101年度金上重更(一)字第11號（證券交易法等） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　 101年度金上重更(一)字第11號上　訴　人即　被　告　游日華（原名游麗敏）選任辯護人　蘇千祿律師上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度重訴字第11號，民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第22351號，暨併辦案號：97偵字第5312號、101年度偵字第7084號〈即99年度偵字第26044 號〉），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審（101 年度台上字第2266號），本院判決如下：主文原判決撤銷。游日華共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，犯罪所得金額達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑柒年肆月。事實一、迪戎國際股份有限公司係自民國93年1月28日起經主管機關及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）核准其股票得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣之公開發行上櫃公司（至95年1月10日更名為鼎太國際科技股份有限公司《起訴書誤載為94年12月間》，本案於94年間之事實，下稱迪戎公司，於95年間之事實，下稱鼎太公司），而林睿紘（經原審通緝）係迪戎公司法人股東勁鑫科技股份有限公司（下稱勁鑫公司，94年5月2日至94年6月17日負責人為陳婉茜，94年6月17日至94年12月26日負責人為吳振隆，林睿紘自94年12月26日起擔任董事長）及迪戎公司之實際負責人，並以迪戎（及鼎太）公司執行長自居，游日華則以益麗投資有限公司（下稱益麗公司）之法人股東代表人身分擔任迪戎暨鼎太公司董事兼財務長乙職，負責迪戎暨鼎太公司及林睿紘個人資金之調度及相關會計業務，，就其負責管理公司財務之業務範圍，屬證券交易法所規定之經理人，林煜晉（原名林育進，林睿紘胞弟，由原審通緝中）擔任數碼戲胞科技娛樂股份有限公司（下稱數碼戲胞公司）董事長，林睿紘、林煜晉均自94年2月間起同為數碼戲胞公司實際負責人。二、林煜晉自91年10月間即擔任數碼戲胞公司登記負責人，惟當時之實際負責人係邱復生，迄94年2月間始由林睿紘向他人借資而取得數碼戲胞公司經營權，仍由林煜晉續為負責人，而林睿紘亦共同經營、管理公司，林睿紘、林煜晉取得數碼戲胞公司後，本希冀將數碼戲胞公司經營成為上市、上櫃公司，幾經評估後，發現要將公司上市、上櫃之程序曠日廢時，遂經游日華與不知情之黃奕睿會計師中介，獲悉迪戎公司資本額雖僅新臺幣（下同）3億6千萬元，但未有負債，公司擁有相當現金，唯一不足之處在於公司無業績表現，屬一體質頗佳之上櫃公司，林睿紘因之有意購買迪戎公司，乃向第三人白錦松（所涉共同違反證券交易法犯行，由臺灣臺北地方法院《下稱臺北地院》另案判處罪刑在案）表示欲借資購買迪戎公司70%股權，並委由游日華負責與白錦松不知情之秘書黃雅莉接洽資金及辦理購買迪戎公司合約等事宜，游日華且負責將白錦松出借之款項交予迪戎公司原有股東趙年旺、張孫堆等人，迨94年6月間，林睿紘正式取得迪戎公司經營權後，安排徐恩普（由檢察官為不起訴處分）擔任董事長及其餘董事人選，並任命游日華為迪戎公司之董事（以益麗公司代表人身分擔任）暨發言人與財務長之職務，林睿紘正式取得迪戎公司經營權後，為圖清償向白錦松借用購買迪戎公司之資金共2億3,755萬7,662元，竟與游日華、林煜晉等人共同基於意圖為渠等不法利益侵占迪戎公司及數碼戲胞公司資產之犯意聯絡，藉「私自挪用公司資金」、「擅自質押嘉食化公司債券」、「製造虛偽交易」等不合營業常規之交易方式，使迪戎公司與數碼戲胞公司、勁鑫公司為不利益交易致迪戎公司受有重大損害，茲分述渠等行為如下：㈠於94年7月4日，游日華受林睿紘之指示，至華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）汐止分行以迪戎公司資金購買2億元無記名可轉讓定存單，購得後交予林睿紘，而白錦松則與林睿紘一同至華南銀行汐止分行查詢該2億元無記名可轉讓定存單之性質，明知2億元無記名可轉讓定存單係以迪戎公司之資金所購買，屬迪戎公司之資產，林睿紘、林煜晉、游日華、白錦松竟基於共同犯意聯絡，由林睿紘將2億元無記名可轉讓定存單持交白錦松，作為因購買迪戎公司股權而借款之擔保，並質押該定存單續向白錦松借款；迨94年8 月1日，林煜晉以數碼戲胞公司名義與臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）簽訂「臺糖公司畜殖事業部臺糖詩丹雅蘭賦活系列商品經銷書」（於94年11月11日另簽補充協議書，將商品更名為「卡莎特Cassatt系列商品」），約定由數碼戲胞公司代理銷售臺糖公司上開化妝品，數碼戲胞公司於簽約時繳付375萬元履約保證金予臺糖公司，嗣94年8月中旬，林睿紘指示熊玉平代表迪戎公司與數碼戲胞公司簽訂銷售合約書（合約書所載簽約日期為94年8月6日），由迪戎公司銷售數碼戲胞公司所代理之臺糖公司上開化妝品，並約定迪戎公司應於簽約時繳付1.8億元履約保證金及預付6千萬元貨款予數碼戲胞公司，以此種不合營業常規之直接方式，使迪戎公司為不利益之交易，致迪戎公司受有重大損害；游日華另依林睿紘指示，自白錦松處取回先前所購得之華南銀行汐止分行2億元無記名可轉讓定存單於94年8月12日解除契約，取回款項後存入迪戎公司之華南銀行汐止分行帳戶（帳號為000000000000號），並於同日以支付代理數碼戲胞公司銷售臺糖公司卡莎特Cassatt系列化妝品之履約保證金及預付款為由，將款項匯入數碼戲胞公司華南銀行汐止分行之帳戶內（帳號為000000000000號），再由林煜晉以「董事長林煜晉暫借款」名義自數碼戲胞公司借出2億元，轉匯入華南銀行汐止分行之林煜晉帳戶（帳號000000000000），同日將款項匯至華南銀行忠孝分行之白錦松帳戶（帳號000000000000），用以清償林睿紘個人向白錦松所借購買迪戎公司股權之借款，共同侵占林睿紘、林煜晉因業務關係所持有之數碼戲胞公司資產2億元。㈡於94年8月5日，游日華依林睿紘指示，以迪戎公司財務處名義提出購買「嘉新食品化纖股份有限公司（下稱嘉食化公司）第三次無擔保公司債」之投資建議書，明知94年8月6日董事會並未實際對此投資項目有何決議，竟假藉已經公司董事會決議通過，游日華即於94年8月8日填寫公司債認購意願書，再於同年月10日，並由其負責將總計7千萬元匯入中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）之嘉食化公司帳戶內（帳號000000000000號），購得嘉食化公司無擔保公司債每張500萬元、共14張（債券編號94-03B-00001至94-03B-00014），取得嘉食化公司債券後，游日華身為財務長明知上開嘉食化公司債券屬迪戎公司之資產，應置於迪戎公司財務處保險櫃內保管，竟與林睿紘共同基於侵占迪戎公司資產之犯意聯絡，將屬於迪戎公司資產之嘉食化公司債券交由林睿紘持有使用，林睿紘即於94年8月19日後某日，逕將前開嘉食化公司債券交予熊宏霖（改名熊宗紳），以便作為其私人向熊宏霖調借現金之債務擔保，熊宏霖另於94年8月29日將其中10張嘉食化公司債券，以美金155萬元售予寰訊科技顧問股份有限公司（下稱寰訊公司）負責人毛向炘，毛向炘再持該10張嘉食化公司債券向康淑惠（改名康芸華）借款，而游日華則依林睿紘指示，配合在迪戎公司內部借閱登記簿上登載為94年12月5日借出嘉食化公司債券，再於95年1月6日迪戎公司董事會議事錄上（該次董事會議事錄仍記載為迪戎公司），利用不知情之記錄人陳銘鶴於董事會召開後，虛列同意處分上開嘉食化公司債之決議；嗣95年1月間、2月17日，已更名後之鼎太公司內部、會計師及櫃檯買賣中心實際盤點上開14張嘉食化公司債券時，游日華每於獲悉欲盤點之情資後，即要求林睿紘取回以供查證，林睿紘則向熊宏霖、康淑惠等人佯稱有人要購買上開公司債券，通知熊宏霖一併交由康淑惠將上開嘉食化公司債券攜回鼎太公司，待盤點無誤後，再將之交還熊宏霖、康淑惠持有，迄95年3月21日，櫃檯買賣中心再前往查核時，始發現鼎太公司內已無上開嘉食化公司債券之存在。㈢林睿紘、游日華基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，明知林睿紘擔任實際負責人之勁鑫公司並無實際營業行為，由游日華負責假造迪戎公司與勁鑫公司間有往來交易，以迪戎公司向勁鑫公司採購戲胞卡之名義，依迪戎公司作業程序，指示不知情之迪戎公司承辦人員完成迪戎公司之請購單、採購單、進貨驗收單、請款單、轉帳傳票等會計憑證之製作，熊玉平（檢察官另為不起訴處分確定）亦配合在上開虛偽交易之迪戎公司內請購單、請款單上批示核准，以完成迪戎公司內部表單作業程序，並由不知情之迪戎公司人員將附表二所示款項共101,693,627元匯至林睿紘所掌控華南銀行汐止分行之勁鑫公司帳戶（帳號000000000000號），以此不合營業常規之直接方式，使迪戎公司為不利益之交易，致迪戎公司受有重大損害，復由林睿紘將其中40,005,000元款項轉匯白錦松之銀行帳戶（如附表二編號1所示），用以清償其個人之借款，或由林睿紘個人花用，共同侵占迪戎公司之資產。三、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）移由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴暨移送併辦。理由壹、程序部分：一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之。（最高法院99年度臺上字第2210號判決參照）被告游日華於95年4月27 日、95年6月5日、95年6月9日、95年7月4日、95年7月13日至調查局接受詢問，已對本件部分犯罪事實自白在卷，雖被告辯稱：於調查局所為之自白，係因調查員假以他人筆錄內容欺騙，佯稱已有其他共犯自白，以詐騙或誘導方式為之，並以可交保之利誘要求被告配合製作筆錄云云（原審卷二第28至29頁，第69至79頁之刑事答辯（七）狀等參照）。查：㈠95年4月27日調查筆錄部分：經本院勘驗被告於95年4月27日在調查局製作筆錄時之錄影光碟結果，於9時52分18秒至9時53分43秒：「調查員：他的手法完全是犯罪集團，我們在辦這個案子為什麼花時間這麼久，就是他的行為基本上就是經濟犯罪的百科大全，經濟犯罪所有相關的這個法條，偽造文書、詐欺、侵占、背信、非常規交易、違反商業會計法、違反稅捐稽徵法、作假帳，用不實的方法製造假交易、假傳票，幾乎他能犯的，通通犯了。游日華：嗯，嗯。調查員：我是建議妳說，妳到這個階段妳要想的第一件事就是要先保護妳自己…。游日華：我知道。調查員：要保護妳自己基本上就是說妳到我們這邊來，妳在回答我們的問題的時候，回答我們同事的問題的時候，妳有很多種選擇，妳要選擇怎麼講對妳自己最有利，這個是妳的權利我們都尊重，因為我們的基本立場就是今天涉嫌人也好或者是證人也好，到我們這邊來接受調查，有說謊的權利，因為人都要保護自己。游日華：我知道。調查員：妳先聽我講，我沒有說妳說謊，人有說謊的權利，人都要保護自己，那能不能查出相關證據來，那這個是我們的本事，但是妳自己要在利害關係之間做權衡。……」，有本院勘驗筆錄1份在卷可參，調查員係向被告表示人都要保護自己，人有說謊的權利，其亦有保護自己之權利，可選擇做對自己有利之回答，惟調查局人員有本事會調查事實真相等語，此番言詞以客觀衡量之，難認被告游日華於該日調詢中之供述，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法而取得之情形，且筆錄內容亦經其親自核閱無訛後始簽名以示負責，有該調詢筆錄在卷可參，復查無其陳述之過程有受到外力干擾之情形，故上述被告游日華於95年4月27日調查時所為之陳述具有任意性及可信性。㈡95年6月5日調查筆錄部分：被告及辯護人認該日筆錄中00：01：35至00：04：07部分錄音帶內容與調查筆錄之內容不符云云，經本院勘驗被告游日華於95年6月5日之調查錄音光碟結果，該次調詢筆錄內容，雖非依被告游日華之供述內容一字一字逐字記載，係摘要答話內容而記載，惟所載內容與被告游日華所供之情節並無不符之處，亦經本院勘驗被告游日華95年6月5日調查筆錄之錄音光碟無誤，製有勘驗筆錄在卷可稽，且當日被告在場接受詢問時，尚有選任辯護人蔡文玉律師陪同應訊，被告並在閱讀後始為簽名，同日借訊完畢後解送臺北地檢署複訊時，被告亦未表示任何意見，檢察官訊問被告是否出於自由意志可言，被告亦稱是（見95年度他字第2505號卷〈下稱他字卷〉二第123頁），則被告前開筆錄內容不符其本意之主張，實無足採。㈢95年6月9日調查筆錄部分：被告及辯護人主張該日00：11：51至00：16：08部分，筆錄之記載與錄音內容不符，此外00：19：10至00：19：27，00：21：07至00：21：49，00：22：50至00：23：17，00：23：27至00：26：19，00：28：22至00：29：42，00：31：45至00：31：52，06：20：01至06：20：44，06：21：09至06：21：25部分內容均未記載，惟經本院勘驗95年6月9日調詢筆錄之錄音光碟，雖詢（訊）問時間甚長，筆錄未一一逐字記載全部陳述，僅記載相關犯罪之摘要內容，然受詢（訊）問人（即被告）陳述意旨與筆錄所載內容皆大致相符，又詢問內容就本案無關部分未載明於筆錄上，然被告所述與本案有關之事實，若無違反其真意者，並不影響筆錄記載內容之真實性，況並未有調查人員於詢問過程中，以何特定、具體言語、行為等強暴、脅迫、利誘或其不正方法迫使其供述之情況，有本院上揭勘驗筆錄在卷可參，且當日11時5分許，被告辯護人已到場陪同應訊，被告於辯護人到達後，始逐一就如何與勁鑫公司為假交易、與數碼戲胞公司如何為不合常規交易、嘉食化公司債券購得後係交林睿紘保管等情為詳實說明，並於筆錄末受詢問人處簽名蓋指印以示負責，而被告同日解還臺北地檢署接受檢察官複訊時，檢察官訊問被告在調查局所作筆錄內容是否實在，有無遭受刑求取供等，被告答稱實在，並未遭受刑求等語（見他字卷二第136頁），顯見被告確實係基於自由意願為之，被告游日華前揭調詢中之自白，足認具任意性且筆錄所載內容與其供述相符，依上開說明，自具證據能力，得資為犯罪事實認定之基礎，不因單純未逐字記載全部陳述而受影響。㈣95年7月4日調查筆錄部分：被告及其辯護人主張00：17：24至00：18：41，00：23：11至00：28：10部分錄音光碟與調詢筆錄記載內容並不相同，00：52：10至00：52：26，01：19：52至01：20：12，02：04：39至02：05：50，05：40：37至05：45：20部分調詢筆錄並未記載云云，經本院勘驗95年7月4日調詢之錄音光碟，雖詢（訊）問時間甚長，筆錄未逐字一一記載全部陳述，然調查局所製作之筆錄內容係將被告游日華所為之供述，記載與案情有關之情節，而被告所述意旨，均已完整記載，至漏未加記載部分，則無涉於被告陳述之任意性，況調查員亦主動向被告表示將於筆錄上記載被告業已供承不諱，請容許被告交保等語，其詢問態度並無不佳之處，同日被告解還臺北地檢署接受檢察官複訊時，檢察官問被告就掏空鼎太公司、數碼戲胞公司之事實，尚有何意見陳述，被告答稱如調查局筆錄所載（見他字卷二第149頁），顯然被告亦認同調查人員當日所製作之筆錄記載與其真意無違，故難認該次調查筆錄有何違法取供之情事，亦認具有證據能力。㈤95年7月13日調查筆錄部分：被告及其辯護人主張漏未記載之錄音譯文部分，經本院勘驗95年7月13日調詢之錄音光碟，該部分內容係調查人員質疑被告所供稱情節與證人周法烈說法不同，被告反問調查員證人竇尚志是否亦與證人周法烈為相同說法，調查員回稱證人竇尚志下次將會如此說，被告大笑後，調查員始稱證人竇尚志當日未到案等語，有本院勘驗筆錄在卷可參，則上開未記載部分實與被告之自白任意性無關，故該次調查筆錄亦有證據能力。㈥至被告於95年4月28日、97年8月22日之調查筆錄，經辯護人核對錄音光碟後，均未指明有何不相符之處，亦未指出有何違法取供之情事，另被告於偵查中之偵訊筆錄，被告及辯護人至辯論終結前均未聲明異議，故被告此部分供述所製作之偵訊筆錄，應可採為證據基礎。二、關於本案即95年度偵字第22351號案件之證人於調查局之筆錄部分：（即證人徐恩普、熊玉平、陳錫欽、文興華、陳奮賢、陳銘鶴、林席妍、白錦松、熊宏霖、王尚偉、郭明昌、詹依純、吳振隆、蔡慧靜、陳雅雯、曲家林、李政家、李嘉怡、陳敦仁、姜梅嬌、林明邑於調查局北機組所製作之調查筆錄）㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。（有最高法院94年度台上字第629號判決意旨可參）本件證人文興華、陳奮賢、陳銘鶴、林席妍、白錦松、熊玉平、熊宏霖於本案被告等人查獲後，遭調查人員通知約詢，於斯時利害關係考量較少，面對查獲客觀證物，亦較少有迂迴避責之思慮，是其等陳述並未經過任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，而係基於其等個人自由意識，且距離案發時間較為接近，記憶應較為清晰，是就筆錄之製作環境具有較可信之特別情況，雖司法警察調查時所為之陳述與審判中之陳述有不相一致之處（包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者），本院審酌上開證人調詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，故證人於調查局北機組之供述，得作為審理中證詞之補強或彈劾之資格，即其中相符部分，得引用為補強其審理中之證詞，另不符部分，揆諸前揭說明，參酌其等先前於調查時之陳述係基於其等個人自由意識，並無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，又有如相關事證可與之相印證，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存在所必要，認均有證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項規定甚明；證人徐恩普、陳錫欽、王尚偉、郭明昌、詹依純、吳振隆、蔡慧靜、陳雅雯、曲家林、李政家、李嘉怡、陳敦仁、姜梅嬌、林明邑於調查局北機組所製作之調查筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其選任辯護人就上開供述之證據能力提出爭執（見原審卷㈠第44至46頁、第171至172頁之刑事答辯㈠狀、答辯㈤狀），是證人徐恩普、陳錫欽、王尚偉、郭明昌、詹依純、吳振隆、蔡慧靜、陳雅雯、曲家林、李政家、李嘉怡、陳敦仁、姜梅嬌、林明邑於調查局時之陳述無證據能力，且本院亦未以渠等於調查局之陳述做為認定被告犯罪事實之依據，附此敘明。三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人徐恩普、白錦松、周法烈、竇尚志、林席妍、康淑惠於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結，且查無證據證明其所為之陳述有顯不可信之情形，而於原審或本院上訴審理時，經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，已保障被告訴訟上之權利，本院審理時，再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告依法辯論，完成證據調查程序，是證人徐恩普、白錦松、周法烈、竇尚志、林席妍、康淑惠於偵查時之陳述，具有證據能力並得採為證據，被告於本院審理中爭執上開證人於偵查時證言之證據能力，並未提出有何顯不可信之事證，故其爭執，要無理由。四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法159條之5定有明文。本判決下列其餘引用之證據資料，除前開部分業經本院審酌說明如上外，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至其餘本院未引用之證據資料，因與本案認定事實無關，故其證據能力茲不贅述。五、再本件認定事實所引用非供述證據，本件卷內所有卷證資料（包含關於95偵字第22351號案件中「林睿紘掏空鼎太公司資金案相關交易資料」卷、「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司內部相關傳票」卷內之資料、分別係公司之轉帳傳票、銀行存款憑條、預支單、請購單、採購單、銷貨單、董事會議紀錄、請款單、進貨驗收單、統一發票、合約書、銀行存款明細表、匯款申請書、匯款回條、迪戎公司取得或處分資產處理程序、認購意願書、交易所公開觀測站之資料、合約簽核表等，或屬本案所涉交易之相關會計憑證，或屬迪戎公司內部之文書資料，或屬銀行匯款往來憑據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且經本院審酌其作成之情況，認為適當，且與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證之性質，復經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，是認均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告游日華矢口否認有何上開違反證券交易法之犯行，辯稱：㈠就購買2億元定存單部分：依據鼎太（迪戎）公司於公開觀測站之資料顯示，鼎太公司自89年即從事基金、股票等短期投資，並於92年投資定期存款，是以，購買2億元定存單係經迪戎公司董事會之決議後，再由伊去購買，至於林睿紘將定存單交付予白錦松，伊並不知情，事後則依照總經理之指示將定存單解約，定存單解約係由經辦提出，由財務經理覆核，再由伊核准，因數碼戲胞公司與迪戎公司有簽訂經銷合約，故定存單解約後，系爭2億元係匯往數碼戲胞公司，此部分有關公司內部資金，因此有會辦財務單位云云。㈡質押嘉食化公司債債券部分：購買嘉食化公司債券係經94年8月6日鼎太（迪戎）公司董事會決議購買，於94年8月19日伊並未將公司債券交予林睿紘，更不知林睿紘將之作為質借擔保，且依95年2月17日之收據，其上有徐恩普之簽名，顯見係徐恩普將嘉食化公司債券交予林睿紘，況被告於95年2 月14日已辭職，如何能在95年2月17日將公司債券交予林睿紘。㈢迪戎公司與勁鑫公司假交易部分：依據公開發行公司「內部控制處理準則」及鼎太（迪戎）公司核決權限表，採購金額達1萬元以上，係由權責單位管理部提出申請及徵信，並經由總經理核准後付款，而實際上，本件係公司之業務部提出申請，由管理部做徵信及採購，再經前開單位主管及總經理核准後向廠商訂購，並由管理部進貨驗收，再提出請款單申請總經理核准後而付款，均由財務單位依據公司核決權限表及採購流程檢視憑證無誤，始行付款，被告依據申請人、單位主管及總經理等批示後始行事，根本不知悉此為假交易云云。二、經查：㈠事實二、㈠部分： ⒈林睿紘係向白錦松借款，用以取得迪戎公司之經營權，並由被告負責處理購買迪戎公司股份等情，業據白錦松證稱伊曾出借金錢予林睿紘，供林睿紘用以取得迪戎公司，第一筆金額為4,300萬元，第二筆金額為9,000萬元，第三筆金額104,557,662元等語，並提出林睿紘所簽署之附買回同意書2份、切結書1紙等在卷可稽（見原審卷二第121頁、95偵字第22351號資料卷第39頁背面、「林睿弘等掏空數碼戲胞、鼎太公司不法案」筆錄卷第271頁、第276-281頁、第298頁背面），佐以被告自承林睿紘、林煜晉入主數碼戲胞公司後，有意將數碼戲胞公司經營朝往上市、上櫃，但經評估後，發現曠日廢時，因此會計師黃奕睿建議直接找體質優之上市、上櫃公司入主，因而介紹迪戎公司，資金係由白錦松以臺灣銀行松山分行之支票支付，係白錦松之助理黃雅莉陪伊至銀行，將帳戶內現金所換取之銀行支票一同交給出讓股權之股東，因此林睿紘購買迪戎公司之資金來源係白錦松，期間亦由伊負責處理合約文件等語（見他字卷二第117頁、「林睿弘等掏空數碼戲胞、鼎太公司不法案」筆錄卷第26頁），並與證人即數碼戲胞公司前財務經理文興華所證述：「……數碼戲胞公司準備要公開發行，並且上市、上櫃，但是後來經過會計師黃奕睿的建議，以借殼上市的方式會比較快，所以林睿紘就請游麗敏出面去和迪戎公司的大股東商談，希望能夠藉由購買股權的方式入主，促成數碼戲胞公司及迪戎公司合併，使數碼戲胞公司得以迅速地達成上市、上櫃的目的，後來林睿紘就透過勁鑫公司及益麗公司的名義買下迪戎公司的股權，並且正式入主迪戎公司，但這部分都是林睿紘跟游麗敏在安排……。」（見「林睿弘等掏空數碼戲胞、鼎太公司不法案」筆錄卷第164頁）可見林睿紘為購買迪戎公司，因而向白錦松借款共237,557,662元，並由被告負責處理購買迪戎公司股權合約及資金往來，而林睿紘為迪戎公司之實際負責人等情為真。 ⒉而林睿紘以迪戎公司之資金及名義購買2億元華南銀行無記名可轉讓定存單，將該可轉讓定存單質押白錦松乙情，亦據證人白錦松證稱：第一、二筆金錢後來均陸續清償，第三筆金錢本來約定在94年7月1日清償，但當時林睿紘表示資金有困難，因此在94年（原判決誤載為95年）7月4日至華南銀行汐止分行購買可轉讓定存單，以迪戎公司購買之華南銀行可轉讓定存單供伊作擔保後，繼續借款，伊當時有問銀行，故知悉定存單無須具名，等同現金，加以金額超過實際借款金額，又可直接持向銀行要求給付，伊認為有十足擔保，所以有接受該定存單為擔保，伊記得係林睿紘帶同伊至華南銀行汐止分行，且由迪戎公司之帳戶購買，林睿紘在94年（原判決誤載為97年）7月4日即已將該可轉讓定存單交給伊，直至94年（原判決誤載為97年）8月12日始將該定存單解約，並將該筆錢匯款給伊，林睿紘有向伊表示之所以不能直接匯款予伊之原因，係因櫃檯買賣中心會查核上櫃公司之業務，因此，如果以迪戎公司名義先行購買定存單，在帳面上當作資產，再將定存單交予伊使用即無問題，林睿紘與伊之間借貸往來，均由林睿紘本人與伊洽談，而被告則係林睿紘之下屬，伊與林睿紘談定借貸原則後，有時係由被告拿支票交予伊，有時則係他人，伊知被告係鼎太公司財務部門之主管，伊與林睿紘間之帳目由林睿紘本人與伊確認後，有時林睿紘會交代財務部人員處理後續細節，伊於調查中之供述均為實在，且經閱讀後認符合伊本意始為簽名等語（見原審卷二第120至122頁、「林睿弘等掏空數碼戲胞、鼎太公司不法案」筆錄卷第272頁、第299頁），參以被告亦稱第三次林睿紘應償還白錦松104,557,662元借款，惟當時有資金上之困難，因此請伊以鼎太公司（迪戎公司）名義購買2億元之定存單，因鼎太公司（迪戎公司）不能直接出帳予白錦松，因此林睿紘於94年7月4日購買2億元可轉讓定存單，林睿紘同時質押予白錦松等語（見他字卷二第141反面至142頁），足見林睿紘有以迪戎公司之資金購買華南銀行2億元可轉讓定存單，將之交予白錦松作為其個人因購買迪戎公司股權而向白錦松借用資金之擔保品乙情，堪認為真，另參酌被告、林睿紘、林煜晉及白錦松既均知該2億元無記名可轉讓定存單係由迪戎公司帳戶提領現金所購買之物，係屬迪戎公司之資產，竟仍將定存單質押予白錦松，做為林睿紘私人借款債務之擔保，足認渠等就侵占該2億元無記名可轉讓定存單部分，係有共同犯意聯絡及行為分擔至為明白。 ⒊公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，證券交易法第171條第1項第2款規定構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定之法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件、或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。（見最高法院98年度台上字第6782號判決要旨）本件數碼戲胞公司與臺糖公司簽訂「卡莎特化妝品經銷合約」後，數碼戲胞公司再將代銷「卡莎特化妝品」合約轉由迪戎公司銷售乙節，有臺糖公司畜殖事業部「臺糖詩丹雅蘭賦活系列」商品經銷契約書、補充協議書、迪戎公司之合約簽核表、銷售合約書等在卷可稽（見「林睿紘掏空鼎太公司資金案相關交易資料」卷第8至11頁、第290至295頁）。依臺糖公司與數碼戲胞公司所簽訂之經銷合約書，該契約書第6條約定，數碼戲胞公司交付臺糖公司之履約保證金為3,750,000元，第8條約定以現金一次繳清方式支付貨款，惟數碼戲胞公司與迪戎公司簽立之經銷合約書，其中第7條約定迪戎公司應於簽約時繳交1億8仟萬元履約保證金，第8條第1款約定應先預付6仟萬元貨款，以數碼戲胞公司僅是代銷臺糖公司卡莎特化妝品，數碼戲胞公司並非商品之生產者，而代銷上開卡莎特化妝品，尚未經過調查評估市場價值為何，及實際操作每年之經銷金額為何，顯無繳納1億8仟萬元履約保證金及支付6 仟萬元預付款之市場價值；何況，相對於此，迪戎公司並未取得任何對等之商業保障，雙方之交易條件極端不對等，顯與一般商業交易行情大相逕庭，可見迪戎公司與數碼戲胞公司所簽訂之交易合約，對於迪戎公司非常不利益，何況林睿紘同為數碼戲胞公司與迪戎公司之實際負責人，業經被告供承在卷（見他字卷二第115頁反面至116頁），並有證人徐恩普即迪戎公司董事長、熊玉平即迪戎公司代總經理、周法烈即迪戎公司電信及公共營運處之營運長、竇尚志即迪戎公司電信及公共營運處之處長、證人林席妍即迪戎公司之秘書等證述在卷（均詳如下述），林睿紘必然知悉兩份合約書之交易條件差異甚大，以一般經商之人而言，殊無可能同意迪戎公司簽訂付款條件相差如此懸殊之契約，基於公司正常經營管理者之角度以言，理應不願看見迪戎公司無法正常經營獲利，故迪戎公司與數碼戲胞公司所簽訂之上開化妝品經銷合約書，實與正常交易往來情形大為迥異，且就迪戎公司須一次付清履約保證金及預付貨款高達2億4千萬元之條件（實際上支付2億元），顯屬不合營業常規掏空迪戎公司資產之行為，況數碼戲胞公司原本營業項目內容係「線上遊戲軟體」公司，迪戎公司係電信軟體業，均與經銷化妝品之商品屬性相去甚遠，加以被告自承臺糖公司原本將卡莎特化妝品委託「百萬網公司」代理多年，卻在合約期間另外公開招標，將該化妝品發包予僅有經營線上遊戲業務之數碼戲胞公司，百萬網公司且因此寄發存證信函予臺糖公司等語，並有數碼戲胞公司回覆臺糖公司之94數碼外字第111602號函（見「林睿弘等掏空數碼戲胞、鼎太公司不法案」筆錄卷第38、314頁），可見迪戎公司與數碼戲胞公司簽訂化妝品銷售合約係不符營業常規之契約行為，其訂約之用意，係林睿紘為達掏空侵占迪戎公司資產用以償還個人欠款之目的甚明。 ⒋再核閱迪戎公司華南銀行汐止分行之帳戶資料，於94年8月12日，迪戎公司確實有匯款2億元至數碼戲胞公司設於同銀行之帳戶內，有迪戎公司之華南銀行往來明細表、華南銀行存摺類存款取款憑條、華南銀行全行通收存款憑條等在卷可稽（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司不法案」〈櫃檯買賣中心查核鼎太公司資金卷〉第28至30頁）。從而，被告供承該筆2億元係將華南銀行之可轉讓定存單解約後，將之支付迪戎公司與數碼戲胞公司所簽訂之臺糖公司化妝品經銷合約之履約保證金、預付款等情（見原審卷一第37反面至38頁），應堪認定。 ⒌至該筆2億元款項名義上本係迪戎公司為支付與數碼戲胞公司簽訂化妝品經銷合約之履約保證金、預付款，始匯予數碼戲胞公司，然於同一日，該款卻由數碼戲胞公司之華南銀行汐止分行帳戶領出，轉匯進入林煜晉個人設在同分行帳戶內，亦有數碼戲胞公司之華南銀行存款往來明細表、華南銀行存摺類存款取款憑條、華南銀行全行通收存款憑條各1紙等在卷可稽（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司不法案」〈櫃檯買賣中心查核鼎太公司資金卷〉第31至33頁），依公司法第15條明文規定，公司不得將資金借貸予股東或其他人，數碼戲胞公司將上開2億元匯入林煜晉個人設在同分行帳戶內，此舉顯然不符一般公司資金正常使用方式，明顯違反法律規定，據證人陳奮賢證稱伊自94年2月至12月擔任數碼戲胞公司會計經理乙職，於同年7、8月間，財務部經理尤在榮通知伊鼎太公司（迪戎公司）有匯入款項，尤在榮告知該筆金錢係鼎太公司（迪戎公司）之履約保證金及預付款，伊即向公司法務主管調閱合約影本作為入帳附件，伊記得資金存入數碼戲胞公司帳戶後，隨即以林煜晉個人借款名義轉出，因此，伊係事後補齊資料始編制相關傳票，公司係董事長有最大核決權限，財務部送過來之資料，只要經董事長核決，伊等即入帳，董事長暫借款之傳票須經過伊覆核，惟暫借款申請單不需伊蓋章等語（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司不法案」筆錄卷第184頁、原審卷二第112頁），並有數碼戲胞公司暫借款申請單1紙在卷可稽（見他字卷一第57頁），是迪戎公司前開匯入數碼戲胞公司之2億元，確於同日遭林煜晉以個人暫借款名義領出，並匯入其個人設於同分行帳戶內等事實，亦堪認定。 ⒍系爭2億元匯入林煜晉個人帳戶後，又於同日領出，並匯入白錦松之華南銀行忠孝分行帳戶內，亦有林煜晉之華南銀行存款往來明細表、華南銀行存摺類存款取款憑條、華南銀行全行通收存款憑條各1紙等在卷可稽（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司不法案」〈櫃檯買賣中心查核鼎太公司資金卷〉第34至36頁），依上開資金流向之紀錄，及數碼戲胞公司與迪戎公司簽訂契約之異常情形，佐以證人白錦松、陳奮賢前開證詞、被告之供述，足認林睿紘為償還其個人購買迪戎公司所積欠白錦松之借款，先以迪戎公司資金購買華南銀行2億元無記名可轉讓定存單，交予白錦松供作擔保，之後將此華南銀行無記名可轉讓定存單解約取得現金，用以支付迪戎公司與數碼戲胞公司所簽訂臺糖公司化妝品銷售合約之履約保證金及預付款，再將款項匯入數碼戲胞公司帳戶內，復由數碼戲胞公司董事長林煜晉以其個人暫借款名義領出，存入其個人帳戶後，再轉匯予白錦松，以此侵占迪戎公司之資產供做借款之擔保，再以不合營業常規致迪戎公司遭受重大損害之不利益交易，及違反公司法方式侵占數碼戲胞公司之資產，用以清償林睿紘先前為購買迪戎公司而積欠白錦松借款，由該定存單解約後2億元之資金流向以觀，顯然被告、林睿紘、林煜晉及白錦松等人間確有意圖為渠等不法所有之犯意與犯行至為明顯。 ⒎被告辯稱購買定存單並將之解約，及與數碼戲胞公司簽訂化妝品合約等，均經過94年6月28日迪戎公司董事會決議，伊係依照董事會決議而行事云云，惟查： ⑴證人徐恩普證稱：伊自94年7月間起擔任迪戎公司之董事長，惟迪戎公司於94年8月間有發布公文，對外簽約代表係由代總經理熊玉平為之，迪戎公司組成係由事業群為之，因此迪戎公司之業務由各事業群之營運長負責，至於財務部分，均由財務長即被告負責，任何事業群超過一定金額之案件，均須由被告簽字始能通過，伊任職時本以為林睿紘係金主，任職後始知悉迪戎公司許多決策係由林睿紘實際操控，被告係任財務長及發言人，僅對林睿紘負責，94年6月28日之第一次董事會，當天係正式作公司改組，晚上有聚餐，所有董監事均有到場，等於開董事會之性質，惟實際上並無討論任何議會內容，伊印章係交由公司保管，該份董事會會議紀錄係於何時蓋伊之印章，伊不清楚，當天在場也未看過該份會議紀錄，該會議紀錄記載之許多決議係於公司被調查時伊才清楚，伊係於94年8月初時，經公司法務同仁告知始知悉有與數碼戲胞公司簽訂臺糖公司化妝品銷售合約乙情，伊不記得該份合約有於董事會中討論過，伊看合約內容後，即認相當不合理，因此伊找熊玉平、被告、公司法務開會，建議修改為一年之合約，並僅需支付一年權利金，整個資金運用會較合理化，伊有問過數碼戲胞公司之法務，其告稱數碼戲胞公司與迪戎公司簽訂之合約，與數碼戲胞公司跟臺糖公司簽訂之合約內容係相同，伊開會時詢問被告，被告稱這樣交易條件並無不妥，伊認數額過高而反對，最後由伊決定由3年改為1年，且伊任職時亦不知有購買2億元之定存單；核決權限表係指公司各部門可以決定之範圍，公司基本上是照核決權限表來做，但最後若係林睿紘決定，則不適用核決權限表，就伊所知，因林睿紘在公司內未擔任職務，所以無法蓋章，故此林睿紘會作一記號，表示林睿紘簽名等語（見原審卷二第12至13頁、第15頁反面至18頁）。 ⑵證人熊玉平證稱：伊係自94年7月起擔任迪戎公司之代總經理，95年1月至3月則改任品牌事業之營運長，被告係財務長，僅對林睿紘負責，因公司之法務、財務、會計等均由林睿紘掌控，故被告不需對伊報告，且林睿紘向伊稱伊不需管公司財務，若公司內部文件僅有伊蓋章沒有簽名，伊先前並未見過，僅簽「熊」或蓋章表示係應林睿紘要求，林睿紘會先簽LIN表示要求伊核可，只有伊簽全名並加註日期始表示伊同意，迪戎公司董事會伊僅參加過4次，只有巨堯天、蔡宗榮等人有來公司，始會在公司會議室實際開會，伊並不清楚公司有購買2億元華南銀行定存單之事，亦不知解約後，將之用於支付數碼戲胞公司關於臺糖化妝品之履約保證金、預付款之事，與數碼戲胞公司簽訂合約部分，第一份合約未循正常管道就用印，即該份合約並未經伊同意，亦未經徐恩普同意，因第一份合約法務部門於94年8月26日有寄電子郵件予伊、徐恩普等相關主管，徐恩普先看到該份電子郵件即打電話予伊，徐恩普詢問伊有無見過該份合約，稱該份合約內容很離譜，希望立即開會，該次會議中被告與伊、徐恩普及法務等人立場並不相同，爭執時被告稱係林睿紘交辦，且約都簽好了，伊等囉嗦什麼？公司核決權限表確實係一依據，但很多業務或執行上都會有變通，未必依照核決權限表等語（見原審卷二第84至87頁、第90頁反面）。 ⑶證人林席妍則證稱：伊並未參加94年6月28日第一次董事會，伊係應林睿紘要求擔任該次董事會記錄，伊並無參加該次會議等語（見原審卷二第23頁）；證人曾友仁證稱伊係應林煜晉邀請擔任迪戎公司董事，94年6月28日之董事會伊有參與，伊記得該次會議係選任徐恩普擔任董事，伊並無在場列席，所以不清楚召開形式，每次董監事會議召開前會有人與伊聯絡，伊會詢問董事會有何議案，如伊認為沒有意見，伊即會在出席會議紀錄簿上簽名，94年6月28日之會議紀錄伊僅記得選任徐恩普為董事長及增補董監事二議案，其餘議案伊未見過（見原審卷二第170頁反面至172頁、第175頁）；證人蔡宗榮證稱伊係於迪戎公司擔任監察人，對於94年6月28日之董事會伊並無印象，印象中沒有董事會一次通過如此多議案，該次董事會議紀錄及董監事簽名簿、監察人願任同意書均非伊本人之簽名，伊對於購買華南銀行2億元定存單並無印象等語（見原審卷二第176頁）。 ⑷綜上證人徐恩普、熊玉平、林席妍、曾友人、蔡宗榮等人所述，迪戎公司94年6月28日第一次董事會顯然實際上並無召開之事實，該份董事會議紀錄係不知情之證人林席妍事後依據林睿紘要求所作，則被告辯稱依據董事會決議始購買定存單乙情，即無可採信，而證人熊玉平既不知有購買定存單之事，又如何指示被告將定存單解約，是以，被告以迪戎公司資金購買定存單後將之解約，顯係因林睿紘之要求。其次，數碼戲胞公司與迪戎公司簽訂銷售臺糖化妝品契約，須支付高額履約保證金及預付款乙情，事實上並未經過迪戎公司董事會決議，且據證人徐恩普、熊玉平前開證詞，渠等在契約簽訂前並不知悉欲進行簽訂契約之事，遑論契約內容渠等事先已知情並有同意之事，又數碼戲胞公司與迪戎公司所簽訂之第一份合約書，簽訂日期為94年8月6日，迪戎公司代表人係蓋用徐恩普之印文，於94年8月4日製作合約簽核表，表示先經徐恩普、熊玉平等人核閱（見「林睿紘掏空鼎太公司資金案相關交易資料」卷第306至310頁），惟依迪戎公司94 年8月1日之公告內容，為落實94年6月28日董事會決議通過之核決權限表，公司合約簽約代表人為熊玉平，有迪戎公司94年8月1日之公告1紙在卷可憑（見同上卷第322頁），加以證人熊玉平於調查中證稱合約簽核表係於8月中旬補作等語（見他字卷二第5頁），益證迪戎公司與數碼戲胞公司簽訂之臺糖化妝品銷經合約確實非屬正常交易，該份契約簽訂之目的意在將迪戎公司資金以支付履約保證金、預付款名義，形式合法的將資金匯出，以此方式供林睿紘將迪戎公司之資金用以清償其個人積欠白錦松之借款，另依上開公告內容及卷附之數碼戲胞公司與迪戎公司第一份經銷合約書以觀，亦足認證人徐恩普、熊玉平證稱實際上公司內部並未確實依核決權限表而處理公司業務及財務等情為真實，否則系爭契約之簽約名義人應為熊玉平才是，而94年8月6日之董事會固決議授權由董事長徐恩普為本件契約之簽約代表人（見原審卷三第9頁），惟證人徐恩普、熊玉平均證稱無獨立董事巨堯天、監察人蔡宗榮等參加之董事會，均屬未實際召開之董事會等語（見原審卷二第18頁、第85頁反面至86頁），足認迪戎公司與數碼戲胞公司簽定銷售臺糖公司化妝品契約乙情，確是不合迪戎公司內部規定。 ⑸又證人即曾任數碼細胞公司財務經理之陳銘鶴證稱數碼戲胞公司實際負責人應該是林睿紘，但林睿紘所有政策都是交給他弟弟林煜晉，有時游麗敏（即被告）也會指導我要如何處理財務，當時數碼戲胞公司有預計要公開發行，游麗敏和顧問文興華都在處理這些業務，但他們也可以管數碼戲胞公司財務事宜，伊有時也要跟他們報告進度，因為當時林煜晉將公司的資金自「暫借款」科目不斷挪走，經伊再三向林煜晉及游麗敏反映，主要是因為當時公司付貨款都不夠了，竟然一直借鉅額資金出去，造成支付貨款的遲延，而且也沒有如期還回公司，也沒有依照會計流程簽訂正式借款合約，伊就是覺得數碼戲胞公司這樣子使用資金會有問題，所以就不想再做了。據伊所知，該公司資金常常自林煜晉「董事長暫借款」科目不斷出去等語（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司不法案」筆錄卷第214至215頁、原審卷二第116頁）；證人周法烈即迪戎公司電信及公共營運處之營運長證稱游日華是林睿紘的人，所以在公司享有無與倫比的權力等（見「林睿紘等涉嫌掏空國寶人壽案調查筆錄卷」第177頁），又證稱伊與游日華無上下隸屬關係，但游日華和林睿紘就整個業務和公司運作有實際的掌控，所以游日華對伊有指揮的權利，理論上核決權限表的規定應該是徐恩普及熊玉平簽名才算數，但實際上並非如此，伊的事業群只要涉及金錢部分都要請示游日華，渠等與熊玉平或徐恩普談好的事情，常常會發生游日華或林睿紘不簽名，導致該案就終止，迪戎公司重大決策裁決核心是林睿紘及林煜晉，他們決定後由游日華執行（見原審卷二第136反至第137頁）；證人即迪戎公司電信及公共營運處之處長竇尚志證稱游日華從數碼細胞公司來接任鼎太公司的財務長，而鼎太公司業務部門需要業績時，案子是游日華交給伊主辦的等語（見「林睿紘等涉嫌掏空國寶人壽案調查筆錄卷」第189、190頁反面），足見證人徐恩普、熊玉平雖分別為迪戎公司之名義上董事長、代總經理，惟實際上公司業務運籌帷幄之人為林睿紘，而被告僅對公司實際經營者林睿紘負責，並負責財務之管理與調度，被告和林睿紘就整個業務和公司運作為實際的掌控，且迪戎公司業務或執行，均未必是依照核決權限表，均是以林睿紘及被告游日華之意思為主，應可認定。 ⑹而被告自林睿紘欲購買迪戎公司之初時起，即已代林睿紘處理購買迪戎公司之資金往來及合約之事，且林睿紘係經被告之中介始知悉迪戎公司之經營財務狀況，已如前述，林睿紘對被告之倚重可見一斑，而證人徐恩普、熊玉平雖分別為迪戎公司之名義上董事長、代總經理，惟實際上運籌帷幄公司業務財務之人均為林睿紘，被告為鼎太、迪戎公司之董事兼財務經理，僅對公司實際經營者林睿紘負責，加以被告於調查局北機組詢問時供承卡莎特化妝品本欲由鼎太公司（迪戎公司）得標，因業務人員將標單弄反，只好以簽約方式，由數碼戲胞公司另與鼎太公司（迪戎公司）簽約等語（見他字卷二第118頁），被告又自承林睿紘因資金有困難，請伊以鼎太公司（迪戎公司）名義購買無記名可轉讓定存單交給白錦松供作擔保，至94年8月12日始將定存單解約，並將該筆金錢交給白錦松，依理該筆定存單係鼎太公司（迪戎公司）之資產，因此，與數碼戲胞公司簽立臺糖化妝品銷售合約後，林睿紘始有一合理說法，實際上係將定存單解約存入鼎太公司（迪戎公司）帳戶，再匯予數碼戲胞公司，數碼戲胞公司再以暫付（借）款名義出帳至林煜晉帳戶，再匯款予白錦松等語（見他字卷二第142頁），此部分若非被告自行供出，調查人員實無可能就此部分供述為誘導或脅迫被告做上述回答，而被告此部分之供述，核與前開證人之證詞及資金流向等亦相符而無相悖之處，可認為真實；況被告於偵查中亦供稱與數碼戲胞公司合約原本係2億4千萬元，後改成1億2千萬元，但仍支付2億元予數碼戲胞公司，因林睿紘要求伊出帳等語（見95年度偵字第22351號卷第45頁），可見被告明知未經董事會決議通過，仍聽從林睿紘之指示，逕將款項匯予數碼戲胞公司，另由證人熊玉平前開證詞以觀，被告於熊玉平、徐恩普事後質疑契約有不合理之處時，態度仍強硬的要求該2人不要囉唆，益證被告使迪戎公司為不利益交易之犯意堅定，足認被告就迪戎公司與數碼戲胞公司簽約乙節，自始即與林睿紘有共同謀議，且由被告執行完成購買華南銀行定存單、將定存單解約、與數碼戲胞公司簽約並匯款支付履約保證金、預付款等之所有行為；是以被告辯稱依據董事會決議及迪戎公司核決權限表所為，委無足採。㈡事實二、㈡部分： ⒈迪戎公司有購買7千萬元之嘉食化公司債券乙節，有迪戎公司轉帳傳票、華南銀行匯款回條聯4紙、迪戎公司有價證券申購申請單、投資明細、認購意願書、簽收單各1紙、嘉食化公司第三次無擔保公司債存根影本14紙、嘉食化公司於資訊觀測站公布之普通公司債發行資料、嘉食化公司第13屆第29次董事會議議事錄暨簽到簿、嘉食化公司第三次無擔保公司債發行辦法等在卷可稽（見「林睿紘掏空鼎太公司資金案相關交易資料」卷第235至241頁、第262至265頁、第271至281頁、第287至289頁），並為被告所是認，堪信為真。 ⒉依迪戎公司內部「取得或處分資產處理程序」第3.2.2條規定，投資交易金額100萬元以上之有價證券，應經董事會決議，並由管理處執行，惟證人徐恩普證稱迪戎公司以7千萬元購買嘉食化公司債券一事，伊係事後知情，迪戎公司94年8月6日第2次董事會並無實際召開，鼎太公司（迪戎公司）之董事會有無召開，很簡單即可辨認，若有外部董事或外部監察人出席，即代表有正式召開董事會，第2次董事會會議紀錄並非依親自蓋印，因伊之印章交予公司保管，當初係被告要求伊將印章交予公司，表示此係公司作業規定，由公司保管印章，但應該要符合公司用印程序用印，不可隨意蓋用伊印章等語（見原審卷二第13頁、第18至19頁）；證人熊玉平證稱伊僅參加過4次董事會，分別為94年8月29日、94年10月31日、94年12月27日、95年1月13日，只有獨立董事巨堯天、獨立監察人蔡宗榮有參加之董事會始為實際有召開，伊對於公司有購買嘉食化公司債券一事沒有印象，係事後公司跳票後徐恩普始告知伊有此事，伊才知道公司有保險櫃保管程序，但詳細情形伊不清楚等語，由此可知迪戎公司有價證券申購單其上總經理乙欄係由被告代為蓋章（見原審卷二第85頁背面、第86頁反面、「林睿紘掏空鼎太公司資金案相關交易資料」卷第240頁），且證人曾友仁證稱94年8月6日之董事會並未進行討論，但伊有見過該份董事會會議紀錄，伊事後有同意，但當時伊並未在場，伊不記得係伊弟弟曾友惇或陳銘鶴將會議紀錄交予伊等語（見原審卷二第171-172頁），雖證人曾友仁表示事後有同意，並於董事會會議紀錄簽名，惟購買嘉食化公司債券一事，實際上並未經過迪戎公司召開董事會合法決議通過而購買；是被告於調查中供承鼎太公司（迪戎公司）於94年8月6日召開董事會，林睿紘要求伊提案向嘉食化公司購買7千萬元債券，出席董事都遵照林睿紘指示照案通過乙節（見95年度偵字第22351號卷第28頁），顯與事實不符。而94年8月6日既無實際召開董事會，被告所批核之94年8月5日迪戎公司「嘉新食品化纖股份有限公司第三次無擔保公司債投資建議書」，應係依林睿紘指示所作之書面作業，用以合於上櫃公司取得資產之程序要求，實質上並未經過詢價、比價、議價、再提出於董事會討論並決議等程序。至於陳銘鶴之證詞，因其證稱董事會有幾次並未實際召開，係經由證人徐恩普或被告指示伊作成紀錄，再交由其他董事審閱，事後始簽名，但因董事會召開多次，討論議案亦甚多，對於有無討論過購買華南銀行定存單、嘉食化公司債券等議案均無法確定或稱沒印象，事後簽名部分亦非所有出席董事均有事後追認等語，依其所述內容，亦難為有利被告之認定。 ⒊據證人熊宏霖證稱伊於94年8月間取得14張嘉食化公司債券，其中4張一直保存在伊處，另外10張則在94年8月29日以美金155萬元代價出售予毛向炘，毛向炘係以花旗銀行支票支付予伊，之後毛向炘以該10張嘉食化公司債券向康淑惠借款，於94年9月、12月及95年1月、2月，林睿紘向伊表示已找到金主購買，要求伊帶該批公司債予他，伊即聯絡康淑惠，將兩人所有之嘉食化公司債券交代康淑惠交予林睿紘，但最後均無結果，債券於當日又交還給伊等語，並有毛向炘簽發之花旗銀行支票影本1紙在卷可按（見他字卷一第101-103頁）；證人康淑惠（更名康芸華）證稱於94年8月下旬，寰訊公司向伊借款5千萬元，由毛總經理交付10張嘉食化公司債券予伊，係熊宏霖介紹毛總經理來借款，一開始沒擔保故伊不願意，後來熊宏霖稱有債券可以幫該公司擔保，後來過了一個半月，寰訊公司清償債務，因此債券就交還毛總經理，持有債券期間，曾在94年9月底或10月初，熊宏霖曾打電話予伊表示債券係林睿紘所有，林睿紘稱可以清償熊宏霖之債權，所以要求熊宏霖將債券拿去換回臺支（臺灣銀行支票），因其中10張債券在伊處，故熊宏霖請伊過去拿熊宏霖所持有之4張債券，再拿至基湖路（迪戎）公司交予林睿紘，林睿紘向伊表示要拿去給人家看是否為真，請伊在辦公室等待，後又稱人家不要，請伊帶回，後來又有2、3次相同情形，最後一次係95年2月，林睿紘向伊稱被告會進入辦公室，請伊將債券交予被告，被告拿走債券後，後來由林睿紘將債券交還予伊，因伊與熊宏霖為好友，故除第一次係伊自己原本持有10張債券外，之後都是伊至寰訊公司拿其中10張債券，再去林睿紘公司等語（見95年度偵字第2235 1號卷第64反面至65頁），康芸華於本院上訴審時到庭亦證稱「…我印象中接觸的都是林睿紘，但我剛才看筆錄（調查局），裡面有一次說林睿紘叫被告來拿…（問：請被告跟妳拿10張嘉食化債券的這一次，妳是否還有印象？）沒有，因為每次我們都是跟林睿紘接觸，他叫我們交給誰，我們就交給誰。……（檢察官反詰問：妳說妳曾將嘉食化債券交給被告？）是的。（是林睿紘叫妳交給被告？）是的。（妳既然都到林睿紘辦公室，為何不直接交給林睿紘，卻交給被告？）林睿紘說有金主要買，他在房間跟我們聊天，要我們拿給那位小姐，我想應該是這樣，他叫我們拿給被告，被告要拿去給金主看。……」，而證人熊宏霖於同日證稱：「……（問：在林睿紘公司討論借款時被告是否在場？）《當庭指認》沒有。……（林睿紘是否親手將這14張公司債券交給你？）是的，他親手交給我。（交給你時被告是否在場？）沒有。…（把這14張嘉食化公司債券拿給林睿紘時，你在哪裡？）我不在，我交給康芸華。（來來去去這麼多次，你都不在林睿紘公司現場？）沒有。…（是否認識在庭的被告？）不認識。（你們沒有見過面？）從來沒有。…」（見本院上訴審卷㈠第146至151頁），2人於調查局與本院上訴審所述，雖有部分細節不符，惟所述與被告有關之重要情節則大致相符，是由上開證人之證述可悉，嘉食化公司債券購入後確於94年8月間即由林睿紘持交證人熊宏霖，供作其個人債務之擔保乙情，佐以95年3月29日領取系爭債券利息之人，分別係熊宏霖、寰訊公司，有中華商銀光復分行兌領債票本息清單2紙在卷可憑（見「林睿紘掏空鼎太公司資金案相關交易資料」卷第282 至283頁），核與前開證人證述情節相符，足認系爭14張公司債券購入後，林睿紘即將之質押給證人熊宏霖，供作其個人借款之擔保，期間為配合櫃買中心之查核，假以尋獲買主為由，使證人熊宏霖將債券交由康淑惠攜至迪戎公司交給林睿紘，再由被告交給櫃檯買賣中心檢查人員查核。 ⒋又被告於95年4月27日之調查筆錄自承該批公司債券購入後至94年11月間，係存放於董事會秘書處保險櫃，由董事秘書林席妍、沈柏瑩保管，後來為符合內部控制，始要求交由財務部門保管，該批債券放在財務部保險櫃內，該保險櫃伊有備份鑰匙但無密碼，密碼由管理部經理陳錫欽持有，鑰匙由出納專員林佩芬保管，該批債券係鼎太公司（迪戎公司）重大資產，動用或處分均應經董事會同意通過（見95年度偵字第22351號卷第28頁）；於95年6月9日之調查筆錄復自承嘉食化公司債券係屬鼎太公司（迪戎公司）之資產，惟自94年8月10日取得後即由林睿紘保管，期間證交所查核多次，伊認公司資產亦應回歸公司保管，因此於94年11月底要求林睿紘將債券返還放置公司保險庫等語（見95年度偵字第22351 號卷第33頁），被告顯然知悉嘉食化公司債券購入後，依照公司內控程序，本應由公司財務部門保管，然被告竟未盡財務部門主管之職責將公司債券保管在公司內，而交給林睿紘由其持有、任意處置，顯不合公司內控程序，此部分手法與前述94年8月間侵占迪戎公司所有之銀行無記名可轉讓定存單部分如出一轍，顯見被告確有與林睿紘等人共同為不法所有意圖而侵占迪戎公司財物之行為。 ⒌被告雖辯稱因事後經董事會決議將系爭債券處分，始將之領出於95年2月17日交予林睿紘簽收，有證人徐恩普在場見證，徐恩普更於收據上簽名云云；惟依卷附迪戎公司借閱登記簿，其上記載被告在94年12月5日即將系爭債券借出，此有被告親自簽寫名字、日期於借閱登記簿上，且無歸還紀錄（見「林睿紘掏空鼎太公司資金案相關交易資料」卷第266頁），縱然公司董事會有決議處分債券乙節屬實，惟第10次董事會會議紀錄係記載於95年1月6日召開（見原審卷三第22至23頁），被告竟在之前即將之借出，且於期間內未曾歸還予迪戎公司，此與其辯解相扞格，難認其所辯可採。況證人熊宏霖、康淑惠均證稱早在94年8月即已持有系爭債券，且事後仍由熊宏霖與寰訊公司分別持有中，業如前述，加以被告於調查中亦供承債券購入後並未放置在迪戎公司財務部門之保險櫃內保管，期間為配合櫃檯買賣中心之查核，曾多次要求林睿紘取回以供查核，故被告辯稱因董事會決議處分債券始將之交予林睿紘乙節，顯係事後矯飾之詞。再者，被告辯稱伊於95年2月14日即已離職，不可能在95年2月17日將公司債券交予林睿紘，系爭債券應係徐恩普交予林睿紘云云（見原審卷一第62頁反面之刑事答辯㈢狀、第217頁反面至218頁之刑事辯護意旨狀），惟被告卻同意證人徐恩普之證詞，承認因董事會有決議處分系爭債券，故事前書立收據，於95年2月17日會同證人徐恩普將債券交予林睿紘（見原審卷二第206頁），則被告之辯解，顯自相矛盾，益見其所辯不實。 ⒍被告身為迪戎公司董事兼財務部門之財務長，當知購買價值7千萬元之嘉食化公司債券，應依迪戎公司取得資產處理程序之規定始得為之，被告明知並無召開94年8月6日董事會之事實，卻假藉執行公司董事會決議之名義，違反公司規定逕自購入嘉食化公司債券500萬元14張，購得後，明知該批債券屬迪戎公司之重大資產，卻未本於公司財務主管之職責妥善保管，反交由林睿紘持有，縱林睿紘取得系爭債券後質押何人被告可能不知，但被告既將公司資產擅自交付他人供作質押，違反公司規定非法處置公司資產，自難推諉責任，蓋被告係迪戎公司之董事兼財務主管，並非林睿紘個人之私人秘書，其本分應對迪戎公司負責，若非被告依其財務主管之職權配合完成迪戎公司內部作業程序，林睿紘自無可能取得嘉食化公司債券作為個人借款之質押擔保，加以於94、95年間該筆資產曾遭查核多次，此由證人康淑惠、熊宏霖前開證詞即明，被告為財務部門主管，豈可能不知該批債券實際上不在迪戎公司保管中，綜上，被告與林睿紘確實基於共同犯意，擅自以迪戎公司7,000萬元資金購買嘉食化公司債券，交予林睿紘質押予熊宏霖供作借款之擔保，事後未予取回，以此方式侵占迪戎公司之資產。㈢事實二、㈢部分： ⒈迪戎公司於94年9-12月間曾向勁鑫公司採購戲胞卡，因此支付101,693,627元乙節（交易詳情見附表二），有迪戎公司之廠商應付款帳目明細表、轉帳傳票、臺灣土地銀行入戶電匯申請書、請款單、進貨驗收單、採購單、請購單、華南銀行全行通收存款憑條副根，及勁鑫公司之統一發票、銷貨單等在卷可稽（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司內部相關傳票」卷第229至267頁、第273至311頁），故迪戎公司確曾以向勁鑫公司採購戲胞卡因而匯出上開款項至勁鑫公司設於華南銀行汐止分行帳戶之事實。又迪戎公司於94年9 月2日匯入勁鑫公司之款項，於同日即領出並匯至白錦松個人設於臺灣中小企業銀行（下稱臺企銀）忠孝分行帳戶內之事實，有華南銀行存摺類存款取款憑條、華南銀行匯款申請書、白錦松之臺企銀忠孝分行帳戶明細表等在卷可稽（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司不法案」〈櫃檯買賣中心查核鼎太公司資金卷〉第336至341頁），可見迪戎公司與勁鑫公司之交易，僅是林睿紘為清償個人借款或其他資金需求因而所進行之虛偽交易。 ⒉被告雖稱迪戎公司與勁鑫公司之交易，係依迪戎公司內部流程之作業，惟自同上卷第235頁以觀，該請款單係由被告於94年9月8日核准用印，然何以迪戎公司早於94年9月2日即已匯款40,005,000元至勁鑫公司之銀行帳戶，且勁鑫公司所開立之發票開立日期亦為94年9月2日；同卷第253頁之請款單，請款日期為94年11月9日，被告亦簽名於出納乙欄，但請款單所載之該筆貨款5,878,440元卻早於94年10月18日匯入勁鑫公司之帳戶內，勁鑫公司之統一發票亦記載於94年10月開立，另附表二編號5至8所示交易，轉帳傳票上記載之實際匯款金額，係與請購單、採購單、請款單之記載不相符，並有轉沖傳票之情形。據證人陳錫欽證稱伊係負責付款，伊係依各單位之請款單付款，先由會計單位審核是否符合權限，作科目歸屬後，再由會計單位主管簽核完，才至伊之資金管理部門，伊即根據公司付款條件做開票或匯款，伊在迪戎公司內係對被告負責，迪戎公司與勁鑫公司交易部分，伊有經手付款，在財務部門只有被告有審核權，若有異常，被告可以退回業務部門等語（見原審卷二第94至98頁），從而，被告身為公司財務部門最高主管，上開交易憑證包括請購單、請款單、轉帳傳票均需呈報被告簽核，採購單亦有存聯交予公司財務部存查，此觀本件交易請購單、請款單、轉帳傳票、採購單即明，被告自得以查出迪戎公司與勁鑫公司間之交易有異常不實之處，若被告確實依迪戎公司內控程序，並依其職責，自第一筆交易起即應已查知並無實際交易之情形，怎可能任由上開所述異常不實交易、真付款情形繼續發生，被告竟諉稱不知是虛偽交易，難令人信服。證人陳錫欽已供明正常付款流程需先有請款單，但本件交易卻是請款單在後，付款在前之異常交易，已如前述，足認此部分交易若無被告授意，上開大筆金額之交易，實非證人陳錫欽一人所能負責，證人陳錫欽豈可能逕自作主而為付款。而熊玉平自承表單上若有林睿紘先行簽「LIN」之字樣，伊即依林睿紘之指示在核准欄上簽名，至於有無實際付款及進貨並不清楚等語（見原審卷二第87頁反面至91頁），足認熊玉平有配合林睿紘在迪戎公司之內部表單上簽名核准，以合完成公司內部之作業程序，是被告與林睿紘確有犯意聯絡及行為之分擔，足堪認定。 ⒊且證人陳錫欽證稱伊知林睿紘為勁鑫公司之實際負責人，與勁鑫公司間之交易係被告安排，業務部門與財務部門再依被告指示完成內控程序等語（見原審卷二第96頁反面），另證人林席妍證稱被告係迪戎公司之財務長，與林睿紘統籌公司內所有財務方面之調度，林睿紘曾要求伊去找迪戎公司財務部門開給勁鑫公司之支票予伊，伊再交付林睿紘，伊並未在勁鑫公司任職過，係林睿紘要求伊擔任勁鑫公司之監察人，林睿紘始為勁鑫公司之實際負責人，伊並未見過勁鑫公司之辦公室，亦不知勁鑫公司設立何處，但林睿紘有要求迪戎公司同仁幫勁鑫公司作帳，就伊所知勁鑫公司沒有實際業務之經營，所以迪戎公司如何向勁鑫公司購入戲胞卡，要問被告比較清楚，就伊所知，勁鑫公司亦為林睿紘所投資公司之一，勁鑫公司曾將公司設址與鼎太公司（迪戎公司）同一棟大樓3樓處，伊不清楚鼎太公司（迪戎公司）與勁鑫公司有無實際交易，因伊當時有暫代行政部之職務，故此部分交易之請購單、請款單、進貨驗收單上有簽名，但伊不能確定此部分是否為實際交易，因為並未看到有實際貨物進來，另業務部之請購須經過被告，被告為最高財務主管，勁鑫公司之帳會經過被告，被告會交辦下面人做，因被告為財務長，對迪戎公司所有財務比較清楚，例如開迪戎公司支票一定須告知被告，因此迪戎公司匯予勁鑫公司之金錢何人取走問被告比較清楚；又林睿紘會要求伊或沈柏瑩每天早上開電腦看勁鑫公司帳戶資金有無短缺，如有，林睿紘會要求伊聯絡被告調錢匯款至勁鑫公司設於華南銀行汐止分行之帳戶內，若被告亦表示沒錢，林睿紘會要求沈柏瑩自林睿紘個人帳戶中轉匯金錢至勁鑫公司帳戶內，本案所涉及虛設行號係被告與林睿紘所設，因為伊有聽聞被告與林睿紘討論如何取名字設立等語（見原審卷二第20至25頁、「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司不法案」筆錄卷第243至244頁、第248至252頁），佐以被告自承伊知悉勁鑫公司係林睿紘所設立之公司，勁鑫公司並無實際營業，該公司之帳目係用來開支票支付予白錦松、康淑惠等人，故勁鑫公司與迪戎公司之交易往來係製造而來的假交易，用以獲得迪戎公司之資金，迪戎公司確實有實際付款予勁鑫公司，且勁鑫公司之帳務由鼎太（迪戎）公司統一處理，伊記得伊有指派專責會計出納協助處理等語（見他字卷二第131至132頁、第145頁反面）。綜上證人之證詞及被告之供述，可見勁鑫公司確實為被告與林睿紘共同謀議成立之虛設公司，由林睿紘實際管理控制，而由被告負責勁鑫公司之帳務，且勁鑫公司之資金係被告負責調度，則被告辯稱不知為上開二家公司間為虛偽交易云云，顯不可採。 ⒋又證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規之範疇。不因行為後立法者為期法律適用之明確，另明文增訂本條項第三款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，而認虛假交易行為非屬本條款之不合營業常規交易罪。有最高法院100年度台上字第3285號裁判要旨可稽，是被告與林睿紘以此不合營業常規之不實交易直接方式，使迪戎公司為不利益交易，致迪戎公司受有重大損害，再加以侵占公司之資產，被告顯然與林睿紘間確有意圖為渠等不法所有之犯意與犯行，應可認定。三、論罪部分：㈠被告行為後，刑法部分條文於94年1月7日修正，94年2月2日公布，自95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係貫徹法律禁止溯及既往原則，為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年5月23日95年度第八次刑事庭會議決議可資參照，惟修正後刑法第2條第1項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用問題，非此條所指之法律有變更，若純為文字修正者，更應同此，最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照。經查： ⒈修正後刑法第2條第1項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定仍屬相同），即無適用上開規定為新舊法比較之問題。刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正。但對本件上訴人等係基於犯意聯絡，共同實行貪污犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要。 ⒉關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，依修正前刑法第33條第5款規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係72年6月25日前所制定，該法條日後未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，使刑法罰金貨幣單位由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，從而刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 ⒊被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。 ⒋刑法第56條連續犯之規定亦經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即依舊法論以連續犯。 ⒌修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，被告既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦加重之規定，修正前之規定較有利於被告。 ⒍經綜合法律修正前後之整體比較，並依前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，應整體適用修正前刑法之相關規定。㈡商業會計法於95年5月24日修正公布，自95年5月26日施行，其中商業會計法第71條第1款、第5款之犯行，法定刑度從「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60 萬元以下罰金」，依95年7月1日修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前商業會計法第71條第1款、第5款規定對被告較為有利。㈢證券交易法第171條於95年5月30日修正公布，自95年7月1日施行，然此次僅修正第3項、第4項部分文字；嗣99年6月2日修正公布，修正第1項第1款部分內容，與本件被告所涉犯行無關；又101年1月4日修正公布第1項第3款，將原第3款規定「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，為違背其職務之行為或侵占公司資產。」，修正為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」，其立法理由係原第1項第3款未如第2款以致公司遭受重大損害為要件，是以已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占情節如何輕微，一律以第一項之重刑相繩，尚有未妥，乃於第1項第3款增訂「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；本件被告就犯罪事實二、㈠、㈡、㈢部分，無論依舊法或新法，均構成證券交易法第171條第1項第3款之罪，經比較行為時法、中間時法及裁判時法，上述各次修正之結果，新法第1項第3款增加「致公司遭受重大損害達500 萬元以上」構成要件，此為修法前所無之規定，已限縮法律適用範圍，以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定及整體適用法律原則，本件被告應依修正後證券交易法第171條之規定處斷。㈣「股份有限公司之負責人不以董事為限，經理人在執行其職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條定有明文，高某為丸○公司會計部經理，原判決竟謂高某並非丸○公司負責人，難謂允洽。」，有最高法院74年度台上字第7198號（二）之裁判要旨可參；本件被告游日華係迪戎（鼎太）公司董事兼財務長，依上開說明，就其職務範圍內之業務事項，自為該公司之經理人；而商業會計法第15條規定商業會計憑證分為原始憑證與記帳憑證，第16條規定之原始憑證包括內部憑證（係由其商業本身自行製存者）、第17條規定之記帳憑證則包括支出傳票、轉帳傳票等。是就事實二、㈠部分，被告游日華此部分犯行致迪戎公司遭受重大損害達500萬元以上，且犯罪所得達2億元，係犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項之罪及刑法第336條第2項之業務侵占罪，被告與林睿紘、林煜晉、白錦松間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而林睿紘、林煜晉、白錦松雖不具迪戎公司之董事、監察人、經理人或受僱人之身分，惟渠等係無身分之人而與有迪戎公司經理人身分之被告共同實施犯罪，依刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論；而被告、白錦松雖非數碼戲胞公司之負責人或經理人，但與該公司董事長林煜晉、實際負責人林睿紘等人共同侵占因業務關係而持有之數碼戲胞公司之資產，依刑法第31條第1項、第336條第2項規定，亦應論以共同正犯。被告所犯上開三罪之間，有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第55條後段，應從一重之證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項處斷。就事實二、㈡部分，核被告游日華此部分所為係犯證券交易法第171 條第1項第3款之罪，被告與林睿紘就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，林睿紘雖不具迪戎公司之董事、監察人、經理人或受僱人之身分，惟其係無身分之人而與有迪戎公司經理人身分之被告共同實施犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共同正犯論。又修正前刑法第56條規定連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，故連續犯所為數行為之犯罪所得金額自應合併計算（見最高法院101年度台上字第6415號判決），是就事實二、㈢部分，核被告所為係犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項、修正前商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪（包括原始憑證、記帳憑證），被告於附表二所示時間，多次為虛假不實交易犯行，而犯上揭罪名，因時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又修正前商業會計法第71條第1款、刑法第216條、第215條部分，因修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用修正前商業會計法第71條第1款論處，林睿紘雖不具迪戎公司之董事、監察人、經理人或受僱人之身分，惟其係無身分之人而與有迪戎公司經理人身分之被告共犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款之罪，依刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論，被告與林睿紘有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，渠等共同利用不知情之迪戎公司之採購人員、部門主管、單位主管、會計、出納等人員製作不實之相關會計憑證而犯修正前商業會計法第71條第1款部分，應論以間接正犯。另就被告所犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項，刑法第336條第2項及修正前商業會計法第71條第1款等罪部分，有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第55條後段，應從一重證券交易法第171條第1項第2款處斷。被告上開所為多次證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。此外，證券交易法第174條第1項第5款虛偽記載帳冊罪，稽諸條文規定內容為：「有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：。……五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。」（下稱虛偽記載帳冊罪），係以「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定」之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，為其構成要件。所稱「發行人」係指募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。證券交易法第5條定有明文，被告係任迪戎（暨鼎太）公司之董事兼財務長乙職，負責迪戎（暨鼎太）公司及林睿紘個人之資金調度及相關財務經理人，屬證券交易法所規定之經理人，顯不具有發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所、證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業等資格及身分，是公訴意旨認被告犯商業會計法第71條第1款之所為，亦犯證券交易法第174條第1項第5款、第179條共同發行人之負責人於依法提出財務報告、帳冊等內容有虛偽記載罪，為想像競合犯，應依證券交易法第 174條第1項第5款、第179條規定論處，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，僅認定適用法律條文有誤，故起訴法條應予變更，併予敘明。四、不另為無罪諭知部分（即支付煜群公司顧問費部分）：㈠公訴意旨略以：94年6、7月間，林睿紘指派不知情之數碼戲胞公司前總經理鄭宏霖籌備設立煜群管理顧問有限公司（下稱煜群公司）並擔任登記負責人，林煜晉並聯絡銀行人員直接到數碼戲胞公司辦理對保和開戶，開完戶後煜群公司及鄭宏霖之存摺及印鑑章均由林煜晉命不知情之蔡慧靜保管，林睿紘、林煜晉明知煜群公司並無實際業務亦無人員編制，無法提供迪戎公司任何顧問服務（含具體諮詢內容及成效、開會紀錄、評估報告或出席紀錄），竟於94年7月1日安排煜群公司籌備處與迪戎公司簽訂顧問合約，陸續自94年10月26日由迪戎公司出帳85萬7,143元，及同年10月27日、11月25日、12月14日每月出帳28萬5,714元之「顧問費」到煜群公司帳戶，作為林睿紘個人花用，林睿紘、林煜晉以此手法侵占迪戎公司資金達171萬4,284元。被告游日華擔任迪戎公司之財務經理，知悉上情，亦指示不知情之財會部門人員製作不實之預支、請款單、轉帳傳票等會計憑證，以配合出帳，因認被告游日華涉犯商業會計法第71條第1款及證券交易法第171條第1項第2款、第179條、第174條第1項第5款等罪嫌云云。㈡訊據被告游日華否認有上開犯行，辯稱：顧問費係鼎太公司（迪戎公司）董事會秘書處申請經總經理核准後支付，伊並非申請人亦非核准權限人，根本無從知曉煜群公司實際狀況等語。經查， ⒈迪戎公司於94年7月1日與煜群公司以籌備處名義簽立顧問合約乙情，有94年7月1日之備忘錄、顧問合約在卷可稽（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司內部相關傳票」卷第193至194頁）；依上開合約第3條約定，迪戎公司應於次月5日前給付顧問費30萬元，以電匯方式匯至受聘人指定之銀行帳戶為給付條件。又迪戎公司自94年8月起至94年12月止，連續支付煜群公司共5個月顧問費，總金額為1,500,000元，亦有迪戎公司轉帳傳票、明細分類帳、資金運用申請單、預支單、請款單、煜群公司所開立之統一發票等在卷可稽（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司內部相關傳票」卷第195至222頁），可見迪戎公司確有以支付煜群公司顧問費名義，自迪戎公司出帳1,500,000元。 ⒉上開備忘錄、顧問合約係由煜群公司代表人鄭宏霖與迪戎公司代表人熊玉平所簽訂，此觀上開備忘錄即明（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司內部相關傳票」卷第193、194頁），而迪戎公司給付煜群公司顧問費之預支單、請款單（見「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司內部相關傳票」卷第205、207、212、216頁），亦由代理總經理熊玉平所核准，而迪戎公司付給煜群公司之顧問費用，則由林睿紘之秘書林席妍所簽收領款等事實，有上開預支單可佐，並經證人林席妍證述屬實（見原審卷二第21頁、第23頁背面、「林睿紘等掏空數碼戲胞公司、鼎太公司不法案」筆錄卷第245 頁），則被告既未參與上開顧問合約之簽訂，亦未簽核支付款項之相關傳票及簽收領取顧問費等事，實難認被告與林睿紘就不當領取顧問費部分有何犯意聯絡與行為分擔，況上開顧問費請款單、預支單之核准權限，均係代總經理熊玉平，並非被告；此外，亦無積極證據，足認被告有指示不知情之財會部門人員製作不實之預支、請款單、轉帳傳票等會計憑證，以配合迪戎公司出帳，是公訴人認被告此部分涉犯商業會計法第71條第1款及證券交易法第171條第1項第2款、第179條、第174條第1項第5款等罪嫌云云，證據尚嫌不足。就此部分，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠證券交易法第171條第1項第3款於101年1月4日修正公布，原審未及比較新舊法尚有未洽；㈡另起訴書事實壹、二、㈢所載有關「假立顧問費用侵占公司資金」部分，認被告涉有商業會計法第71條第1款、證券交易法第171條第1項第2款、第179條、第174條第1項第5款等罪嫌，公訴人所舉證據尚有不足（詳述如前），原審就此部分予以論罪科刑，亦有未當；㈢證券交易法第174條第1項第5款虛偽記載罪，稽諸上開條文所規定之內容為：「有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：。……五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。」，係以「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業」，「於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定」之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者，為其構成要件。本件被告游日華係任迪戎暨鼎太公司之董事兼財務長乙職，負責迪戎暨鼎太公司及林睿紘個人之資金調度及會計相關業務，屬證券交易法所規定之董事及經理人，被告游日華不具發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所、證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業之身分，原判決認其就事實欄二、㈢所示之虛假交易並利用不知情之迪戎公司人員將附表二所示金錢（共1億169327元）匯至林睿紘所控制之勁鑫公司華南銀行汐止分行帳戶內（帳號為000000000000號），再由林睿紘轉匯予白錦松清償其個人借款犯行部分係犯證券交易法第179條、第174條第1項第5款證券發行人（即法人）之行為負責人，於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票及財務報告等內容有虛偽之記載，尚有未合；㈣檢察官移送併辦部分係因林睿紘與被告游日華計畫利用循環交易方式美化迪戎公司之財務，由被告游日華將不實交易之事項，利用不知情之迪戎公司財務部人員填載入迪戎公司之會計傳票、帳冊，藉此虛增迪戎公司之營業績效，以維持迪戎公司之股票價格，認與起訴部分（即本件事實二、㈢部分）之犯罪行為有裁判上一罪之關係，惟移送併辦之事實與本案認定之犯罪事實間，不惟犯罪時間先後有別，即犯意之萌生亦有前後之分，應為另行起意再犯之罪，並無連續犯之裁判上一罪關係（詳如下列叁、一、臺北地檢署97年度偵字第5312號併辦退回部分），原審對檢察官並未起訴之部分一併為有罪之判決，顯有未洽。被告上訴，猶執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自應予撤銷改判，爰審酌被告未有前科紀錄，素行尚可，此有被告前案紀錄表可稽，被告擔任迪戎（鼎太）公司之財務主管，應對於迪戎公司負忠誠義務，善盡財務主管之職責，卻罔顧迪戎公司之利益，或將林睿紘個人借款債務以迪戎公司之資產清償，或為林睿紘個人花費需要，另立虛設行號，使迪戎公司與之為虛偽不實之交易，致迪戎公司遭重大損害，甚至侵占數碼戲胞公司之資產，嚴重公司利益及危害社會金融秩序，且就本案而言，被告為迪戎公司財務部門主管，由其指示不知情承辦人員執行，被告猶辯稱係依公司核決權限表之授權，而為職務上之行為云云，犯後顯不知悔悟，另參酌被告原與林睿紘同年代網路公司任職、其本案之犯罪動機、目的、與林睿紘等人之分工程度、及被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告所犯前揭違反證券交易法第171 條第1項、第2項等罪，犯罪時間雖在96年4月24日之前，然所宣告之刑已逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，自不得減刑，附此敘明。叁、退併辦部分：一、臺北地檢署97年度偵字第5312號部分：㈠併辦意旨以：林睿紘與被告游日華基於共同犯意之聯絡，計畫利用循環交易美化迪戎公司之財務，由游日華將不實交易事項，利用不知情之迪戎公司財務部人員載入迪戎公司之會計傳票、帳冊，藉此虛增迪戎公司之營業績效，以維持迪戎公司之股票價格，被告游日華與林睿紘、林煜晉、熊玉平及陳雪玲（原名陳婉茜，所涉違反商業會計法填製不實會計憑證罪，經臺北地院以98年度金重訴字第14號判處罪刑確定在案）基於共同犯意聯絡，於93年9月及94年9月間，先後設立以陳雪玲為登記負責人之吉舍有限公司、必萊恩互動行銷科技股份有限公司（下稱吉舍公司、必萊恩公司），實由林睿紘控制該2公司，且由游日華負責該2公司之財務，吉舍公司、必萊恩公司實際上並未聘僱任何員工，亦無辦公處所，陳雪玲負責以吉舍公司、必萊恩公司之負責人名義批核公文，且配合林睿紘做公司間循環假交易，以達成虛增迪戎公司營業額之要求，於94年10月26日偽由迪戎公司向吉舍公司進貨「遠傳易付儲值卡及補充卡」22,145,390元（併辦意旨書誤載為「無線電話機」22,145,000元），且於同年10月31日（併辦意旨書誤為同日）將前述產品加價5％，以23,252,660 元（併辦意旨書誤為23,253,000元）後，虛偽銷售予必萊恩公司；迪戎公司復於94年10月31日偽向吉舍公司進貨「無線電話機」17,918,311元（併辦意旨書誤為「預付卡」17,918,000元），於同日將前述產品加價5％，以18,814,227元（併辦意旨書誤為18,814,000元）後，虛偽銷售必萊恩公司，游日華則指示迪戎公司不知情之承辦人員完成向吉舍公司採購商品之轉帳傳票、請款單、採購單、進貨驗收單，以及開立不實之統一發票會計憑證，並銷貨必萊恩公司之轉帳傳票、收款憑單、請款彙總表、出貨單、訂單等會計憑證（如附表三所示），至熊玉平則明知與吉舍公司、必萊恩公司間之交易係屬虛偽交易往來，亦配合在迪戎公司之出貨單、訂單、收款憑單、請購單、請款單上批示核准，完成迪戎公司內部表單作業程序，藉此虛增迪戎公司進貨成本及銷貨收入各40,063,701元、42,066,887元（併案意旨書誤為40,006,300元、42,067,000元），㈡林睿紘指示游日華前往香港地區與宏通集團公司內綽號「威廉」、「珍妮佛」真實姓名年籍不詳之成年男女洽談循環假交易之事，渠等謀議既定，林睿紘、游日華、熊玉平即基於共同犯意聯絡，配合林睿紘之循環假交易，以達成虛增迪戎公司營業額之要求，由「威廉」、「珍妮佛」2人提供CORESINO GROUP LIMITED CO.（中文名稱佐華公司，下稱CS公司）、YIU LUEN ENTERPRISE LIMITED CO.（中文名稱耀聯企業有限公司，下稱YL公司）、LOK YEUNG DEVELOPMEN LIMITED CO.（下稱LY公司）等境外公司為假交易對象，於94年12月5日（94年12月21日為進貨驗收日期，併案意旨書顯屬誤會）先由迪戎公司偽向CS公司進貨電子零件「RG82845SL5V7」213480件，共計美金0000000元（完稅後相當於新臺幣50,202,091元，併辦意旨書所載金額為迪戎公司轉帳傳票記載之金額），且於同日將前述產品其中144000件，以美金1082.88元（折算新臺幣為35,946,202元），虛偽銷售予YL公司；另於同年10月22日，將前述產品其中69120件，以美金519782.4元（折算新臺幣為17,254,177元），虛偽銷售予LY公司，游日華復利用迪戎公司不知情之業務部門人員周法烈、竇尚志、洪合巧等人製作向CS公司採購及出貨予LY、YL公司之交易表單（包含請購單、採購單、進貨驗收單、出貨單、訂單、COMMERCIAL INVOICE等表單），另指示財務部門完成轉帳傳票、請款單，及開立不實之統一發票會計憑證，藉此虛增迪戎公司進貨成本及銷貨收入各50,120,834元、17,254,177元（LY公司）、35,946,202元（YL公司）。㈢因被告游日華此部分所為，亦犯證券交易法第179條、第174條第1項第5款之罪，並與前揭已起訴部分（即本件事實二、㈢）有連續犯裁判上一罪之關係，爰移送併辦等語。二、臺北地檢署99年度偵字第26044號部分：㈠林睿紘、林煜晉、被告游日華等人共同計畫利用循環交易方式美化財務，以維持迪戎公司之股票價格，分別尋覓協力廠商配合進行虛偽交易，推由林煜晉於94年6月間，先行邀請何明哲（經另案判決無罪）擔任數碼戲胞公司董事，再要求何明哲配合製作虛假交易，何明哲明知迪戎公司、數碼戲胞公司皆由林睿紘及林煜晉兄弟實際掌控，且均設址臺北市○○區○○路00號上、下樓層，共用同一倉庫，實無透過統振公司轉銷之必要，竟基於填製不實會計憑證之概括犯意，同意配合林煜晉循環交易之要求，在無實際貨品流通情形下，由統振公司於94年7月5日、94年7月12日、94年11月2日以2000萬元、2656萬8000元及5000萬0063元偽向數碼戲胞公司購買「戲胞卡」20萬張、24萬張及46萬6854張後，旋於94年8 月17日、94年8月29日及94年11月2日由統振公司將前述產品以2049萬9990元、2700萬元及5168萬0948元偽售予迪戎公司，被告游日華再指示不知情之公司員工填製不實會計憑證，登載於迪戎公司（併辦意旨書誤為統振公司）之帳冊，藉此虛增迪戎公司進貨成本達9918萬0938元。㈡被告與林睿紘、林瑞萍基於共同犯意聯絡，為配合林睿紘循環假交易，以達成虛增迪戎公司營業額之要求，於94年7月間某起至同年9月間某日止，由迪戎公司偽向向林瑞萍擔任負責人之凡禾材料科技股份有限公司（下稱凡禾公司）、創暘科技股份有限公司（下稱創暘公司）、兆遠國際科學發展有限公司（下稱兆遠公司）進貨「散熱片」「硬碟組件」後，再虛偽銷售予亦同由林瑞萍擔任負責人之禾申堡科技股份有限公司，而被告則指示迪戎公司不知情之承辦人員完成向凡禾公司、創暘公司、兆遠公司採購之轉帳傳票等會計憑證，並銷貨予禾申堡公司之轉帳傳票等會計憑證，藉此虛增迪戎公司銷貨共164,265,000元。㈢因被告所為係違反商業會計法第71條第1款及第5款之明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊，並以不正當方法致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪嫌，違反證券交易法第20條第2項，依同法第171條第1項第1款處罰之罪嫌，此與被告先前遭起訴部分有連續犯之關係，為起訴效力所及，應予移送併案審理。三、按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，縱其所犯為同一罪名，如非出於其最初之犯意，即不成立連續犯。（最高法院85年度台上字第4254號裁判要旨參照）查：本案被告前開論罪科刑之事實二、㈢部分，係起因於同案被告林睿紘取得迪戎公司經營權後，為圖清償向白錦松所借用購得迪戎公司股權之資金共2億3,755萬7,662元，而與被告游日華「製造虛偽交易」等不合營業常規方式，使迪戎公司與勁鑫公司為不利益交易，致迪戎公司受有重大損害，再由不知情之迪戎公司人員將附表二所示之金錢（共計1 億1,693,627元）匯至林睿紘所控制之勁鑫公司華南銀行汐止分行帳戶內（帳號為000000000000號），林睿紘再轉匯予白錦松用以清償其個人之借款（如附表二編號1所示），被告所為係犯證券交易法第171條第1項第2款、第2項之罪、修正前商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪（並無犯證券交易法第179條、第174條第1項第5款、第171條第1項第1款等之犯罪事實），而檢察官移送併辦部分，係因林睿紘與被告游日華計畫利用循環交易方式美化迪戎公司之財務，由被告游日華將不實交易之事項，利用不知情之迪戎公司財務部人員填載入迪戎公司之會計傳票、帳冊，藉此虛增迪戎公司之營業績效，以維持迪戎公司之股票價格，前開犯罪行為之間，不惟先後有別，即犯意之萌生亦不相同，係另行起意再犯他罪，難認係實行同一犯罪計畫之中，且犯罪所適用之法律構成要件與併案意旨所認之違反證券交易法第179條、第174條第1項第5款、第171條第1項第1款等罪之犯罪事實亦有差異，揆之前揭說明，難認此移送併案審理部分與前揭論罪科刑之犯罪事實部分係出於概括犯意，自始均在同一個預定犯罪計劃以內而有連續犯裁判上一罪關係，顯非起訴效力之所及，本院自無從併予審理，爰退由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第336條第2項、第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第56條、第55條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國 102 年 1 月 15 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官任正人中華民國 102 年 1 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：證券交證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2 項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。修正前證券交易法第171 條：有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1 第1 項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。修正前商業會計法第71條：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表一 ┌─┬────┬─────┬────┬────────┐│ │ 日期 │領款名義 │領款人 │付款金額及方式 ││ │ │ │ │傳票號碼 │├─┼────┼─────┼────┼────────┤│1 │94/08/11│董事會管理│林席妍 │30萬元，現金 ││ │ │顧問費 │ │0000000000 │├─┼────┼─────┼────┼────────┤│2 │94/09/05│8月份顧問 │同上 │同上 ││ │ │費預支 │ │0000000000 │├─┼────┼─────┼────┼────────┤│3 │94/10/05│9月份顧問 │煜群公司│同上 ││ │ │費預支 │（小章為│0000000000 ││ │ │ │鄭宏霖）│ │├─┴────┴─────┴────┴────────┤│以上3筆顧問費，於94/10/17填製請款單，並於扣除營業稅 ││42857元後，94/10/26製作傳票沖抵先前預支費用（號碼為 ││0000000000），並於迪戎公司明細帳上列94/10/26支付煜群││公司7-9月顧問費為857143元 │├─┬────┬─────┬────┬────────┤│4 │94/10/27│10月份顧問│同上 │30萬元，現金（起││ │ │費 │（小章為│訴書所載之顧問費││ │ │ │陳婉茜）│金額，係未列入營││ │ │ │ │業稅14286元） ││ │ │ │ │0000000000 │├─┼────┼─────┼────┼────────┤│5 │94/11/25│11月份顧問│同上 │同上，匯款至煜群││ │ │費 │ │公司帳戶 ││ │ │ │ │0000000000 │├─┼────┼─────┼────┼────────┤│6 │94/12/14│12月份顧問│同上 │同上 ││ │ │費 │ │0000000000 │└─┴────┴─────┴────┴────────┘附表二 ┌─┬────┬─────┬──────┬──────┐│ │ 日期 │貨品名稱及│迪戎公司之傳│ 備註 ││ │ │付款金額 │票號碼 │ ││ │ │ │統一發票號碼│ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┤│1 │94/09/02│戲胞卡360 │0000000000 │同日轉匯至白││ │ │點158750套│ 轉沖 │錦松臺企銀忠││ │ │ │0000000000 │孝分行帳戶，││ │ │ │ │帳號為00625 ││ │ │4千萬5千元│HU00000000 │11181 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┤│2 │94/09/16│IC Chip 48│0000000000 │ ││ │ │Pin-T1 │ │ ││ │ │25580組 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │0000000元 │HU00000000 │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┤│3 │94/10/18│戲胞卡180 │0000000000 │ ││ │ │點51480套 │ 轉沖 │ ││ │ │ │0000000000 │ ││ │ │0000000元 │ │ ││ │ │ │HU00000000 │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┤│4 │94/11/17│戲胞卡180 │0000000000 │ ││ │ │點64000套 │ 轉沖 │ ││ │ │ │0000000000 │ ││ │ │0000000元 │ │ ││ │ │ │HU00000000 │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┤│5 │94/11/22│戲胞卡180 │0000000000 │94/10/14交易││ │ │點90000套 │ 轉沖 │ ││ │ │ │0000000000 │ ││ │ │00000000元│ │ ││ │ │ │HU00000000 │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┤│6 │94/11/22│戲胞卡180 │0000000000 │94/10/07交易││ │ │點120000套│ 轉沖 │ ││ │ │ │0000000000 │ ││ │ │00000000元│ │ ││ │ │ │HU00000000 │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┤│7 │94/11/22│戲胞卡180 │0000000000 │94/11/22共匯││ │ │點 │ │出3筆，共計 ││ │ │ │ │00000000元 ││ │ │0000000元 │無統一發票 │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┤│8 │94/12/02│戲胞卡 │0000000000 │沖傳票 ││ │ │ │ │0000000000 ││ │ │00000000元│ │0000000000 ││ │ │ │ │0000000000 ││ │ │ │HU00000000 │惟此3張傳票 ││ │ │ │HU00000000 │金額與所附統││ │ │ │HU00000000 │一發票合計均││ │ │ │ │與左列傳票記││ │ │ │ │載不相符 │└─┴────┴─────┴──────┴──────┘附表三 ┌──┬────────┬──────┬────┬──────┐ │編號│貨品名稱 │發票開立日期│出/進貨 │出/進貨金額 │ │ │ │發票號碼 │公司 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼──────┼────┼──────┤ │1 │遠傳300元補充卡 │94/10/26 │吉舍公司│00000000元 │ │ │52085張 │HU00000000 │→迪戎公│ │ │ │ │ │司 │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │遠傳1000元補充卡│ │ │0000000元 │ │ │2000張 │ │ │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │遠傳150元補充卡 │ │ │0000000元 │ │ │13900張 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │易付儲值卡300元 │ │ │0000000元 │ │ │讓受 │ │ │ │ │ │22148張 │ │ │ │ │ ├────────┴──────┴────┴──────┤ │ │ 稅後合計：00000000元 │ ├──┼────────┬──────┬────┬──────┤ │2 │遠傳300元補充卡 │94/10/31 │迪戎公司│00000000元 │ │ │52085張 │HU00000000 │→必萊恩│ │ │ ├────────┤ │公司 ├──────┤ │ │遠傳1000元補充卡│ │ │0000000元 │ │ │2000張 │ │ │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │遠傳150元補充卡 │ │ │0000000元 │ │ │13900張 │ │ │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │易付儲值卡300元 │ │ │0000000元 │ │ │讓受 │ │ │ │ │ │22148張 │ │ │ │ │ ├────────┴──────┴────┴──────┤ │ │ 稅後合計：00000000元│ ├──┼────────┬──────┬────┬──────┤ │3 │UT-639單撥無線電│94/10/31 │吉舍公司│576130元 │ │ │話 │HU00000000 │→迪戎公│ │ │ │742組 │ │司 │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │RCL-558單撥無線 │ │ │0000000元 │ │ │電話鱷魚標誌 │ │ │ │ │ │1459張 │ │ │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │華昭CP-200無線電│ │ │0000000元 │ │ │話機 │ │ │ │ │ │2729組 │ │ │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │三洋A-620無線電 │ │ │0000000元 │ │ │話機-鐵灰 │ │ │ │ │ │865組 │ │ │ │ │ ├────────┴──────┴────┴──────┤ │ │ 稅後合計：00000000元 │ ├──┼────────┬──────┬────┬──────┤ │4 │UT-639單撥無線電│94/10/31 │迪戎公司│604937元 │ │ │話 │HU00000000 │→必萊恩│ │ │ │742組 │ │公司 │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │RCL-558單撥無線 │ │ │0000000元 │ │ │電話鱷魚標誌 │ │ │ │ │ │1459張 │ │ │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │華昭CP-200無線電│ │ │0000000元 │ │ │話機 │ │ │ │ │ │2729組 │ │ │ │ │ ├────────┤ │ ├──────┤ │ │三洋A-620無線電 │ │ │0000000元 │ │ │話機-鐵灰 │ │ │ │ │ │865組 │ │ │ │ │ ├────────┴──────┴────┴──────┤ │ │ 稅後合計：00000000元│ └──┴───────────────────────────┘

臺灣高等法院101年度金上重更(一)字第11號

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