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臺灣高等法院101年度金上重更(一)字第2號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　101年度金上重更(一)字第2號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　鍾瑋驛 （原名鍾國華） 選任辯護人　莫詒文律師 余政勳律師 張樹萱律師 上　訴　人 即　被　告　林信安 指定辯護人　義務律師林順益律師 上　訴　人 即　被　告　劉志康 選任辯護人　許博森律師 上　訴　人 即　被　告　方卓杰 選任辯護人　方錫洀律師 被　　　告　林玉田 選任辯護人　陳清茂律師 陳焜昇律師 被　　　告　蔡國隆 指定辯護人　義務辯護律師陳佑仲律師 被　　　告　鍾宏明 選任辯護人　林俊宏律師 被　　　告　張子美 選任辯護人　張權律師 林永瀚律師 被　　　告　張庭恩 張子茵 上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度重訴字第31號，中華民國98年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第19468 號、97年度偵字第285 號；暨移送併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第4818、14856 、18741 號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於鍾瑋驛有罪、無罪（被訴侵占友昱公司資產）部分、林信安有罪及劉志康、方卓杰部分，暨鍾瑋驛執行刑部分，均撤銷。 鍾瑋驛共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。又已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為第三人之利益，而為違背其任務之行為，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣壹仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。所犯非常規交易及背信罪共二罪部分，應執行有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣貳仟伍佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 林信安、劉志康共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，均免刑。 方卓杰共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，處有期徒刑捌月，緩刑參年，並向公庫支付新臺幣陸拾萬元。 其他上訴駁回。 事 實 ○、緣友昱科技股份有限公司（址設苗栗縣竹南鎮○○路00號1 樓，下稱友昱公司）於民國89年4月20日經經濟部核准設立 ，係以從事電子零組件製造、電子材料批發等為業，並獲行政院金融監督管理委員會證券期貨局審查通過，股票公開發行，另自94年12月8 日經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）核准，在證券商營業處所登錄買賣其已發行之普通股股票（下稱興櫃股票，股票代號3506號，96年11月2 日起終止興櫃），為證券交易法所規範之股票公開發行公司。鍾瑋驛自93年10月間起至96年10月間止，擔任友昱公司董事長，並於96年3 月間起兼任該公司總經理，另自91年間起擔任宇捷通科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段00號2 樓，下稱宇捷通公司）董事長，並為卡邦科技股份有限公司（下稱卡邦公司）及英屬維京群島弗斯特股份有限公司（下稱弗斯特公司）之實際負責人，劉志康自89 年4月20日起至96年3 月間止，擔任友昱公司總經理，並為紘立實業有限公司（下稱紘立公司）負責人，亦投資佳鴻電子股份有限公司（下稱佳鴻公司）。劉錦賢自93年10月間起至95年12月間止，擔任友昱公司董事，又於93年11月間起擔任浩琦國際股份有限公司（下稱浩琦公司）董事長，並為美鈦實業股份有限公司（下稱美鈦公司）、英屬維京群島CHAMPWAY公司（下稱CHAMPWAY公司，為境外公司）之實際負責人。徐榮彥自92、93年間起至96年3 月間止擔任友昱公司監察人，又為齊元國際股份有限公司（下稱齊元公司）負責人。李逢哲自93年12月15日起至96年5 月間止，擔任友昱公司財務長，後轉任友昱公司管理部經理任職至96年6 月30日。林信安自94年12月間起至96年9 月間止，擔任友昱公司董事長鍾瑋驛之特別助理。渠等分為友昱公司之董事、監察人、經理人或受僱人，依法對友昱公司負有忠實義務及善良管理人之注意義務，均不得為違背其職務損害公司利益之行為，另鍾瑋驛、劉志康、劉錦賢、徐榮彥於執行職務範圍內，俱為商業會計法上之負責人，均有據實填製會計憑證及記入帳冊之義務。 二、黃聖傑於92、93年間擔任宇捷通公司業務員，嗣自96年4 月16日起至97年7 月3 日止，擔任友昱公司採購副科長。陳炳成自93年間起，擔任宇捷通公司工程師，於96年7 月間轉任友昱公司擔任封測部門副科長迄同年11月間止。黃宏基自93年5 月間起，擔任韻碩科技有限公司（下稱韻碩公司）負責人。方卓杰於94年間擔任美鈦公司董事，並為CHAMPWAY公司之名義負責人。廖美娟自94年間起擔任陞吉科技股份有限公司（下稱陞吉公司）負責人。賴宏益自85年間起擔任源元進精工股份有限公司（下稱源元進公司）負責人。葉志剛於95、96年間擔任格蘭特股份有限公司（下稱格蘭特公司）負責人。黃宏基、廖美娟、賴宏益、葉志剛均為商業會計法上之負責人，均有據實填製會計憑證及記入帳冊之義務。 三、鍾瑋驛因友昱公司於95年初之獲利不如預期，為隱藏友昱公司營運不佳之窘境，使友昱公司帳面獲利能力達成上櫃目標，而與劉志康、劉錦賢、徐榮彥商定，自同年2 月間起至96年5 月間止，由渠等分別提供關係公司與友昱公司偽作買賣，以提高銷貨業績、虛增營業額及獲利等不合營業常規之交易方式美化財務報表，並與李逢哲、林信安共同基於非常規交易、填製不實之會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，並覓得分別與之具有填製不實之會計憑證及記入帳冊犯意聯絡之黃聖傑、陳炳成、黃宏基、方卓杰、廖美娟、賴宏益、葉志剛，共同以宇捷通公司、卡邦公司、弗斯特公司、紘立公司、佳鴻公司、鎧立公司、源浩公司、浩琦公司、美鈦公司、源元進公司、韻碩公司、陞吉公司、格蘭特公司與友昱公司相互間，以無實際貨物進出之三角貿易方式，或利用友昱公司生產之產品或庫存賣予上開關係公司，再透過境外CHAMPWAY公司或BESTWAR 公司於同日或數日後買回之四角貿易方式，買低賣高，反覆循環交易，製造高額營業額及獲利之假象，而為下列分工行為（其中劉錦賢、徐榮彥、李逢哲、黃宏基、黃聖傑、陳炳成、廖美娟、賴宏益、葉志剛部分業據本院前審判決有罪確定在案）： ㈠由鍾瑋驛每月告知李逢哲當月友昱公司與上開關係公司之交易總額，或具體安排交易流程，再由李逢哲指示不知情之友昱公司林瑞芳、賴惠美等採購人員，依據該總額自行調配交易或依具體指示操作交易；或由鍾瑋驛直接指示黃聖傑，依具體指示操作交易，並由不知情之林瑞芳、賴惠美及知情之黃聖傑製作不實之友昱公司採購單、請購單，以無實際進出貨交易，或依友昱公司生產之產品或庫存繕打品名、價格，並於販出及買入時使用不同料號，再由陳炳成聯繫與卡邦公司、弗斯特公司、韻碩公司、BESTWAR 公司間之交易，由劉志康負責聯絡與紘立公司、佳鴻公司間之交易，由劉錦賢負責聯絡與浩琦公司、美鈦公司、CHAMPWAY公司間之交易，由徐榮彥負責聯繫與源元進公司、鎧立公司、源浩公司、陞吉公司、格蘭特公司間之交易，而依林瑞芳繕打之品名、價格等資料傳真訂單，由不知情之友昱公司人員據以製作進貨單、出貨單，再由不知情之友昱公司會計人員據以製作傳票及開立發票，並將上開不實之交易記入友昱公司帳冊。 ㈡鍾瑋驛另指示陳炳成負責友昱公司與宇捷通公司、卡邦公司、弗斯特公司、韻碩公司、CHAMPWAY公司、BESTWAR 公司進出貨所使用之訂貨單及進、出貨單及相關聯繫、報關事宜，並將友昱公司庫存貨物直接由友昱公司出口報關到境外之CHAMPWAY公司、BESTWAR 公司，再由境外物流公司將同一批貨物進口至友昱公司，CHAMPWAY公司部分則由方卓杰依劉錦賢指示配合友昱公司、宇捷通公司為上開循環交易。 ㈢上開關係公司與友昱公司間循環交易，而累積大量應收帳款，或帳齡逾期時，即由鍾瑋驛、徐榮彥、劉錦賢、林信安、李逢哲安排與韻碩公司、格蘭特公司、陞吉公司間虛偽交易，並以預付貨款之方式，將貨款以現金預付CHAMPWAY公司，再由CHAMPWAY公司將之轉匯至關係公司，輾轉回流友昱公司沖銷部分應收帳款，以借新還舊之方式，遞延應收帳款帳齡，或由鍾瑋驛、劉志康以擴增關係公司授信額度，暨由林信安在暫放單上直接蓋用鍾瑋驛印鑑章出貨放行等違反內控稽核之方式，繼續與上開關係公司循環交易。鍾瑋驛與劉志康、劉錦賢、徐榮彥、李逢哲、林信安共同以上揭直接及間接方式，使友昱公司為不利益，且不合營業常規之交易，使友昱公司大量累積虛列應收帳款，並支出運費、報關等費用，導致友昱公司嗣後無法收回帳面應收帳款，96年上半年度營業淨損為新臺幣（下同）158,078,000元，並需提列120,958,000元之呆帳費用，使友昱公司遭受財產及商譽之重大損害。 四、陞吉公司及格蘭特公司於94年11、12月間與友昱公司實際交易之應付帳款，至於95年6 月間尚餘2963萬6894元及2565萬8095元逾期未清償，徐榮彥遂與鍾瑋驛協商解決方式，經友昱公司董事會決議，授權董事長鍾瑋驛以每股60元之價格，處分徐榮彥先前所提供登記於齊元公司，並設質華南商業銀行竹南分行之友昱公司股票200 萬股中之120 萬股，得款後用以清償上開逾期帳款，詎鍾瑋驛因友昱公司對前述宇捷通等多家公司假銷貨所產生之應受帳款已過高，為避免逾期過久未能繼續進行假銷貨，竟基於意圖為第三人不法所有及損害友昱公司利益，違背其應忠實執行友昱公司業務之任務，於95年11月間代償1400萬元債務，取回設質於華南商業銀行竹南分行之120 萬股友昱公司股票，再陸續以每股60萬元處分上開友昱公司股票，共計得款7200萬元（120 ×60＝7200 ），所得款項除用以清償前開代墊清償之1400萬元債務外，餘款5800萬元（0000-0000 ）並未以資清償陞吉公司及格蘭特公司對友昱公司之前述應付帳款，致友昱公司受有至少5500餘萬元之應收帳款未能收取之損害。 五、緣鍾瑋驛於96年8 月9 日透過鍾宏明介紹向曾建浩借款1400萬元，並提供快譯通股份有限公司（下稱快譯通公司）之股票計1 百萬股（股票號碼：91-NF-000 0000-00 ）共計10張予曾建浩作為擔保，而上開快譯通公司股票經曾建浩要求登記於其友人林佩茵名下。嗣因卡邦公司迄96年8 月下旬，帳面上對友昱公司累積48,528,401元之應付帳款未付，簽帳會計師要求卡邦公司需出具還款計畫及擔保，鍾瑋驛為免簽證會計師於財務報表中將之調整認列為呆帳，乃向鍾宏明表示因召開董事會急需取回上開快譯通公司股票，並允諾提供其他擔保品，詎鍾瑋驛取回上開股票及林佩茵印章後，明知林佩茵並無同意或授權其以本人名義出具股票擔保同意書，竟基於行使偽造私文書之犯意，於96年8 月底某日，在宇捷通公司南京東路其辦公室內，在股票擔保同意書盜蓋「林珮茵」之印章，而偽造林珮茵同意將上開快譯通公司股票無條件提供予友昱公司設定質權，以擔保卡邦公司對友昱公司應付貨款（其上有林珮茵印文一枚），而偽造該私文書，並持之向友昱公司行使，足以生損害於友昱公司及林珮茵本人。 六、案經劉志康、林信安自首暨內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由 甲、證據能力 一、上訴人即被告林信安、劉志康及其等選任辯護人、指定辯護人對本案證據能力均表示無意見。 二、上訴人即被告鍾瑋驛、方卓杰及其等選任辯護人固以證人吳芬芬、袁靜雯警詢所為陳述及證人鄭元豐、周莎莉、溫潔芸、林瑞芳、曾建浩、徐榮彥、李逢哲、劉志康、林信安於檢察官面前之具結證述筆錄，均為審判外之陳述，而爭執其證據能力。惟按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查： ㈠又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之3 之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，需具備有與審判中陳述不符、警詢中之陳述具有較可信之特別情況，以及為證明犯罪事實存否所必要者之三要件。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，仍認其有證據能力。而其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要。經查，證人吳芬芬、袁靜雯於警詢中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，復經被告鍾瑋驛、方卓杰及其辯護人爭執其證據能力，然證人吳芬芬、袁靜雯嗣於本院審理期日到庭作證，核其證詞內容，就有關宇捷通公司於95年間有無與CHAMPWAY公司為交易、有無看過CHAMPWAY公司訂貨單、有無代為製作CHAMPWAY公司出貨單並傳真到友昱公司、有無在CHAMPWAY公司採購及訂貨單上簽名、與CHAM PWAY公司交易時是否都是與 被告方卓杰聯絡進行交易等重要待證事實，均證稱「沒有印象」、「不記得」、「不知道、時間太久」（見本院上更一卷二第141至144頁），而與其等於警詢中之先前陳述有所不符（見偵查卷Ａ第283、284、298 頁），本院審酌證人吳芬芬、袁靜雯於警局接受調查時，本案發生未久，相關案情正待進一步調查釐清，且證人吳芬芬、袁靜雯僅為宇捷通公司員工，並非本案共犯，且其等於警詢中亦坦認負責會計、進出貨倉管等工作，有依被告鍾瑋驛或陳炳成指示與友昱公司、CHAMPWAY公司、韻碩、卡邦等公司為交易，或代為製作進出貨單，並提供卡邦公司進出貨單為憑（見偵查卷Ａ 第300、301 頁），均使其等牽涉其中，對本身實屬不利，倘非實情，自無可能為此損人不利己之陳述，故證人吳芬芬、袁靜雯為此陳述時之外部客觀情況值得信用保證，且被告方卓杰有無與證人吳芬芬聯絡而參與本件虛偽交易，證人袁靜雯有無代CHAMPWAY公司製作出貨單、被告鍾瑋驛與方卓杰就本件虛偽交易是否均已知情並有犯意聯絡等情，均為證明本案犯罪事實存否之必要事項，核與刑事訴訟法第159條之2之例外規定相符，揆諸前揭說明，應認具有證據能力。 ㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字652號判決意旨參照）。查本件證人鄭元豐、周莎莉、溫潔芸、林瑞芳、曾建浩、徐榮彥、李逢哲、劉志康、林信安，於檢察官偵查中之陳述，均業經具結在案，且查無違法取證之情事，依偵查當時之外部附隨環境、條件均未見有何顯不可信之情況，依上開說明，自應認有證據能力，至被告於檢察官偵查中固未對該證人詰問或與之對質，但此並非意指該證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審審理時，被告鍾瑋驛、方卓杰及其辯護人業已針對該等證人（證人林信安除外，詳後述理由）於偵查中所為陳述，對其等分別行交互詰問，當已補足被告及辯護人行使反對詰問權之機會，辯護人以上開筆錄屬被告以外之人在偵查中之陳述為由而主張無證據能力，並未能指出上開筆錄有何顯有不可信之情況以供本院調查審認，其空言指摘無證據能力云云，自不足採信。 ㈢另刑事訴訟法第166 條係當事人詰問權之規定，是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，查被告鍾瑋驛及其辯護人於原審審理時已表示捨棄對證人林信安之詰問（見原審卷五第82頁反面），顯已自願放棄對證人林信安之詰問權，本院自毋庸依職權傳喚該證人到庭贅行交互詰問程序。 三、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告鍾瑋驛、林信安、劉志康、方卓杰及其等選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院上更一卷三第130 至149 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。 四、另本判決以下所引用之非供述證據，均無傳聞法則之適用，又業據原審依法踐行調查證據程序，檢察官、被告鍾瑋驛、林信安、劉志康、方卓杰及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院上更一卷三第149 至166 頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，以之作為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。 乙、實體部分 壹、有罪部分 一、被告鐘瑋驛、劉志康、林信安違反證券交易法及商業會計法及被告方卓杰違反商業會計法部分 ㈠被告之供述及辯解： ⒈上開事實，迭據被告劉志康、林信安於本院前審及更一審時均坦承不諱（見本院上訴審卷二第120 、121 、164 頁、本院更一審卷一第64頁反面、卷二第180 頁、卷三第128 頁反面、第129 頁、卷三第178 頁）。 ⒉訊據被告鍾瑋驛固坦承為友昱公司及宇捷通公司董事長，及為美化友昱公司帳面利潤，而提供宇捷通公司、卡邦公司作為友昱公司進銷貨對象等情，惟矢口否認有何違反證券交易法、商業會計法之犯行，辯稱： ①伊雖自93年11月至12月起擔任友昱公司董事長，然係以5 千萬元購買股權方式進入董事會，且因友昱公司採總經理制，直至96年3 月總經理即同案被告劉志康遭停權，伊方實際取得友昱公司經營權，在此之前均為同案被告劉志康全權主導，其後係因為避免公司經營狀況惡化，不得不蕭規曹隨，非由伊發動主導云云。 ②伊提供宇捷通等公司與友昱公司交易往來，目的為創造友昱公司帳面上利潤，故友昱公司帳面上之應收帳款，事實上包括創造之利潤，並非友昱公司實際損失之金額，且自95年2 月起至96年10月止，友昱公司固支付宇捷通等公司之款項計305,497,298 元，然宇捷通等公司陸續給付友昱公司之金額達323,036,405 元，兩者相較，宇捷通等公司多支付友昱公司17,539,107元，足徵友昱公司實際上未遭受重大損害。況觀諸起訴意旨，僅論述友昱公司股價下跌，並未敘明或舉證友昱公司因此受有何重大損害，自不該當證券交易法第171條第1項第2款之罪責云云。 ③另依被告所提出之同案被告劉志康所涉另案違反商業會計法案件之相關證人筆錄，足以證明被告當時鮮少在國內，財務長李逢哲、財務主管溫潔芸及稽核主管江芬淨等人，均直接聽命於同案被告劉志康，而非被告云云。 ④臺灣高等法院台中分院99年度上訴字第1968號確定判決之案件，亦認被告於95年5 月前以佛斯特公司與友昱公司間為不實交易後填製會計憑證載入表冊，而認被告行為該當商業會計法第71條第1 項構成要件，所指被告行為時點亦有重疊之處，且係刑法廢除連續犯之前所犯，應屬裁判上一罪，有致被告受雙重追訴處罰之危險云云。 ⒊訊據被告方卓杰固坦承為CHAMPWAY公司之登記負責人，及經手並製作CHAMPWAY公司與友昱公司之相關交易憑證等情，惟矢口否認有何違反商業會計法犯行，辯稱： ①CHAMPWAY公司係在英屬維京群島登記設立之境外公司，非我國商業登記法第4 條所指之本國獨資或合夥商業，亦非我國公司法所規範之外國公司，伊雖被借名登記為CHAMPWAY公司形式上負責人，並非該法第71條所指之「商業負責人」，不構成該罪之犯罪主體云云。 ②依卷存CHAMPWAY公司章程第88條規定：「董事如認有需要或願反映公司財務狀況時，須保存會計帳冊及紀錄」；第90條規定：「此項帳冊紀錄須保管於公司之註冊局或董事決定之處所公開隨時供董事檢閱」，但CHAMPWAY公司全體董事方卓杰及林信良均未決議須保存此類會計帳冊或紀錄，卷內亦無此證據資料存在，伊既無從填製或記入不實之事項於此類會計憑證或會計帳冊，CHAMPWAY公司亦未設有主辦或經辦之會計人員或委託代他人處理處理會計事務之人員，自未使此等人員偽填或偽記CHAMPWAY公司會計憑證、帳冊或使會計事項或財務報表發生不實結果之事實，既符合我國商業會計法第76條第1 款但書所指：「依規定免設置會計帳冊」之免罰情形，亦為該國國際商業公司法所允許之行為，伊自不構成商業會計法第71條第1 款之罪，亦無刑法第7條之適用云云。 ③卷附友昱公司開立予CHAMPWAY公司之請購單、採購單等，及CHAMPWAY公司開給友昱公司之發票、銷貨單及載貨單等交易單據，無論CHAMPWAY公司或發票人或接單人，收、發地址均載明在英屬維京群島之公司地址，證明係境外跨國性營業行為，行為地不在中華民國領域內，依刑法第3 條規定，自無我國刑法之適用云云。 ④依起訴書附表二所示，友昱公司95、96年度對CHAMPWAY公司並無應收帳款，反而均為應付帳款，且皆已付清，足見二公司間交易係貨真價實，銀貨兩訖之真正買賣，並非起訴書所指之虛偽交易，且檢察官並未具體舉證證明伊與其餘共同被告有如何達共同實行之犯罪行為階段之犯罪行為，共同正犯之犯罪事實不能證明，伊自不構成商業會計法第71條第1款之共同正犯云云。 ⑤本案所起訴之友昱公司股票買賣係興櫃股票買賣，非上市、上櫃公司之股票買賣，故有價證券之募集如不具證券交易法第7 條第1項、第2項之公募或私募之要件，均不構成證券交易法所規定之募集行為，無證券交易法之適用，而興櫃股票買賣之買賣，仍依一般公司法所規定股票轉讓方式，由特定買賣雙方當事人依協商方式議價，在興櫃櫃臺完成買賣，不構成證券交易法所規定之募集有價證券交易行為，性質上仍僅屬公司法第268條第1項所指「由特定人協議認購而不公開發行者」之情形，本案自無證券交易法第171條等規定之適用云云。 ㈡經查： ⒈友昱公司為已依法發行有價證券（即股票）之股份有限公司，並自94年12月8 日經櫃買中心核准，在證券商營業處所登錄買賣其已發行之普通股股票（下稱興櫃股票，股票代號35 06 號，96年11月2 日起終止興櫃），被告鍾瑋驛自93年10月間起至96年10月間止，擔任友昱公司董事長，並於96年3 月間起兼任該公司總經理，另自91年間起擔任宇捷通公司董事長，卡邦公司及弗斯特公司名義負責人為被告鍾瑋驛前女友即被告張子美，並由被告鍾瑋驛擔任卡邦公司及弗斯特公司之實際負責人；被告劉志康自89年4 月20日起至96年3 月間止，擔任友昱公司總經理，並為紘立公司負責人，亦投資佳鴻公司；被告林信安自94年12月間起至96年9 月間止任職於友昱公司，並擔任友昱公司董事長鍾國華之特別助理乙情，已據被告鍾瑋驛、劉志康、林信安分別供認在卷（見偵查卷Ａ第3 、7 、15、16、190 至191 、225 頁、原審卷一第221 至223 頁、本院卷一第245 頁反面），復據證人即同案被告張子美（見96年度偵字第19468 號卷三第235 至236 頁，下稱偵查卷三）、同案被告林信安（見96年度偵字第19468 號卷二第3 至5 頁，下稱偵查卷二）證述屬實，並有友昱公司、宇捷通公司、卡邦、弗斯特公司基本資料查詢、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心96年10月31日證櫃審字第000000000 號函、96年11月5 日函檢送友昱公司興櫃股票交易分析意見書各1 份附卷可查（見96年度偵字第19468 號卷一第7至8頁、第86至90頁，下稱偵查卷一、偵查卷Ｃ第815 至827 頁），是以上開事實，首堪認定。又95年5 月24日修正前之商業會計法第4 條規定「本法所稱商業負責人依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。」（95年5 月24日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」），而公司法第8 條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事；另公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。是被告鍾瑋驛、劉志康均屬商業會計法所稱之商業負責人，亦堪認定。 ⒉被告鐘瑋驛、劉志康、林信安、方卓杰與同案被告李逢哲、劉錦賢、徐榮彥、黃宏基、黃聖傑、陳炳成、廖美娟、賴宏益、葉志剛等人（其中同案被告李逢哲等9 人部分，業經本院上訴審分別判處罪刑確定在案），共同以宇捷通公司、卡邦公司、弗斯特公司、紘立公司、佳鴻公司、鎧立公司、源浩公司、浩琦公司、美鈦公司、源元進公司、韻碩公司、陞吉公司、格蘭特公司與友昱公司相互間，以無實際貨物進出之三角貿易方式，或利用友昱公司生產之產品或庫存賣予上開關係公司，再透過境外CHAMPWAY公司、BESTWAR 公司買回之四角貿易方式，買低賣高，反覆循環交易，並填製不實會計憑證及記入友昱公司帳冊，藉以營造友昱公司交易活絡，高營業額及高獲利等假象等事實，業據上訴人即被告劉志康於警偵訊、原審及本院歷次審理中及被告林信安於警偵訊及本院歷審中均坦承不諱，核與證人即同案被告劉錦賢、徐榮彥、李逢哲、黃宏基、黃聖傑、陳炳成、廖美娟、賴宏益、葉志剛分別於偵查、原審、本院前審審理時證述情節大致相符（見偵查卷二第238 至240 頁、第246 至247 頁、第251 至253 頁、偵查卷三第244 至246 頁、原審卷四第85至87頁、原審卷五第37至42頁、第42至48頁、第55至59頁、原審卷六第161 頁、本院上訴審卷二第120 頁、卷三第7 至9 頁），復經證人即友昱公司前管理處副理鄭元豐（偵查卷二第14至16頁、原審卷四第13至16頁）、友昱公司財務部副理周莎莉（偵查卷三第231 至233 頁、原審卷四第17至19頁）、友昱公司前會計溫潔芸（偵查卷二第27至29頁、原審卷四第79至84頁）、友昱公司前採購人員林瑞芳（偵查卷二第23至25頁、原審卷四第33至38頁、卷五第118 至126 頁）、友昱公司資訊部副理溫信惠（原審卷三第130 至132 頁、偵查卷Ａ第269 至271 頁）、宇捷通公司會計吳芬芬（本院上更一卷二第141 至143 頁、偵查卷Ａ第281 至286 頁）、宇捷通公司業務助理袁靜雯（本院上更一卷二第143 至145 頁、偵查卷Ａ第279 至299 頁）等人於偵審中證述明確，此外並有劉錦賢手繪之交易流程圖（偵查卷Ａ第26頁）、韻碩公司訂貨單、匯出匯款單、統一發票、宇捷通公司訂貨單、友昱公司出貨單、統一發票、卡邦公司匯款回條（偵查卷Ａ第36至54頁、第63頁）、國泰世華商業銀行國際金融業務分行96年10月5 日（96）國世國金字第005 號函檢附之CHAM PWAY 公司開戶人基本資料及該戶95年迄今往來明細資料（偵查卷Ａ第91至103 頁）、友昱公司出貨需求單、陞吉公司訂購單（偵查卷Ａ第127 至129 頁）、弗斯特公司還款契約書、宇捷通公司還款契約書、卡邦公司還款契約書（偵查卷Ａ第23 6至238 頁）、友昱公司採購狀況表、出貨總表（偵查卷Ａ第267 至268 頁）、卡邦公司進貨單、訂單（偵查卷Ａ第300 至301 、305 至306 頁）、宇捷通公司資料查詢、授信額度變更／暫放申請單、客戶信用額度評鑑表、客戶基本資料調查表（偵查卷Ｃ第622 至636 頁）、卡邦公司基本資料查詢、授信額度變更／暫放申請單、客戶信用額度評鑑表、客戶基本資料調查表（偵查卷Ｃ第654 至655 頁）、弗斯特公司基本資料查詢、授信額度變更／暫放申請單、客戶信用額度評鑑表、供應商資料卡（偵查卷Ｃ第664 至673 頁）、韻碩公司基本資料、授信額度變更／暫放申請單、客戶信用額度評鑑表、客戶基本資料調查表（偵查卷Ｃ第678 至686 頁）、陞吉公司基本資料、客戶信用額度評鑑表、客戶基本資料調查表（偵查卷Ｃ第690 至696 頁）、格蘭特公司基本資料查詢、客戶信用額度評鑑表、客戶基本資料調查表（偵查卷Ｃ第70 2至707 頁）、佳鴻公司客戶信用額度評鑑表、授信額度變更申請表、客戶基本資料調查表（臺灣苗栗地方法院檢察署97年度他字第297 號偵查卷第47至50頁）、友昱公司95年、96年應收付帳款（偵查卷Ｃ第727 頁）、韻碩公司95年出貨明細（偵查卷Ｃ第728 頁）、宇捷通公司95年出貨明細、出貨退回明細（偵查卷Ｃ第728 至732 、740 頁）、弗斯特公司95年出貨明細（偵查卷Ｃ第733 頁）、卡邦公司95年出貨明細（偵查卷Ｃ第734 、741 頁）、陞吉公司95年出貨明細（偵查卷Ｃ第735 頁）、格蘭特公司95年出貨明細（偵查卷Ｃ第736 頁）、美鈦公司95年出貨明細（偵查卷Ｃ第737 頁）、CHAMPWAY公司95年進貨明細（偵查卷Ｃ第73 8至739 頁）、弗斯特公司96年已收帳款明細（偵查卷Ｃ第74 2頁）、宇捷通公司96年已收帳款明細（偵查卷Ｃ第743 頁）、CHAMPWAY公司96年付款明細（偵查卷Ｃ第744 頁）、卡邦公司96年付款明細（偵查卷Ｃ第745 頁）、宇捷通公司96年付款明細（偵查卷Ｃ第746 頁）、CHAM PWAY 公司進貨明細（偵查卷Ｃ第747 至748 頁）、卡邦公司96年進貨明細（偵查卷Ｃ第749 頁）、宇捷通公司96年進貨明細（偵查卷Ｃ第750 頁）、卡邦公司96年應收帳款明細（偵查卷Ｃ第751 頁）、弗斯特公司96年應收帳款明細（偵查卷Ｃ第752 頁）、宇捷通公司96年應收帳款明細（偵查卷Ｃ第753 頁）、弗斯特公司95年應收沖帳明細（偵查卷Ｃ第754 頁）、格蘭特公司95年應收沖帳明細（偵查卷Ｃ第755 頁）、宇捷通公司95年應收沖帳明細（偵查卷Ｃ第756 至757 頁）、韻碩公司95年應收沖帳明細（偵查卷Ｃ第758 頁）、卡邦公司95年應收沖帳明細（偵查卷Ｃ第759 頁）、陞吉公司95年應收沖帳明細（偵查卷Ｃ第760 頁）、宇捷通公司採購單、友昱公司請購單、採購單、請款單、轉帳傳票、出貨單、CHAMPW AY 公司採購單、匯款回條、卡邦公司統一發票（偵查卷Ｃ第76 1至797 頁、第799 頁、第807 至第814 頁）、櫃買中心96年10月31日證櫃審字第0000000000號函（偵查卷Ｃ第81 5至818 頁）、友昱公司內部稽核建議表、工作底稿、銷售管理作業查核—樣本總表（同上苗栗地檢偵查卷第80至93頁）、卡邦公司、弗斯特公司、陞吉公司、韻碩公司、宇捷通公司、格蘭特公司交易往來表、逾期帳齡表（偵查卷一第57至58頁）、卡邦公司債務清償及擔保協議書、弗斯特公司應付帳款償還計畫協議書、宇捷通公司應付帳款償還計畫協議書（偵查卷一第79、82、85頁）、卡邦公司擔保品質押協議書（偵查卷一第267 頁）、友昱公司出貨總表（偵查卷一第269 頁）、友昱公司總帳科目查詢細目列表（偵查卷一第270 至274 頁）、格蘭特公司及陞吉公司應收沖銷明細（偵查卷卷二第152 頁）、友昱公司前十大客戶及百萬元以上逾期未收之客戶帳齡分析（偵查卷二第153 頁）、友昱公司前十大客戶授信情形（偵查卷二第15 4頁）、友昱公司96年及95年6 月30日財務報告（偵查卷二第9 至36之1 頁）、友昱公司應收帳款明細對帳單（偵查卷二第185 至186 、193 、205 頁）、存摺交易明細（偵查卷二第188 之1 頁）、96年1 月應收帳款總明細表暨銷售排行榜（偵查卷二第194 頁）、韻碩公司繳款單（偵查卷二第204 頁）、友昱公司統一發票（偵查卷卷五第81至85頁）、紘立公司轉帳傳票（原審卷三第163 至164 頁）、友昱公司95年異常交易明細（原審卷五第2 至27頁）附卷足憑，堪認被告劉志康、林信安上開自白應屬實在，可以採信。 ⒊按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。有鑑於此，立法院於89年修正之證券交易法第171 條第2款 規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當（最高法院98年台上字第6782號判決意旨參照）。查被告鐘瑋驛就前開以友昱公司庫存品所為之虛偽交易，友昱公司須支付運費及報關等費用等情，業據其供承在卷（見原審96年度聲羈更一第16號卷第315 頁），且上開提高銷貨業績、虛增營業額及獲利、美化財務報表之虛偽交易，雖使友昱公司帳面上產生盈餘，然長期循環交易結果，將使友昱公司對前揭關係公司累積之應收帳款過高，致逾期無法回收，造成友昱公司於96年上半年度營業淨損高達158,078,000 元，並須提列多達120,958,000 元之呆帳費用等情，此有友昱公司96年及95年1 月1 日至6 月30日之損益表、現金流量表、會計師查核報告在卷可考（偵查卷一第95、97頁），其屬非常規交易，並影響友昱公司在商業上之信譽，自對友昱公司之財產及商譽造成重大損害。 ㈢被告鐘瑋驛雖另辯以：因友昱公司採總經理制，伊自96年3 月始取得友昱公司經營權，在此之前均係由總經理即被告劉志康全權主導，伊不知情；另陞吉公司、格蘭特公司與友昱公司進行交易所產生呆帳，伊未參與；財務長李逢哲、財務主管溫潔芸及稽核主管江芬淨等人，均直接聽命於被告劉志康，並非伊；再本院台中分院99年度上訴字第1968號確定判決與本案有裁判上一罪關係云云。但查： ⒈被告鐘瑋驛於96年10月18日原審羈押庭時已供稱：91年時宇捷通公司本人為實際負責人，卡邦公司是我本人實際可以決策，弗斯特公司實際上決策者是友昱公司的經營者，韻碩公司是我朋友黃宏基為實際負責人，95年下半年我才請他來協助做進銷項。（友昱公司從何時與卡邦公司、弗斯特公司、宇捷通公司為這樣虛偽交易？）這三家公司都是95年下半年開始，因為94年年報被輔導券商做出實質關係人的質疑，所以從那時開始陸續與上開三家公司作虛偽交易等語（見原審96年度聲羈字第461 號第10、17頁）；繼於96年11月26日原審羈押庭時供稱：（95年間關於美化友昱公司帳面行為，是否坦承本身知情，並與劉至康共同參與？）是的。95年10月前完全是總經理制，95年10月之後是我與劉志康共同經營，96年4 月之後才完全由我負責。95年10月以後，友昱公司由我與劉志康共同經營，有進行美化帳面之虛假交易，我不參與執行，只參與決策，所以我都知情並同意，只是沒有實際執行，根據96年4 月1 日公布的友昱公司95年度年報，友昱公司稅前盈餘將近一億七千萬元，這是美化帳面所得，實際上當年度友昱公司應該是小虧或是收支平衡等語（見原審96年度聲羈更一字第16號卷第309 頁反面、第314 頁反面、第315 頁）；復於96年11月27日原審羈押庭時供稱：WILLY 是我的英文名字，95年10月至96年3 月間是我與劉志康一起管理友昱公司，就是授權劉志康及財務長李逢哲處理，95年9 月以前有參與友昱公司決策，但是沒有參與執行等語（見同上聲羈更一卷第331 頁）；再於原審準備程序時供稱：美化帳面這部分伊承認，伊美化帳面就是提出建議，對於總經理劉志康提出建議，伊並非是實際經營者而是投資者，伊在95年我們公司營運走下坡，時間是在4 、5 月向他提這個事情，伊建議說出我們公司的庫存高價賣出去，剛開始伊是沒有建議，後續伊是有這樣建議高價賣給關係公司，譬如宇捷通、卡邦公司、韻碩科技有限公司，再由境外的CHAMPWAY公司回購回來，細節不記得了，對於中間的流程不清楚，伊只是交辦而已，不會下去執行，96年到3 月的時候，伊才在臨時董事會卸除劉志康的職務，後來才是由伊主導，後來美化帳面的事情才是伊做的，伊美化帳面的方式就是剛剛所提的方式，就是利用存貨來做等語（見原審卷一第221 頁）。 ⒉證人劉錦賢於原審證稱：93年我在友昱公司擔特助，後來就任職董事到95年12月。任職友昱公司董事期間，友昱公司的負責人是鍾瑋驛。我是浩琦公司的負責人，也是美鈦公司的實際負責人，CHAMPWAY公司是我成立的公司。（是何時將這CHAMPWAY公司借給鍾瑋驛使用？）時間是在95年8 月底、9 月初的時候。當天是一個會議，時間是在8 月底或是9 月初，會議中有我、鍾瑋驛、劉志康、徐榮彥、財務長李逢哲在場，在會議中的時候，由鍾瑋驛與劉志康向我借這家公司的。會議地點是在竹南的友昱公司劉志康的辦公室裡面。（提示提示警詢卷宗Ａ第26頁交易圖表，何時繪製的？）會議完成之後，是大家討論的結果，因為我沒有做過這樣複雜的四角貿易，所以我劃這張圖傳真給李逢哲，問他是否是這樣子，李逢哲並沒有回答，他就說應該是這樣，但是ＣＦ卡的東西一直交不進來，沒有交進來之後，友昱公司走他自己庫存的貨，完成這個交易。警詢中稱「是由徐榮彥找三家公司鎧立公司、源元進公司、原浩公司公司向友昱公司買貨」的這個交易過程，是正確。（後來做這十幾筆的四角貿易，你是跟誰達成共識這樣做的？為何會同意配合要這樣做？）93年的時候，我是特助，老闆鍾瑋驛交代跟我說的。（十幾筆交易的時間點？）95年的9 月到12月，96年前幾個月是沒有的，之後再作幾個月等語（見原審卷五第37至42頁）。 ⒊證人李逢哲於原審證稱：伊在友昱公司擔任財務主管。93年12月15日迄96年6 月1 日。工作內容是相關的財務憑證審核以及應收帳款及應付帳款的審核，以及預算的編列。就是製作友昱公司的財務報表。95年7 月、8 月以前，我是對總經理劉志康負責，95年7 月、8 月以後，才變成總經理與董事長都有權限，這可以依據我們公司的核決權限表會有異動，看這個資料就可以知道了。有參加過95年8 月間的友昱公司四角貿易的竹南會議參加的人有董事長鍾瑋驛、總經理劉志康、監察人徐榮彥、董事劉錦賢以及我。（提示警詢卷宗Ａ第26頁，請你確認一下，剛剛提示給你看的交易流程圖的內容，是否就是該次竹南會議討論的結論？）應該是。（是否可以說明鍾瑋驛如何掏空友昱公司資產？）公司的客戶裡面有上述的那幾家，因為那些公司的資本額不大，但放的授信額度很高，公司系統是授信額度若是超過的話，就是會自動鎖起來無法出貨，需要有權簽章的人去放行這些權限是在董事長身上，所以帳款累積愈來愈多，基於這個理由，我才提出檢舉。我補充一下，在提出檢舉之前，內部其實有做了一些防範的措施，包括總經理剛剛說的寄發催繳書，以及解決的層級拉到董事會裡面去，這是財務部可以做的。（提示警詢卷宗Ａ第139 頁，你在警詢中有說鍾國華所利用的人頭公司，包括宇捷通公司、弗斯特公司、卡邦公司、韻碩公司、陞吉公司、格蘭特公司是否正確？）是的，格蘭特公司、陞吉公司是監察人徐榮彥的。虛假交易是之前我就被告知了。友昱公司如果要挪用友昱公司的款項，要動用公司大小章以及總經理個人的私章。公司大小章由我保管、總經理的私章是在財務部課長溫潔芸那邊保管，出款要經過董事長、總經理知道等語（見原審卷五第55至59頁）。 ⒋證人即友昱公司財務溫潔芸於偵查時證稱：友昱公司與宇捷通等公司交易，約自95年4 月開始，當時我擔任財務，友昱公司對於往來公司之授信額度決定，由業務部簽出來，經由財務部門核算，最後到總經理或董事長決定，上開公司的授信額度有的有提高，都是董事長決定，財務長會簽意見（見偵查卷二第27、28頁）；於原審證稱：授信額度就是友昱公司針對公司客戶，對他們公司資本額、營收以及獲利狀況來做評估之後就區分等級，予以出貨給這些公司，友昱公司之授信額度之決定者，94年係被告劉志康，95年之後係被告鍾瑋驛，提供給刑事警察局有關友昱公司客戶信用額度評鑑表，是要來證明當時最高主管，簽核部分都是由鍾瑋驛或劉志康來簽核的等語（原審卷四第82、83頁）。 ⒌證人即韻碩公司負責人黃宏基於警偵訊、原審證稱：韻碩公司與友昱等公司生意往來皆係鍾瑋驛因要避免關係人交易洽商我當中間商而交易，韻碩公司與友昱公司於95 年 至96年共有三筆交易，第一筆交易是在95年10月25日，…韻碩公司再賣給卡邦公司（偵卷Ａ第34頁反面、第61 頁 ）；因為鍾瑋驛找我幫忙，我認為對公司好，第一筆交易時鍾瑋驛找宇捷通得陳炳成來找我，他就把PO單及PI單打好，我就直接簽名，後來他們如何出貨，我不清楚，卡邦公司都是陳炳成與我交易，我的部分有三筆交易都是與陳炳成接洽，沒有以韻碩公司的資金匯給友昱公司過（見偵查卷二第238 、239 頁）；證人陳炳成於偵查、原審證稱：92、93年開始在宇捷通公司任職，96年7 月才轉到友昱公司，95年鐘國華叫我跟韻碩聯絡，實際友昱公司出貨韻碩，再出貨給宇捷通，出貨單上有經過韻碩，但實際沒有經過韻碩，知道是虛假交易，是鐘國華指示，與韻碩公司交易時，是依鐘國華指示用卡邦、佛斯特等公司名義；這些美化帳面交易是鐘國華直接指示，就是會交代我與友昱公司聯繫，將貨出到宇捷通再出到CHAMPWAY公司那邊等語（見偵查卷二第247 頁、原審卷一第224 頁）。 ⒍被告鍾國華於95年間起，已在友昱公司相關授信、採購、出貨及傳票上簽署其英文名「Willy 」或蓋用圓戳章等事實，此有宇捷通公司授信額度變更／暫放申請單、客戶信用額度評鑑表、客戶基本資料調查表（偵查卷Ｃ第623 至636 頁）、卡邦公司授信額度變更／暫放申請單、客戶信用額度評鑑表、客戶基本資料調查表（偵查卷Ｃ第645 至655 頁）、弗斯特公司授信額度變更／暫放申請單、客戶信用額度評鑑表、供應商資料卡（偵查卷Ｃ第665 至673 頁）、韻碩公司授信額度變更／暫放申請單、客戶信用額度評鑑表、客戶基本資料調查表（偵查卷Ｃ第679 至686 頁）、陞吉公司客戶信用額度評鑑表、客戶基本資料調查表（偵查卷Ｃ第691 至69 6頁）、格蘭特公司客戶信用額度評鑑表、客戶基本資料調查表（偵查卷Ｃ第703 至707 頁）、佳鴻公司客戶信用額度評鑑表、授信額度變更申請表、客戶基本資料調查表（同上苗栗地檢偵查卷第47至50頁）、友昱公司採購單、請購單、轉帳傳票、出貨單（偵查卷Ｃ第761 、707 至799 頁）在卷可稽，足徵被告自95年間起即有實際操控友昱公司之事實。 ⒎證人即友昱公司採購人員林瑞芳於偵查及原審證稱：95年1 月左右，財務長李逢哲開始告訴我董事長鍾瑋驛那邊為了要維持公司的營收及獲利，對法人要有交代，要我針對上述這些公司做一些買進及賣出交易，以維持公司營收及獲利，上開交易有紙上交易也有實際進出貨交易，紙上交易是三角貿易，帳面上公司跟二家公司分別買賣，沒有實際進出貨，與香港交易有報關，跟香港公司都是進貨，是公司生產，賣給宇捷通等公司，最後又買回來，這些都是公司庫存品，如要賣掉對公司是好事，應該可以減庫存，但是最後都買回來，我在警局提出之交易流程圖是劉錦賢所繪，李逢哲交給我的，因為當時我不懂這種交易情形，跟李逢哲討論，李逢哲要劉錦賢傳真過來給我看（見偵查卷二第23至24頁）；檢察官97年12月23日補充理由書附件友昱公司95年度異常交易明細表是我所製作提供。是根據友昱公司的電腦系統抓出來的資料來製作，這份異常交易明細表的內容，就是我之前作證所稱假交易的內容，我所製作的異常交易明細表中，資料夾12 26-2、1226-1、11 29、1026、0926、08、06、05、04、02分別代表月份，（提示原審卷㈤第24.25頁，04資料夾代表何意義？）這有 二筆交易，這二筆都是友昱公司賣貨給宇捷通公司，再跟卡邦公司買回來，這二筆是無實體交易。（提示原審卷㈤第26-27頁，02資料夾代表何意義？）這有三筆交易，友 昱公司賣貨給宇捷通公司再從卡邦公司買回來，是無實體交易。（如何確認友昱公司買回來的出貨單內容的貨物就是當初友昱公司賣給韻碩公司、卡邦公司、宇捷通公司的貨物？）料號不一樣，但是品名一樣，而且當初這些貨出去再回來，我都會去檢查是否是當初出去的那些貨。（在你所製作的異常交易明細表中，資料夾1226-2、1226-1 、1129、1026、0926、08、06、05、04、02是對照第幾頁？）二月的部分對照的就是26-27頁。四月份對照的就是 24 .2 5頁。五月份對照的就是21.22.23頁。六月份對照 的就是18.19.20頁。八月份對照的就是15.16.17頁。九月二十六日對照的就是12.13.14頁。十月二十六日對照的就是9. 10.11頁十一月二十九日對照的就是7.8頁十二月二 十六日之一及之二資料夾對照就是3.4.5頁等語（見原審 卷五第118至126頁），並有證人林瑞芳所提出之交易流程圖、友昱公司採購狀況表、友昱公司出貨總表及友昱公司95年度異常交易明細表各一份在卷可佐（見偵查卷Ａ第266 至268頁、原審卷五第2至27頁），據此可知，友昱公司係自95年2月間起即有前述虛偽交易之情事。 ⒏再參酌證人林瑞芳所提出之前述友昱公司採購狀況表、友昱公司出貨總表內容顯示（見偵查卷Ａ第266 至268 頁），友昱公司於95年2 月間所為三角貿易交易對象分別為宇捷通公司、卡邦公司，而前述二公司之董事長、實際負責人均為被告鐘瑋驛，被告鐘瑋驛亦自承上開公司由其實際主管決策，可見被告鐘瑋驛對於前開友昱公司與宇捷通、卡邦公司間之虛假交易，應已知情並同意為之，否則宇捷通、卡邦公司員工又豈會配合友昱公司為前述之虛偽交易之理，是被告鐘瑋驛辯稱：96年3 月之前友昱公司是由被告劉志康所主導，與其他公司間所為虛偽交易，伊並不知情，亦未參與云云，顯與事實不符。 ⒐友昱公司與宇捷通公司、卡邦公司、弗斯特公司、紘立公司、佳鴻公司、鎧立公司、源浩公司、浩琦公司、美鈦公司、源元進公司、韻碩公司、陞吉公司、格蘭特公司、CHAMPWAY公司、BESTWAR 公司所為上揭假交易，至少當然會造成友昱公司此部分人力、物力、費用等行政成本憑空浪費支出，及相關之財務資料不實，此為不爭之事實，且本案循環交易係屬假交易，而假交易當然非常規交易乙情，亦毋庸置疑，是被告鐘瑋驛辯稱：本件交易未造成友昱公司重大損害，不屬非常規交易云云，亦無足採。綜上事證，足認被告鐘瑋驛自一開始即知悉友昱公司與上開宇捷通等公司間之交易係虛偽不實，目的在製造業績、美化帳面，以利友昱公司能順利上櫃。其上開所辯各節，均不足採信，被告鐘瑋驛此部份犯行，事證明確，犯行足堪認定。⒑至於辯護人主張本案與另案臺灣高等法院台中分院99年度上訴字第1968號確定判決具有裁判上一罪關係云云。經查臺灣高等法院台中分院99年度上訴字第1968號案件已經判決確定在案，此有該案判決書及本院被告鐘瑋驛前案紀錄表在卷可查（見本院上更一卷一第252 至259 頁、第262 至276 頁），核閱前開確定判決所認定之犯罪事實，係認被告鐘瑋驛、劉志康二人因友昱公司支付鄭鶴朝之佣金，無法取得合法進項憑證，增加友昱公司營業稅負擔，乃萌生持不實發票申報營業稅逃漏稅捐之念，先後以非實際交易對象之弗斯特臺灣分公司之統一發票，充作友昱公司進項憑證，以詐術方法逃漏營業稅，而觸犯填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪等犯行，與本案被告鐘瑋驛被訴係友昱公司與宇捷通等關係公司偽作買賣，藉以提升銷貨業績、虛增營業額及獲利等不合營業常規之行為，不論犯罪動機、目的、手法、情節、侵害法益等情，均非相同，應屬二事，顯難認被告鐘瑋驛係基於概括之犯意所為，自無連續犯裁判上一罪關係，亦不生重複審理、雙重追訴處罰之問題，辯護人此節所辯，自不足採。 ㈣被告方卓杰及其辯護人雖以前詞置辯，但查： ⒈證人劉錦賢於原審證稱：方卓杰是美鈦公司的員工，CHAMPW AY 公司登記負責人是被告方卓杰，CHAMPWAY公司在登記時有兩個目的，目的一是友昱公司對三星公司要繳交權利金，所以要支付權利金給弗斯特公司，但是需要境外公司減稅，目的二是我也需要境外公司對大陸做生意，被告方卓杰負責整個對外貿易表現很好，大陸的生意也是打算以被告方卓杰的名義來做投資，用合資方式讓被告方卓杰營運這家公司，所以當時才用被告方卓杰的名字。嗣於95年8 、9 月間，我與被告鍾國華、劉志康、李逢哲、徐榮彥在苗栗竹南友昱公司被告劉志康辦公室開會，會中被告鍾國華、劉志康向我借這家公司，本來是要消化齊元公司的庫存，後來由友昱公司走它自己庫存的貨，CHAMPWAY公司賣貨部分是四角貿易，宇捷通公司會把貨品交到香港，CHAMPWAY公司就在香港交給友昱公司的貨運公司，就是友昱公司再把貨買回來，就我所瞭解的部份，第一次是這樣子做，後來就是比較單純，只與宇捷通公司或是卡邦公司直接買貨，但是買貨是在香港直接買就交給友昱公司，CHAMPW AY 公司與友昱公司的交易有十幾筆，我只是叫方卓杰與友昱公司那邊的業務人員配合，不知道實際的貨物是什麼，宇捷通公司或友昱公司會通知我，友昱公司會支付CHAMPWAY公司貨款，CHAMPWAY公司給宇捷通公司或卡邦公司這些公司貨款，我叫被告方卓杰與友昱公司那邊的業務人員配合作出貨單文件的作業程序等語綦詳（見原審卷五第38頁至第41頁）；繼於本院上訴審證稱：95年8 、9 月間鍾國華、劉志康有跟我借這兩家公司，當時鍾國華、劉志康、監察人徐榮彥、財務長李逢哲，在劉志康的辦公室，跟我提議要借這兩家公司，把貨賣給友昱公司，因為他們沒有境外公司。原先是要將齊元公司庫存的貨再做測試，賣給友昱，後來貨沒有交出來，才知道是循環交易，是出友昱公司的貨。CHAMPWAY公司是向宇捷通公司、卡邦公司買貨，再出貨給友昱公司，我有叫方卓杰配合聯絡向宇捷通、卡邦公司買貨，以及出貨給友昱公司的事情，包括下訂單、通知船運公司出貨。這些交易都不是真實的交易，出貨之後貨又回去。第一次是我叫方卓杰跟宇捷通公司、卡邦公司聯絡。後來我就沒有在管細節的問題。主要叫他作出貨的動作，我告訴他跟宇捷通、卡邦公司買，然後賣給友昱公司。向宇捷通、卡邦公司買貨以後，香港的船運公司會自己提貨。他們自己安排把貨交給友昱公司在香港船運公司的倉庫，貨本來就是交給友昱公司，沒有經過CHAMPWAY公司，友昱公司會自己拉貨回臺灣，方卓杰出貨單及訂貨單是同一天指示的，我是原則性的指示，他就會跟宇捷通、卡邦公司配合作業等語（見本院上訴審卷三第8 、9 頁）。 ⒉證人即宇捷通公司會計吳芬芬於警詢、本院更一審時亦證稱：宇捷通公司於95年間確有與友昱公司及CHAMPWAY公司進出貨交易紀錄，我的工作執掌是聽命於被告鍾國華，由被告鍾國華決定與哪家公司、多少價錢交易，我都是與被告方卓杰聯絡與CHAMPWAY公司的交易、我在公司有看到被告方卓杰，也認識被告方卓杰，我負責聯絡的應該是款項部分，是收款或付款，警察局所講內容實在等語明確（見偵查卷Ａ第283頁至第284頁、本院上更一卷二第141至142頁）。 ⒊證人即宇捷通公司業務助理袁靜雯於警詢及本院更一審時證稱：我在公司擔任業務助理，負責採購、訂貨及出貨訂單打印工作，還有替CHAMPWAY公司製作進出貨單，製作完成之後，陳炳成會叫我傳真到友昱公司，我有在CHAMPWAY公司的採購及訂貨單上簽過名，方卓杰我不認識，但他常和劉錦賢到我們公司，劉錦賢是以前宇捷通公司副總、之前陳炳成有交代我幫他們公司打進貨單，但我不記得為何要做這個流程，在宇捷通公司我有看過方卓杰，我大部分都是做單據，不知道實際出貨情形，出貨單據交給陳炳成，是否有實際出貨我不知道等語明確（見偵查卷Ａ第297 頁反面至第298 頁、本院上更一卷二第144 至145 頁）。⒋證人即友昱公司採購黃勝傑於原審證稱：我在友昱公司擔任採購。時間為96年4 月16日迄97年7 月3 日。在警詢中供稱是依照CHAMPWAY公司email 的數量以及型號、規格開立採購單，這個部分，就是之前所謂的CHAMPWAY公司與我們友昱公司有所謂的虛偽交易的公司，我到友昱公司任職之後，我就遵循前採購林瑞芳、生管經理賴惠美，他們對於CHAMPWAY公司之前的作法延續下去，就是說他們要作這樣虛偽交易的數量、還有公司裡面的庫存量，這是生管賴惠美他們最清楚，至於要跑哪些貨就是由賴惠美提供數量以及型號，我到了友昱公司就是遵照他們的作法，也是請賴惠美給我這樣的數量以及型號提供給CHAMPWAY公司等語（見原審卷四第86、87頁）。 ⒌又被告方卓杰為CHAMPWAY公司登記負責人，並同時為美鈦公司員工及董事，成立CHAMPWAY公司是因為美鈦公司需要境外公司來節稅，CHAMPWAY公司是以帳務為止，算是紙上公司，CHAMPWAY公司與友昱公司交易伊確實有製作銷貨單據等文書，交易大概有10幾次，交易時間約一年，這些交易伊並沒有看到貨等情，亦據被告方卓杰供述在卷（見偵查卷二第23 5頁、原審卷一第224 頁、卷六第171 頁、本院上訴審卷二第121 頁、本院更一卷二第140 頁反面、第143 、223 頁、卷三第178 頁反面），並有CHAMPWAY公司股東、董事名冊、董事會決議錄、CHAMPWAY公司於國泰世華銀行國際金融業務分行資金往來明細、CHAMPWAY公司進貨明細、付款明細、採購單、請購單等資料在卷足憑（見偵卷Ａ第91至103頁、偵卷Ｃ第738至739頁、第744頁、第747至748頁、第761至774頁）。 ⒍是依上開證人及被告之供述可知，被告方卓杰不僅是CHAMPWAY公司登記負責人，亦實際參與該公司的業務，負責CHAMPWAY公司與友昱公司、宇捷通公司進出貨交易，而CHAMPWAY公司僅為紙上公司，並未實際生產製造記憶卡等產品，與友昱公司所為前述10幾筆交易均無實體交易，則被告方卓杰對於前述異常之虛偽交易，豈能諉為不知，何況觀諸卷附之CHAMPWAY公司採購單、請購單等資料（見偵卷Ｃ第738至739頁、第744頁、第747至748頁、第761至774 頁），其上所載之聯絡電話00-00000000及傳真00-00000000均為宇捷通公司所申請乙情，復經被告鐘國華供認無訛（見偵卷Ａ第16頁反面），可見證人袁靜雯所稱曾在宇捷通公司內製作CHAMPW AY公司之進出貨單、採購單及訂貨單 等情，應屬無誤，則本應由被告方卓杰製作之CHAMPWAY公司之進出貨單、採購單及訂貨單等相關交易憑證資料，何以竟委由宇捷通公司員工在宇捷通公司內製作完成？亦顯可疑，益徵被告方卓杰辯稱不知該二公司之交易為虛偽不實云云，自難憑信。再比對友昱公司與CHAMPWAY公司為本件交易所為收付款資料（見偵卷Ａ第91至94頁、偵卷Ｃ第761、762頁、原審卷二第117至136頁、原審卷五第15至17頁），可知友昱公司多以預付貨款方式進行，並於收款後隨即匯出至弗斯特、美鈦等公司，以95年9月6日之交易為例，友昱公司係在95年9月6日尚未取得CHAMPWAY公司交付貨物前，即預先支付CHAM PWAY公司貨款合計美金362195.44元，而CHAMPWAY公司於收到上開現金之翌日（96年9月7日），隨即將上開現金全數轉匯出至弗斯特公司、美鈦公司帳戶內，以上開交易過程僅有資金匯出匯入，並無實際貨物進出之異常情狀，更徵CHAMPWAY公司應僅是配合友昱公司而為虛偽交易，實際上並無銷售任何貨物予友昱公司無疑，而被告方卓杰為CHAMPWAY公司登記負責人，又實際負責CHAMPWAY公司與友昱公司之交易業務，對於CHAMPWAY公司並無銷貨予友昱公司之事實自難委為不知，其否認知悉上情，核不足採信。又被告方卓杰既已知悉本案CHAMPWAY公司與友昱公司間並無實際銷貨事實，仍依同案被告劉錦賢指示，配合友昱公司進行多次虛偽交易，並提供CHAMPWAY公司銷貨單據或發票等相關交易憑證資料予友昱公司充作友昱公司之進項憑證，其與同案被告劉錦賢、友昱公司負責人即被告鐘瑋驛間具有共同填製不實友昱公司會計憑證、帳冊之犯意聯絡，已甚為明確。被告方卓杰上開所辯，顯係卸責之詞，委不足採。 ⒎被告方卓杰辯護人固主張友昱公司股票買賣係興櫃股票買賣，非上市、上櫃公司之股票買賣，本案無證券交易法之適用云云。然查，友昱公司於94年12月8 日經櫃買中心核准，在證券商營業處所登錄買賣其已發行之興櫃股票，股票代號3506號，此有櫃買中心函覆之友昱公司資本資料在卷可稽（見偵卷Ｃ第820 頁）。而所謂興櫃股票，係指已申報上市（櫃）輔導契約之「公開發行公司」的普通股股票，在還沒有上市（櫃）掛牌之前，經過櫃買中心依據相關規定核准，先在證券商營業處所議價買賣者而言（參證券櫃臺買賣中心網頁http://www.otc.org.tw/ch/servi/service/faq/q_and_a_07.ph 7.php# a01 ）。又公司對於未依本法發行之股票，擬在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，應先向主管機關申請補辦本法規定之有關發行審核程序。未依前項規定補辦發行審核程序之公司股票，不得為本法之買賣，或為買賣該種股票之公開徵求或居間」，證券交易法第42條亦訂有明文。換言之，公司股票若想在證券交易所上市（上市股票）或於證券商營業處所買賣者（上櫃或興櫃股票），即應先向證券管理機關（行政院金管會）依證券交易法規定申請辦理股票公開發行，成為公開發行公司，並受證券交易法相關規定（如資訊揭露、）之規範。由此可知，友昱公司之股票既於94年12月8 日已經櫃買中心核准，在證券商營業處所登錄買賣其已發行之股票，成為興櫃股票，顯見友昱公司應屬股票公開發行公司，且為證券交易法第5 條所規定之發行人，方能於證券商營業處所買賣該公司股票，要無疑義。此與友昱公司申請將其發行之股票於集中交易市場買賣或於證券商營業處所（又稱店頭市場，簡稱OTC ）買賣，核屬二事，並不影響友昱公司具有公開發行公司之身分，辯護人上開辯解，顯有誤會。 ⒏至於證人鐘瑋驛於本院前審審理時固證稱：方卓杰非伊與友昱公司雇用員工，伊未將本件之三角或四角虛偽循環交易告知方卓杰，亦無告知方卓杰就上開交易文件為虛偽不實而填製會計憑證（見本院上訴審卷三第6、7頁）及證人劉錦賢於本院前審審理時亦證稱：伊無告知方卓杰有關之三角或四角虛偽循環交易之情事，亦無告知方卓杰就上開交易文件為虛偽不實而填製會計憑證，伊不曉得方卓杰是否知悉循環交易過程，伊雖要求方卓杰配合作出貨文件之作業程序，但沒有告訴方卓杰這是虛偽循環交易（見本院上訴審卷三第7至9頁）。然查，證人鐘瑋驛於本院歷次審理時均否認知悉及參與友昱公司前述非常規交易之行為，已如前述，則其於本院作證時斷無可能自證已罪，坦承確有告知被告方卓杰本件虛偽交易之情事，況且被告方卓杰並非友昱公司之董監事、員工，其與被告鐘瑋驛間又無特殊親誼關係，被告鐘瑋驛未直接告知被告方卓杰有關本件虛偽交易之相關犯罪情節，亦屬當然，惟被告鐘瑋驛有無告知被告方卓杰前述虛偽交易之事實，核與被告方卓杰主觀上是否知悉，尚屬有間，實難單憑被告鐘瑋驛上開證述，即遽為被告方卓杰有利之論斷；另證人劉錦賢雖為前開證述內容，但亦證稱被告方卓杰是否知悉本件為虛偽循環交易，伊不曉得，第一次伊是叫被告跟宇捷通、卡邦公司聯絡，伊沒有管細節問題，伊告訴被告方卓杰跟宇捷通買、卡邦買，然後賣給友昱公司，宇捷通、卡邦公司自己安排把貨交給友昱公司在香港船運公司倉庫，貨沒有經過CHAMPWAY公司，伊只是原則性指示，被告方卓杰會跟宇捷通、卡邦公司配合作業，循環交易沒有利潤（見本院上訴審卷三第9頁），衡情，以被告方卓杰擔任美鈦公司董事、CHAMPWAY 公司登記負責人，實際參與上開二公司業務經營，知悉CHAMPWAY公司僅是紙上公司，與友昱公司之10幾筆交易，均無交付貨物予友昱公司等情以觀，被告方卓杰能謂不知悉並未實際銷貨予友昱公司，即非無疑，是證人劉錦賢前開證述，亦難遽認為被告方卓杰有利之憑據。 ㈤綜上所述，被告鐘瑋驛、方卓杰上開所辯各節，均與常情不符，殊難採信。準此，本件事證明確，被告鐘瑋驛、劉志康、林信安、方卓杰此部分犯行均堪認定。 二、犯罪事實欄所載四部分之認定： ㈠被告之供述及辯解： 訊據被告鐘瑋驛固坦承有處分同案被告徐榮彥所提供之1200萬股友昱公司股票，惟矢口否認有侵占、背信等犯行，辯稱：被告劉志康、徐榮彥以陞吉公司、格蘭特公司與友昱公司進行交易所產生29,636,894元及25,658,095元呆帳一事，伊並不知情，亦未參與。且就伊所知，齊元公司所有之友昱公司股票2 千張，係被告徐榮彥以1 千4 百元之對價質押於華南商業銀行之質押品，非屬友昱公司之資產或擔保品，嗣後伊與被告徐榮彥協議，由伊個人出資取回該等股票中之1 千2 百張，並加以出售，縱出售款項未用以清償陞吉公司、格蘭特公司對友昱公司之欠款，僅為伊與徐榮彥間之民事債權債務關係。 ㈡經查： ⒈94年間陞吉公司及格蘭特公司經由證人徐榮彥介紹與友昱公司為交易，應總經理即被告劉志康要求，證人徐榮彥提供其擔任負責人之齊元公司名下，設質於華南商業銀行之友昱公司股票以資擔保，至95年6 月間，該二公司尚有款項2963萬6894元、2565萬8095元逾期未清償，證人徐榮彥遂與友昱公司協商解決方式，經友昱公司董事會決議，授權董事長鍾瑋驛以每股60元之價格，處分證人徐榮彥先前所提供登記於齊元公司，並設質華南商業銀行竹南分行之友昱公司股票200 萬股中之120 萬股，得款後用以清償上開逾期帳款，惟被告鍾瑋驛處分前述120 萬股友昱公司股票後，所得款項挪作他用，未用以清償陞吉公司及格蘭特公司前述應付帳款，至96 年10 月17日止，友昱公司對陞吉公司、格蘭特公司未收取之貨款金額仍分別有29,636,894元、25,658,095元等情，有下列證據可資佐證： ①證人即同案被告徐榮彥於偵查時證稱：大約2 、3 年前總經理劉志康要求大股東要找客戶幫忙公司，因為我向公司借倉庫存放LCD ，劉志康知道後找財務長李逢哲，就找我討論這個業務的可行性，後來就作LCD 買賣，劉志康要我以友昱公司股票作擔保，我介紹陞吉公司、格蘭特與友昱公司交易，因為要上興櫃而公司的營業項目沒有LCD 項，所以要剔除，加上應收帳款的帳期由四月縮短為二個月，造成二家公司週轉困難，劉志康要我擔保，質押股票後來有變現，而且董事會決議要賣股票，幫格蘭特、陞吉公司付貨款，後來我的股票是透過被告鍾瑋驛賣給日本新生銀行，以每股60元出售，賣掉1200張，格蘭特、陞吉公司應受帳款總共5700萬左右，但我的股票有向華南銀行質借1400萬元，到95年12月董事會我才知道應收帳款沒有打消，因為95年12月董事會決議向各公司催收應收帳款，有向這二家公司催收，我才知道。在董事會有二位董事提出質疑，後來被告鍾瑋驛說他有處理，但今年（96年）還是有催收等語（見偵查卷二第251至252頁）；於原審審理證稱：伊於94年11月至12月將格蘭特公司及陞吉公司之LCD（液 晶顯示器）業務介紹入友昱公司，依照友昱公司之業務流程，必須要有足夠之擔保，故起初總經理即被告劉志康要求伊以友昱公司股票作擔保，伊為此提供由伊擔任負責人之齊元公司名下，設質於華南商業銀行之友昱公司股票作為擔保。嗣因友昱公司興櫃，公司營業項目沒有LCD 項目，必須剔除之，加上應收帳款帳期由4個月縮短為2個月，造成格蘭特公司及陞吉公司周轉困難，故伊於95 年5、6 月間與被告鐘瑋驛協商以處分擔保之友昱公司股票清償逾期帳款約5千7百萬元，並經董事會決議以1千2百張友昱公司股票以每股60元處分，嗣後雖有人幫伊清償1千4百元自華南商業銀行取回股票，然伊於95年12月始知悉被告鐘瑋驛處分上開股票後，並未將所得款項打消友昱公司對格蘭特公司及陞吉公司之應收帳款，到了年底時這二家公司的帳對公司造成報表問題，所以公司希望幫忙把這個款項再轉動一次，我才請上述三家公司，在當天快速沖帳完成循環，延展帳齡。張庭恩購買友昱公司股票是我看到交易單據之後才知道，當時是由友昱公司處理這件事，當天臨時通知我到敦化北路的一個銀行去蓋章，由張庭恩把款項匯出去，匯款到那裡我不知道等語（見原審卷五第43頁反面至48頁）。 ②證人即被告劉志康於原審證稱：友昱公司出貨給格蘭特公司及陞吉公司初期是我核可的，那時候徐榮彥有提出友昱公司擔保，因為友昱公司對格蘭特公司及陞吉公司之應收帳款，起初採月結45天有風險，故伊要求徐榮彥提出相對應之擔保，後來該二公司應收帳款於95年6 月間逾期，積欠貨款總金額應該有4 、5 千萬元，因牽涉友昱公司董事長與監察人之職權，所以給格蘭特公司及陞吉公司機會處理應收帳款，據伊所知悉，該應收帳款直至95年底均未處理等語（見原審卷五第50至53頁）。 ③證人鄭元豐於偵查時證稱：鐘瑋驛有說有二筆交易是格蘭特公司及陞吉公司交易標的很特殊，他說是徐榮彥做的，並說徐榮彥拿1200張友昱公司股票來抵貨款，但帳上沒有紀錄，後來股票到那裡我不知道，…本來在我進公司之前，李逢哲說公司有5000多萬元週轉金及一億元信貸額度，我進公司後都不見了，查出是我上任前，鐘瑋驛作了二筆交易，一筆三千多萬、一筆一千多萬，就是把錢支出去，我去找鐘瑋驛，他跟我解釋，三千多萬元部分是處理群益證券買回友昱公司他自己股票事宜，另外一千多萬元部分是還應收帳款，也就是透過假買賣讓宇捷通公司還款等語（見偵查卷二第15、16頁）。 ④證人張庭恩證稱：我名下所持有之友昱公司股票是鐘瑋驛的，我只是他的人頭。鐘瑋驛指示我購買股票，由他出錢。有跟齊元公司辦理股票過戶，但張數我忘記，大約是95年底（偵查卷Ａ第147 頁、偵查卷四第144頁）。 ⑤被告鐘瑋驛供稱：我有賣掉其中600 張股票給日商瑞福公司，是95年11月左右，其他600 張股票部分在96年賣給群益證券，隨後又由宇捷通公司買回，600 張股票賣給群益證券的款項，還掉公司的應收帳款，不確定那一家公司，應該不是格蘭特公司或陞吉公司（見偵查卷Ａ第13頁反面）；格蘭特、陞吉公司與友昱公司有交易，是劉志康對徐榮彥提出要求，我看了財報，發現LCD 不能列為交易項目，是劉志康要求徐榮彥提出股票，因我們處理格蘭特、陞吉公司應收帳款，找了新生銀行為主成立之瑞福基金，當初議價每股是70元，總共要買3000張，我們董事會決議對徐榮彥以每股60元執行。一開始有600 張股票過到我名下，這600 張我有過給瑞福基金，部分有還格蘭特、陞吉公司的應收帳款，及其他公司的應收帳款，因為其他公司的一些應收帳款過期，事後我有跟徐榮彥說，後面600 張在96年7 、8 月間最後一筆，好像是過給張庭恩或韋明，這些錢有還格蘭特、陞吉公司及其他公司的應收帳款（見偵查卷二第261至262頁、原審聲羈更一卷第316頁）。 ⑥華南商業銀行竹南分行98年2 月10日（98）華竹南字第980031號函檢附之齊元公司所持有友昱公司股票2000張，提供該行質押擔保品之相關資料（見原審卷五第156 至160 頁）。財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵查卷五第75至77頁）：顯示齊元公司所有之友昱公司股票900 張，已分別於95年9 月7 日、96年1 月18日，以每股60元、61.5元過戶轉讓予張庭恩、首席創業投資股份有限公司、沅豐創投資股份有限公司。 ⑦聯邦法律事務所96年3 月9 日函文（見偵查卷Ａ第211 至213 頁）：友昱公司於96年3月9日委託聯邦法律事務所分別向格蘭特公司及陞吉公司請求給付上開金額之貨款。友昱公司96年10月17日應收帳款明細對帳單、總帳科目查詢細目列表、存摺存款交易明細（客戶：陞吉公司、格蘭特公司）（見偵卷三 第185至188之1頁）：至96年10月17日止，友昱公司對陞吉公司、格蘭特公司未收取之貨款金額分別有29,636,894元、25,658,095元。益徵被告鍾國華處分擔保之友昱公司股票後，竟未將所得款項清償友昱公司對格蘭特公司及陞吉公司之應收帳款甚明。 ㈢再依上開證人徐榮彥證述、被告鐘瑋驛供述可知，被告鐘瑋驛是基於友昱公司董事會決議及授權，以每股60元之價格，將證人徐榮彥提供擔保之友昱公司股票（其中120 萬股）變價並用以清償格蘭特公司及陞吉公司前開逾期帳款，而為前述處分擔保之齊元公司名下友昱公司股票之行為。然被告鐘瑋驛執行處分上開股票後，並未將所得款項清償友昱公司對格蘭特公司及陞吉公司之應收帳款，亦經證人徐榮彥、劉志康、鄭元豐證述如前，並有前述友昱公司應收帳款明細對帳單、總帳科目查詢細目列表在卷可佐，而被告鐘瑋驛亦不諱言變賣所得款項確有部分挪作他用（清償其他公司之應收帳款），足認被告鐘瑋驛確有意圖為第三人之利益，並違背其受友昱公司委託之任務，並致友昱公司受有應收帳款至少5500餘萬元未能受償之重大損害之背信犯行，至為明確。 ㈣被告鐘瑋驛雖提出買賣合約書1 份（見原審卷六第90頁），欲證明上開1 千2 百張友昱公司股票，係其個人與齊元公司間之買賣交易，與友昱公司無關。然證人徐榮彥於原審已供稱：該合約係為因應會計師之要求，而於96年2 月補簽，因當時被告鐘瑋驛係以個人名義售出上開股票，無法用齊元公司對友昱公司之名義，故始以齊元公司名義與被告鐘瑋驛個人簽署該合約等語（原審卷六第150 頁反面）。可徵被告鐘瑋驛提出之該份合約書，係因作帳需要，應會計師之要求事後補簽訂，並非被告鐘瑋驛與齊元公司間之買賣合約書，尚不足以作為對被告鍾瑋驛有利之認定。 ㈤綜合上述，被告鐘瑋驛前揭所辯，並不足以作為其有利之認定，被告鐘瑋驛上開犯行事證明確，洵堪認定。 三、犯罪事實欄五部分之認定： ㈠訊據被告鍾瑋驛固坦承有以林珮茵名義出具股票擔保同意書並交付友昱公司，惟否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：系爭快譯通公司1 百萬股係伊提供被告鍾宏明予金主曾建浩之擔保，而由曾建浩暫以林珮茵名義登記，雙方均明知伊為該等股票之實際所有人，曾建浩、林珮茵當初在伊另提供擔保品之情況下，同意將股票及印章交還伊行使權利，足見雙方已合意該等股票可由伊自由使用、處分。伊固以股票名義所有權人身分出具同意書，作為卡邦公司對友昱公司之債務擔保，然因該同意書之內容未違反伊確為股票真正所有權人身分而得行使之權利範圍，是伊並無偽造文書之犯罪故意及行為云云。 ㈡經查： ⒈觀諸卷附蓋有「林珮茵」印文，以林珮茵名義出具之股票擔保同意書1 紙，其內容係記載「茲同意本人名義持有之快譯通公司之股票計1 百萬股（股票號碼：91-NF-0000000-00計10張），無條件提供予友昱公司設定質權，以擔保卡邦公司對友昱公司之應付貨款償還保證。本人並承諾上開股票係合法發行簽證之股票，於提供擔保期間本人放棄對該等股票之任何權益，且無任何第三人得對該股票主張之任何權利。此致友昱科技股份有限公司，立同意書人林珮茵」等語（見偵查卷Ａ第20頁）。由此觀之，該同意書係表示林珮茵同意將登記其名下之前開快譯通公司股票，無條件提供予友昱公司設定質權，以擔保卡邦公司對友昱公司應付貨款償還擔保。 ⒉又查，上開快譯通公司股票，係被告鍾瑋驛提供作為其於96年8 月9 日經由同案被告鍾宏明向證人曾建浩借款之擔保，並由曾建浩指定登記於友人林珮茵名下，並授權被告鍾瑋驛刻印林珮茵之印章一枚以辦理移轉登記，被告鍾瑋驛嗣於同年8 月底，透過同案被告鍾宏明向曾建浩借回上開股票開快譯通公司股票及印章後，並向曾建浩表示欲以友昱公司股票更換擔保品。因被告鍾瑋驛或同案被告鍾宏明從未表示要以林珮茵名義出具股票擔保同意書，而證人曾建浩或林珮茵亦未同意以林珮茵名義出具擔保同意書，且被告鍾宏明亦不知有股票擔保同意書等情，分據證人即同案被告鍾宏明於原審證述（見原審卷二第215 頁反面至219頁）、證人曾建浩於原審證述（見原審卷二第220至225頁）及證人林珮茵證述明確（見偵查卷Ｅ第173頁），可見前述股票擔保同意書，並非經林珮茵同意、授權所製作，自屬偽造之私文書無疑，此外復有還款契約書、債務清償及擔保協議書、股票擔保同意書、快譯通公司股票、快譯通公司股票轉讓登股票影本在卷可查（見偵查卷Ｄ第1033至1050頁），又上開股東擔保同意書已連同卡邦公司還款契約書、快譯通公司股票、快譯通公司股票轉讓登記表等資料一併提供予友昱公司而行使之，公示於外，自有生損害於林佩茵、友昱公司之虞，自亦堪認定。 ⒊另查，證人即同案被告鍾宏明於原審證稱：因為快譯通的流動性不好，我與曾建浩希望更換別的擔保品，我有向鍾國華反應，他是先還支票及本票給我，答應之後要換其他的擔保品給我。那時候是曾建浩將快譯通的股票還給鍾國華，我跟曾建浩都有同意將快譯通的股票還給鍾國華以交換其他的擔保品。本來是說要換友昱公司的股票，後來暫時是先用支票以及本票給我，再來換友昱公司的股票，向被告鍾瑋驛要求更換擔保品時間，大概是在半個月左右，就是拿到擔保品之後的半個月等語（見原審卷二第216 、217 、218 頁）。證人曾建浩於原審證稱：當時借款的相關情形辦理，是鍾宏明出面，對我而言，只要擔保品足夠金額的話就可以了，所以擔保品不是我指定的。之後快譯通股票有還給借款人鍾瑋驛，但是我那時候沒有看過鍾瑋驛，我是到他們公司還給公司裡面的小姐，那時候是開壹張的支票來交換。是鍾宏明告訴我要把股票還回去。鍾宏明向我說鍾瑋驛說要拿回去，這是我聽鍾宏明講的，原因是說要開董監事的會議，說要先把這些股票先借回去，然後說要換支票。鍾瑋驛當初是說要開董監事要拿快譯通股票回去，照理說他要還給我，但是後來沒有還，才換友昱公司的股票，後來鍾瑋驛有給我友昱公司的股票，我拿到友昱公司股票的時間並非是在8 月初，可能是在8 月中旬或是8 月底左右（見原審卷二第220 至222 頁），可見被告鍾瑋驛向證人曾建浩借款所提供擔保登記為林珮茵名下上開快譯通股票，至遲於96年8 月底，證人曾建浩已同意為擔保品之更換，此時快譯通股票對證人曾建浩應無擔保效力，而被告鍾瑋驛復供稱上開股票擔保同意書製作日期應為96年8 月底，當時已拿回快譯通公司股票、林珮茵印章，而改用友昱公司股票擔保時，還沒有出具同意書，同意書是在會計師要求作保證時寫的（見原審卷二第225 頁反面、本院上更一卷三第173 頁反面），參以證人林信安證稱：被告鍾瑋驛於96年8 月31日才趕出三份還款合約，卡邦公司、弗斯特公司、宇捷通公司的還款契約書是在當天才簽訂的，與契約書上所載日期不符（見偵查卷二第3 、4 頁），堪認被告鍾瑋驛係在擔保品更換後始偽造上開擔保同意書，自未造成曾建浩受有損害，原判決遽認併有足生損害於「曾建浩」，應予更正。 ⒋被告鍾瑋驛雖辯稱證人曾建浩、林珮茵將股票及印章交還伊行使權利，足見雙方已合意該等股票可由伊自由使用、處分，且該同意書之內容未違反伊確為股票真正所有權人身分而得行使之權利範圍，並無偽造文書之犯罪故意及行為云云。按刑法之偽造文書罪，以行為人無製作權而捏造他人名義製作文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，祇須所偽造之私文書足以生損害於公眾或他人為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而實受損害，則非所問，查證人曾建浩是因同意更換擔保品而將快譯通公司股票及林珮茵印章一併交予被告鍾瑋驛乙情，已據證人曾建浩、鍾宏明證述如前，亦即證人曾建浩交付林珮茵印章目的，應僅用於辦理股票過戶事宜，並未包括擔保卡邦公司債務，又被告鍾瑋驛以證人林佩茵名義出具上開同意書行為，並未事先徵詢證人林珮茵同意一節，亦為被告鍾瑋驛所不否認，顯見證人林珮茵並不知情，被告鍾瑋驛為便宜行事，未經證人林珮茵同意，即偽以林珮茵名義出具同意書，並持以行使，其有偽造文書之故意、行為，亦甚明確。 ⒌綜合上述，顯見被告鍾瑋驛所辯，無非卸責之詞，委無可採。此部分犯行事證明確，堪予認定。 四、新舊法比較部分： ㈠行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。 ㈡本案被告鍾瑋驛、劉志康、林信安行為後，證券交易法第171 條條文業經多次修正施行，有關本案之新舊法比較應適用如下： ⒈95年5 月30日修正公布，95年7 月1 日施行之規定為：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。 ⒉99年6 月2 日修正施行之規定為：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。 ⒊101 年1 月4 日修正施行之規定為：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。」。 ⒋綜上比較觀之，被告鍾瑋驛、劉志康、林信安三人行為後因證券交易法有多次變更，經比較行為時法、中間時法及裁判時法，上述各次修正之結果，修正後證券交易法第171條第1項第2款、第3款之罪並非較有利於被告鍾瑋驛、劉志康、林信安三人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其等行為時有效之證券交易法第171條第1項第2款、第3款之規定處斷。 ㈢按被告鍾瑋驛行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告鍾瑋驛，依刑法第2 條第1 項但書，應適用修正後刑法第50條之規定，以論其是否應定執行刑。 五、論罪科刑之部分： ㈠核被告鍾瑋驛所為，係犯95年7 月1 日修正施行之證券交易法第171 條第1 項第2 款非常規交易罪、同法第171 條第1 項第3 款之背信罪、商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證及記入帳冊罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。公訴意旨固認被告鍾瑋驛將代友昱公司執行取償所得之股票變價後侵吞入己，犯罪所得達1 億元以上，係犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第3 款侵占公司資產，其犯罪所得達1 億元之罪嫌云云。惟被告鍾瑋驛代友昱公司執行取償之股票仍屬齊元公司所有，並非友昱公司之資產，被告鍾瑋驛處分該齊元公司股票後，未依董事會決議將該股款代償陞吉公司與格蘭特公司未付帳款，致友昱公司受有應收帳款5700餘萬元未能取償之損害，被告鍾瑋驛上開所為應僅該當證券交易法第17 1條第1 項第3 款之背信罪，公訴意旨指被告鍾瑋驛係犯同法第第171 條第2 項、第1 項第3 款侵占公司資產，其犯罪所得達1 億元之罪嫌，容有未洽，惟其基本社會事實同一，且經本院審理已依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告鍾瑋驛此部分可能涉犯罪名，俾使其得行使訴訟上之防禦權（見本院更一卷三第128 頁），本院自得依法變更起訴法條。 ㈡核被告劉志康、林信安所為，均係犯95年7 月1 日修正施行之證券交易法第171 條第1 項第2 款非常規交易罪、商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證及記入帳冊罪。被告方卓杰所為，係犯商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證及記入帳冊罪。 ㈢被告鍾瑋驛、劉志康、林信安與劉錦賢、徐榮彥、李逢哲間，就上開非常規交易之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另被告鍾瑋驛、劉志康與劉錦賢、徐榮彥、黃宏基、廖美娟、賴宏益、葉志剛間，就填製不實會計憑證及記入帳冊部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告林信安、方卓杰與同案被告李逢哲、黃聖傑、陳炳成等人，雖均非商業會計法上之負責人，但其與具上開身分之被告鍾瑋驛、劉志康、同案被告劉錦賢、徐榮彥、黃宏基、廖美娟、賴宏益、葉志剛，共犯上開填製不實會計憑證及記入帳冊之罪，依刑法第31條第1 項之規定，仍以共同正犯論。被告鍾瑋驛、劉志康、林信安利用不知情之友昱公司採購人員及會計人員、宇捷通公司業務人員及會計人員遂行上開犯行，係間接正犯。 ㈣又被告鍾瑋驛、劉志康、林信安、方卓杰等分別所犯之證券交易法第171 條第1 項第2 款非常規交易罪、商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證及記入帳冊等罪，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，倘行為人基於同一犯罪目的，於密切接近之一定時間及空間內反覆為之，所侵害者均為同一法益，各行為間之獨立性極微薄弱，於行為概念上，應認為包括的一罪，其於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。而此行為態樣既經評價為包括一罪，行為並延續至96年5 月間，自無比較新舊法之問題，亦無減刑條例之適用。被告鍾瑋驛盜用林珮茵印章偽造印文之行為，為其偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈤被告鍾瑋驛、劉志康、林信安以一行為同時觸犯非常規交易罪及填製不實會計憑證及記入帳冊二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之非常規交易罪處斷。被告鍾瑋驛所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。 ㈥起訴書犯罪事實欄雖未就紘立公司、佳鴻公司、BESTWAR 公司與宇捷通公司、友昱公司間虛偽交易部分（即臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14856 號、第18741 號移送併辦意旨書犯罪事實欄所載內容）予以敘明，惟該部分與已經起訴事實部分，屬集合犯之包括一罪，為同一案件，自為起訴效力所及，本院應併予審理。 ㈦按95年05月30日修正施行之證券交易法第171 條第3 項規定「犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」、第4 項規定「犯第1 項或第2項 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，是本件被告劉志康、林信安雖均於偵查中自白犯罪，惟是否符合自首要件，將影響渠等可否免除其刑。又按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院72年台上字第641 號判例、97年台上字第5969號判決參照）。經查： ⒈又被告劉志康於96年9 月14日主動前往內政部警政署刑事警察局檢舉並製作筆錄時已坦承：伊與鍾瑋驛同時製造一筆違反公司政策，間接出貨予宇捷通科技股份有限公司，致使公司遭受損失之交易，故此造成對公司背信，伊於今日向警方自首此一背信事實等語，有被告劉志康調查筆錄一份在卷可稽（見偵查卷Ａ第190 頁背面），另被告林信安於96年9 月11日主動前往內政部警政署刑事警察局檢舉並製作筆錄時亦供稱：我擔任公司董事長特助，有一些事情會執行董事長所交辦的事，雖然董事長掏空公司的違法行為我沒有從中獲利，單因為職位關係，可能也會因此觸犯法律，所以前來貴局自首並舉發被告鍾瑋驛、徐榮彥的不法事證，同時提出檢舉董事長的犯罪事證等語，有被告林信安調查筆錄一份可查（見偵查卷Ａ第225 頁背面、第226 頁），復經證人即承辦員警張文源、方淳安於本院證稱明確（見本院更一卷二第21頁反面、第181 頁反面），足認被告劉志康、林信安於同日告發被告鍾瑋驛違法情事時，亦均就自己犯罪未發覺前，同時向有偵查職權之司法警察機關自首，嗣並接受裁判，非僅單純之告發，均符合自首要件。且自卷內事證無從認定被告劉志康、林信安因犯上開罪名而有屬於個人所有之犯罪所得或財產上利益。⒉又查，被告劉志康、林信安除向司法警察機關自首本件犯行，被告劉志康並於同日調查筆錄供稱「我今日來貴局要告發友昱公司董事長鍾瑋驛、公司前任董事劉錦賢、公司前監察人徐榮彥…等人，掏空友昱公司資產之不法行徑，…鐘國華及徐榮彥二人透過其親友成立之宇捷通公司、卡邦公司、弗斯特公司、韻碩公司、陞吉公司、格蘭特公司，與友昱公司進行買賣大批貨物之虛假交易，…鐘國華、劉錦賢、徐榮彥等人自區年3 月開始交辦要求友昱公司財務長李逢哲大量出貨予宇捷通公司、卡邦公司、弗斯特公司、韻碩公司、陞吉公司、格蘭特公司，其後宇捷通公司復將所有貨物銷售至海外香港虛設公司CHAMPWAY（負責人為方卓杰），為劉錦賢前同事手下，友昱公司復自香港CHAMPWAY公司將所有貨物以現金買回，友昱公司資金便漸漸遭到掏空」（見偵查卷Ａ第190、192頁）、被告林信安於同日調查筆錄亦供稱「鍾瑋驛設立許多人頭公司，如卡邦公司、弗斯特公司，或利用自己擔任董事長宇捷通公司向公司進貨，帶貨物收到後卻無力支付貨款，導致公司產生許多呆帳，…這些不尋常交易是在刻意美化財報及掏空公司，造成公司損失。公司內逾期應收帳款中有一部家陞吉公司與徐榮彥關係密切，掏空公司手法與鍾瑋驛類似，我不確定前財務主管李逢哲是否為共犯，但他一定相當知情，現任採購主管黃聖傑也一定知情，…我今天提供公司逾期帳款帳齡分析表、卡邦等三家公司對友昱公司還款契約書及基本資料、96年度上半年會計師查核報告、卡邦公司、弗斯特公司、宇捷通公司、韻碩等四家公司與友昱公司進出貨物發票往來號碼表，另外有一個叫劉錦賢的人，我聽前總經理劉志康說，他那裡有一份劉錦賢教公司採購人員如何進行這些違法交易流程圖的手稿」等語（見偵查卷Ａ第227至230頁），且證人張文源於本院證稱：本案是因為劉志康、林信安才有辦法偵破此案（見本院上更一卷二第21頁反面）、證人方淳安於本院證稱：因為林信安9 月11日來報案製作筆錄才知道友昱公司淘空案（見本院上更一 卷二第182頁）。可徵被告劉志康、林信安於犯罪被發覺之前，主動供出案情，自首犯行，且因而查獲共犯鍾瑋驛、徐榮彥、劉錦賢、方卓杰、李逢哲、黃聖傑等人此部分犯行。 ⒊從而，被告劉志康、林信安就本件犯罪事實欄三違反證券交易法及商業會計法部分犯行，依法已自首，並供出本案案情，因而查獲共犯鍾瑋驛、徐榮彥、劉錦賢、方卓杰、李逢哲、黃聖傑等人，且自卷內事證查無被告劉志康、林信安因犯上開罪名而有屬於個人所有之犯罪所得或財產上利益，均應依修正前證券交易法第171 條第3 項後段規定，免除其刑。至於被告劉志康、林信安上開犯行雖均符合修正前證券交易法第171 條第3 項前段及同法第171 條第4 項之減輕其刑要件，然既已均依同法第171 條第3 項後段規定，免除其刑，即無再引用此2 項規定減輕其刑之必要，附此敘明。 六、原判決撤銷理由及科刑 ㈠原判決以被告劉志康、林信安罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未調查被告劉志康、林信安係屬自首，並因而查獲其他共犯，僅依自白規定減輕其刑後為科刑判決，自有不當（犯罪事實三部分，另有下列五、㈡、⒈至⒋違誤之處，均詳如下述），被告劉志康、林信安據此提起上訴，為有理由，另檢察官以原審量刑過輕不當為由提起上訴，依上開說明，即無理由，原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告劉志康部分、林信安有罪部分撤銷改判，改諭知被告劉志康、林信安二人均免刑。 ㈡原判決以被告鍾瑋驛、方卓杰犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈同案被告黃聖傑、李炳成僅為友昱公司一般受僱員工，原判決事實誤認黃聖傑、陳炳均為商業會計法上之負責人，有據實填製會計憑證及記入帳冊之義務（見原判決第7 頁第10至12行），自有違誤。⒉同案被告葉志剛就填製不實之會計憑證及記入帳冊犯行部分，亦屬共同正犯，然原判決事實對此部分漏未認定記載（見原判決第7 頁），尚有未洽。⒊另鎧立公司、源浩公司係經由同案被告徐榮彥介紹而與友昱公司為上開循環交易，業據證人林瑞芳、劉錦賢證述在卷（見偵查卷二第24頁、原審卷五第37至42頁），原判決事實欄認上開二公司係由被告鍾瑋驛實際掌控（見原判決第6 頁），即嫌無據。⒋被告鍾瑋驛等人行為後，證券交易法第171 條第1 項規定業經修正，原判決未及比較修正前、後之規定，同有未合。⒌被告鍾瑋驛所為事實欄四所示犯行，係犯95年7 月1 日修正施行之證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，原判決以被告鍾瑋驛係成立同法第171 條第1 項第3 款之侵占友昱公司資產罪，亦欠允當。⒍被告鍾瑋驛行使偽造私文書犯行，並未足生損害於曾建浩，原判決遽認併有足生損害於「曾建浩」云云，亦難認適法。⒎被告鍾瑋驛行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日施行。新舊法比較之結果，以修正後之規定較有利於行為人，自應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑，原審未及審酌，就被告鍾瑋驛所犯三罪予以定應執行刑，亦有未合。⒏依檢察官起訴書記載被告鍾瑋驛所為犯罪事實二部分，係犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第3 款罪名（見起訴書第25頁），原審經審理結果，雖認起訴書犯罪事實二㈠、㈢部分不能證明被告鍾瑋驛犯罪，惟除單純一罪（含數罪併罰）案件得以判決主文宣示無罪外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內敘明不另為無罪之判決即足，原判決遽為無罪判決之宣示，自有違誤（見後述理由乙、不另為無罪部分說明）。被告鍾瑋驛、方卓杰上訴否認犯罪、公訴人以被告鍾瑋驛、方卓杰上開有罪部分原判決量刑過輕及被告鍾瑋驛侵占友昱公司之資產達一億元以上，原審認定被告鍾瑋驛侵占友昱公司資產僅5800萬元，顯有違誤為由提起上訴，固均無理由。惟原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告鍾瑋驛、方卓杰上開部分暨被告鍾瑋驛定執行刑部分一併撤銷改判。 ㈢本院審酌被告鍾瑋驛為友昱公司之董事長，不思以合法途徑解決公司營運困境，竟以偽作買賣，以提高銷貨業績、虛增營業額及獲利等不合營業常規之交易方式美化財務報表，填製不實會計憑證及記入友昱帳冊，使友昱公司遭受財產及商譽之重大損害，惡性非輕，又被告鍾瑋驛變賣齊元公司所有股票後，所得款項並未交付友昱公司，違背公司任務，並致公司受所損害，另為擔保卡邦公司之還款，竟偽以林珮茵名義出具股票擔保同意書，並持向友昱公司行使，被告鍾瑋驛既係友昱公司之負責人，對於上開違法行為自應負主要責任，惟被告鍾瑋驛犯罪後不知反省，於偵審中，一再飾詞狡辯，態度不佳，暨其生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段、有其他犯罪科刑紀錄，素行不佳等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就行使偽造私文書罪部分諭知易科罰金之折算標準，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又查，被告鍾瑋驛行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行，經比較新舊法結果，以修正後之刑法第50條第1 項規定有利於被告鍾瑋驛，應依該規定判斷得否定其應執行刑，已如前述，故僅就被告鍾瑋驛上開所犯不得易科罰金之罪刑部分，定其應執行刑。至其所犯前述得易科罰金與不得易科罰金之罪刑，如合於修正後刑法第50條第1 項第1 款之規定，則被告鍾瑋驛於本案確定後得請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就此部分合併定其應執行刑，附此敘明。 ㈣被告方卓杰為美鈦公司董事，並擔任CHAMPWAY公司名義負責人，依友昱公司董事劉錦賢指示，即配合被告鍾瑋驛與友昱公司為上述非常規交易，時間長達1 年，涉案程度非輕，並致友昱公司及投資人受有損害，且於偵審中一再否認犯行，態度不佳，暨其生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段、參與本案之程度、擔任之角色、素行尚可等一切情狀，量處如主文第四項所示之刑，以資懲儆。末查，被告方卓杰前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可考，偶因一時失察，致罹刑章，被告方卓杰雖未坦承全部犯行，然考量被告方卓杰僅係扮演執行者角色，復未從中獲利，本院認其經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。另斟酌其違反上開犯行之犯罪情節，仍屬相當之惡害，為兼收啟新及惕儆之雙效，仍以命其履行一定負擔為宜，爰斟酌被告方卓杰犯罪情節、資力等情形，併依刑法第74條第2 項第4 款，命被告方卓杰應向公庫支付如主文第四項所示之金額。另依刑法第74條第4 項之規定，上開內容得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。 ㈤又偽造股票擔保同意書上被告鍾瑋驛盜蓋之「林珮茵」印文1 枚，因屬真正印章之印文，並非偽造印章之印文，及本件偽造之股票擔保同意書，業已交付友昱公司收執所有，非屬被告鍾瑋驛所有之物，爰均不為沒收之諭知，併此說明。 ㈥另犯罪在96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為有期徒刑20年；有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，96年7 月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項固有明文，惟依同條例第3 條第1 項第10款之規定，犯證券交易法之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑。被告鍾瑋驛所犯修正前證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，犯罪時間固在96年4月24日以前，然此部分之宣告刑已逾1年6月，是依上開規定，自不予減刑，附此說明。 貳、不另為無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告鍾瑋驛明知友昱公司為公開發行公司，竟基於為自己不法所有之意圖，為下列違背任務及侵占友昱公司資產之行為（即起訴書犯罪事實二㈠、㈢部分）： ㈠被告鍾瑋驛與上開關係公司進行虛偽交易之同時，陸續由其本人帳戶與公司帳戶進行資金進出，同時因交易時與卡邦、弗斯特、韻碩、浩琦等公司間亦有資金往來關係，致陸續將友昱公司之資金集中至宇捷通公司，而前開關係公司對友昱公司則累積大量應付帳款。被告鍾瑋驛經由上開關係公司之交易，暨使用被告張庭恩、張子茵帳戶，集中資金於宇捷通公司，計達298,793,712 元，故被告鍾瑋驛以宇捷通公司帳戶作為調度友昱公司與前開關係公司進行虛偽交易時所需資金之用。宇捷通公司雖先後匯款183,647,951 元至友昱公司，然對友昱公司仍有將近2 億元應付帳款未付。詎被告鍾瑋驛利用其擔任宇捷通公司負責人之便，指示不知情之會計人員吳芬芳，以股東往來名義，對宇捷通公司挪用、侵占款項，迄至96年10月17日止，計其自宇捷通公司帳戶挪供自己使用之淨額達73,777,224元。故被告鍾瑋驛以宇捷通公司匯集友昱公司從事虛偽交易流出之資金，再以股東往來名義挪供己用，以間接侵占友昱公司資產。 ㈡友昱公司董事會於95年間，決議提供相當於1 千3 百張股票之員工認股權證，由公司成立保管中心（Pool），交由監察人進行監督、管理及運用，其目的係作為吸收優秀員工或獎勵資深員工所用。詎被告鍾瑋驛先以公關名義侵占5 百張，依當時之市場交易價格約值3 千5 百萬元，其餘員工認股方式，先由資深員工吳松澎、賴惠美、戴淑玲、溫信惠、詹子瑩、李逢哲、林瑞芳及徐傳榮等人執行認股後，本應轉至保管中心由監察人管理。因上開認股價格僅為每股12.81 元，被告鍾瑋驛見有利可圖，竟意圖為自己不法之所有，竟自95年11月29日至96年8 月間，將上開員工執行認股之股票，以指定交易之方式過戶至其所操控之被告張庭恩帳戶，其再匯款經由吳松澎、賴惠美、戴淑玲、溫信惠、詹子瑩、李逢哲、林瑞芳及徐傳榮等人帳戶，轉匯友昱公司。被告鍾瑋驛遂以每股12.81 元之價格，取得友昱公司股票79萬8 千股，其交割時間如附表一取得員工股票表所示，依交割日之市場均價計算，如附表一所示，可知被告鍾瑋驛侵占上開79萬8 千股股票，依市價計算，約得利43,457,160元。 ㈢因認被告鍾瑋驛上開所為涉犯證券交易法第171 條第2 項、第1項 第3 款之罪嫌。 二、訊據被告鍾瑋驛堅詞否認有何公訴意旨所指上開犯行，並辯稱：㈠起訴書徒以宇捷通公司帳面上股東往來之登載，雖推論伊侵占友昱公司資產73,777,224元，然自95年2 月至96年10 月 ，友昱公司支付予宇捷通公司等款項為305,497,298 元，而宇捷通公司等陸續支付友昱公司之金額卻達323,036,405 元，兩者相較，宇捷通公司尚多支付友昱公司17,539 ,107 元，起訴書稱伊以宇捷通公司侵占友昱公司資金，並非事實。㈡95年間友昱公司員工得執行認股之股票，伊係按照94年董事會之決議，由伊執行，監察人監督，5 百張是公關股，價格12.8元部分由伊出資，係公司讓伊作公關使用，伊將之交與幫忙友昱公司輔導上櫃券商及部分公司員工。經員工同意後，由被告以個人資產實際出資以員工名義認購，所有之認股款、稅款均係伊所支出，再轉予伊指定之被告張庭恩帳戶，伊既是實際支出款項購買上開員工名義認股股票之人，此為員工事先知情與同意，伊出資取得該等股票，自無侵占可言。 三、經查： ㈠被訴利用宇捷通公司侵占友昱公司資產部分 ⒈公訴人認被告鍾瑋驛以宇捷通公司匯集友昱公司從事虛偽交易流出之資金，再以股東往來名義挪供己用，間接侵占友昱公司資產，固舉宇捷通公司會計吳芬芬於警詢時之證詞、宇捷通公司股東往來科目帳冊、會計師查核報告附表11為證。 ⒉而證人吳芬芬於警詢時固證稱：伊於宇捷通公司擔任會計期間，截至96年10月17日警方搜索行動為止，鍾國華對宇捷通公司利用股東往來科目共積欠宇捷通公司73,777,224元，在公司的帳上共計區分為4 個股東往來項目，（00000000）項目係鍾國華日常生活借支，金額為212,103 元，（00000000）項目是鍾國華代支付卡邦公司借支，金額178,125 元，（00000000）項目係鍾國華股票往來借支，金額為71,442,147元，（00000000）項目是鍾國華個人借支，金額為1,944,849元等語（見偵查卷Ａ第286頁）。 ⒊然細譯經典聯合會計師事務所就被告鍾瑋驛與被告張庭恩、張子恩、劉錦賢、友昱公司、宇捷通公司、卡邦公司、弗斯特公司間，自91年5 月16日起至96年8 月31日止所有銀行帳戶資金往來情況進行查對彙總，於96年12月24日提出之查核報告書內容如下（見偵查卷Ｄ第1024至1030頁及外放查核報告書第1 卷）： ①經彙總被告鍾瑋驛與卡邦公司、宇捷通公司及弗斯特公司間之往來資金明細（詳查核報告書附表九）、友昱公司對卡邦公司、宇捷通公司、弗斯特公司等三家公司應收帳款金額（詳查核報告書附表十），可知卡邦公司積欠友昱公司00000000元應收帳款，但對被告鍾瑋驛資金往來淨支出計44,321,270元。宇捷通公司積欠友昱公司應收帳款00000000元，另被告鍾瑋驛、卡邦公司對宇捷通公司資金往來淨現金流出00000000元、000000000 元。弗斯特公司積欠友昱公司應收帳款00000000元，但與被告鍾瑋驛間無資金往來（詳查核報告書附表十一）。②依據附表十一資料，再加入韻碩公司、浩琦公司與上開公司、個人間往來資金彙整比對結果：被告鍾瑋驛、弗斯特公司、卡邦公司皆對宇捷通公司為淨現金流出金額分別為00000000元、000000000 元、0000000 元。韻碩公司及浩琦公司亦對宇捷通公司淨現金流出00000000元、000000000 元。可知被告鍾瑋驛、卡邦公司、弗斯特公司、韻碩公司、浩琦公司皆對宇捷通公司資金淨流出。被告鍾瑋驛除96年6 月29日收到友昱公司現金股息0000000 元外，無資金往來。另被告鍾瑋驛自卡邦公司淨現金流入00000000元（詳查核報告書附表十二，本判決附表三）。 ③再查對彙總資料，宇捷通公司支付金額累積超過1000萬元之對象，包括友昱公司、美鈦公司、加聖公司、CHAMPWAY、紘立實業、群益證券松山分公司等六家公司，金額分別計183,647,951 元、25,191,923元、21,403,252元、34,897,060元、15,200,000元、12,100,160元（詳查核報告書附表十三）。 ④依上開查核報告書附表11、12所示，由卡邦公司、韻碩公司、被告鍾瑋驛、浩琦公司、弗斯特公司淨現金流入宇捷通公司依序為164, 676,250元、2,315,111 元、89,411,737元、16,077,276元、5,523,338 元，合計為達298,793, 712元。然上開資金來源是否均自友昱公司所流出，卷內尚乏相關分析圖表及證據可資佐證，檢察官亦未舉出其他證據證明之，何況被告鍾瑋驛除於96 年6月29日收到友昱公司現金股息2,297,990 元及卡邦公司淨現金流入44,321 ,270 元，合計46,619,260元（2,297,990 ＋44,321,270）外，與友昱公司、弗斯特等公司間無其他資金往來，卻淨匯入宇捷通公司89,411,737元（詳查核報告書附表十二），則能否謂被告鍾瑋驛匯入宇捷通公司之上開款項，均自友昱公司所流出，實堪置疑，又查宇捷通公司與被告鍾瑋驛、卡邦公司、弗斯特公司、韻碩公司、浩琦公司間前開資金往來之起始期間，依據查核報告書附表9 之2 、11之1 、11之2 、12之1 所載，依序為94年1 月3 日、6 月13日、7 月11日、3 月29日、1 月18日即開始，明顯早於95年2 月上揭假交易發生之時間甚久，由此可知，起訴書指被告鍾瑋驛利用上開公司與友昱公司間之假交易，而將資金集中於宇捷通公司總計達298,793,712元，尚乏實據。 ⑤再者，依上開查核報告書附表十三所載，宇捷通公司於上開期間支付金額累積超過1000萬元之對象，為友昱公司、美鈦公司、加聖公司、CHAMPWAY公司、紘立實業公司、群益證券松山分公司等六家公司，金額分別為183,647,951 元、25,191,923元、21,403,252元、34,897, 060 元、15,2 00,000 元、12,100,160元，而其中美鈦公司、加聖公司、CHAMPWAY公司、紘立實業公司之負責人均非被告鍾瑋驛，亦非為被告鍾瑋驛所虛設之人頭公司，且自案發期間95年2月起至96年10月止自宇捷通公 司匯款予友昱公司之現金共計達173,688,572元，顯大 於友昱公司匯款予宇捷通公司之款項21,257,747元，亦有友昱公司97年6月26日（97）友昱字第056號函檢附之存摺明細及相關憑證附卷足憑（見原審卷二第149至172頁），是依目前卷存資料，尚無法證明被告鍾瑋驛有於上開虛偽交易從中侵占友昱公司資產之情形。 ⑥至證人即宇捷通公司會計吳芬芬前開證詞及宇捷通公司股東往來科目帳冊（見偵查卷Α第287 至296 頁），充其量僅能證明被告鍾瑋驛以股東身分，自94年4 月9 日起至96年10月16日止，陸續向宇捷通公司借支，迄96年10月16日尚有73,777,224元未償還，且觀諸證人吳芬芬所提出之前開公司帳冊內容（見偵查卷Α第287 至296 頁），被告鍾瑋驛積欠宇捷通公司之項目為：⑴94年9 月12日至95年11月15日之日常生活借支計212103元。⑵94年8 月26日至95年11月22日代支付卡邦公司借支計178125元（其中95年2 月以後借支部分為36326 元）。⑶94年10月17日至96年10月16日股票往來借支計71,442, 147 元（其中95年2 月以後借支部分為32,771 ,347 元）。⑷94年5 月24日至96年1 月30日被告鍾瑋驛個人借支計1,944,849 元（其中95年2 月以後借支部分為389,633 元），是被告鍾瑋驛自95年2 月起向宇捷通公司借支之金額依上開⑴至⑷部分合計應為33,409,409元，起訴書認被告鍾瑋驛於上開期間自宇捷通公司帳戶挪供自己使用之淨額達73,777,224元，亦無根據。再參酌，依目前卷證資料起訴書所指匯集至宇捷通公司之資金298,793,712 元，尚不能證明確與前揭假交易相關，且均自友昱公司所流入，屬友昱公司之資產，已如前述說明，而宇捷通公司本身為資本額三千萬元之公司，92、93年之營業額亦高達102,783,136 元、521,433,11 0元，有友昱公司客戶基本資料、宇捷通公司92、93年度資產負債表及營利事業所得稅結算申報書、台北市政府營利事業登記證在卷足憑（見偵查卷第46至53頁），亦非虛設行號、空殼公司，則被告鍾瑋驛於上開期間陸續向宇捷通公司借款使用，所借得之款項能否即認為友昱公司之資金，而非宇捷通公司之資金，亦非無疑。是被告鍾瑋驛辯稱：伊未以宇捷通公司匯集友昱公司從事虛偽交易流出之資金，再以股東往來名義挪供己用，間接侵占友昱公司資產及洗錢等語，並非無稽。 ⑦另最高法院撤銷發回意旨略以：證人李逢哲於警詢供稱：伊與鍾瑋驛、劉錦賢、徐榮彥刻意製作公司假交易，造成友昱公司應收帳款無法收回，方式係利用友昱公司與鍾瑋驛控制之人頭公司進行虛假交易，帳上記「借『應收帳款』、貸『銷貨收入』」非但虛增營業額及淨利，同時造成公司現金短缺，虛增之營業額及淨利即為「應收帳款」，此帳款長期無法回收，被告鍾瑋驛卻更改調高宇捷通公司、英屬維京群島弗斯特股份有限公司（下稱弗斯特公司）、卡邦公司、韻碩科技有限公司、陞吉公司、格蘭特公司之授信額度，導致公司備抵呆帳達到一億八千餘萬元，鍾瑋驛係利用循環進銷同一批貨物之虛假交易，持續掏空友昱公司等語（見偵查卷Ａ第135至145頁），證人劉志康於警詢中亦為相同之供述（見偵字卷一第11頁背面），及證人林恆昇亦證稱：伊查核友昱公司93年至95年年報、94年半年報及96年半年報，並製作會計師查核報告，依據查核報告友昱公司96年度上半年呆帳費用達1億2千零905萬8000元，被告鍾瑋驛 為前述虛偽交易，其目的似在掏空友昱公司資產等語。查被告鍾瑋驛為美化友昱公司帳面而為前述虛偽交易，其目的是否在掏空友昱公司資產，確有可疑之處，然被告鍾瑋驛究竟有無藉此為侵占友昱公司資產犯行，仍應依證據認定之，且觀諸上開證人李逢哲、劉志康、林恆昇證稱可知，其等所具體指摘事項為被告鍾瑋驛刻意製作虛假交易，造成公司應收帳款逾期無法收回，並致友昱公司之呆帳費用達1億元以上等情，惟對於被告鍾瑋 驛如何掏空、侵占公司資產等事實，僅空泛指摘「持續掏空友昱公司」，並未具體指明其事實，應屬臆測之詞，自難據為被告鍾瑋驛不利之認定依據。 ㈡被訴侵占友昱公司股票部分 ⒈公訴人另認被告鍾瑋驛以公關名義侵占友昱公司員工認股權證之股票5 百張，暨吳松澎、賴惠美、戴淑玲、溫信惠、詹子瑩、李逢哲、林瑞芳、徐傳榮等8 人執行認股計79萬8 千股友昱公司股票，無非係以被告鍾瑋驛坦承運用員工認股權證之1 千3 百張友昱公司股票；被告李逢哲供述友昱公司之員工認股，應由友昱公司成立保管中心由監察人監督、管理；遭被告鍾瑋驛挪用證人溫信惠、賴惠美及詹子瑩於警詢時證述渠等執行員工認股，再將股票轉移至被告張庭恩帳戶。暨卷附之被告鍾瑋驛、溫信惠、賴惠美及林瑞芳存摺、存入憑證、匯款單、承諾書、員工認股權憑證認股通知書、員工認股權申請書等件為依據。 ⒉同案被告李逢哲於警詢時雖供稱：94年間本公司友昱公司之董事會通過發行員工認股權2 千張股票，分別掛在10名員工之名下，該案於96年3 月間分批執行員工認股權完畢，10名員工每人各依次序為30張、36張、114 張、8 張、12 張 ，悉數過入董事長鍾國華及其人頭帳戶名下；依據當時董事會之決議，應由公司成立保管中心（Pool），交由監察人進行監督、管理及運用，竟遭董事長侵占等語（見偵查卷Ａ第144 頁），然卷內並無證人李逢哲所稱之相關董事會議紀錄可資佐證，且證人即友昱公司資材經理賴惠美於原審已證稱：當時董事長鍾國華、總經理劉志康、我以及溫信惠以及幾個主管在場，他們說要做認股權證有找我們開會，說要給以後的員工或是新進員工來做獎勵，當時江芬淨也有在場。當時是說要吸引新進的優秀人才，是開說明會，他們認為認股權證一定要掛在他們覺得信的過的人或是高階的主管身上，所以才找我們開這個說明會等語（見原審卷三第128 頁），則同案被告李逢哲前述不利於被告鍾瑋驛之證述，並無依據，自難據採。 ⒊因友昱公司為吸引新進員工，經由被告鍾瑋驛召開說明會，將友昱公司員工認股權憑證登記予友昱公司經理賴惠美、副理溫信惠、詹子瑩等高級主管及信賴之人名下，賴惠美、溫信惠、詹子瑩等人均同意日後申請執行員工認股權，認購友昱公司普通股股票時，由被告鍾瑋驛實際出資及支付稅金，並取得股票等情，經證人賴惠美、溫信惠及詹子瑩於原審審理時證述明確（見原審卷三第127 頁反面至131 頁、第133至134頁），且被告鍾瑋驛於證人賴惠美、溫信惠、詹子瑩及林瑞芳執行員工認股權轉換為友昱公司股票時，確有以電匯、支票方式支付股款、稅款，此有友昱公司員工認股權憑證認股通知書、員工認股權申請書、承諾書、賴惠美存摺內頁、匯款回條、代收票據明細表、溫信惠存摺內頁、林瑞芳存摺內頁、匯款申請書收執聯及存入憑證等件在卷可稽（見偵查卷Ｄ第1010至1023頁），故公訴人主張被告鍾瑋驛以公關名義侵占友昱公司員工認股權證之股票5百張之事實，自與事實不符。 ⒋至證人即友昱公司員工賴惠美雖證稱：伊曾經接到張庭恩所寄發之E －MAIL說錢要轉出去，也有接到董事長特助林信安之電話要求分兩次匯出，伊有匯款至張庭恩之帳戶內，認購股款之過程最後一次有付款，有拿到12張等語（見原審卷三第129 、130 頁），可見證人賴惠美於最後一次認股過程中曾經付款，並有取得友昱公司股票，更徵被告鍾瑋驛並無侵占此部分友昱公司員工認股權證之股票。 ⒌按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。又刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院89年度台上字第5419號判決意旨參照）。查被告鍾瑋驛取得上開友昱公司股票原因，係被告鍾瑋驛經友昱公司員工同意後，由其個人出資，以員工名義認購所取得，既約定由被告鍾瑋驛出資，並由被告鍾瑋驛取得，自屬被告鍾瑋驛所有之股票，而非他人所有之股票，被告鍾瑋驛既非持有他人所有之股票，自無可能構成刑事侵占、證券交易法特別侵占罪之可能。 ㈢公訴意旨以被告鍾瑋驛上開所為另涉犯證券交易法第171 條第2 項、第1 項第3 款之侵占罪嫌，自有未合，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開犯罪事實四論罪科刑部分為實質上一罪關係（見起訴書第25頁），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 參、無罪部分： 一、公訴意旨另以： ㈠被告張子美為卡邦公司、弗斯特公司之登記負責人，其與被告鍾國華等人共同基於以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，並與友昱公司虛偽進行交易，將假交易之相關發票及報關資料，交由不知情之財務人員據以製作傳票並記入帳冊，以虛增友昱公司營業額，因認被告張子美係犯商業會計法第71條第1 款罪嫌云云（即起訴書犯罪事實一、被告張子美部分）。 ㈡被告鍾瑋驛與上開關係公司進行虛偽交易之同時，陸續由其本人帳戶與公司帳戶進行資金進出，同時因交易時與卡邦、弗斯特、韻碩、浩琦等公司間亦有資金往來關係，致陸續將友昱公司之資金集中至宇捷通公司，而前開關係公司對友昱公司則累積大量應付帳款。而被告張庭恩、張子茵明知將自己之帳戶提供他人使用，可能幫助他人隱匿重大財產犯罪之所得，被告張庭恩竟提供其開設之中國信託商業銀行帳號0000000000000 、0000000000000 、0000000000000 號帳戶，被告張子茵則提供其所開設之中國信託商業銀行帳號0000000000000 、0000000000000 號帳戶，供被告鍾國華使用。被告鍾瑋驛經由上開關係公司之交易，暨使用被告張庭恩、張子茵上開帳戶，集中資金於宇捷通公司，計達298,793,712 元，故被告鍾瑋驛以宇捷通公司帳戶作為調度友昱公司與前開關係公司進行虛偽交易時所需資金之用。被告鍾瑋驛係使用被告張庭恩、張子茵及宇捷通公司之帳戶，作為隱匿犯罪所得之方法（即起訴書犯罪事實二㈠部分洗錢罪）。因認被告鍾瑋驛上開所為涉犯洗錢防制法第11條第1 項洗錢罪嫌。被告張庭恩、張子茵均涉有刑法第30條第1 項前段、洗錢防制法第11條第1 項幫助洗錢罪嫌。 ㈢被告鍾瑋驛明知有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟有如下犯行（即起訴書犯罪事實三部分）： ⒈被告鍾瑋驛於94年10月至同年12月間，向姚佩伶（代理中華開發工業銀行股份有限公司，下稱中華開發銀行、中華開發知識經濟創業投資股份有限公司，下稱中華開發公司）、張紹忠（代理東安投資股份有限公司，下稱東安公司、東元國際投資股份有限公司，下稱東元公司）、林坤銘（代理坤基創業投資股份有限公司，下稱坤基公司、首席創業投資股份有限公司，下稱首席公司）、戴秋華（代理英屬維京群島華文創業投資股份有限公司，下稱華文公司、英屬維京群島華竣創業投資股份有限公司，下稱華竣公司、英屬維京群島華聯創業投資股份有限公司，下稱華聯公司）、倪偉倫（代理臺灣育成中小企業開發股份有限公司，下稱臺灣育成公司）訛稱友昱公司經營狀況良好、復有韓國三星公司助益，興櫃交易後股價可維持高價云云，並保證如價格不如預期，將會賠償或買回，使上開公司之經理人誤信，而向被告鍾瑋驛購買290 萬股友昱公司股票。嗣被告鍾瑋驛利用友昱公司虛偽交易美化報表，以創造友昱公司之經營業績。另被告鍾瑋驛為維持股價，避免遭受求償或請求買回，有意介入市場交易直接影響股價。被告鍾瑋驛乃協請有意出資之被告蔡國隆（以蔡陳月名義購買股票）、被告林玉田（以盧陳梨琴、鄭正忠名義購買股票）、被告鍾宏明（以吳勝忠、張淑美、黃明福等名義購買股票）出資供其買賣友昱股票，而被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明均明知被告鍾瑋驛欲借用資金及股票帳戶介入市場交易，可能從事違反證券交易法之不法行為，竟各自基於幫助之犯意，提供蔡陳月、黃明福、盧陳梨琴、鄭正忠、吳勝忠、張淑美等股票帳戶（盧陳梨琴、吳勝忠、張淑美等三人，檢察官另為不起訴處分），暨被告鍾國華提供30﹪資金，被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明提供70﹪資金，由被告鍾國華自己或經由有犯意聯絡之特別助理即被告林信安，直接使用蔡陳月、黃明福、盧陳梨琴、鄭正忠、吳勝忠、張淑美等帳戶，透過興櫃股票市場交易之方式，將友昱股票之股價維持在68至69元。 ⒉被告鍾瑋驛續以前開美化財務報表與透過市場操作股價等方式，維持友昱公司股價良好之假象，繼復於95年3 至4 月間，以保證獲利、附買回條件之方式，使洪仲鴻誤認為購買友昱公司股票獲利可期，而以每股76元購入13萬股，暨每股100 元購入12萬股。 ⒊被告鍾瑋驛於95年4 月間與德銀託管拉菲亞合夥股份有限公司（主要控股為日本新生銀行，下稱拉菲亞公司）洽定購買友昱公司股票之事，約定由拉菲亞公司於95年11月間，以每股70元之代價購進友昱公司股票300 萬股，總價2 億1 千萬元。因拉菲亞公司為求擔保，指定股票應由被告鍾瑋驛名義轉讓，且交割時友昱公司股價不得低於每股70元。拉菲亞公司見友昱公司95年度半年報所示之營業額、毛利甚高，且其股票交易狀況活絡（實係被告鍾瑋驛所操作所致），因而產生誤信，嗣於95年11月依約購買300 萬股股票，被告鍾瑋驛即以被告張庭恩帳戶內120 萬股，暨與被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明合作收購之180 萬股，交割予拉菲亞公司。 ⒋被告鍾瑋驛嗣於96年1 月間，提出友昱公司財務報表、產業前景以及與韓國三星公司合作關係等，向黃寬模（代理首席公司、坤基公司）訛稱友昱公司股票值得投資，使黃寬模不疑有他，代理沅豐創業投資股份有限公司（下稱沅豐公司）、首席公司購買30萬股股票（上開公司、個人購買股票之情形，詳如附表二所示）。嗣至96年8 至9 月間，友昱公司虛偽交易產生高額呆帳，使股票價格跌至最低每股6 元，前開創投公司及洪仲鴻、拉菲亞公司請求鍾瑋驛賠償或買回無著，始知受騙。被告鍾瑋驛保證獲利在先，而以虛偽財報及透過市場交易控制股價之方式賣出股票，所售股票價格達437,130,000 元（購買股票、金額，詳見附表三股票交易表，而其中120 萬股股票，係被告徐榮彥所提供登記於齊元公司名下之友昱公司股票）。再者，興櫃交易市場上，因善意信賴友昱公司公布之財報、營運狀況而購買股票，因此受有損害之被害人約達1,404 人。⒌因認被告鍾瑋驛、林信安均係涉嫌違反證券交易法第20條第1 項，應依同法第171 條第1 項第1 款之罪論處；被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明均涉有刑法第30條第1 項前段、證券交易法第171 條第1 項第1 款之幫助犯嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。是檢察官對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號著有判例。再者，認定犯罪事實所憑之證據，包含直接證據與間接證據；無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，自不得任意指為違法，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。 三、公訴人認被告張子美、鍾瑋驛、林信安、張庭恩、張子茵、蔡國隆、林玉田、鍾宏明涉有前開罪嫌，無非係以證人吳芬芬、溫信惠、賴惠美、詹子瑩、江師毅、黃寬模、洪仲鴻、張紹忠、戴秋華、倪偉倫、戴秋華、姚佩伶、李銘宗等92人之證述；被告徐榮彥、李逢哲、張子美、鍾瑋驛、張庭恩、張子茵、徐榮彥、蔡國隆、林玉田、鍾宏明之供述；查核報告書、被告鍾瑋驛對宇捷通公司股東往來明細、侵占員工認股權持股部分股票流向、溫信惠存摺影本、賴惠美存摺、匯款單影本、承諾書、員工認股權憑證認股通知書、員工認股權申請書、林瑞芳存摺影本、存入憑證、友昱公司股票交易契約書、盧陳梨琴客戶交易明細表、吳勝忠匯款單、張淑美匯款單、被告鍾瑋驛及拉菲亞公司之合約書、股權買賣承諾協議書、臺北市國稅局證券交易一般代徵稅額繳款書、匯款單、股票交易合約書、股票合作協議書、股票買賣合約書、交易指示單、匯款回條、投資協議契約書、被害人一覽表等件為其主要論據。 四、訊據被告張子美、鍾瑋驛、林信安、張庭恩、張子茵、蔡國隆、林玉田及鍾宏明均堅詞否認有何公訴意旨所指上開犯行，並分別辯解如下： ㈠被告張子美辯稱：94年間伊與被告鍾瑋驛為男女朋友關係，鍾瑋驛說要成立公司，有拿伊身分證、帶伊去銀行開戶，伊僅為卡邦公司、弗斯特公司登記名義負責人，並未參與兩家公司之經營，公司成立後存摺、印章均由鍾瑋驛保管，伊對本案相關交易並不知情等語。 ㈡被告鍾國華辯稱： ⒈伊並無挪用或侵占宇捷通公司7377萬7224元，亦未間接侵占友昱公司資產，自無以張庭恩、張子茵及宇捷通公司帳戶作為洗錢及隱匿犯罪所得之方法及必要。 ⒉伊找如附表三所示具知名度之法人及自然人投資入股友昱公司，係為分散股權及維持股價，使友昱公司股票能在興櫃市場交易，進而成為上櫃公司，而以個人名義出售友昱公司股票予多家法人機構，伊與被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明等人出資購買友昱公司股票，係個人之投資行為，部分係借貸關係，且所購買之友昱公司股票係為售予拉菲亞等公司，而洪仲鴻購買友昱公司股票係被告林信安自行接洽辦理，所有相關訊息均係被告林信安所表示，倘被告林信安有任何言行致洪仲鴻產生誤會，恐係被告林信安求好心切所致，應無任何詐欺故意，且伊僅保證獲利，或保證友昱公司興櫃之價格，洪仲鴻、黃寬模、張紹忠、戴秋華、倪偉倫、姚佩伶等人均有自行調查評估，非單憑伊保證即決定購買，倘伊未能達到前開保證，渠等可選擇要求伊買回，伊並無施用詐術使渠等陷於錯誤，亦無操縱股價。至於李銘宗等92人經由自己看報紙、看產業分析報導、財訊等雜誌購買；或經朋友、營業員、同事推薦；或因友昱公司配股高；或自己觀察等諸多原因，故渠等購買友昱股票，伊未施用詐術使被害人一覽表之投資人投資購買友昱公司股票等語。 ㈢被告林信安辯稱：伊係被告鍾瑋驛之特別助理，前開股票交易均係依被告鍾瑋驛指示之張數、價格下單，並無直接交易等語。 ㈣被告張庭恩、張子茵均辯稱：伊等固有提供金融及證券帳戶供被告鍾瑋驛使用，然公訴人就伊等明知將自己之帳戶提供他人使用，可能幫助他人隱匿重大財產犯罪之所得，或伊等知悉被告鍾國華借用帳戶，係為提供被告鍾國華隱匿侵占友昱公司資金、股票流向等之主觀上有幫助被告鍾國華犯罪之不確定故意，並未舉證證明等語。 ㈤被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明均辯稱：伊等與被告鍾國華間單純借貸關係，未知悉借款之目的及用途，亦非起訴書所稱係被告鍾國華之金主等語。 五、本院查： ㈠被告張子美被訴違反商業會計法部分： ⒈卡邦公司、弗斯特公司分別於94年4月22日經核准設立登 記、同年月21日經核准認許，卡邦公司之負責人及弗斯特公司在我國之訴訟及非訟代理人均登記為被告張子美，此有卡邦公司、弗斯特公司基本資料在卷可稽（見偵查卷Ｃ第644頁、第664頁），並為被告張子美所不否認，此部分事實固堪認定，然依上開公司設立登記資料顯示，卡邦公司、弗斯特公司設立時間均在本案案發即95 年2月之前，並相差近10月之久，且被告鍾瑋驛係因友昱公司95年年初獲利不如預期，始決定利用上開二公司進行三角交易、循環交易等情，亦經本院認定如前，堪認卡邦公司、弗斯特公司設立之初，其目的應非為配合與友昱公司虛偽進行交易無訛。 ⒉被告鍾瑋驛設立卡邦公司之目的，係為分散友昱公司股權，俾利友昱公司於94年間申請興櫃輔導，卡邦公司係投資公司。另為解決給付韓國三星公司權利金之稅務問題，經被告鍾瑋驛與被告劉志康共同請教會計師後，在境外成立英屬維京群島DREAMCASTLE 公司，由被告劉志康堂弟之女友陳玉蘭擔任負責人，同時由該公司投資成立弗斯特公司，由被告鍾瑋驛負責監督，卡邦、弗斯特公司由被告鍾瑋驛徵得當時之女友即被告張子美同意後，出任登記名義負責人，實際上公司之資金及稅務均由被告鍾瑋驛負責，會議亦由被告鍾瑋驛主持，被告張子美從未出席公司會議，亦未參與公司之經營或決策，被告鍾瑋驛更未曾將公司之交易情形告知被告張子美等情，業據證人即被告鍾瑋驛於原審審理時結證明確（見原審卷五第77頁反面至第78頁），核與證人劉錦賢證述：弗斯特成立目的只是為了三星權利金，並未正式營業（見偵查卷Ａ第28頁）；證人陳炳成證稱：卡邦公司及弗斯特公司帳冊及人員事由宇捷通公司負責處理，帳冊部分由宇捷通公司會計吳芬芬負責，業務就是由我處理，鍾瑋驛指示我為卡邦、友昱、弗斯特等公司操作虛假進出交易（見偵查卷二第162 、163 頁）、卡邦公司要出貨轉帳，鍾瑋驛有印章，他會叫宇捷通會計去處理，知道是虛假交易，是鍾瑋驛指示，與韻碩公司交易時，是依鍾瑋驛指示用卡邦、弗斯特等公司名義（見偵查卷二第246 、247 頁）；證人吳芬芬證稱：我是依鍾瑋驛指示去替卡邦公司提存款、將卡邦公司發票經由快遞寄給會計師處理，董事長鍾瑋驛將卡邦公司存簿及印鑑交給我保管，由我去提領卡邦公司的錢繳交該公司支出，我是於95年間使用，期間大約一年（見偵查卷Ａ第283 、284 頁）；證人袁靜雯證稱：我是聽命於主管陳炳成負責替卡邦公司打進出貨單，印象中有替弗斯特公司匯過款，卡邦公司進出貨單是我製作，轉帳傳票、應付費用明細冊是林曉君製作，卡邦公司進出貨明細單上經辦HELEN 是我、會計KAREN是林曉君、主管NICK 是陳炳成，是鍾瑋驛指示不要跟自己的宇捷通公司簽一樣的名字（見偵查卷A第297、298頁）；證人林曉君證稱：卡邦公司、弗斯特公司名義上 負責人是張子美，實際上負責人是鍾瑋驛，因為這二家公司進出貨交易、銀行帳戶提款、轉帳都是鍾瑋驛交代我們做的（見偵查卷A第302頁反面）等情大致相符，並有證人袁靜雯、林曉君製作之卡邦公司進出貨單影本4 紙附卷可參（見偵查卷A第300、301、305、306 頁），復佐以被告鍾瑋驛於94 年10月至95年5月擔任弗斯特公司實際負責人期間，因友昱公司為三星公司代工而支付佣金予韓國籍之鄭鶴朝，卻無法取得憑證抵稅，遂指示不知情弗斯特公司會計人員虛開項目為「權利金」之統一發票交予友昱公司進項憑證，而觸犯商業會計法第71 條第1款之罪，並經本院台中分院以99年度上訴字第1968號判決被告鍾瑋驛有期徒刑10 月，減為有期徒刑5月確定等情，有本院被告鍾瑋驛前案資料、前開刑事判決書在卷可證（見本院更一卷一第252至259頁、第262至276頁），足徵卡邦公司、弗斯特公司實際負責人應為被告鍾瑋驛無訛，被告張子美辯稱伊僅是借名登記為卡邦公司、弗斯特公司負責人，並無實際參與卡邦公司、弗斯特公司業務經營，不知悉卡邦公司、弗斯特公司有為上開虛偽交易等語，尚非無據。故公訴人以被告張子美事發當時係被告鍾瑋驛之女友，關係密切，認其應知悉被告鍾瑋驛上開經營或決策，尚屬個人主觀推測之詞，不足採信。 ⒊檢察官上訴及最高法院撤銷發回意旨固指摘：友昱公司與卡邦公司、弗斯特公司間所開立出貨單（見偵查卷Ｃ第788 、790 、791 、799 頁），其中弗斯特公司之聯絡人亦載為張子美（同上偵卷Ｃ第799 頁），如被告張子美未參與公司營運，何以出貨單上要載其為交易聯絡人？被告張子美不惟於董事願任同意書上簽名，亦出席卡邦公司董事會會議，此有董事願任同意書、董事會出席董事簽到簿在卷可佐（偵查卷A 第108 頁至第110 頁）等語。經查： ①觀諸偵查卷Ｃ第788 、790 頁為友昱公司之出貨單（交易對象為卡邦公司），偵查卷第Ｃ第791 頁為友昱公司採購單（交易對象為卡邦公司），偵查卷Ｃ第799 頁為友昱公司出貨單（交易對象為弗斯特公司），可知上開出貨單、採購單上資料係由友昱公司員工所製作、填載，又依上開出貨單、採購單客戶資料之聯絡人分別為黃聖傑、HELEN 、張子美，其中黃聖傑為友昱公司員工、HELEN 即袁靜雯為宇捷通公司員工，均非卡邦公司、弗斯特公司員工，顯見上開友昱公司出貨單、採購單上填載資料是否正確無誤實有可疑，再者，經比對證人林瑞芳所製作提出之95年異常交易明細表（見原審卷五第2至27頁），偵查卷Ｃ第79 9頁友昱公司與弗斯特公司之該筆交易出貨單，即為原審 卷五第2至3頁所載95年12月26日宇捷通公司→友昱公司→弗斯特公司之三角貿易（見原審卷五第1至3頁），而該筆三角貿易並無實體進出貨乙情，復經證人林瑞芳證述明確（見原審卷五第119 頁），益見友昱公司所製作該紙出貨單僅為友昱公司內部出貨憑證，並非實際交貨予弗斯特公司之出貨單，自難單憑友昱公司出貨單上載明被告張子美為交易聯絡人，即認被告張子美確有參與弗斯特公司之經營。 ②另依卷附卡邦公司董事願任同意書、卡邦公司董事會會議簽到簿（見偵查卷Ａ第108至113頁），其上固均有「張子美」簽名，惟審諸上開董事願任同意書製作日期為94 年4月15 日、董事會出席簽到簿時間分別為94年4月15日、94年6 月2日、94年9月26日、95年11月15日，由此觀之，除95年11月15日之董事會出席簽到簿為本案案發期間所製作外，其餘董事願任同意書、董事會出席簽到簿均為案發前94年4月至9月間所製作，而被告鍾瑋驛係因友昱公司95年年初獲利不如預期，自95 年2月間起才開始利用上開二公司進行上開虛偽交易，已如前述說明，自難單憑被告張子美於94 年4月間同意擔任卡邦公司名義負責人，即認其對同案被告鍾瑋驛嗣於95 年2月間另行起意利用卡邦公司填製不實會計憑證之情有得預見而不違背其本意之不確定故意。何況被告張子美否認出席前述卡邦公司董事會，亦否認於同意書、簽到簿上簽名乙情，復據證人即同案被告鍾瑋驛證述：實際上卡邦公司董事都是人頭，並非實際出資者，張子美並無出席過卡邦公司董事會，卡邦公司董事認願書、簽到簿應該不是張子美的簽名（見原審卷五第78、80頁、第81頁反面）等情明確，且被告張子美所述與被告鍾瑋驛已於95年10月間分手一節（見偵查卷Ａ第10 6頁反面），核與同案被告鍾瑋驛供述一致（見偵查卷二第93頁），參以公訴人就上開卡邦公司董事簽到簿上「張子美」之簽名並非被告張子美本人簽到之事實，並未爭執，此見起訴書證據清單及待證事實犯罪事實一編號13部分及原審97年12月31日審判筆錄即明（見起訴書第13頁、原審卷五第82頁），檢察官上訴再執此指摘原判決不當，即無根據，尚難依此遽為不利被告張子美之認定。 ⒋另按商業會計法第71條所謂「商業負責人」，乃實際經營公司業務之負責人而言，非依公司登記資料係何人為負責人名義，即作為處罰之對象（最高法院91年度臺上字第6131號判決意旨參照）。而依上開證人陳炳成、吳芬芬、袁靜雯、林曉君等人證述可知，卡邦公司之實際負責人係同案被告鍾瑋驛，被告張子美並未實際參與卡邦公司之經營，參照前述說明，其雖係卡邦公司名義負責人，而屬公司法第8 條規定之所謂公司負責人，惟其既非實際參與卡邦公司業務執行之人，自不得逕以商業會計法第71條第一款相繩。佐以，一般家族型或獨資型之公司以親友之名義擔任股東或負責人之情形所在多有，被告張子美於94年間既係同案被告鍾瑋驛之女友，自難僅憑被告張子美同意擔任卡邦公司名義負責人，遽認被告張子美對於同案被告鍾瑋驛所為之行為有得預見而不違背其本意之不確定故意。至公訴人另指摘友昱公司與卡邦公司簽訂擔保品質押協議書等文書資料上有被告張子美之印章云云，然被告張子美既係上開2 公司之形式上負責人，則被告鍾瑋驛以其名義對外經營並用印，要屬當然，且卡邦、弗斯特公司之大小章均由被告鍾瑋驛保管、使用，亦經本院認定如前，亦難以此遽為被告張子美不利之論斷。 ⒌綜上所述，縱被告張子美並未實際負責經營卡邦、弗斯特公司，卻同意擔任該二公司之名義負責人，雖有可議；但查公訴人所舉證據尚不足以證明被告張子美有與被告鍾瑋驛共同填製不實會計憑證犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告張子美涉有公訴人所指前述犯行，不能證明被告張子美犯罪，參照前述說明，依法應為被告張子美無罪之諭知。 ㈡被告鍾瑋驛被訴洗錢及被告張庭恩、張子茵被訴幫助洗錢部分： ⒈按洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪，依同法第2 條第1款之規定，係以行為人為逃避或妨礙對自己所犯重大犯罪之追查或處罰，而基於掩飾或隱匿其犯重大犯罪所得財物或財產上利益之犯意（洗錢之犯意），而有掩飾或隱匿其因重大犯罪所得財物或財產上利益之行為（洗錢之行為）始能成立；另證券交易法第171條第1項第3款之罪，固屬同 法第3條第8款所稱重大犯罪，惟被告鍾瑋驛前開被訴間接侵占友昱公司資產犯行部分，既屬不能證明被告鍾瑋驛犯罪（詳見不另為無罪判決部分理由），被告鍾瑋驛即無成立上開重大犯罪，則被告鍾瑋驛使用被告張庭恩、張子茵及宇捷通公司帳戶行為，即難謂洗錢行為，自無成立洗錢罪之可能。 ⒉次按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，倘無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，最高法院60年臺上字第2159號著有判例。被告張庭恩、張子茵固坦承被告張庭恩提供其所開設中國信託商業銀行帳號0000000000000 、0000000000000 、0000000000000 號帳戶；被告張子茵提供所開設中國信託商業銀行帳號0000000000000 、0000000000000 號帳戶，供被告鍾瑋驛使用。惟被告鍾瑋驛被訴係使用被告張庭恩、張子茵及宇捷通公司帳戶，作為隱匿間接侵占友昱公司資產之重大犯罪之方法，而構成洗錢罪部分，既屬不能證明犯罪，揆諸前揭說明，檢察官認被告張庭恩、張子茵為正犯即被告鍾瑋驛洗錢罪之幫助犯，亦無由成立犯罪。 ⒊綜上，本件公訴人所舉證據尚不足證明被告鍾瑋驛、張庭恩、張子茵有起訴書所指之上開犯行，復查無其他積極證據可資認定被告鍾瑋驛等三人涉有上開罪嫌，基於罪疑唯輕原則，自應為被告鍾瑋驛等三人此部分無罪之判決。 ㈢被告鍾瑋驛、林信安被訴證券詐欺及操縱股價部分： ⒈公訴人認被告鍾瑋驛向證人姚佩伶、張紹忠、林坤銘、戴秋華及倪偉倫訛稱友昱公司經營狀況良好，復有韓國三星公司助益，興櫃交易後股價可維持高價，並保證如價格不如預期，將會賠償或買回云云，致如附表二 編號1至11、15至16所示公司之經理人陷於誤信，而向被告鍾瑋驛購買290萬股友昱公司股票。是被告鍾瑋驛為維持股價，避免 遭求償或請求買回，有意介入市場交易直接影響股價，被告蔡國隆、林玉田及鍾宏明均明知被告鍾瑋驛欲借用資金及股票帳戶介入市場交易，可能從事違反證券交易法之不法行為，竟各基於幫助之犯意，提供資金及蔡陳月、盧陳梨琴、鄭正忠、吳勝忠、張淑美及黃明福等帳戶，經由被告鍾國華或與之具有犯意聯絡之被告林信安，直接使用上開帳戶，透過興櫃股票市場交易之方式，將友昱公司股票之股價維持在約68至69元。被告鍾瑋驛續以美化財務報表與透過市場操作股價等方式，維持友昱公司股價良好之假象，以保證獲利與附買回條件之方式，使洪仲鴻誤認為購買友昱公司股票獲利可期，而購入13萬股友昱公司股票。復與拉菲亞公司洽定購買友昱公司股票之事，拉菲亞公司見友昱公司95年度半年報所示之營業額與毛利甚高，且其股票狀況活絡而產生誤信，購買友昱公司3百萬股股票。 再者，興櫃交易市場上，因善意信賴友昱公司公布之財務報表、營運狀況而購買股票，使被害人一覽表上之1,404 人受有損害。固以證人江師毅、黃寬模、洪仲鴻、張紹忠、戴秋華、倪偉倫、姚佩伶、李銘宗等92人等人之證詞，被告鍾瑋驛、蔡國隆、林玉田、鍾宏明之供述，暨合約書、股票交易合約書、股票合作協議書、股票買賣合約書、投資協議契約書、交易指示單、匯款回條、臺北市國稅局證券交易一般代徵稅額繳款書及匯款單等件為憑。 ⒉按證券交易法第171 條因違反同法第20條第1 項成立之罪，須有價證券之募集，行為人有虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為。所謂虛偽者，係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺者，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為者，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果（參照最高法院83年度臺上字第4931 號 判決）。再者，證券交易法第155 條第1 項第6 款之規定，旨在防止證券價格受操縱，其中對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為。該款所禁止對某種有價證券交易價格之操縱行為，係指意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言。其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開之情況下充分發揮供需價格機能，避免因人為操縱之投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序。申言之，本款規定使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾，所作對特定人經濟權之限制（參照最高法院93年度臺上字第5152號判決）。而證券交易法第155 條第1 項之規定，其於興櫃市場亦適用之，此觀諸同條第2 項之規定自明。 ⒊中華開發銀行、中華開發公司、東安公司、東元公司、育成投資專戶、臺灣育成公司、坤基公司、首席公司、沅豐公司、華聯公司、拉菲亞公司及洪仲鴻向被告鍾瑋驛購買如附表2 所示友昱公司股票，係經由公司投資團隊進行專業評估，並由公司會議審議通過，或由洪仲鴻個人自行評估後所決定之投資案，並因著眼於財務預測之不確定性，為降低風險、停損，而與被告鍾瑋驛約定，倘友昱公司興櫃日期、掛牌價格或公司獲利不如財務預測時，由被告鍾瑋驛給付差價或買回，有下列事證可佐： ①證人姚佩伶於警詢時證稱：被告鍾瑋驛向中華開發銀行、中華開發公司推薦投資友昱公司，公司之投資團隊於94年10月初開始討論此投資案，並前往臺北市南京東路上之宇捷通公司及苗栗竹南之友昱公司，聽取被告鍾瑋驛等人之簡報，經公司投資團隊共同參與討論，並考量產業前景等因素，做各方面評估，其非單純考量財務預測因素，再經公司審議決定通過此投資案，由中華開發銀行及中華開發公司於同年月20日分別與被告鍾瑋驛簽訂投資協議書，而以每股65元之價格，購買友昱公司股票760 張與440 張，並約定友昱公司於同年12月31日前完成興櫃掛牌，否則被告鍾瑋驛必須將股權全數買回，中華開發銀行及中華開發公司買賣後，未再進出等語（見偵查卷Ｅ第138 至139 頁）。 ②黃寬模於原審審理時證稱：當初中華開發公司AO至首席公司任職，介紹公司投資友昱公司，並提供友昱公司之財務資料予伊參考，渠等認為友昱公司之營運及財務狀況尚可，就按照一般投資案，進行投資評估，因友昱公司所從事之業務，係與半導體記憶體相關之封裝及測試業務，且據渠等所知，韓國三星公司係友昱公司之大客戶，能與三星公司往來一定有獨到之處，所以渠等認為友昱公司有發展之機會，從產業面來看，認為是值得投資之產業，並參考市場行情及公司本益比、淨值比與被告鍾瑋驛談價，並由伊代表坤基公司及首席公司與被告鍾瑋驛簽約，而於94年11 月 購買友昱公司股票後，股價曾經逾投資成本，故伊再於96年間代表首席公司及沅豐公司與被告鍾瑋驛簽約，加碼買進友昱公司股票，渠等將此案子視為失敗之投資案，因渠等查核過程不夠周延，從評估之過程中，不能肯定說被告鍾瑋驛有施以詐術，僅能被告鍾瑋驛對於營運狀況之陳述與公司前景之判斷，其與實際情況有出入等語（見原審卷二第264 至266 頁）。 ③證人張紹忠於警詢時證稱：被告鍾瑋驛於94年7 月、8 月向東安公司、東元公司推薦投資友昱公司，經公司投資委員會開會決定，由東安公司及東元公司於同年10月11日分別與被告鍾瑋驛簽訂股份買賣合約書，係以每股65元之價格，購買友昱公司股票200 張及100 張，並由被告鍾瑋驛保證友昱公司興櫃日期及興櫃掛牌價格，否則由被告鍾瑋驛返還部分投資款，東安公司及東元公司買進上開股票後，陸續有進出等語（見偵查卷Ｅ第105 至106 頁）。 ④證人倪偉倫於警詢時證稱：臺灣育成公司先與友昱公司財務長李逢哲接觸，嗣後陸續與總經理劉志康及董事長鍾瑋驛接觸，經由公司小組集體評估後，將購買友昱公司股票之投資案送到公司之投資審議委員會討論定案，而與被告鍾瑋驛簽訂投資協議書，另代表育成投資專戶與被告鍾瑋驛簽訂投資協議書，約定購買之價格、金額、公司後續報表提供、得列席董事會等事項，並於94年10月14日以每股58 元 之價格，購買友昱公司股票各300 張、200 張，買進之後，未再買進或賣出等語（見偵查卷Ｅ第129 至130 頁）。 ⑤證人戴秋華於警詢時證稱：伊係華聯公司投資協理，負責管理華聯公司、華竣公司及華文公司之基金，被告鍾瑋驛於94年間表示友昱公司與韓國三星公司關係緊密，產業前景甚佳，財務報表上顯示獲利績效良好，95年每股盈餘預估會達5 至8 元，經由公司內部決策後，決定由華聯公司與被告鍾瑋驛訂約，而以每股68元之價格，先於同年12月6 日購買600 張友昱公司股票，嗣於同年月12月21日、同年月22日以相同價格各轉讓200 張友昱公司股票至華竣公司、華文公司等語（見偵查卷Ｅ第123 至124 頁）。 ⑥證人江師毅於原審審理時證稱：伊係拉菲亞公司在臺灣投資案之承辦人，有些創投朋友於95年初，提及友昱公司過去ESP 達20元，被告鍾瑋驛是友昱公司董事長，伊與一些創投朋友至被告鍾瑋驛南京東路宇捷通公司辦公司進行瞭解，被告鍾瑋驛有介紹友昱公司之業務及營運狀況，表示友昱公司會自現有產品升級到COE 製程，並由創投同業提問，被告鍾瑋驛在白板上解說，嗣後伊等請友昱公司提供財務狀況資料，當時友昱公司已經是興櫃交易公司，由財務長李逢哲提供公開資料、公司內部每月財務報表、預計獲利資料、公司變更登記表、董監事名單、股東名冊、前十大客戶及供應商等資料，針對友昱公司的報表及財務、法律、專業部分，分別委託勤業眾信會計師事務所查帳、國際通商法律事務所、日本顧問公司出具報告，渠等亦向友昱公司之第一大客戶三星公司查證，查證結果三星公司與友昱公司合作逾5 年，友昱公司之價格具有競爭力，故願意長期配合，且三星公司對友昱公司為正面評價，伊等根據報告及查證結果，在公司董事會討論評估後，主要看好三星公司為友昱公司之大客戶，並參考友昱公司過去獲利及未來產業發展性，認為可以投資，最後決定是同年9 、10月之事情，時間拉得很長，金額當初談定每股70元，是預計在同年可達到獲利計算本益比8 、9 倍，比市場同業間的價格70元便宜，最後成交日是同年11月，分10個交易日，總股數3 千張。因所有財務預測本來就有風險，渠等為做風險控管及做出停損點，而與被告鍾瑋驛簽訂保證合約，約定友昱公司獲利未達財務預測數字，由被告鍾瑋驛補足股數或將股票全數買回等語（見原審卷二第258 至263 頁）。 ⑦證人洪仲鴻於原審審理時證稱：友昱公司於94年5 月間尚未興櫃時，被告鍾瑋驛透過被告林信安向伊借錢，伊至苗栗參觀友昱公司之工廠後，覺得這個工廠運作並不是很好，所以拒絕，後來被告鍾瑋驛透過被告林信安表示友昱公司已經興櫃，中華開發公司有購買，友昱公司股票準備上櫃，並說友昱公司有一個很好之韓國訂單，詢問伊是否購買，被告鍾瑋驛並沒有提供友昱公司之財務報表，因公司興櫃需要經過證管會查核，中華開發公司投資時亦有查過帳，且伊自報章雜誌瞭解友昱公司有三星公司訂單，就與被告林信安洽談張數與價格後，而於95年簽訂股票買賣合約書，共買進250 張友昱公司股票，並於96年法人說明會說明股價是50幾元後，簽訂股票合作協議書，由被告鍾瑋驛以每股70元買回1 百張友昱公司股票等語（見原審卷二第267 頁反面至第270 頁）。 ⑧此外，並有被告鍾瑋驛與中華開發銀行、中華開發公司簽訂之投資協議書（見97年度偵字第4818號偵查卷第91至96頁）、被告鍾瑋驛與東安公司、東元公司簽訂之股份買賣合約書（見偵查卷Ｅ第109 至114 頁）、被告鍾瑋驛與育成專戶、育成公司簽訂之投資協議契約書（見偵查卷Ｅ第132 頁至137 頁）、被告鍾瑋驛與首席公司、沅豐公司簽訂之股權買賣承諾協議書（見偵查卷Ｅ第90至93頁）、被告鍾瑋驛與拉菲亞公司簽訂之契約書（見偵查卷Ｅ第69至87 頁 ）、被告鍾瑋驛與洪仲鴻簽訂之股票交易合約書、股票合作協議書附卷可按（見偵查卷Ｅ第102 至104 頁）。 ⑨綜上各情，中華開發銀行、中華開發公司、東安公司、東元公司、育成專戶、育成公司、坤基公司、首席公司、沅豐公司、華聯公司、拉菲亞公司及洪仲鴻，係因韓國三星公司為友昱公司之第一大客戶，且經專業投資團隊或由洪仲鴻個人自行依友昱公司過去獲利及未來產業發展之前景進行評估後，認為投資案可行，而與被告鍾瑋驛議定購買股票之價格及張數，並考量被告鍾瑋驛承諾倘友昱公司興櫃日期、掛牌價格或公司獲利不如財務預測時，由其給付差價或買回，足以減低投資風險，而做成投資購買友昱股票之決策。職是，難認渠等係因被告鍾瑋驛、林信安之虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，或以人為方式影響友昱公司股價，而為友昱公司股票之買受。 ⒋另被告鍾瑋驛雖以被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明提供之資金與人頭交易帳戶，由其或被告林信安直接使用人頭交易帳戶買賣友昱公司股票，然經櫃買中心就友昱公司掛牌興櫃即94年12月8 日至96年9 月30日止，使用人頭交易帳戶買賣友昱公司股票之交易行為進行分析後，被告蔡國隆等集團投資人（蔡國隆與蔡陳月）、被告林玉田等集團投資人（林玉田、盧陳梨琴、鄭正忠及金玉田投資公司）、黃明福等集團投資人（黃明福、吳勝忠及張淑美）於查核期間買賣交易行為，尚未發現有多日買進（賣出）友昱公司股票價格高（低）於推薦證券商之賣出（買進）報價，致其成交價格較前一次成交價上漲（下跌）之情事。此據證人即櫃買中心交易部專員林東虨於原審審理時證述在卷（見原審卷第307 頁反面），並有櫃買中心97年3 月14日證櫃交字第0000000000號函所檢附之友昱公司興櫃股票投資人交易分析資料在卷可稽（原審卷一第78、128 至140 頁）。職是，被告鍾瑋驛、林信安使用被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明提供之資金與人頭交易帳戶買賣友昱公司股票，是否意在操縱友昱公司股價，並已達操縱股價之程度，即非無疑。 ⒌至卷附之被害人一覽表等資料（見同上第4818號偵查卷第98至111 頁），僅有股東戶名與年籍資料，購買之原因、日期、股數及股價等均付之闕如，且其中被害人李銘宗等92人於警詢中均未提及，渠等係因善意信賴友昱公司公布之財務報表、營運狀況而購買友昱公司股票（見偵查卷Ｂ全卷）。再者，查無相關證據佐證渠等如起訴書所稱係因善意信賴友昱公司公布之財務報表、營運狀況購買股票而受有損害之相關事證，自難單憑因渠等持有友昱公司股票，遽予推論認係遭被告鍾瑋驛、林信安證券詐欺或操縱股價所致。 ⒍檢察官上訴及最高法院撤銷發回意旨固指摘：倘非友昱公司與各關係企業為虛偽交易、美化財務報表，且由被告鍾國華、林信安借用資金維持股價，則證人李銘宗等被害人何需透過興櫃市場購買友昱公司股票。友昱公司營運狀況不如預期，被告鍾瑋驛竟隱瞞虛偽交易之事實，以不實之帳冊資料提供證人江師毅作為投資之判斷，已屬詐術之行使云云。惟各該投資人購買友昱公司股票原因為何，不一而足，仍應依個案情形分別判斷之。查中華開發銀行、中華開發公司、東安公司、東元公司、育成投資專戶、臺灣育成公司、坤基公司、首席公司、沅豐公司、華聯公司、拉菲亞公司、洪仲鴻向被告鍾瑋驛購買如附表2 所示友昱公司股票，係經由公司投資團隊進行專業評估，並由公司會議審議通過，或由洪仲鴻個人自行評估後所決定之投資案，並因著眼於財務預測之不確定性，為降低風險、停損，而與被告鍾瑋驛約定若友昱公司興櫃日期、掛牌價格或公司獲利不如財務預測時，由被告鍾瑋驛給付差價或買回，有如前述。可見上開投資人對於友昱公司之投資，係依憑其專業評估判斷所致，甚為保障其等權益，並與被告鍾瑋驛約定若友昱公司興櫃日期、掛牌價格或公司獲利不如財務預測時由被告鍾瑋驛給付差價或買回，而決定購買友昱公司股票，並非單憑財務報表等資料，甚且證人洪仲鴻於評估投資過程從未參考友昱公司之財務報表，亦經證人說明如前，另上開李銘宗等92人是否確因善意信賴友昱公司公布之財務報表、營運狀況而購買友昱公司股票，依卷內證據資料尚難認定，亦經原判決說明綦詳，參以投資本具有風險性，如無其他積極證據，尚難以被害人事後受有損失即認渠等係因陷於錯誤而遭受被告鍾瑋驛等詐欺。是本件難認渠等係因被告鍾瑋驛、林信安之虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，或以人為方式影響友昱公司股價，而為友昱公司股票之買受。 ⒎綜上，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，未足使本院形成被告鍾瑋驛、林信安有罪之確信，故上開被告是否涉有上開犯行，猶有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據足資證明被告鍾瑋驛、林信安確有上開犯行，基於罪疑唯輕原則，自應為被告鍾瑋驛、林信安此部分無罪之諭知。 ㈣被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明被訴幫助證券詐欺及操縱股價部分： ⒈按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為前提要件，故幫助犯無獨立性，係從屬於正犯而成立，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。查本件既認正犯即被告鍾瑋驛、林信安不成立證券詐欺及操縱股價罪嫌，已如前述。則依前開說明，本件被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明自不成立該罪之幫助犯。公訴意旨以被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明均涉犯幫助證券詐欺及操縱股價罪嫌，自有未合。 ⒉至檢察官上訴固指稱被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明三人與被告鍾瑋驛間並非單純借貸關係，而係合作關係云云，惟此情已與起訴書所載「被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明僅提供資金，而供被告鍾瑋驛操縱股價，被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明並未直接操縱股價，應論以幫助犯」等情（見起訴書第26頁）不合，何況被告鍾瑋驛於警詢時係供稱被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明為其金主，從未供稱其與被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明間並非借貸關係（見偵查卷Ａ第16頁反面、第17頁），上開公訴意旨顯有誤會，附此說明。⒊綜上，本件公訴人所舉證據尚不足證明被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明有起訴書所指之上開幫助犯行，復查無其他積極證據可資認定被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明涉有上開罪嫌，揆諸前揭說明，自應為被告蔡國隆、林玉田、鍾宏明無罪之諭知。 六、原判決以檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告鍾瑋驛、林信安、張子美、張庭恩、張子茵、蔡國隆、林玉田、鍾宏明有起訴書所示犯行，而為被告鍾瑋驛等八人此部分無罪之判決，經核其認事用法及證據之取捨，尚無違誤。公訴人不服提起上訴，指摘原判決認定事實與適用法律均有違誤，所陳各節，仍無從使本院形成被告有罪之心證，業經本院說明如前，檢察官此部分之上訴為無理由，均應予以駁回。 七、臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14856號、第18741號移送併辦部分，與上開被告鍾瑋驛、劉志康被訴非常規交易部分為同一案件，臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第4818號移送併辦部分，與上開被告鍾瑋驛被訴證券詐欺及操縱股價部分事實相同，亦屬同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、95年7 月1 日修正施行之證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款、第3 項、商業會計法第71條第1 款，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第31條第1 款、第216 條、第210 條、第55條、第51條第5 款、第7 款、第42條第3 項、第5 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。 本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 11 月 13 日刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 陳憲裕 法 官 汪梅芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。 書記官 周雅玲 中 華 民 國 102 年 11 月 13 日附錄法條: 95年7月1日修正施行之證券交易法第一百七十一條 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 60 萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 附表一：被告鍾瑋驛取得員工股票表 ┌────┬──────┬─────┬────┬───────────┐ │認股員工│交割時間 │購買股數 │每股金額│市場價（當日成交均價）│ ├────┼──────┼─────┼────┼───────────┤ │吳松澎 │95年11月29日│114000 │12.81 │66.00 │ ├────┼──────┼─────┼────┼───────────┤ │賴惠美 │95年11月30日│114000 │12.81 │67.00 │ ├────┼──────┼─────┼────┼───────────┤ │戴淑玲 │95年12月1日 │114000 │12.81 │67.00 │ ├────┼──────┼─────┼────┼───────────┤ │溫信惠 │95年12月4日 │48000 │12.81 │67.00 │ ├────┼──────┼─────┼────┼───────────┤ │詹子瑩 │95年12月11日│66000 │12.81 │66.00 │ ├────┼──────┼─────┼────┼───────────┤ │李逢哲 │95年12月13日│114000 │12.81 │67.0 │ ├────┼──────┼─────┼────┼───────────┤ │林瑞芳 │95年12月14日│114000 │12.81 │67.0 │ ├────┼──────┼─────┼────┼───────────┤ │徐傳榮 │95年12月18日│114000 │12.81 │00 │ ├────┴──────┴─────┴────┴───────────┤ │合計：798000股（798張） │ │鍾瑋驛持股成本1022萬2380元，取得之股票依市場均價計算約值5367萬9540 │ │元，可獲利4345萬7160元。 │ └──────────────────────────────────┘ 附表二：股票交易表 ┌─┬─────────┬────┬─────┬────┬──────┐ │編│被害人 │購買時間│購買股數 │每股金額│購買金額 │ │號│ │ │ │ │ │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │1 │中華開發銀行 │94年10月│ 760,000 │65 │49,400,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │2 │中華開發公司 │94年10月│ 440,000 │65 │28,600,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │3 │東安公司 │94年10月│ 200,000 │65 │13,000,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │4 │東元公司 │94年10月│ 100,000 │65 │6,500,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │5 │育成投資專戶 │94年10月│ 200,000 │58 │11,600,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │6 │臺灣育成公司 │94年10月│ 300,000 │58 │17,400,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │7 │坤基公司 │94年11月│ 230,000 │65 │14,950,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │8 │首席公司 │94年11月│ 70,000 │65 │4,550,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │9 │華聯公司 │94年12月│ 200,000 │68 │13,600,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │10│華竣公司 │94年12月│ 200,000 │68 │13,600,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │11│華文公司 │94年12月│ 200,000 │68 │13,600,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │12│洪仲鴻 │95年3月 │ 130,000 │76 │9,880,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │13│洪仲鴻 │95年4月 │ 120,000 │100 │12,000,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │14│拉菲亞公司 │95年11月│3,000,000 │70 │210,000,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │15│沅灃公司 │96年1月 │ 200,000 │61.5 │12,300,000 │ ├─┼─────────┼────┼─────┼────┼──────┤ │16│首席公司 │96年1月 │ 100,000 │61.5 │6,150,000 │ ├─┴─────────┴────┴─────┴────┴──────┤ │ 合計：645萬股，4億3713萬元 │ └──────────────────────────────────┘