許德賢、陳芸彤就此部分行為係共同涉犯證券交易法第44條第1 項之非法經營證券業務罪規定，應依同法第175 條第1 項之規定處罰等語。惟按刑法上所謂「業務」，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，並係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言（最高法院43年台上字第826 號、71年台上字第1550號、89年台上字第8075號、90年台非字第276 號判例意旨參照），另按「期貨交易法第56條第1 項規定『非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務』之所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為單純一罪，並無連續犯規定之適用。」（最高法院92年度台上字第4820號判決意旨參照）。經查： 1.被告許德賢於本件99年4 月8 日調查時供稱：其係在92年4 、5 月間，因其朋友林銘向其表示該檔股票已在美國店頭市場掛牌，經其自行至yahoo 網站查詢結果，確有該檔股票，其看過後覺得不錯，就以每股美金1 、2 元左右之價格向林銘買進，但忘記總共購買多少股數，嗣其將所持有約半數美國得益電訊公司股票以總價175 萬元賣給被告陳芸彤所介紹的林麗敏，另亦出售部分股票予陳芸彤等語（見99年度偵字第18805 號卷一第57至61頁）；核與證人林銘在本件99年6 月30日調查時陳稱伊未任職於美國得益電訊公司，但因伊認識「得益精密公司」負責人廖世溢，並因得益精密公司有意在美國上市，經伊於90年間幫忙引介美國財務公司協助該公司辦理在美國上市事宜，伊個人亦投資取得該公司股票約6000張，嗣伊曾將該股票分別出售予友人，共得款約2 億元，股票交割手續均係由得益精密公司或券商辦理，伊自己並未經手，不瞭解交割過戶之詳情；伊係經朋友介紹而認識被告許德賢，並曾在美國得益電訊公司上市後，以每股美金1 元之價格，出售約100 張（參照證人林銘於原審101 年3 月29日審理期日所述，每張股票之股數為1000股，下均同）美國得益電訊公司股票予被告許德賢，許德賢已用匯款或現金方式付清價款，本件扣押物編號C-1 「Cirmaker Technology Corporation 」股票即係伊當時所售出之部分股票，該紙股票上有權簽章人欄所記載「Bill Liao 」即係廖世溢。」等語（見臺北地檢署99年度偵字第18805 號卷一第9 至10頁；惟關於林銘所指出售予被告許德賢之美國得益電訊公司股票數量為100 張，及關於前揭扣押物編號C-1 之美國得益電訊公司股票部分，另判斷說明如後所述）；於本件99年10月6 日偵訊時供稱伊僅認識被告許德賢，並曾將其所持有之美國得益電訊公司股票，以一股約一美元，折合新台幣約30元左右之價格賣給許德賢十幾張，但伊未請被告許德賢、陳芸彤幫伊賣美國得益電訊公司股票，伊亦不知被告許德賢、陳芸彤有在賣美國得益電訊公司股票等語（見臺北地檢署99年度偵字第18459 號卷第16頁；關於林銘所指伊出售予被告許德賢之美國得益電訊公司股票數量為十幾張部分，另判斷說明如後所述）；復於本件101 年3 月29日審理期日具結證稱伊於本件調查及偵訊時所為陳述均實在，伊於92年4 、5 月間，確曾以美金一元或折算新台幣約30元之價格，陸續出售約100 張美國得益電訊公司股票予被告許德賢，伊忘記當時許德賢之付款方式，但許德賢已付清價金；在伊出售美國得益電訊公司股票予被告許德賢時，該檔股票業經美國證管會審核通過，已在美國OTC 掛牌交易等語（見原審卷三第114 至116 頁；關於林銘所指出售予被告許德賢之美國得益電訊公司股票數量為100 張部分，亦另判斷說明如後所述），大致相符，堪予採認。是被告許德賢出售予林麗敏、林佳儒之前揭2 萬股美國得益電訊公司股票，確係購自林銘之事實，堪予認定。 2.另依證人林銘於原審101 年3 月29日審理期日結證略稱：原審卷二第134 至141 頁所附「張紫雲帳冊資料」之「張紫雲」係伊配偶，該帳冊資料係由張紫雲製作登載，其中一欄所載「漢高」係指被告許德賢擔任實際負責人之漢高科技公司，該欄位所載相關內容即係被告許德賢當時以「漢高」名義向伊購買美國得益電訊公司股票之記錄，因伊均稱被告許德賢為「漢高」等語（見原審卷三第116 頁所示），經核與前揭卷附「張紫雲帳冊資料」所載內容相符，自堪採認。而經細繹上開「張紫雲帳冊資料」共8 頁（均係抽印自95年度訴字第155 號警卷二第22至29頁之「證據3 」）之製作格式、筆跡及記載內容，應認其相關內容均係由林銘配偶張紫雲所製作，用以記載林銘出售美國得益電訊公司股票之交易明細，而該交易明細資料，其中關於出售予被告許德賢負責經營之「漢高（創投公司）」部分，僅記載於其中第2 頁，其記載內容為「3/29，20」，並於第1 頁之「總表」、「3 月份得益」欄位記載「漢2030=6 0」；除此之外，均未見前揭8 頁交易明細帳冊有任何出售美國得益電訊公司股票予被告許德賢或「漢（高）」創投公司之記載【按上開帳冊第2 頁雖於前揭「漢高」欄位下方另記載數筆數字或數據，惟經比對結果，其第一段（各段間係各以黑粗線劃分區隔）欄位所載「1 月，922 」之數據，係指該段欄位左側部分所載林銘於92年1 月間，分別出售美國得益電訊公司股票予「中壢李」、「瑞繼」、「瑞捷」、「送瑞」、「宜蘭劉」、「阿亮」等人（正確姓名年籍均不詳；上開各買受人間，亦各以黑粗線標示區隔）之數量共計922 張（計算式：46+390+39 +40+61+34 6=922 ），其出售對象並不包括被告許德賢，此參前揭第1 頁總表關於「1 月份」之記載內容並不包括「漢（高）」，即得佐證；第二段欄位所載「2 月，688 」之數據，亦係指該段欄位左側部分所載林銘於92年2 月間，分別出售美國得益電訊公司股票予「中壢李」、「瑞繼」、「瑞捷」、「送瑞」、「宜蘭劉」、「阿亮」、「葉會長」（其正確姓名年籍不詳）等人之數量共計668 張（計算式：1+253+7+35+36+236+100=668 ），其出售對象亦不包括被告許德賢，此參前揭第1 頁總表關於「2 月份」之記載內容並不包括「漢（高）」，即得佐證；第三段欄位所載「3 月，598 」之數據，亦係指該段欄位左側部分所載林銘於92年3 月間，分別出售美國得益電訊公司股票予「瑞繼」、「瑞捷」、「宜蘭劉」、「盧鴻維」（其正確姓名年籍亦不詳）、「葉會長」等人之數量共計598 張（計算式：381+10+118+51+18+20=598 ），其出售對象雖包括被告許德賢之「漢高（創投公司）」，惟此參前揭第1 頁總表關於「3 月份」之記載內容為「漢2030=60 」，其中數字「20」應即係上開計算式左側最後一項之「20」，亦即被告許德賢在92年3 月間向林銘購買美國得益電訊公司股票之總數為20張；至於該第二頁第四段欄位所載「4 月，1016」或「4 月，1026」之數據，雖因經過塗改，不易辨認，而其左側部分所載林銘於92年4 月間，分別出售美國得益電訊公司股票予「瑞繼」、「瑞捷」、「宜蘭劉」、「阿亮」、「盧鴻維」、「葉會長」等人之數量，亦因部分數字記載不清，無法辨認，因而無從據以計算其正確合計數據是否相符，惟其記載格式既與前揭第一、二段及第三段（即「92年3 月間」之銷售數據）之記載格式均屬相同，自得據以推認該部分所記載內容即係林銘在92年4 月間，分別出售美國得益電訊公司股票予前揭「瑞繼」等人之交易紀錄，而經比對其銷售對象及前揭第一頁總表關於「4 月份」之記載內容，足認其銷售對象亦不包括「漢（高）」公司即被告許德賢。另該第二頁第二段欄位（記載「92年2 月份」交易紀錄）之上半段部位，雖曾記載二段數據，經解讀應為「188+631+1180+922=2921 ，0000-000 0= -579」、「668-579=89，8912=1068 ，579 2=1158」、「成本282.6 」等文字，雖其記載之文義非甚清晰，惟依其記載形式係屬計算式，並載有「成本」等文字，經參照上開帳冊資料之整體記載形式及內容觀察，應認係關於林銘在前揭92年1 月至同年4 月間，與前揭「瑞繼」等人所為關於買賣美國得益電訊公司股票之交易獲利計算式，且其記載之交易內容與被告許德賢向林銘買受前揭20張美國得益電訊公司股票之損益無關】。又依前揭帳冊資料所載，應認其所記載之交易紀錄，係包括91年10月至92年8 月間止之買賣美國得益電訊公司股票交易紀錄，此由前揭第1 頁之「總表」左側部位係自「10月份」起依序記載至「12月份」，再依序記載「1 月份」至「3 月份」，第2 頁則接續自「4 月份」起，依序記載至「8 月份」，而其中「3 月份」部分即記載前揭出售美國得益電訊公司股票予被告許德賢之「3/29，20」及「漢2030=60 」等文字，亦即林銘應係在92年3 月29日出售前揭美國得益電訊公司股票給被告許德賢等情即明；且依前揭帳冊資料所示，應足據以認定被告許德賢係在92年3 月29日，以每股30元向林銘購買20張、共2 萬股美國得益電訊公司股票，價款總計60萬元，則被告許德賢所稱其係在92年4 、5 月間，向林銘購買美國得益電訊公司股票，及林銘於本件99年10月6 日偵訊時供稱其曾賣十幾張美國得益電訊公司股票給被告許德賢等語（見99年度偵字第18459 號卷第16頁），其正確交易時間及買賣美國得益電訊公司股票之數量等情，均應確認如上。林銘雖於本件偵查及本院審理時另陳稱其曾在美國得益電訊公司上市後，出售該公司股票約100 張給被告許德賢等前詞，惟伊所述顯與上開帳冊資料不符，是伊所指曾出售其餘（約80張）美國得益電訊公司股票予被告許德賢部分，縱認屬實，亦應係在前揭91年10月至92年8 月間以外之其餘期間所販售，而與前揭20張美國得益電訊公司股票之買賣交易無關，此由被告陳芸彤陳稱其介紹推薦林麗敏、林佳儒姊妹向被告許德賢購買前揭2 萬股美國得益電訊公司股票後，其亦與表弟黃茂恆共同合資向被告許德賢購買如前揭扣押物C-1 所示之美國得益電訊公司股票，並登記為黃茂恆名義持有，而該紙股票之發行（簽註）日期已記載為93年4 月5 日，並不在前揭「91年10月至92年8 月間」內，即足佐證。另關於林銘在本件偵查中陳稱伊出售予被告許德賢之前揭美國得益電訊公司股票數量為「十幾張」之說，關於所指出售數量之部分，顯未盡精確，正確出售數量應為前揭20張即2 萬股。 3.另依前揭各頁帳冊資料所載，其「總表」之相關統計數據，除前揭「漢2030=60 」之文字外，均未見林銘有其餘出售美國得益電訊公司股票予被告許德賢即「漢高（創投公司）」之總表統計數據，此與該帳冊所載關於林銘出售予前揭「瑞繼」、「瑞捷」、「瑞增（股）」、「送瑞」、「宜蘭劉」、「阿亮」、「盧鴻維」、「葉會長」、「劉香」等人之交易紀錄，不僅幾乎於前揭各頁均載有相關買賣交易紀錄，亦於各該頁右側之前揭「總表」統計其相關數據之情形，顯然有異。是林銘於本件偵查及本院審理時所稱伊並未請被告許德賢、陳芸彤幫伊銷售美國得益電訊公司股票，伊亦不知被告許德賢、陳芸彤有在賣美國得益電訊公司股票等語，非無可採，否則前揭由林銘配偶張紫雲負責記載林銘出售美國得益電訊公司股票之交易紀錄，其中關於出售予被告許德賢即「漢高（創投公司）」部分，自無僅記載一筆，且數量僅20張（2 萬股），顯與林銘出售美國得益電訊公司股票予「瑞續」等其他買受人之交易紀錄顯然歧異之理。 4.再依上開事證所示，既足認被告許德賢在前揭91年10月至92年8 月間止，僅於92年3 月29日，以每股30元之價格，向林銘購買20張計2 萬股美國得益電訊公司股票，總價款60萬元。除此之外，依本件相關卷證資料所示，並無被告許德賢曾與林銘在前揭期間買賣美國得益電訊公司股票之相關交易紀錄，則前揭公訴意旨所指被告許德賢、陳芸彤於92年4 、5 月間，共同向林麗敏、林佳儒兜售，並由被告許德賢以總價款175 萬元出售過戶予林麗敏、林佳儒之2 萬股美國得益電訊公司股票，應認係由被告許德賢於92年3 月29日向林銘購買取得之前揭2 萬股美國得益電訊公司股票而來，亦即被告許德賢係將其於92年3 月29日向林銘購買取得之前揭2 萬股美國得益電訊公司股票，在同年4 、5 月間轉售過戶予林麗敏、林佳儒，並從中賺取差價，且被告許德賢係一次向林銘購買前揭2 萬股美國得益電訊公司股票，亦係將其所購買取得之前揭2 萬股美國得益電訊公司股票，一次全數轉售過戶予林麗敏、林佳儒之事實，殆可認定。又被告許德賢、陳芸彤於92年4 、5 月間，共同向林麗敏、林佳儒兜售，並由被告許德賢出售過戶予林麗敏、林佳儒之前揭美國得益電訊公司股票，雖係經被告許德賢、陳芸彤先後以前揭方式，向林麗敏、林佳儒數次兜售推銷後，始經林麗敏、林佳儒同意買受，惟其等先後數次兜售推銷行為，均應解為係屬同一次銷售行為之部分行為，另前揭2 萬股美國得益電訊公司股票於被告許德賢、陳芸彤向林麗敏、林佳儒兜售並推銷成功，經林麗敏、林佳儒同意買受並付清價款後，雖係分批於92年6 月16日及同年7 月22日過戶移轉登記，並均登記為林麗敏所持有（見臺北地檢署98年度他字第7496號卷第31、32頁），惟此亦係同一次銷售行為之分批過戶行為，仍應解為係屬同一次銷售行為之部分行為，均不影響被告許德賢係將其向林銘購買取得之前揭2 萬股美國得益電訊公司股票，係一次全數轉售過戶予林麗敏、林佳儒之判斷。 5.另查，被告許德賢、陳芸彤曾於92年5 月間，先由被告陳芸彤以電話方式向林麗敏介紹，再由被告許德賢、陳芸彤共同前往林麗敏前揭辦公室，由其等當面向林麗敏解說關於美國得益電訊公司之狀況，並提供前揭相關報章雜誌、投資報告書等宣傳資料，共同向林麗敏推薦購買美國得益電訊公司股票，再由被告許德賢以電話向林麗敏解說，林麗敏因此以合計175 萬元之價格，向被告許德賢購買前揭合計2 萬股美國得益電訊公司股票等情，固如前述。惟依本件卷證資料所示，既僅有林麗敏、林佳儒姊妹於92年5 月間，因前揭緣由而向被告許德賢合計購買2 萬股美國得益電訊公司股票，雖其數量非少，惟既係於前揭92年5 月間之短暫期間即購足，則被告許德賢、陳芸彤雖於該同一期間內，曾有以前揭電話或當面說明、推薦等推銷方式，持續向林麗敏、林佳儒兜售美國得益電訊公司股票，惟經參酌前揭事證及說明，是否即足據以認定被告許德賢、陳芸彤係以經營前揭買賣、行紀、居間、代理或其他證券業務之目的所為，或僅係因被告許德賢已於92年3 月29日向林銘購得前揭2 萬股美國得益電訊公司股票後，因基於個人投資理財或其他原因而不欲繼續持有，乃全數轉售予林麗敏、林佳儒，並以前揭推銷方式向林麗敏、林佳儒兜售，終使林麗敏、林佳儒姊妹同意購買前揭2 萬股美國得益電訊公司股票，自非無疑。又被告許德賢既僅於前揭92年3 月29日，向林銘一次購得前揭2 萬股美國得益電訊公司股票，嗣則於92年5 月間某日，於短暫時間內，將前揭2 萬股美國得益電訊公司股票全數轉售予林麗敏、林佳儒，此外，除被告陳芸彤所指其與表弟另於93年4 月間合資向被告許德賢購買如前揭扣押物編號C-1 所示之美國得益電訊公司股票（依被告陳芸彤於本件101 年3 月29日、同年4 月19日審理期日所述，其係向被告許德賢購入如扣押物編號C-1 所示之一萬股美國得益電訊公司股票，見原審卷三第37頁、第213 頁）外，並無其他證據資料得據以證明或認定被告許德賢、陳芸彤在公訴意旨所指前揭「92年4 、5 月間」，有出售美國得益電訊公司股票予其他投資人之行為。而關於被告許德賢出售前揭美國得益電訊公司股票予被告陳芸彤（或被告陳芸彤及黃茂恆，下同）之部分，復亦未據公訴人指稱有何違反證券交易法第44條第1項規定之情形，依本件卷證資料所示，亦查無證據資料足供此項認定，自難認為被告許德賢就出售前揭美國得益電訊公司股票予被告陳芸彤之部分，係屬經營證券業務之行為。則經扣除此部分出售美國得益電訊公司股票予被告陳芸彤之行為後，被告許德賢既僅有前揭單獨一次出售2 萬股美國得益電訊公司股票予林麗敏、林佳儒之行為，是被告許德賢此部分出售美國得益電訊公司股票，及被告陳芸彤此部分介紹或推薦林麗敏、林佳儒購買美國得益電訊公司股票之行為，在客觀上是否符合前揭關於「業務」應以「個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，並係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動」之要件，而得據以認為被告許德賢、陳芸彤等此部分所為，在主觀上係基於反覆經營前揭證券業務為目的之社會活動所為，或被告許德賢就此部分行為僅係單純基於其個人投資獲利之理財行為所為，而被告陳芸彤此部分所為，亦僅係單純向林麗敏、林佳儒告知投資資訊，並從中賺取佣金或差價所為，並非無疑（按僅單純投資理財並因而獲利，及就單一個案告知投資資訊並從中獲取佣金或差價之利潤，應尚難遽認係經營證券「業務」）。是僅憑被告許德賢、陳芸彤曾於92年5 月間，向林麗敏、林佳儒介紹並出售前揭美國得益電訊公司股票之單一銷售行為，尚難據以認定其等就該部分所為係基於經營前揭證券業務之主觀犯意所為，依前揭說明所示，難認其等此部分所為符合證券交易法第44條第1 項所規定「經營證券業務」之要件，自無從據為不利被告許德賢、陳芸彤之認定。公訴意旨雖認被告許德賢、陳芸彤就此部分行為係共同涉犯違反證券交易法第44條第1 項之非法經營證券業務罪，惟並未舉證以實其說，難認可採。 6.又按依證券交易法第15條第2 款、第3 款關於經營證券業務種類之規定，應認無論係經營有價證券之自行買賣、行紀、居間、代理及其他經證券主管機關核准之相關業務，均係以經營前揭各項業務為前提，惟依本件前揭事證所示，既無從認定被告許德賢、陳芸彤此部分所為前揭行為係屬經營證券業務之行為，另核其等此部分所為，亦與證券交易法第6 至8 條所規定募集、發行有價證券之要件不符，是卷附行政院金融監督管理委員會證券期貨局98年10月23日證期（券）字第0000000000號函雖載稱美國得益電訊公司（「Cirmaker Technology Corporation 」）並未向該會申報募集及發行有價證券等語，自亦無從據為不利被告許德賢、陳芸彤認定之依據。 7.另證人林麗敏於本件審理時所證稱被告許德賢在向伊推銷美國得益電訊公司股票時，曾自稱係幫美國得益電訊公司代售股票等語（見本院卷三第35頁反面），惟並未詳述所謂「代售」之意義，亦未敘明被告許德賢當時係向伊表示「代」何人銷售美國得益電訊公司股票，是伊所供前揭內容顯未盡明確，而伊所述復與證人林銘於本件偵查及本院審理時均證稱伊並未請被告許德賢、陳芸彤幫忙銷售美國得益電訊公司股票等語（見臺北地檢署99年度偵字第18459 號卷第16頁、第本院卷三第116 頁）不符，且依本件卷證資料所示，既僅能認定被告許德賢係在92年3 月29日向林銘購得前揭2 萬股美國得益電訊公司股票，並於其後之92年4 、5 月間即全數轉售予林麗敏、林佳儒，此外，並查無被告有代理何人及如何代理銷售美國得益電訊公司股票之相關事證，是僅憑林麗敏前揭證述，自難據為不利被告許德賢認定之依據。㈥此外，復查無其他積極證據足資證明被告許德賢、陳芸彤確有公訴意旨所指此部分違反證券交易法規定之行為，自應為有利於被告許德賢、陳芸彤之認定，尚難僅依前揭事證，即遽認被告許德賢、陳芸彤有何公訴意旨所指前揭違反證券交易法規定之犯行；本件公訴人所提前揭證據方法，尚未達一般人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無從使本院形成被告許德賢、陳芸彤等就此部分行為有公訴意旨所指違反證券交易法第44條第1 項所規定非法經營證券業務犯行之有罪心證，揆諸前揭規定與說明，既不能證明被告許德賢、陳芸彤此部分犯罪，自應就此部分亦為被告許德賢、陳芸彤均無罪之諭知。貳、關於被告張勻通就販售「漢德生技公司」股票（附表三部分），被訴與共同被告許德賢、陳芸彤共同違反證券交易法第20條第1 項之詐偽罪，應依同法第171 條第1 項第1 款規定處罰部分：一、公訴意旨略以：被告張勻通與共同被告許德賢、陳芸彤等均明知有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺之行為，而漢德生技公司並無足夠資金營運，竟於92年8 月間，委託不知情之慶豐銀行簽證漢德生技公司資本額為1 億元，以每張股數為1000股，每股10元發行股票，向不特定投資人佯稱漢德生技公司業績良好、即將上市櫃、上櫃後股價將飆漲至每股7 、80元等語，致林麗敏、鄭峰岳等投資人均陷於錯誤，以每股18元至35元不等價格購買。因認被告張勻通係與共同被告許德賢、陳芸彤等共同涉犯違反證券交易法第20條第1 項之詐偽罪，應依同法第171 條第1 項第1 款之規定處罰等語。二、公訴人認被告張勻通就販售前揭「漢德生技公司」股票部分，係與共同被告許德賢、陳芸彤共同違反證券交易法第20條第1 項之詐偽罪，應依同法第171 條第1 項第1 款規定處罰，無非以：㈠被告許德賢、張勻通於偵查中之供述；㈡證人陳智育、黃立禾、楊淑真、呂莉莉、林三聖、劉金瑤在偵查中之證述；㈢漢德生技公司股份分配表、漢德生技公司股票與同期股票交易價格比較表、資金流向表、漢高集團文宣資料；㈣安侯建業會計師事務所92年、93年、94年財務報告、會計師查核報告；㈤行政院金融監督管理委員會證期局98年10月30日證期（發）字第0000000000號函；㈥慶豐銀行98年11月16日（98）接管託營字第085 號函送92年間辦理漢德生技股票簽證相關資料及已用印之股票樣張；㈦國票綜合證券98年11月20日國證理字第0000000000號函送輔導漢德生技股票上櫃契約書；㈧財政部臺北市國稅局99年04月20日財北國稅審三字第0000000000號函、財政部高雄市國稅局99年4 月16日財高國稅審三字第0000000000號函、財政部臺灣省北區國稅局99年4 月19日北區國稅審三字第0000000000號函、財政部臺灣省中區國稅局99年4 月16日中區國稅三字第0000000000號函、財政部臺灣省南區國稅局99年4 月16日南區國稅審三字第0000000000號函；㈨工商時報96年10月16日、96年9 月27日、96年10月18日刊登之未上市參考報價表、漢德生技公司時程規劃表等證據方法，為其論據。三、訊據被告張勻通就其本身並未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可從事證券業務，其亦明知有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺之行為，及漢德生技公司曾於92年8 月間委託不知情之慶豐銀行簽證漢德生技公司資本額為一億元，並以每張1000股，每股面額10元之價格發行股票，其乃於附表三所示之時間，向該附表所示之投資人介紹推薦買受漢德生技公司股票，如該附表所示之投資人因而各以該附表「成交價」欄所示之每股單價，均向被告許德賢購買如該附表「股數」欄所示之漢德生技公司股票，並由被告許德賢各將其以附表三「出售人」欄所示「人頭股東」名義登記持有之漢德生技公司股票，分別過戶登記予各該投資人，成交總價及交割日期各如附表三各該欄所示等情，均不爭執。惟堅決否認有何違反證券交易法第20條第1 項規定之犯行，辯稱略以：其不知漢德生技公司之實際經營情形，亦不知漢德生技公司歷年財務狀況均係虧損等實情，而其向附表三所示之投資人推薦購買漢德生技公司股票時，亦未施用如何詐術，致各該投資人陷於錯誤而購買上開漢德生技公司股票等語。四、經查：㈠關於被告張勻通並未經證券主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可從事證券業務，而漢德生技公司曾於92年8 月間委託不知情之慶豐銀行簽證漢德生技公司資本額為一億元，並以每張1000股，每股面額10元之價格發行股票，及被告張勻通曾先後向共同被告許德賢購買如附表一編號51至53、70、73所示之漢德生技公司股票共156 張（其中如編號52、70、73所示部分，均係直接登記為被告張勻通所持有，編號53係以被告張勻通之母黃菊子名義登記持有，編號51係因被告張勻通擬以該部分股票作為向林三聖借款之擔保，乃於向被告許德賢買入後，直接登記為林三聖名義持有；又前揭由被告張勻通向被告許德賢買受之漢德生技公司股票，係由被告許德賢分別以劉金瑤、劉景岳等人名義持有，詳如附表一「原始股東」欄關於「劉景岳」部分及編號17、51至53、70、73等部分所示），嗣被告張勻通乃於附表三所示之時間，向該附表所示之投資人推薦購買漢德生技公司股票，如該附表所示之投資人因而各以該附表「成交價」欄所示之每股單價，各向被告張勻通購買如該附表「股數」欄所示之漢德生技公司股票，被告張勻通乃將前揭漢德生技公司股票（分別以被告張勻通、其母黃菊子及林三聖名義持有，詳如附表三「出售人」欄所示），分別過戶登記予各該投資人，並均交由漢德生技公司之股務人員即黃立禾等人辦理過戶交割手續，成交總價及交割日期如附表三各該欄所示等事實，此為被告張勻通所不爭執，核與共同被告許德賢在偵查及本院審理中之供述、證人黃立禾、楊淑真、呂莉莉、林三聖、劉金瑤在偵查中之證述，及證人黃立禾、楊淑真在本院審理時之證述，大致相符，復有漢德生技公司股份分配表、漢德生技公司股票與同期股票交易價格比較表、資金流向表、漢高集團文宣資料、慶豐銀行98年11月16日（98）接管託營字第085 號函送92年間辦理漢德生技股票簽證相關資料及已用印之股票樣張、財政部臺北市國稅局99年04月20日財北國稅審三字第0000000000號函、財政部高雄市國稅局99年4 月16日財高國稅審三字第0000000000號函、財政部臺灣省北區國稅局99年4 月19日北區國稅審三字第0000000000號函、財政部臺灣省中區國稅局99年4 月16日中區國稅三字第0000000000號函、財政部臺灣省南區國稅局99年4 月16日南區國稅審三字第0000000000號函等證據資料在卷（見臺北地檢署臺北地檢署98年度他字第7496號卷第33頁、第77頁、第183 至185 頁、第193 頁、99年度偵字第18805 號卷一第16至22頁、第25頁、第30至31頁、第34至36頁、第41至44頁、第104 至118 頁、卷二第387 至390 頁、第413 至417 頁、卷二第391 至412 頁），互核相符，固堪認定（關於被告許德賢、陳芸彤就前揭違法銷售漢德生技公司股票之行為，共同違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項之規定，應依同法第171 條第1 項第1 款、第175 條第1 項規定處罰，及被告張勻通前揭違法銷售漢德生技公司股票之行為，違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定處罰部分，業據本院分別認定成立犯罪並依法論罪科刑）。㈡惟按有價證券之募集、發行、私募或買賣，行為人不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第1 項定有明文。所謂「募集」、「發行」，依同法第7 條第1 項、第8 條第1 項規定，係分指「發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券」、「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券」之行為。所稱「虛偽」、「詐欺」，則分指「陳述之內容與客觀之事實不符」、「行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物」，並已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪。故有關上開犯罪之科刑判決，就行為人如何以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之方法為有價證券之募集、發行、私募或買賣，其各次犯罪行為之時、地、被害人為何及犯罪所得金額等攸關犯罪構成事實，必須於事實欄詳加認定，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始屬適法（最高法院99年度台上字第7035號判決意旨參照）。另按證券交易法第20條第1 項之立法意旨，係以證券詐欺罪通常發生在證券市場，投資人無從單純僅自證券記載內容判斷該證券之價值，如有藉虛偽資訊或施用詐術募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設刑罰以嚇阻不法。是交易相對人是否因行為人所為之虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為而陷於錯誤，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。（最高法院100 年度台上字第995 號判決意旨參照）。又依前揭說明，應認檢察官就被告張勻通確係與被告許德賢、陳芸彤共犯所指此前揭犯罪事實，應負舉證責任，即應對於所起訴之前揭犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘檢察官所提出之證據不足為被告張勻通有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服本院以形成被告張勻通有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利被告張勻通之認定。然： 1.公訴人雖指稱被告張勻通與共同被告許德賢、陳芸彤均明知漢德生技公司並無足夠資金營運，竟於92年8 月間，委託不知情之慶豐銀行簽證漢德生技公司資本額為1 億元，以每張股數為1000股，每股10元發行股票，向不特定投資人佯稱漢德生技公司業績良好、即將上市櫃、上櫃後股價將飆漲至每股7 、80元等語，致林麗敏、鄭峰岳等投資人均陷於錯誤，以每股18元至35元不等價格購買，據以認定被告張勻通係與共同被告許德賢、陳芸彤共同違反證券交易法第20條第1 項之規定，應依同法第171 條第1 項第1 款規定處罰。惟關於漢德生技公司於92年8 月間委由慶豐銀行簽證事宜，係由被告許德賢負責辦理，業據被告許德賢於本件調查時供稱關於漢德生技公司係其與國票證券談輔導上櫃之事，並於92年8 月間即發行股票，當時係找慶豐銀行印製發行，共計發行1 萬張，發行總額1 億元等語（見99年度偵字第18805 號卷一第59頁）即明，且依本件卷證資料所示，並無證據證明被告張勻通曾參與前揭漢德生技公司股票之簽證及發行事宜，是公訴意旨所指此部分行為自難認為與被告張勻通有關。 2.另關於漢德生技公司之歷年營業狀況不佳等實情，固如前述，惟依本件卷證資料，並無證據證明被告張勻通知悉其事，公訴人亦未舉證證明被告張勻通就其推介如附表三所示投資人買受漢德生技公司股票時，有何意圖為自己或第三人不法之所有，而以欺罔之方法騙取各該投資人，或其對各該投資人所陳述之內容，有何與客觀事實不符之具體情形，則被告張勻通縱有向如附表三所示投資人推薦購買各該部分所示漢德生技公司股票之行為，亦難認其主觀上係以虛偽、詐術或其他足致他人誤信之不法犯意為之，或其所為究有何意圖為自己或第三人不法所有之主觀意圖。3.至被告張勻通雖曾向共同被告許德賢購買如附表一編號51至53、70、73即「丙」部分所示，共計156 張漢德生技公司股票，並由被告許德賢將其以各該部分「原始股東」或「買受人」名義持有之漢德生技公司股票，分別移轉登記為被告張勻通及其不知情之母親黃菊子、案外人林三聖等名義持有，嗣再由被告張勻通分別轉售予附表三所示之投資人，並各以被告張勻通本身及黃菊子、林三聖之名義，將各該部分漢德生技公司股票分別過戶移轉予各該投資人等情，固如前述。惟依前揭「丙」部分所載被告張勻通向被告許德賢購買該部分股票，及被告張勻通嗣後自行出售如附表三所示漢德生技公司股票予各該部分投資人之交易情形所示，足認被告張勻通係自「94年10月間」起，始開始向被告許德賢購買如前揭「丙」部分所示之漢德生技公司股票，且其買進前揭股票後，再轉手賣出之買受人，並無公訴意旨所指前揭「林麗敏、鄭峰岳」等投資人，是公訴意旨指稱被告張勻通於「92年8 月間」，有如何向不特定投資人佯稱漢德生技公司業績良好、即將上市櫃、上櫃後股價將飆漲至每股7 、80元等語，致「林麗敏、鄭峰岳」等投資人陷於錯誤而購買漢德生技公司股票之說，無論時間、對象均非正確。 4.另依前揭附表二所示，關於「林麗敏、鄭峰岳」等投資人，均係因受共同被告陳芸彤或陳芸彤與許德賢之兜售推銷，始因而買受漢德生技公司股票，而依伊等於本件偵查或本院審理中所為相關證述內容，均未提及伊等買受前揭漢德生技公司股票，係受被告張勻通兜售推銷所致，或伊等決定買受前揭漢德生技公司股票之原因與被告張勻通有關，而依本件相關卷證資料所示，亦無從認定被告張勻通除前揭「丙」及附表三部分（均係由被告許德賢出售予被告張勻通，再由被告張勻通分別轉售予其他投資人）所示以外，曾就包括前揭「甲」（均係由被告許德賢自行銷售）、「乙」（即附表二部分，均係由被告許德賢透過被告陳芸彤介紹銷售或共同銷售）等部分所示買賣漢德生技公司股票之相關交易行為，有參與被告許德賢、陳芸彤所為兜售或施用前揭詐術行為之事實，自無從認為被告張勻通就前揭「甲」、「乙」等部分買賣漢德生技公司股票之相關交易行為，有何與被告許德賢，或與被告許德賢、陳芸彤共同對各該部分投資人施用詐術之犯行。㈢此外，復查無其他積極證據足資證明被告張勻通確有公訴意旨所指此部分違反證券交易法規定之行為，自應為有利於被告張勻通之認定，尚難僅依前揭事證，即遽認被告張勻通有何公訴意旨所指前揭違反證券交易法規定之犯行；本件公訴人所提前揭證據方法，尚未達一般人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無從使本院形成被告張勻通就此部分行為有公訴意旨所指違反證券交易法第20條第1 項所規定詐偽罪犯行之有罪心證，揆諸前揭規定與說明，既不能證明被告張勻通此部分犯罪，自應就此部分亦為被告張勻通無罪之諭知。丙、駁回上訴及撤銷原判決之理由：一、撤銷原判決之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利，於本件被告許德賢應適用修正後之刑法第50條規定。本件被告許德賢事實欄四所科之刑屬得易科罰金、事實欄二所科之刑屬不得易科罰金，揆之前揭說明，為合於修正後刑法第50條但書第1 項第1 款情形，於被告許德賢請求檢察官聲請定應執行刑前，固無從於本件全部合併定其應執行刑，然仍應分別得易科罰金、不得易科罰金之部分合併定其應執行之刑。惟原審於刑法第50條上開修正施行前為判決時，未及比較適用，而未為分別定其應執行之刑，被告許德賢事實欄四之部分及合併定應執行刑之部分，即有判決不適用法則之違法，尚有未洽。二、檢察官上訴意旨略以：被告許德賢、陳芸彤、張勻通有罪部分原審量刑過輕云云，惟被告許德賢則上訴意旨略以：被告許德賢態度良好，坦承犯行，量刑未加審酌，實有不當云云。惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就其刑之裁量，已審酌被告許德賢、陳芸彤、張勻通上訴所指之情狀，業以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形。是檢察官、被告許德賢此部分上訴意旨指摘原判決量刑失當云云，非有理由。三、被告陳芸彤上訴意旨略以：⑴本件被告陳芸彤行為係集合犯，故一開始即成立犯罪，故應以第一次行為時（即92年8 月起迄95年5 月29日）法為處罰依據，並非以連續犯論以最後行為時之法律，而應適證券交易法第171 條93年4 月28日修正前之法律，⑵又本件買賣之股票並非公開發行之新股，均係已登記在他人名下，被告陳芸彤僅係居間或行紀，並非出賣人，並無證券交易法之適用云云。惟：㈠犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決參照），是證券交易法第171 條雖曾於中華民國93年4 月28日以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，且本件被告陳芸彤雖附表二編號1 、9 、10行為之一部係在93年4 月28日該法律修正前，惟其餘部分作為係在93年4 月28日後，揆之前揭說明，被告陳芸彤全部之行為均應適用93年4 月28日修正後（至其後該法亦有修正，其其有關正確之法律適用、比較已如前述）規定，並無何適用修正前之理，被告陳芸彤此部分之上訴，為無理由。㈡據財政部證券暨期貨管理委員會91年10月23日台財證一字第0000000000號函以：㈠查該○公司非屬股票公開發行公司，其股東轉讓股票，如無對非特定人為之者，並無證券交易法之適用，亦不以經由證券商承銷、居間或行紀為必要，其與證券交易法89年7 月19日修正前後，尚無關連；㈡惟若該公司股票之募集、發行或買賣，如有向不特定人公開招募之行為時，應依同法第22條第1 項規定向本會申報生效或申請核准，始得為之。另股票持有人於出售公司股票，如有對非特定人公開招募者，依證券交易法第22條第3 項規定，亦應向本會申報生效或申請核准，始得為之，否則即違反前述規定，依證券交易法第175 條科處刑責等情（參照本院91年度上易字第1018號判決），是公司股票無論其是否已辦理公開發行，如有前述證券交易法第7 條對非特定人為公開招募股份之行為，即屬同法第6 條所規範之有價證券，如對之為經營承銷、自行買賣、買賣之居間業務，依證券交易法第15條、第16條及第44條之規定，即屬證券商之特許業務，非經財政部證券暨期貨管理委員會核准之證券商不得為之。違者，亦負同法第175 條之刑責。再按證券交易法第44條第1 項、第15條第3 款規定，非證券商不得經營證券業務，所謂之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣及價證券之行紀、居間，是無論被告陳芸彤行為標的是否係登記在自己或他人名下，亦無論係自行買賣、行紀、居間均無解於被告陳芸彤違反證券交易法第44條第1 項之規定，遑論本件被告陳芸彤係與被告許德賢間以形式移轉過戶之方式以「人頭」登記，其實際掌控股票指仍為共同被告被告許德賢，已如前述，其對於不特定人兜售，自屬自行買賣無疑。故被告陳芸彤辯稱：其買賣之標的並非證券交易法規範之股票、或行為僅為行紀或居間，不應受罰云云，顯係就法律之誤解，此部分之上訴為無理由。四、至檢察官、被告許德賢、陳芸彤其餘提起上訴，猶執業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告許德賢事實欄四之部分暨執行刑均撤銷。至其餘部分之上訴，為無理由，應予駁回。丁、本院就被告許德賢事實欄四部分暨原審其餘部分之論罪科刑一、本院爰審酌被告許德賢就事實欄四所示三次不實增資之犯行，均係因其本身資金均不足而以上開方式辦理內容不實之公司增資登記，影響國家對於公司行號之監督管理，原審並審酌被告許德賢、陳芸彤等各別或共同以前揭詐騙手法，使如前揭「甲」、「乙」、「丙」等部分所示之投資人均陷於錯誤而購買漢德生技公司股票，因而遭受重大損害，被告許德賢、陳芸彤則均因而獲得不法利益，嚴重影響金融交易秩序之安全，所為顯不容於法，雖就前揭相關犯行，被告許德賢係居於主要及主導角色，且其犯罪期間較長，所參與之犯行亦較多（包括前揭「甲」、「乙」、「丙」等部分所示之犯行），被告陳芸彤則居於協助地位，其犯罪期間較短，所參與之犯行亦較少（僅參與前揭「乙」部分所示之犯行），惟均應予以嚴懲；另就被告張勻通部分，經審酌其明知本身並未經證券主管機關之許可經營證券業務，竟基於非法經營證券業務之犯意，向被告許德賢購買前揭「丙」部分所示之漢德生技公司股票，並將其中如附表三部分所示之漢德生技公司股票，分別轉售予各該部分之投資人而非法經營證券業務，使各該部分之投資人因而間接受損，顯妨礙正常金融交易秩序。另並考量被告等犯後於本院訊問時，均矢口否認犯行，態度不佳，及其等素行、智識程度、生活經驗、本件犯罪之動機、目的、手段、所參與犯行之程度及所生危害、所獲不法利益，及被告陳芸彤犯後僅賠償被害人林麗敏、鄭峰岳所受部分損害（其中就被害人林麗敏、林佳儒部分，係由被告陳芸彤以每股18元之原價，向林麗敏與林佳儒買回伊等買受前揭300 張漢德生技公司股票中之50張，並給付林麗敏等共90萬元，鄭峰岳部分則係直接賠償伊50萬元），就其餘被害人所受損害則均未與伊等達成和解或賠償伊等所受損害，被告許德賢則完全未與被害人達成和解，亦未賠償各該被害人所受損害等一切情狀，⑴認原判決就被告許德賢事實欄二之部分處有期徒刑4年6月核屬適當，其餘部分則由本院改判處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金之部分，諭知易科罰金之折算標準，並合併定期應執行之刑；⑵原判決就被告陳芸彤量處有期徒刑3年6月、被告張勻通部分量處有期徒刑1年，亦屬適當。二、中華民國96年罪犯減刑條例之適用：㈠被告許德賢就事實欄四㈡、㈢所示就漢德創投公司於93年1 月12日所為6000萬元不實增資，及漢高科技公司於95年7 月26日所為1900萬元不實增資部分；暨被告張勻通事實欄三所為前揭違反證券交易法第44條第1 項規定之犯行，其犯罪行為之時間均係在96年4 月24日以前，所犯並均符合中華民國96年罪犯減刑條例規定得減刑之要件，爰均依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，各減其宣告刑2 分之1 ，並就被告張勻通部分，依同條例第9 條規定，諭知其減刑後易科罰金之折算標準。㈡又被告許德賢、陳芸彤等就事實欄二之部分，既均經宣告有期徒刑逾1 年6 月，均不符合前揭減刑條例規定得減刑之要件。㈢被告許德賢就事實欄四㈠漢高資訊公司於96年4 月25日不實增資500 萬元部分，其行為時間已在96年4 月24日以後，不符合得減刑之條件。三、就被告許德賢之部分，其主文第2 項減刑後所示之刑均屬得易科罰金之刑，其合併定其應執行刑之易科罰金標準：㈠按定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，倘若被告先後犯甲、乙兩罪，均得易科罰金，而其中一罪因行為在民國八十二年二月六日以前，則定其執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金，應擇有利受刑人之以三十元折算一日（最高法院84年度台非字第45 2號裁判要旨參照）。是數罪併罰有2 以上裁判，其中部分裁判之易刑標準係依舊法、部分裁判係依新法，其合併定應執行刑時，即應擇有利於行為人之法律，以舊法之銀元100 元、200 元、300 元為諭知易科罰金之折算標準（本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第5號參照）。㈡是本件就事實欄四㈡、㈢之部分，因其行為時均係在刑法第41條95年7 月1 日新法施行後，則依新法定其易科罰金之標準，惟事實欄四㈠之部分，因其行為時均係在刑法第41條95年7 月1 日新法施行前，則係依據舊法定其易科罰金之標準，惟於合併定其應執行之易科罰金標準，自應擇有利於被告許德賢之舊法銀元100 元折算標準，附此敘明。四、至被告陳芸彤之刑度宣告，已與得宣告緩刑之條件不合，被告陳芸彤及其選任辯護人請求予被告陳芸彤緩刑宣告，自無可採。五、沒收：㈠被告許德賢、陳芸彤等因本件犯罪所得款項（正確金額無法具體計算）均應發還予前揭「甲」、「乙」、「丙」等部分所示之各該被害人，自無從依證券交易法第171條第7項之規定諭知沒收。㈡又依本件卷證資料所示，並無法精確計算並認定被告張勻通本件非法經營前揭買賣漢德生技公司股票之不法獲利金額（因其向被告許德賢買入如前揭「丙」部分所示之漢德生技公司股票共156 張，並僅其中部分漢德生技公司股票轉售予如附表三所示之投資人，尚難精確計算其買入成本與轉售所得價款間之獲利差額），而此部分復非義務沒收之物，爰均不諭知沒收。㈢另本件扣押物或非被告等所有（應分屬漢德生技公司或漢高集團其他公司所有），或與本件案情無關，爰亦均不諭知沒收。六、至：㈠許瀚文、黃則榮、黃立禾、劉景岳等人均係被告許德賢所使用之不知情「人頭」（見99年度偵字第18805號卷一第38至 39頁、原審卷三第205頁所附被告許德賢之相關供述，及99 年度偵字第18805號卷一第28至29頁所附證人劉金瑤之相關證述），亦即其等應均同意被告許德賢以其等名義為前揭相關行為，是被告許德賢以各該人頭名義所為前揭不實出資或增資之相關存款行為，並無另犯偽造文書或署押之問題。㈡被告許德賢以陳智育名義存入前揭1500萬元至漢德生技公司在板信銀行八德分行所設第00000000000000號帳戶之部分，並係因被告許德賢委請陳智育擔任漢德生技公司總經理，承諾給予陳智育持股而存入之出資款，亦與偽造文書或署押有間。㈢被告張勻通雖曾於95年7 月7 日，將其以不知情母親黃菊子名義持有漢德生技公司股票之其中2000股（2 張），登記為被告許德賢名義持有（見臺北地檢署99年度偵字第18805號卷二第400頁、第405頁所附財政部台灣省北區國稅局99年4 月19日北區國稅審三字第0000000000號函及該函所附漢德生技公司92年8月至99年1月止之同期其他股東交易價格比較表之「序號90」部分所示），惟經比對其每股「成交單價」為45元，「代徵人名稱」為被告許德賢，核與前揭附表一編號53部分所示，即由被告許德賢將該部分漢德生技公司股票移轉過戶至張勻通以其不知情母親黃菊子名義登記持有之「成交價」相同，是經前揭比對結果，應認此部分容係被告張勻通向被告許德賢購買前揭漢德生技公司股票後，嗣因未能轉售予投資人或其他原因，而將前揭2000股漢德生技公司股票移轉返還予被告許德賢持有，自難認為此部分係屬實質出售股票之交易，是此部分漢德生技公司股票之移轉過戶行為自與本件案情無關，亦併敘明。㈣另證人黃厚平於調查時證稱：被告許德賢經營漢德生技公司時，曾請伊幫忙介紹客戶使用漢德生技公司之產品以進行產品測試，伊因此曾參與漢德生技公司之部分業務，故剛開始時覺得該公司有機會發展，乃於漢德生技公司在淡水成立實驗室後，於93年8 月間，以每股10元之價格，向被告許德賢購購300 張漢德生技公司股票，並曾擔任漢德生技公司董事，但嗣後因該公司研究進度一直不如預期，故伊過了一陣子即請辭董事職務而離開該公司；另因伊係在漢德生技公司完成上開9000萬元增資後，才於93年8 月間購買漢德生技公司股票，故伊並不清楚前揭漢德生技公司不實增資9000萬元之過程，另伊雖曾擔任漢德生技公司董事，但仍不知前揭漢德生技公司9000萬元係屬不實增資等語（見99年度偵字第18805 號卷一第45至46頁）；復於原審審理中結證稱：伊在聽聞陳智育表示有一些專利技術時，認為該項技術還不是很成熟，因此並未投資購買漢德生技公司股票，嗣因漢德生技公司搬到淡水，有幾個團隊在研發，已經申請某些專利，伊聽過陳智育之解說後覺得有投資機會，才決定投資購買漢德生技公司股票，且伊曾至漢德生技公司在淡水的辦公室數次，親自瞭解該公司大致經營狀況，亦曾參加過該公司股東會，及參加過幾次討論該公司營運及公司研發狀況的會議等語（見原審卷三第82至87頁），互核大致相符。而依卷附漢德生技公司登記案卷所示，漢德生技公司係在92年7 月2 日即完成前揭9000萬元之不實增資，復於93年8 月16日召開之股東臨時會推選黃厚平擔任該公司董事後，黃厚平始於93年8 月20日購買前揭300 張漢德生技公司股票（見99年度偵字第18805 號卷二第408 至409 頁所附財政部臺灣省中區國稅局99年4 月16日中區國稅三字第0000000000號函及所附漢德生技公司股票與同期其他股東交易價格比較表「序號」20所示），是依證人黃厚平前開證述及上開事證所示，應認伊係因本身曾介紹客戶予漢德生技公司進行產品測試，因而曾實際參與漢德生技公司之部分業務，認為漢德生技公司有機會發展，嗣並因漢德生技公司已在淡水成立實驗室，有研發團隊，並已經申請某些專利，經漢德生技公司陳智育解說後，伊認為有投資機會，才自行決定購買漢德生技公司股票。從而，自應認為關於黃厚平決定購買前揭300 張漢德生技公司股票之原因及動機，係由伊參酌前揭各項因素後，基於本身投資判斷所作成之決定，難認伊係受被告許德賢之詐騙而購買前揭漢德生技公司股票。此由黃厚平在擔任漢德生技公司前揭董事職務，並參與該公司部分業務後，因認該公司研發進度一直不如預期，故經過一陣子後，伊即請辭董事職務而離開漢德生技公司乙節，亦可佐證；是證人黃厚平於原審證稱所為迴護被告許德賢之詞，不足採信。然縱證人黃厚平在93年8 月20日購買前揭300 張漢德生技公司股票，係基於伊本身前揭投資判斷所作成決定之判斷，亦不影響被告許德賢、陳芸彤、張勻通等就非法販售前揭「甲」、「乙」、「丙」等部分所示漢德生技公司股票予各該部分投資人之犯行，係各違反證券交易法前揭相關規定，應各予論罪科刑之判斷。又因本件起訴書「犯罪事實」欄就被告許德賢、陳芸彤等非法販售漢德生技公司股票部分之犯行，僅概括列載其被害人為「林麗敏、鄭峰岳等投資人」，並未具體記載其被害人包括黃厚平在內，另起訴書「證據並所犯法條」欄編號19雖列舉證人黃厚平在本件偵查之證詞為其證據方法，惟其待證事實亦僅記載「伊於93年8 月間以每股10元購買漢德生技公司股票300 張股票之事實」，而未明確記載被告許德賢等就販售前揭300 張漢德生技公司股票予黃厚平部分，究有如何虛偽、詐術或其他足致他人誤信之情形。本院因認依本件起訴書前揭「犯罪事實」欄所載，並未認定本件犯罪事實及其被害人包括黃厚平部分在內，自無就關於黃厚平購買前揭300 張漢德生技公司股票部分，另為無罪或不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公司法第9 條第1 項、商業會計法第71條第5 款、修正前商業會計法第71條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第214 條、修正前刑法第28條、第55條後段、第56條、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官何俊英到庭執行職務。中華民國 103 年 12 月 30 日刑事第十三庭審判長法官陳晴教法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官鄭巧青中華民國 104 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。修正後商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。附表一：（①許德賢一人之甲部分：附表一編號5 至7 、21至23、25至40、42、45、48至50、54至57、65、68、69、71、74、 75、77、79、80等，②許德賢丙部分：附表一編號51至53、70、73，③陳芸彤、許德賢二人共同之乙部分：附表一編號1 至4 、8 、19、20、24、41、43、44、46、47、58至60、66、67、72、76、78等）

臺灣高等法院101年度金上訴字第28號

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