101年度金上重訴字第3號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：101 年 05 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度金上重訴字第3號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　許博偉選任辯護人　葉建廷律師鄭涵雲律師被　　　告　林全生選任辯護人　陳錦旋律師林曉玟律師陳明律師被　　　告　林靜芳選任辯護人　黃博駿律師陳峰富律師張簡勵如律師上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度金重訴字第2號，中華民國100年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第17983號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於許博偉、林靜芳部分及林全生被訴違反證券交易法無罪部分，均撤銷。許博偉共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人，意圖為自己之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新台幣伍佰萬元，其犯罪所得金額達新台幣壹億元以上，處有期徒刑捌年。犯罪所得之財物新台幣柒億肆仟陸佰零肆萬參仟元，與林全生、林靜芳連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。林全生共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人，意圖為自己之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新台幣伍佰萬元，其犯罪所得金額達新台幣壹億元以上，處有期徒刑柒年貳月。犯罪所得之財物新台幣柒億肆仟陸佰零肆萬參仟元，與許博偉、林靜芳連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。林靜芳共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人，意圖為自己之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新台幣伍佰萬元，其犯罪所得金額達新台幣壹億元以上，處有期徒刑參年陸月。犯罪所得之財物新台幣柒億肆仟陸佰零肆萬參仟元，與許博偉、林全生連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。事實壹、一、許博偉於民國95年2月間，係依證券交易法公開發行股票之華南永昌綜合證券股份有限公司（設台北市○○○路○段54號5樓，下稱華南永昌證券公司）之董事長（業經行政院金融監督管理委員會《下稱金管會》因本案命令解除董事長職務）。林全生於上開期間係該公司承銷部副總經理（亦因本案經金管會命令停止業務執行），負責該公司證券承銷業務。分別為證券交易法第171條第1項第3款所規定之已依該法發行有價證券公司之董事、經理人。林靜芳則係元禎企業股份有限公司（設臺北市○○○路○段54號3樓之3，下稱元禎公司）財務部副總經理，並負責許博偉所得掌控之下述實質關係人公司之資金調度。許博偉於95年間復為芳慶實業股份有限公司（下稱芳慶公司）董事長。另徐振隆則為芳慶公司派駐元禎公司之法人代表，擔任元禎公司董事長職務。劉秋芬、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美等人均係元禎公司員工。廖麗虹係華南期貨股份有限公司協理，石芳綺、王明正、鄭存智、謝宜純等人均係欣和化工股份有限公司（負責人陳麗美，下稱欣和公司）員工。藍伊姵係元鴻貨運股份有限公司（負責人陳麗美，下稱元鴻貨運公司）員工。又榮浩投資股份有限公司（下稱榮浩投資公司）、元祥投資股份有限公司（下稱元祥投資公司）、鴻昌投資股份有限公司（下稱鴻昌投資公司）、元鼎投資股份有限公司（下稱元鼎投資公司）、永昌投資股份有限公司（下稱永昌投資公司）、茂通投資股份有限公司（下稱茂通投資公司）、正美投資股份有限公司（下稱正美投資公司）、佳福投資股份有限公司（下稱佳福投資公司）、漢霆實業股份有限公司（下稱漢霆公司）、嘉利化學股份有限公司（下稱嘉利公司）、鴻華貿易股份有限公司（下稱鴻華公司）、欣和化工公司、芳慶公司、元禎公司等14家公司均為許博偉所掌控之實質關係人公司。二、華南永昌證券公司與金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司）、倍利國際綜合證券股份有限公司（下稱倍利證券公司）於95年2月間，共同包銷益通光能科技股份有限公司（設台南市○○區○○路2段498號，下稱益通公司；於94年3月3日登錄興櫃，95年3月8日上櫃掛牌）初次上櫃前公開承銷普通股股票之銷售。由益通公司以現金增資發行新股之方式，對外辦理公開承銷計2,648張（千股，以下同）股票。其中百分之10（265張）採「公開申購配售」方式辦理；另百分之90（2,383張），採「詢價圈購配售」方式辦理。另由益通公司協調股東提供已發行普通股股票132張，供主辦證券承銷商採「詢價圈購配售」進行過額配售。上開承銷團證券商辦理「詢價圈購配售」之結果，主辦承銷商華南永昌證券公司獲配售2,454張、協辦承銷商金鼎證券公司、倍利證券公司各獲配售30張（另保留1張由財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心認購）。該包銷案關於「詢價圈購配售」部分（下稱「益通公司詢價圈購配售作業」），其詢價圈購期間為95年2月7日至同年月10日，詢價圈購價格介於新臺幣（下同）210元至225元之間。且益通公司於94年12月30 日上傳公開資訊觀測站之公開說明書所示，「益通公司詢價圈購配售作業」之承銷價，每股暫時議訂以218元溢價發行（嗣後於95年2月13日益通公司與華南永昌證券公司議定之承銷價即為此價格）。而於辦理詢價圈購期間（即95年2月7日至同年月10日），益通公司於興櫃之收盤價格為每股614. 67元至629.72元，迄95年3月7日即益通公司上櫃掛牌之前一日，於興櫃之收盤價格為每股850.09元，亦即獲圈購配售益通公司股票之投資人有機會獲取鉅額之價差利潤。三、許博偉、林全生均為銷售股票之專業人員，於華南永昌證券公司辦理「益通公司詢價圈購配售作業」時，均明知依95年1月17日修正實施之「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」（下稱「證券商承銷有價證券處理辦法」）第43條準用同辦法第36條第9款之規定，華南永昌證券公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形時，應拒絕之。且依95年1月 17日修正實施之「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法」（下稱「證券承銷商詢價圈購配售辦法」）第2條之規定，證券承銷商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之。同辦法第4條之1規定，圈購人身分牴觸證券商承銷有價證券處理辦法第36條規定者，為不合格件，不得參與圈購等情。竟基於共同之犯意，意圖為自己牟取益通公司股票上櫃後鉅額價差利益，於95年2月間，由許博偉指示與同有犯意聯絡之林靜芳，於徵得徐振隆、劉秋芬、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美、謝宜純、王明正、鄭存智、石芳綺、廖麗虹、藍伊姵（起訴書誤載為藍依珮）等33人之同意後，提供該33人之證券帳戶存摺、銀行帳戶存摺、印章予林靜芳。再由林靜芳以該33人及其本人，共計34人之名義，於詢價圈購期間（95年2月7日至同年月10日），向華南永昌證券公司遞件申請認購。林靜芳將該34人名單交予許博偉，由許博偉將名單每人應配售張數，交予林全生，指示林全生將益通公司股票配售予上開人員。林全生配合許博偉指示，違反前揭「證券商承銷有價證券處理辦法」、「證券承銷商詢價圈購配售辦法」之相關規定，將華南永昌證券公司獲配售之2,454張益通公司普通股股票中之1,255張，分別配售予前述徐振隆等34人，而為違背其等職務之行為。迨詢價圈購配售作業結束，確定配售益通公司股票予徐振隆等34人後。林全生為掩飾渠等犯行，另行起意（以下業務登載不實文書罪部分，業經原審法院判決林全生有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定），明知華南永昌證券公司承銷部並未於95年2月10日召開「承銷詢圈配售會議」，且獲得配售益通公司股票之林靜芳、徐振隆、劉秋芬、李文堯、曹漢文、楊中揚、陳怡珍、邱蕙娟、陳慧馨、林芯玫、李宛蓉、蔡如婷、李秀蘭、劉惠真、林姿秀、鍾依玲、林招媛、黃博筠、胡家華、李明珍、張淑鈴、林淑霞、江宜倫、呂彰谷、陳淑卿、張慶農、羅梅娜、陳麗美、謝宜純、王明正、鄭存智、石芳綺、廖麗虹、藍伊姵等34人，均不曾介紹任何公司IPO（首次公開發行）案、上櫃案、協辦案、承銷輔導案、承銷案或上市案給華南永昌證券公司，製作不實之會議紀錄「開會時間：中華民國95年2月10日」、「開會地點：五樓會議室」、「開會主題：益通光電初次上櫃普通股詢價圈購配售會議」、「主席：林業務副總全生」、「出席：黃協理崇健」、「紀錄：林水蓮」、「會議決議：益通光能初次上櫃普通股詢價圈購配售案，就配售名單提會討論。再次確認配售原則如下：一、本公司經紀部門客戶。二、對承銷部的穩定股價有正面幫助，知名度高且可中長期持有之法人及自然人。三、有益本公司業務發展及相關業務往來信用良好之客戶。決議：依照以上原則完成配售名單。」等不實事項登載於其業務上作成之文書即華南永昌證券公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄上，及將「林靜芳曾介紹晶揚IPO案」、「徐振隆曾介紹太普高上櫃案」、「劉秋芬曾介紹國隆IPO案」、「李文堯曾介紹堡達實業IPO案」、「曹漢文曾介紹東森電視IPO案」、「楊中揚曾介紹其樂達及越峰電子IPO協辦案」、「陳怡珍曾介紹風青實業IP O案」、「邱蕙娟曾介紹經測IPO案」、「陳慧馨曾介紹全億科技IPO案」、「林芯玫曾介紹泰谷光電IPO案」、「李宛蓉曾介紹寰生生技IPO案」、「蔡如婷曾介紹清盈IPO案」、「李秀蘭曾介紹天瑞IPO案」、「劉惠真曾介紹力英及永逢承銷輔導案」、「林姿秀曾介紹力肯實業上櫃承銷案」、「鍾依玲曾介紹龍熒IPO案」、「林招媛曾介紹定穎IPO案」、「黃博筠曾介紹華宏新技上櫃承銷案」、「胡家華曾介紹桐核麥IP O案」、「李明珍曾介紹安馳及伯堅承銷輔導案」、「張淑鈴曾介紹滿心及鉅景承銷輔導案」、「林淑霞曾介紹捷威科技IPO案」、「江宜倫曾介紹友荃IPO案」、「呂彰谷曾介紹僑威上櫃案及凱崴現增協辦案」、「陳淑卿曾介紹有益鋼鐵 IPO案」、「張慶農曾介紹三匠IPO案」、「羅梅娜曾介紹威竣光電IPO案」、「陳麗美曾介紹立昌科技IPO案」、「謝宜純曾介紹菱光上市案」、「王明正曾介紹福彥IPO案」、「鄭存智曾介紹幸康電子IPO案」、「石芳綺曾介紹美桀IPO案」、「廖麗虹曾介紹良維科技上櫃承銷案」、「藍伊姵曾介紹匯華IPO案」等不實事項，登載於其業務上作成之文書即益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表上「配售原因」欄內，再於95年11月1日，將上開登載不實之華南永昌證券公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄、益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表等文書，送交金管會證券期貨局（以下簡稱證期局）而行使之，足以生損害於主管機關對證券發行、銷售之管理及華南永昌證券公司。四、許博偉透過林靜芳，將鴻昌公司、鴻華公司、欣和公司、嘉利公司等許博偉所掌控之實質關係人公司資金，及廖麗虹、黃世杰、徐振隆、陳麗美、王雅珮等許博偉關係人之資金，分別匯入前述34人之銀行帳戶內作為交割股款之用，製造該34人均係以本人資金購買益通公司股票之形式上假象，以掩飾違背職務之行為。上開34人獲配之股票於95年3月至97年3月間，分別由林靜芳依許博偉之指示出售一空，交割股款則流入許博偉所得掌控之漢霆公司、芳慶公司、元鼎公司、榮浩公司、鴻華公司、欣和公司、茂通公司、永昌投資公司、元祥公司、鴻昌公司、及陳麗美、徐振隆、王雅珮、呂彰谷、林招媛、姚永康、陳國龍、黃世杰等人帳戶。合計許博偉等人利用違背職務之行為，共獲取不法利益高達7億4,604萬3千元。並因許博偉等人之行為，不以公平、合理之方式為之，破壞公平正義，股市投資大眾之信賴，遭金管會解除許博偉董事長職務，停止林全生6個月之業務執行，並使華南永昌證券公司之商譽遭到嚴重破壞，不再得到投資大眾、一般民眾之信任，並於一定期限內，無法再從事公司上櫃前公開承銷之業務，致華南永昌公司遭受損害達500萬元以上。貳、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局北部地區機動工作組移請該署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：證人徐振隆、劉秋芬、陳慧馨、蔡如婷、李秀蘭、林招媛、張慶農、陳麗美、陳怡珍、邱蕙娟、林芯玫、劉惠真、林姿秀、羅梅娜、謝宜純、廖麗虹、鍾依玲、黃博筠、胡家華、林淑霞、鄭存智、藍伊姵、李明珍、江宜倫、王明正等人於偵查中具結後向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且均與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得為證據。貳、實體認定部分：一、訊據被告許博偉固坦承於95年2月間擔任華南永昌證券公司董事長，辦理包銷益通公司初次上櫃前公開承銷普通股股票之詢價圈購配售業務，以被告林靜芳等上述34人之名義參與詢價圈購，且該34人獲得配售後，由其籌措資金支付股款，賣出股票之時間、張數、金額及所得股款去向亦均由其決定等事實。惟矢口否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：華南永昌證券公司已於90年12月19日轉換為華南金融控股股份有限公司（下稱華南金控公司）之證券子公司，自當日起華南永昌證券公司即終止上櫃，不再屬於依證券交易法發行有價證券之公開發行公司，本件並無證券交易法第171條第1項第3 款之適用。且以林靜芳等34人名義參與詢價圈購，並未造成華南永昌證券公司及益通公司損害。本件益通公司股票之最後配售名單係由華南永昌公司承銷部最高主管林全生決定，並非其決定，並無最後配售名單之核決權，亦未受任處理任何有關詢價圈購之事務。又本件詢價圈購案中，獲得配售益通公司股票之投資人並非必定會取得價差利益，在找不到有意願中長期持有股票客戶之情形下，始以林靜芳等34人之名義參與詢價圈購，若有賺錢就提供做公司一些業務開發基金使用，並無意圖為自己或第三人利益之主觀犯意云云。被告林全生坦承於95年2月為華南永昌證券公司承銷部副總經理，辦理益通公司股票之詢價圈購配售業務，被告林靜芳等上述34人均有獲得配售等事實。惟亦否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：於95年2月間係以業務副總暫代承銷部主管，因董事長許博偉曾說益通公司詢價圈購案由他處理，許博偉交付100多份詢價圈購單，該等圈購單右上角已以鉛筆註記配售張數，許博偉指示逕行依照該註記張數配售，不知道其中有許博偉安排的34名人頭，誤以為該等圈購單許博偉應已經考量過如何配售始符合公司業務發展或利益，乃轉交承銷部副科長等人分工繕打建檔並進行配售資格檢核，製作成圈購名單配售表，呈報許博偉確認後，送交證券商公會備查。伊對確定配售名單並無決定權，董事長許博偉才有決定權，並無故意違背職務之行為。本件承銷作業亦未對華南永昌證券公司及客戶造成損害。且華南永昌證券公司已於90年12月19日轉換為華南金控百分之百持股之證券子公司，依金融控股公司法第29條第4項立法意旨，準用證券交易法之範圍應僅包括有關「公開發行公司財務業務資訊揭露」規定，並不包含證券交易法有關刑責之規定，故本件應不適用證券交易法第171條第1項第3款之規定云云。被告林靜芳固坦承曾將自己帳戶借給被告許博偉使用，及受被告許博偉指示向元禎公司同事借用帳戶供被告許博偉使用，被告許博偉以該等人頭帳戶參與益通公司股票詢價圈購並獲配股票後，再依被告許博偉指示處理上述34個人頭帳戶之資金調度、賣出股票事宜等事實。然亦否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：不瞭解詢價圈購之意義、程序、限制，沒有參與也不清楚華南永昌證券公司內部配售益通公司股票之過程，僅係居於協助長官許博偉之立場幫忙相關事務之處理，按照許博偉之指示前往銀行辦理匯款或出售股票，未掌控資金之調度，代辦之事項並未涉及華南永昌證券公司詢價圈購配售作業，與許博偉或林全生間無犯意聯絡，亦未在本案中獲取利益，欠缺不法意識。且依金融控股公司法第29條立法理由、立法過程相關議程紀錄文件，華南永昌證券公司自90年12月19日起已非證券交易法所指公開發行之公司，本案並無準用證券交易法第171條之規定云云。二、然查： (一)被告許博偉於原審法院審理供述並以證人身分具結證稱：（這34人）是我用人頭來認購益通公司股票，95年初我有請林靜芳為我向元禎公司員工借帳戶，請她跟同事講說我要借帳戶買賣股票，請林靜芳給我元禎公司的員工名單，先從較熟識的先勾，其他新進來的，不認識，就隨便勾一勾，讓林靜芳去問問看，借到證券帳戶後，印章由我保管，存摺則由林靜芳保管，（該34人獲得配售後要繳款時）要從哪些帳戶調資金、調度多少金額、如何調度，及出售這些益通股票的時間、價格、張數、從哪一個帳戶賣，都是我決定，再請林靜芳處理。（借帳戶的事）林靜芳有聯絡，自己也有聯絡等語（見原審卷四第82頁至第99頁背面）。被告林靜芳於原審法院審理時也供述並以證人身分具結證稱：任職於元禎公司，95年間老闆許博偉要問同事是否借他戶頭，許博偉說要借戶頭去買股票，許博偉有在公司員工名單上勾了一些，請我按照名單去詢問同事是否願意借給他，有去問同事，同事當中答應的人，就請他將證券戶頭、存摺戶頭及印鑑帶來，有的人沒有開戶，就請他去開戶。後來證券戶存摺及銀行存摺是我保管，印鑑是許博偉保管，買股票繳款時，我跟許博偉說有寄繳款單給我們，許博偉要我與同事把繳款單收齊，拿投資公司的資金表，照他所說的從哪邊到哪邊，我去銀行匯款並繳款。要賣股票時，許博偉會告訴我要賣幾張、多少錢，有空就會幫他處理等語（見原審卷三第454頁至第462頁）。(二)被告林全生其為掩飾其與許博偉等人利用上開34人人頭，且該34人均未曾介紹IPO（首次公開發行）案，非華南永昌證券公司之經紀部門客戶，且華南永昌證券公司並未於92年2 月10日召開「承銷詢圈配售會議」，而製作不實之會議紀錄及將不實事項登載於益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表上「配售原因」欄內，送交金管會證期局等犯行，亦經原審法院98年金重訴第2號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，有該判決在卷可稽。 (三)證人徐振隆於檢察官偵訊時具結證稱：實際上沒有參與益通公司股票圈購案，購買股票的資金也不是我的，我的證券帳戶、銀行帳戶是許博偉直接打電話來跟我借用，再叫林靜芳過來跟我拿，我沒有介紹任何公司之IPO案給華南永昌證券公司等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第17983 號偵查卷〈下稱偵字卷〉第125頁、第126頁）。證人劉秋芬、陳慧馨、蔡如婷、李秀蘭、林招媛、張慶農、陳麗美均於檢察官偵訊時具結證稱：渠等並沒有參與益通公司股票圈購案，購買股票的資金也不是渠等提供的，對於資金來源、去向也不知道，渠等的證券帳戶、銀行帳戶是透過林靜芳借給許博偉使用，沒有介紹任何公司之IPO案給華南永昌公司等語（見偵字卷第105頁、第106頁、第109頁、第110頁、第113頁、第114頁、第117頁、第118頁、第121頁、第122頁、第129頁、第130頁、第133頁、第134頁）。證人陳怡珍於檢察官偵訊時具結證稱：不知道「風青實業公司IPO案」是什麼等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第6849號偵查卷〈下稱他字卷〉第386頁）。證人邱蕙娟於檢察官偵訊時具結證稱：沒有介紹經測公司IPO案予華南永昌公司等語（見他字卷第315頁）。證人林芯玫於檢察官偵訊時具結證稱：沒有印象曾經介紹泰谷光電IPO案給華南永昌公司等語（見他字卷第245頁、第246頁）。證人劉惠真於檢察官偵訊時具結證稱：不認識力英及永逢這兩家公司等語（見他字卷第306頁）。證人林姿秀、羅梅娜、謝宜純、廖麗虹均於檢察官偵訊時具結證稱：有提供個人證券帳戶及銀行帳戶供他人圈購益通公司股票，不知道什麼是「IPO」等語（見偵字卷第38頁、第39頁、第45頁、第46頁、第69頁、第70頁、第 61頁、第62頁）。證人鍾依玲於檢察官偵訊時具結證稱：沒有聽過龍熒公司，沒有介紹龍熒公司IPO案給華南永昌公司等語（見他字卷第378頁）。證人黃博筠、胡家華、林淑霞、鄭存智、藍伊姵均於檢察官偵訊時具結證稱：渠等有提供個人證券帳戶及銀行帳戶供他人圈購益通公司股票，沒有介紹IPO案給華南永昌公司等語（見偵字卷第23頁、第24頁、第30頁、第31頁、第76頁、第77頁、第83頁、第91頁、第92頁）。證人李明珍於檢察官偵訊時具結證稱：沒有聽過介紹安馳公司及伯堅公司的承銷輔導案予華南永昌證券公司之事等語（見他字卷第324頁）。證人江宜倫於檢察官偵訊時具結證稱：我在元禎公司擔任財務部襄理，主管林靜芳向我借帳戶，就把帳戶借給林靜芳等語（見他字卷第180頁至第182頁）。證人王明正於檢察官偵訊時具結證稱：我的帳戶被借去使用，沒有介紹IPO案給華南永昌證券公司等語（見偵字卷第54頁）。 (四)此外，復有華南永昌證券公司95年11月1日（95）華永承字第0915號函、華南永昌證券公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄、益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表（見偵字卷第242頁、第244頁、第259頁至第263頁）、公開資訊觀測站「華南永昌證券公司公司概況」、金管會96年9月29日金管證二字第0960055360號裁處書及同日金管證二字第09600553601號裁處書、華南永昌證券公司承銷業務簡介、金管會「華南永昌證券公司辦理益通公司初次上櫃普通股股票詢價圈購案之說明」、證券承銷契約、華南永昌證券公司等共同包銷益通公司94年度現金增資辦理初次上櫃前公開承銷之普通股股票銷售辦法公告、益通公司94年12月30日公開說明書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）「益通公司興櫃股票分析報告書」、益通公司初次上櫃普通股股票華南永昌證券公司圈購名單配售表、金管會檢查局95年8月8日檢局七字第0950163108號函、華南永昌證券公司承銷部承銷詢圈配售會議紀錄、華南永昌證券公司「益通公司初次上櫃普通股股票圈購名單配售表（自然人獲配售較多張）」、櫃買中心98年7月22日證櫃交字第0980015818號函、金管會99年4月15日金管證券字第0990016645號函、99年6月22日金管證券字第0990030701號函等附卷可稽。 (五)被告等利用徐振隆等34人圈購益通公司股票，出售股票獲利7億4604萬3千元，亦經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心查核計算，有該櫃買中心98年7月22日證櫃交字第09800158189號函及所附計算表在卷可稽（見98年偵字第17983號卷第 360頁至第362頁）。被告許博偉、林全生亦經金管會裁處許博偉解除華南永昌證券公司之董事長職務、林全生停止6個月業務之執行，有金管會96年8月29日金管證二字第096055360、000000000號裁處書附卷可查（見同上偵查卷第37頁至第42頁）。被告等之行為獲取不法利益超過1億元，且因其等不以公平、合理之方式，破壞公平正義、股市投資大眾之信賴，使華南永昌證券公司商譽遭到嚴重破壞，不再得到政府主管機關、投資大眾、一般民眾之信任，並於一定期間內無法再從事公司上櫃前公開承銷之業務，致華南永昌證券公司遭受損害達500萬元以上。 (六)華南永昌證券公司原為上櫃之公開發行股票公司，於90年12月19日轉換為華南金控之證券子公司，自當日起華南永昌公司即終止上櫃，改為華南金控百分之百控制（持股）之公司，華南金控股票自同日起上市買賣等事實，有華南金控營業執照、永昌綜合證券股份有限公司變更登記表、公開資訊觀測站網頁資料（永昌證券）、華南永昌證券公司97及96年度財務報表附註（見原審卷一第100頁至第104頁）在卷可憑。而轉換為金融控股公司之金融機構，應以百分之百之股份轉換之。前項轉換為金融控股公司之金融機構為上市（櫃）公司者，於股份轉換基準日終止上市（櫃），並由該金融控股公司上市（櫃）。金融機構轉換為金融控股公司後，金融控股公司除其董事、監察人應依第26條第6項規定辦理外，並應符合證券交易法及公司法有關規定。依本法規定轉換完成後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定，金融控股公司法第29條定有明文。金融控股公司法第29條第4項規定之立法理由為：「為踐行財務業務應行公開揭露及盈餘公積之提撥，以達金融機構之穩健經營及資本健全，於第4項規定金融機構轉換為金融控股公司後，該金融控股公司之銀行、保險或證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」本件原審法院向金管會函詢華南永昌證券公司於95年間是否為依證券交易法發行有價證券之公司，金管會於99年4月15日以金管證券字第0990016645號函回覆稱：「華南永昌證券公司於90年12月19日與華南商業銀行股份有限公司共同設立華南金控，並轉換為華南金控之證券子公司，依金融控股公司法第29條第2項、第4項之規定，自90年12月19日起，應由華南金控上市，另華南永昌證券公司終止上櫃，惟仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。」（見原審卷二第1頁）。原審法院復向金管會函詢華南永昌證券公司準用證券交易法有關公開發行規定之準用範圍是否包含該法第171條第1項第3款之規定，金管會於99 年6 月22日以金管證券字第0990030701號函回覆稱：「華南永昌證券公司目前仍為依證券交易法發行股票之公司，自有旨揭法條（即證券交易法第171條第1項第3 款）之適用。」在卷可查（見原審卷二第292 頁）。復經本院就華南永昌證券公司轉換為華南金控公司，證券子公司而終止上櫃後，是否仍適用證券交易法第171條第1項第3 款規定函詢金管會，據復：「二、依金融控股公司法（下稱金控法）第29條第2 項至第4項規定：『（第2項）前項轉換為金融控股公司之金融機構為上市(櫃)公司者，於股份轉換基準日終止上市(櫃)，並由該金融控股公司上市(櫃)。(第3項)金融機構轉換為金融控股公司後，金融控股公司除其董事、監察人應依第26條第6項規定辦理外，並應符合證券交易法及公司法有關規定。（第4項）依本法規定轉換完成後，金融控股公司之銀行子公司、保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者，除本法另有規定外，仍應準用證券交易法有關公開發行之規定。』三、有關華南永昌證券公司於90年12月19日依金控法第29條第2項規定轉換為華南金控之證券子公司，並於90年12 月19日終止上櫃，且並未廢止公開發行。是以，華南永昌證券公司終止上櫃僅係終止該公司之有價證券商營業處所買賣，並未改變其公開發行公司之身分，亦即華南永昌證券公司仍屬公開發行公司，自仍有證券交易法第171條第1項第3款之適用。」有金管會101年2月20日金管證券字第1010002998 號函存卷可核（見本院卷第122頁正背面），是被告等所辯渠等行為不適用證券交易法第171條第1項第3款，尚有誤解。三、綜上所述，被告等所辯，為卸責之詞，不足採信。渠等罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。參、法律之適用：一、法律修正之比較：被告等犯罪行為後，證券交易法業於101年1月4日修正公布施行，修正前證券交易法第171條第1項第3款規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」。修正後證券交易法第171條第1項第3款規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。」修正後法律增加致公司遭受損害達新台幣500萬元之要件。經比較結果，以修正後之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正後之法律。二、被告之罪責：被告等犯罪所得，達新台幣1億元以上，核其等所為，均係犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之罪。被告許博偉、林全生、林靜芳三人間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告林靜芳雖不具有華南永昌證券公司董事、經理人身分，但與此等身分之許博偉、林全生共同實施犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論，並依同條項但書規定減輕其刑。肆、撤銷改判及量刑之理由：一、原審未詳予研求，遽為被告等無罪之判決，尚嫌欠洽。公訴人上訴意旨指摘原審無罪判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於許博偉、林靜芳部分及林全生被訴違反證券交易法無罪部分撤銷改判。二、爰審酌被告等所為，犯罪情節重大，獲得鉅大利益，迄今仍享有而未繳回及許博偉為主謀、被告林全生、林靜芳隨同為之；林靜芳受雇於被告許博偉，又無特定之身分，情節最輕；兼衡各人之品行、素行、犯罪後之態度及其他一切情狀，乃判處如主文第二、三、四項所示之刑，以示懲儆。三、共同正犯，因於犯意聯絡之範圍內，同負行為責任，故犯罪所得之物，採連帶沒數主義。又追徵其價額，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物，無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢，而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。本件被告等三人犯罪所得7億4604萬3千元，應依修正後證券交易法第171條第7項規定，連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、證券交易法第171條第1項第3款、第2項、第7項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項，判決如主文。本案經檢察曾忠己到庭執行職務。中華民國 101 年 5 月 30 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳佳伶中華民國 101 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條第1項第3款、第2項、第7項有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

臺灣高等法院101年度金上重訴字第3號

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