臺灣高等法院102年度上易字第1473號

• 裁判案由: 公平交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 14 日
• 法官: 溫耀源、施俊堯、張傳栗
• 被告: 林宣宏

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1473號上　訴　人
即　被　告　林宣宏
上列上訴人因公平交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院101年
度易字第889 號，中華民國102 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第3610號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林宣宏係址設臺北市○○區○○街000 巷0 號1 樓「山豬頭創意工作室」（下稱山豬頭工作室）之創辦人，山豬頭工作室自民國88年開始舉辦校園巧克力傳情活動，林宣宏並於96年間成立「巧蕾國際貿易股份有限公司」（下稱巧蕾公司），於96至98年間，山豬頭工作室與巧蕾公司合作舉辦校園巧克力傳情活動，嗣林宣宏於99年2 月間離開巧蕾公司，巧蕾公司即由羅宇帆接手經營，至此，山豬頭工作室與巧蕾公司間就「巧克力傳情活動」之市場即具有競爭關係。林宣宏於99 年10 月4 日聽聞巧蕾公司所製作之99年度校園巧克力傳情活動企劃書與其之前在該公司時所寫之企劃書內容相仿，而其明知巧蕾公司並非無權使用該企劃書，且並無實據足以認定巧蕾公司將來不會把活動盈餘捐作公益，竟為競爭之目的而基於妨害巧蕾公司名譽與商業信譽之犯意，先在山豬頭工作室內撰寫內容為：「…巧蕾國際貿易在今年沒有被山豬頭工作室遴選為2010年合作廠商的情況之下，竟然自行竊取山豬頭工作室的企劃書，再修改過後改為自己的巧蕾巧傳圓夢計畫，除了卑劣的竊盜行為…我們絕不容許不肖商人打著公益為名卻行私利之實，更為了逞一己之私而對辛苦付出的人行竊盜污名之實，這樣的欺騙行為，利用同學的單純，不但卑劣，更應為我們所不齒…」之文章，再要求其工作室員工高紫凌、陳盈岑寄出，高紫凌、陳盈岑（二人均業經原審判處罪刑確定）明知該信件之內容可能有所爭議，仍於未加查證之情形下，基於縱使足以毀損巧蕾公司名譽及商業信譽亦不違背其本意之不確定故意，而與林宣宏形成共同犯意聯絡，於同日在山豬頭工作室內，以電子郵件將上開文章寄發給各大專院校巧克力傳情活動之承辦人員，以此形諸文字之方式，指摘散布足以損害巧蕾公司名譽及營業信譽之不實情事。
二、案經巧蕾公司告訴及臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告林宣宏經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
貳、證據能力部分：
本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告林宣宏與其辯護人及檢察官於原審法院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之如下揭所示所有證據（包含供述證據、文書證據等證據），均有證據能力，合先敘明。
參、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林宣宏於原審法院審理時供承有於上開時地撰寫上揭內容之電子郵件交由同案被告高紫凌、陳盈岑2
人寄發給各大專院校巧克力傳情活動之承辦人員等事實，惟被告林宣宏矢口否認有上揭犯行，並辯稱：因公司員工高紫凌、陳盈岑接獲成功大學羅祥恩同學、文化大學蔡麗齡同學、輔仁大學林蔚茹同學之反應才知道巧蕾公司有不當競爭的行為，為維護公司的權益，才基於善意發表與事實相符的言論云云。經查：
㈠山豬頭工作室係由被告林宣宏所創辦，並自88年間即開始舉辦校園巧克力傳情活動，被告林宣宏另於96年間成立巧蕾公司，自96至98年間，山豬頭工作室與巧蕾公司共同舉辦校園巧克力傳情活動，迄被告林宣宏於99年2 月間離開巧蕾公司後，巧蕾公司即由代表人羅宇帆接手經營，並與山豬頭工作室就舉辦校園巧克力傳情活動即互有競爭關係，嗣被告林宣宏於上揭時、地，因知悉巧蕾公司用於「99年巧克力傳情活動」之企劃書與其之前任職於巧蕾公司時所使用之企劃書內容雷同，因而撰寫如上揭內容之電子郵件後，交由同案被告高紫凌、陳盈岑寄發予各大專院校負責承辦巧克力傳情活動之負責人等情，此據被告林宣宏及同案被告高紫凌、陳盈岑供承在卷，且有巧蕾公司經濟部商業司公司查詢資料、上揭主旨為「巧克力傳情澄清說明」電子郵件影本、被告林宣宏所取得之巧蕾公司99年校園巧克力傳情之圓夢計畫企劃書、山豬頭工作室96年校園巧克力傳情企劃書、巧蕾公司98年校園巧克力傳情企劃書等件在卷可參（詳99年度他字第10953
號卷第5 頁、第7 頁、第8 頁、100 年度偵字第3610號卷第82 至94 頁、第95至109 頁、100 年度偵續字第608 號卷第36至60頁）。又上揭電子郵件內所載之內容：「…巧蕾國際貿易在今年沒有被山豬頭工作室遴選為2010年合作廠商的情況之下，竟然自行竊取山豬頭工作室的企劃書，再修改過後改為自己的巧蕾巧傳圓夢計畫，除了卑劣的竊盜行為…我們絕不容許不肖商人打著公益為名卻行私利之實，更為了逞一己之私而對辛苦付出的人行竊盜污名之實，這樣的欺騙行為，利用同學的單純，不但卑劣，更應為我們所不齒…」等語，依此電子郵件內所載內容，無疑足以損害告訴人巧蕾公司之名譽及商業信譽，被告林宣宏指示同案被告高紫凌、陳盈岑將上揭內容之電子郵件寄發與各大專院校之活動承辦人，使不特定多數人均能知悉其內容，而有散布於眾之不法意圖，至為灼然。
㈡按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310 條第1 項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法第310 條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（司法院釋字第509 號解釋文參照）。據此，行為人如能證明其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，即無誹謗之故意，不應負誹謗刑責；而無須證明其言論內容，即誹謗之事確為真實（最高法院93年度台上字第108 號判決要旨參照）；又上開解釋文對於刑法第310 條第3
項解釋意旨，係在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，被告如能提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，即不構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由信所發表言論之內容為真實，即可免除誹謗罪責（最高法院94年度台上字第5247號判決意旨參照）。次按，「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：三、對於可受公評之事，而為適當之評論者」，刑法第311 條第3 款定有明文。又陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，固應認為仍受憲法之保障。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若「伴隨事實陳述之意見表達」，仍屬誹謗罪規範之範疇，就此種類型之意見表達，其事實陳述部分依司法院釋字第509 號解釋意旨，行為人至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據資料，足以在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實為限，即於此客觀上一般人得以認為有相當理由係真實之基礎上為適當之意見表達或評論，方得受言論自由之保障。
㈢觀諸被告所撰寫並散布之上揭文字，內容既有事實陳述，亦有意見發表，應認被告所發表之言論，係伴隨事實陳述之意見評論，揆諸前揭說明，上揭言論均屬誹謗罪規範之範疇，被告自需提出相當之證據資料，由法院審酌判斷依其所提證據資料，行為人是否有相當理由確信其為真實、其評論是否適當，方得免於誹謗罪之刑責。
㈣被告林宣宏雖辯以：伊看到巧蕾公司99年校園巧克力傳情之圓夢計畫企劃書與伊以往所使用之企劃書多所雷同，故認為有剽竊之嫌，且依伊認知，巧蕾公司不會將盈餘捐出云云。經查，證人即告訴公司代表人羅宇帆雖否認被告提出之巧蕾公司99年校園巧克力傳情之圓夢計畫企劃書係巧蕾公司99年巧克力傳情活動所使用之真正企劃書（見100 年度偵續字第608 號卷第78頁），然依其於原審審理時證稱：這份企劃書看起來很像我們公司的模式，我們公司製作企劃書時，非常可能會有第一次修正、第二次修正的情況云云（見原審卷第110 頁）。而被告林宣宏之所以取得該巧蕾公司99年圓夢巧克力圓夢計畫企劃書，業據其供稱：這是林函儒寄給一個學弟，該學弟再寄給成大的學弟羅祥恩，後來羅祥恩再寄給伊弟弟，最後又寄給伊等語（見100 年度偵續字第608 號卷第88頁），證人羅祥恩於偵查時亦證稱：伊跟伊同學是用同台電腦，伊同學在電腦上面直接把企劃書的檔案呈現給伊看，是後來開庭有需要，才再轉寄到伊信箱等語（見同上卷第133 頁），且查該圓夢計畫企劃書製作頗屬精美，亦不似粗濫仿造之作品，是堪信該圓夢計畫之企劃書雖未必係告訴人巧蕾公司最終定稿用於99年度校園巧克力傳情活動之企劃書，然應確實係自告訴人巧蕾公司流出。再就被告所撰寫之電子郵件內容觀之，其確有敘及「圓夢計畫」、「公益」等在該企劃書中出現之內容，足見被告林宣宏亦係因看過該圓夢計畫之企劃書後始寄發本案之電子郵件，應堪認定。
㈤觀諸告訴人巧蕾公司99年度圓夢巧克力圓夢計畫企劃書與被告98年間於告訴人巧蕾公司任職時所使用之企劃書（見100
年度偵續字第608 號卷第36至47頁），於「活動參與」、「活動宣傳」、「活動流程」、「活動代言人圖片」部分有些許雷同，證人羅宇帆於原審審理時亦證稱：之前活動的企劃書都存在公司電腦裡面，有些內容、時程是沿用的，電腦上有看到98年的企劃書檔案，會參考之前舉辦的規模，98年的企劃書是林宣宏跟巧蕾公司企畫部的人共同合作等語（見原審卷第111 頁正反面、第112 頁反面），足見告訴人巧蕾公司99年度校園巧克力傳情活動之企劃書確有參考該公司98年間舉辦校園巧克力傳情活動所留存之企劃書無疑。
㈥按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定，著作權法第11條第1 項、第2 項規定甚明。揆諸上揭明規定文，告訴人巧蕾公司本就享有被告林宣宏於98年間在巧蕾公司任職時所製作之校園巧克力傳情活動企劃書之著作財產權。再依著作權法第22條第1 項規定，著作財產權包括重製其著作之權利。是巧蕾公司自有權利就98年間所使用之校園巧克力傳情活動企劃書予以重製利用。被告林宣宏亦自承：伊當時並沒有跟巧蕾公司說在巧蕾任職期間所做的相關企劃書他們都不能參考、使用，那是一時心急的情況下說的等語（見100 年度偵續第608 號卷第137 頁），足見被告林宣宏亦明知告訴人巧蕾公司並非無權使用其任職該公司時所製作之98年度校園巧克力傳情活動所使用過之企劃書。更遑論該告訴人巧蕾公司99年度之企劃書，除上揭部分內容雷同之外，其餘均與98年之版本多有不同，已有大幅度之改編。從而，被告林宣宏於本案之電子郵件中宣稱：「…巧蕾國際貿易在今年沒有被山豬頭工作室遴選為2010年合作廠商的情況之下，竟然自行竊取山豬頭工作室的企劃書，再修改過後改為自己的巧蕾巧傳圓夢計畫，除了卑劣的竊盜行為…」等文字，即難謂與事實相符或有相當理由認為係屬真實，更難視為合理之評論。
㈦至被告林宣宏於電子郵件中陳稱：「我們絕不容許不肖商人打著公益為名卻行私利之實」等語，被告林宣宏辯稱：在活動緣起的第二段，寫到每年固定替基金會募款，據伊瞭解也不是每年，伊寫該信的時候，99年的巧克力傳情圓夢計畫活動尚未結束，只是依伊對整個巧蕾公司運作狀況的瞭解，伊認為他們絕對不會事後拿去做公益云云（見100 年度偵續第806 號卷第78頁），惟巧蕾公司於99年活動結束之後，確實有於100 年12月6 日、100 年12月31日分別捐款新臺幣（下同）2 萬元予社團法人中華民國喜願協會，有收據2 紙在卷可查（見同上卷第107 、108 頁），而公益活動與營利行為本不互相衝突，社會上亦常見營利事業捐出部分盈餘予公益團體之情事存在，其行為自屬正當，被告林宣宏僅憑個人主觀意見，遽行認定巧蕾公司事後不會捐款，進而出言指摘巧蕾公司「不肖商人打著公益為名卻行私利之實」等語，其言論之發表難謂有事實基礎，更非合理評論範疇，其就此所辯自不足為採。
㈧綜上所述，被告林宣宏指摘、散布足以毀損告訴人巧蕾公司名譽及商業信譽之文字，核非與事實相符，亦難認係屬合理評論範疇。其所辯各節，要屬圖卸刑責之詞，不足採信，被告林宣宏犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、按事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，公平交易法第22條定有明文。違反者，應依同法第37條第一項規定處罰。本件被告林宣宏所經營之山豬頭工作室與告訴人巧蕾公司間就舉辦校園巧克力傳情活動具有競爭關係，已如前述。被告林宣宏為了提高山豬頭工作室於校園巧克力傳情活動市場之競爭力並藉以削減告訴人巧蕾公司就校園巧克力傳情活動之市場占有率之事業競爭目的，以電子郵件散布文字而指摘足以毀損巧蕾公司名譽及營業信譽之不實情事。是核被告林宣宏所為，係犯刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪與公平交易法第37條第1 項之罪。而查侮辱與誹謗，雖同在侵害個人之名譽，但其構成要件並不相同，舉凡未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵者，為侮辱；反之，如對於具體事實，有所指摘，而損及他人名譽者，則為誹謗（司法院30年院字第2179號解釋意旨參照）。本件被告係指摘告訴人巧蕾公司「竊取企劃書、卑劣的竊盜行為、不肖商人打著公益為名卻行私利之實」等具體事項，並非對告訴人巧蕾公司為抽象之謾罵，所為與公然侮辱罪之構成要件自有未合。公訴意旨認被告所為係犯刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪，並漏未論及公平交易法第37條第1 項之罪，均有未洽，惟此部分與檢察官起訴之妨害名譽部分，其基本之社會事實係屬同一，爰依法予以變更起訴法條。被告林宣宏與同案被告高紫凌、陳盈岑2 人間就上開2 罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，又被告所犯上開2 罪，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之公平交易法第37條第1 項之罪處斷。
三、原審以被告上述犯行事證明確，並依法變更檢察官起訴法條後，援引公平交易法第37條第1 項、第22條，刑法第11條前段、第28條、第310 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段及刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告林宣宏為本件犯罪之主導者，其指示其所僱用之員工即同案被告高紫凌、陳盈岑以電子郵件將上開文章寄發給各大專院校巧克力傳情活動之承辦人員，圖為自己事業之不當競爭，以文字攻訐告訴人巧蕾公司，傷害告訴人巧蕾公司之名譽與商業信譽，所為非是，犯後猶一再否認犯行，態度難謂甚佳，惟以其前無科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可查，素行良好，並考量被告林宣宏為研究所畢業，現為公司負責人，年收入約80萬元，要撫養1 名小孩及需負擔家中經濟等智識程度與生活狀況，並慮及其犯罪手段、所造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑叁月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當。被告林宣宏雖不服原審判決具狀提起上訴，惟被告林宣宏經合法傳喚無正當理由未到庭為何陳述，而依其書狀指摘原審判決不當，否認有上述犯行，實難認有理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告林宣宏於99年10月4 日於同一電子郵件中表示：「…同時並以電話誘騙恫嚇如輔大、成大、文化等學校，如果不加入以巧蕾為主的巧傳，可能會付了錢，卻拿不到貨的情況，除此之外，巧蕾國際也採取極其惡劣的手段，利用學生的單純，誘騙成大或文化，輔大已經加入，你們如果不加入將被邊緣化的字眼…」等語，而認被告林宣宏就此部分亦涉有刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪嫌及同法第310條第2 項之加重誹謗罪嫌。
㈡經查，被告林宣宏因自同學處得知有不利於山豬頭工作室之耳語，始於本件電子郵件中刊載上揭文字一節，此據證人羅祥恩於偵查時證稱：伊是98年成大校園巧克力傳情活動的總召，99年的活動伊並沒有辦理，但負責辦理的學弟都會跟伊聯絡並說明情況，巧蕾公司的人打電話給伊學弟，學弟請伊跟巧蕾公司聯絡，對方是誰忘了，對方只有報公司名號，該人跟伊說巧克力傳情活動一直都是巧蕾公司辦的，山豬頭公司是附屬在巧蕾公司下，不曉得山豬頭公司為何今年會出走自己辦活動，該公司希望我們可以加入他們的活動，他們還說不少學校都已經加入他們公司，輔大也有加入，並說山豬頭公司疑似沒有立案，當初巧蕾公司人員確切用語伊不太記得，反正意思就是說山豬頭公司不保險，我們若加入山豬頭公司的話，以後可能會拿不到錢、拿不到貨。伊接到上開電話後，就打給98年山豬頭公司負責的總召冠志，告訴冠志巧蕾公司在電話中所說的事情，冠志說會把這個情形反映給山豬頭公司的人等語（見100 年度偵字第3610號卷第119 頁），參以證人羅祥恩為成大學生，與被告及告訴人巧蕾公司均無特殊利害關係，所言應可憑信。是依證人羅祥恩所述，其確有接獲自稱巧蕾公司之人打電話告知上情，並有轉知山豬頭工作室之人員，被告林宣宏因此得知上揭訊息，而於電子郵件中加以澄清、反擊，其於電子郵件中所撰寫之上揭文字，即有相當理由可信為真實，所為評論亦非毫無目的之謾罵，自難論以誹謗或公然侮辱之責。
㈢被告就此於電子郵件中所撰寫之上揭文字內容，既不構成犯罪，本應為諭知被告此部分無罪，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之部分係事實上一行為之部分行為，自不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，第371條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公平交易法第37條：
違反第22條規定者，處行為人2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 千萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。
公平交易法第22條：（禁止以陳述或散布不實情事而為競爭）
事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。
中華民國刑法第310條：（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
1 千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。