臺灣高等法院102年度上訴字第1037號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1037號

上訴人

即被告

謝明煌

選任辯護人

謝宗翰律師

上訴人

即被告

陳志明

選任辯護人

李宗益律師

上列被告因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院100 年度訴字第2937號，中華民國102 年1 月14日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28834 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告謝明煌為址設新北市○○區○○路0 段00號「廣欣藥局」及址設新北市○○區○○路0 段0 巷00號「欣躍生技藥品有限公司」（以下簡稱欣躍公司) 之負責人，被告陳志明為欣躍公司股東並實際參與欣躍公司業務經營，渠等均明知泰和碩藥品科技有限公司（以下簡稱泰和碩公司）所販售之「寧脂婷膠囊10毫克」「樂消脂膠囊15毫克」均含有「Sibutramine 」（西布曲明）成分，而含「Sibutramine 」成分藥品因具有較高之心血管疾病之安全疑慮，安全性再評估未獲通過，經行政院衛生署於99年10月11日以署授食字第0000000000號公告，公告藥商、藥局及醫療機構自該日起應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，製造或輸入之業者並應於一個月內收回市售品，而自99年11月10日起，「寧脂婷膠囊10毫克」「樂消脂膠囊15毫克」均屬禁藥，禁止販售。被告謝明煌見前向泰和碩公司所購得之上開藥物經公告為禁藥後，奇貨可居，竟基於販賣禁藥之犯意，未將前向泰和碩公司進貨之「寧脂婷膠囊10毫克」（為藍紫色膠囊）交泰和碩公司回收，而於99年10月11日後之不詳時間，在廣欣藥局內以不詳價格販售予不特定民眾牟利。續於99年11月5 日下午1 時5 分許，經民眾李昀臻以0000000000號門號撥打電話給謝明煌使用之0000000000號門號，雙方在電話中約明由被告謝明煌先幫李昀臻留200 顆「台廠」「諾美婷」，李昀臻最快翌日就會過去購買等語，被告謝明煌乃著手販賣「樂消脂膠囊15毫克」，惟因李昀臻未前去購買而未遂。被告陳志明基於販賣禁藥之犯意，於100 年3 月28日中午12時44分許，以0000000000號門號撥打電話給泰和碩公司職員鍾碧如所使用之0000000000號門號，在電話中向鍾碧如表示要購買「樂消脂膠囊15毫克」等語，其後，鍾碧如乃於同年3 月底或4 月間某日在欣躍公司以每盒（1 盒28顆）新臺幣（下同）140 元之價格，販售「樂消脂膠囊15毫克」200 盒予被告陳志明。被告陳志明以2 萬8 千元購得該200 盒（5600顆）「樂消脂膠囊15毫克」後，以不詳價格販售予不特定民眾牟利。因認被告謝明煌、陳志明均涉犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而販賣罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例要旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據，不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂之「應依證據認定」犯罪事實之存在，因此同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照）。

三、公訴意旨認被告謝明煌、陳志明涉有上開罪嫌，無非係以被告謝明煌、陳志明分別於警詢、偵訊中之供述、另案被告鍾碧如於偵訊中之供述、被告謝明煌與另案被告鍾碧如於99年9 月23日之通訊監察譯文、被告謝明煌與0000000000號行動電話持有人李昀臻於99年11月5 日之通訊監察譯文、被告陳志明與另案被告鍾碧如於99年11月10日、19日及100 年3 月28日之通訊監察譯文、行政院衛生署「寧脂婷膠囊10毫克」「樂消脂膠囊15毫克」許可證詳細內容、新北市政府衛生局100 年10月12日北衛食藥字第0000000000號函、臺灣士林地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表及扣案含有「Sibutramine 」成分之膠囊5500顆等，為其主要論據。訊據被告謝明煌固坦承有與李昀臻在電話中約明先由謝明煌幫李昀臻預留200 顆「樂消脂膠囊15毫克」，然李昀臻並未前往購買之事實，惟矢口否認有何販賣禁藥之犯行，辯稱：我並未在行政院衛生署99年10月11日公告禁止後，再販賣「寧脂婷膠囊10毫克」「樂消脂膠囊15毫克」予不特定民眾，且已配合泰和碩公司全部回收等語。被告謝明煌之辯護人另為其辯稱：系爭「寧脂婷膠囊10毫克」、「樂消脂膠囊15毫克」並未經藥事法第22條第1 項第1 款公告為禁藥，自不得以販賣禁藥罪相繩，被告謝明煌雖有幫李昀臻預留200 顆「樂消脂膠囊15毫克」，惟李昀臻並未前往購買，之後被告謝明煌即配合泰和碩公司全部回收，並未再販賣予不特定民眾，若認為被告謝明煌有罪，亦屬販賣禁藥未遂罪。又訊據被告陳志明固坦承有於100 年3 月28日撥打電話向泰和碩公司職員鍾碧如購買「樂消脂膠囊15毫克」，以及嗣於同年3 月底或4 月間某日在欣躍公司以2 萬8 千元之價格向鍾碧如購買「樂消脂膠囊15毫克」200 盒（1 盒28顆）之事實，惟矢口否認有何販賣禁藥之犯行，辯稱：那時候是我和欣躍公司的6 、7 個同事，大概1 個人分30盒，是大家分別把自己應出的錢拿出來，統一收錢後，再由我付給鍾碧如，拿到膠囊後同事再一起把膠囊分掉等語。被告陳志明之辯護人另為其辯稱：本件並未有人實際受害，若認為被告陳志明有罪，請給予緩刑之宣告等語。

四、經查：

㈠按藥事法第83條第1 項規定：明知為偽藥或禁藥而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。又藥事法所稱之「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」；而藥事法所稱之「禁藥」，係指藥品有下列各款情形之一者：「一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品，但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」藥事法第20條、第22條第1 項分別定有明文。

㈡行政院衛生署於99年10月11日以署授食字第0000000000號公告，公告含「Sibutramine 」成分藥品安全性再評估未獲通過，而廢止該成分藥品許可證，公告事項為：⑴含「Sibutramine 」成分之藥品因具有較高之心血管疾病之安全疑慮，經評估風險/ 效益後，廢止該成分藥品許可證。⑵藥商、藥局及醫療機構自99年10月11日起應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，製造或輸入之業者並應於1 個月內收回市售品。⑶自99年10月11日起，廢止瑩碩公司含Sibutramine 成分藥品之「樂消脂膠囊15毫克」、「寧脂婷膠囊10毫克」等藥品之許可證，有行政院衛生署上開公告在卷可稽（見100 年度偵字第6986號卷第214 頁至第215 頁）。故本件「樂消脂膠囊15毫克」「寧脂婷膠囊10毫克」等藥品，因含有「Sibutramine 」成分，安全性再評估未獲通過，藥局自99年10月11日起應立即停止零售。又本院函詢行政院衛生署食品藥物管理局，據該局函覆稱：藥事法第15條規定所稱藥品「販賣」業者，係包括經營西藥批發、「零售」、輸入及輸出之業者，有該局102 年5 月24日FDA 藥字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第107 頁），則行政院衛生署上開公告內容所指藥局自99年10月11日起應立即停止零售，該「零售」即為藥事法前開規定所稱之「販賣」，合先敘明。

㈢又藥事法第83條第1 項規定所欲規範者，須明知為偽藥或禁藥而販賣，則倘非屬藥事法第20條、第22條各款所稱之「偽藥」或「禁藥」，縱有販賣藥品之行為，仍與該條所稱之構成要件不相當，不得逕以販賣禁藥罪或販買偽藥罪相繩。依行政院衛生署食品藥物管理局102 年1 月14日FDA 藥字第0000000000號函文內容：本件「樂消脂膠囊15毫克」「寧脂婷膠囊10毫克」等產品列屬上開公告含「Sibutramine 」成分之藥品，應依規定辦理回收，倘該藥品屬公告前已製造，且無藥事法第20條、第22條各款情形之一者，則尚難認屬為偽藥或禁藥，有該局函文在卷可憑（見本院卷第108 頁）。又行政院衛生署迄未將本件「樂消脂膠囊」「寧脂婷膠囊」等藥物公告為禁藥，有行政院衛生署食品藥物管理局偽禁藥查詢系統查詢結果可稽（見本院卷第48頁至第50頁），且行政院衛生署食品藥物管理局於101 年12月24日FDA 藥字第0000000000號函文內容中，亦表明行政院衛生署尚未將含「Sibutramine 」成分之藥品公告列屬藥事法第22條第1 項第1 款之毒害藥品，亦有該局函文附卷可稽（見本院卷第52頁），是本件「樂消脂膠囊15毫克」「寧脂婷膠囊10毫克」等藥物，並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，該等藥物顯非藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥。再者，檢察官並未認被告等人所販賣之系爭藥物係未經許可擅自輸入之藥品，自亦非屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥無疑。

㈣另依公訴意旨所指，係認本件「樂消脂膠囊15毫克」「寧脂婷膠囊10毫克」等藥物，因含有「Sibutramine 」成分安全性再評估未獲通過，而經行政院衛生署於99年10月11日廢止該成分藥品許可證，並公告命該等成分藥物之藥商、藥局及醫療機構自99年10月11日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，且其製造或輸入之業者，應於一個月內收回市售品，被告謝明煌見前向泰和碩公司所購得之上開藥物經公告為禁藥後，奇貨可居，未將系爭藥物交泰和碩公司回收，而販售「寧脂婷膠囊10毫克」予不特定民眾，並著手販售「樂消脂膠囊15毫克」予李昀臻未遂，被告陳志明向鍾碧如購買「樂消脂膠囊15毫克」200 盒後再販售予不特定民眾等語，足見公訴意旨係認被告謝明煌、陳志明所販賣之系爭藥物係在行政院衛生署廢止許可證之前即已製造。此外，卷內尚無其他證據可資證明檢察官所指被告謝明煌、陳志明所販賣之系爭藥物係在行政院衛生署廢止許可證前所製造，是本件「樂消脂膠囊15毫克」「寧脂婷膠囊10毫克」等藥物，應非藥事法第20條第1 項第1 款所規定「未經核准，擅自製造」之偽藥，另檢察官亦未說明或舉證該等藥物有藥事法第20條第1 項其他各款所規定之情形，自難認該等藥物為藥事法第20條所規定之偽藥。

㈤是以，觀之行政院衛生署99年10月11日署授食字第0000000000號公告內容，係依據藥事法第48條、第80條第1 項第1 款規定所為，亦即藥事法第48條規定：「藥物於其製造、輸入許可證有效期間內，經中央衛生主管機關重新評估確定有安全或醫療效能疑慮者，得限期令藥商改善，屆期未改善者，廢止其許可證。但安全疑慮重大者，得逕予廢止之。」同法第80條第1 項第1 款規定：「藥物有下列情形之一者，其製造或輸入之業者，應即通知醫療機構、藥局及藥商，並依規定期限回收市售品，連同庫存品一併依本法有關規定處理：

一、原領有許可證，經公告禁止製造或輸入。」是上開公告內容即載明含「Sibutramine 」成分之藥品因具有較高之心血管疾病之安全疑慮，經評估風險/ 效益後，廢止該成分藥品許可證，藥商、藥局及醫療機構自99年10月11日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，製造或輸入之業者並應於一個月內收回市售品，非謂本件公告停止販售之「樂消脂膠囊15毫克」「寧脂婷膠囊10毫克」等藥物即屬藥事法第20條、第22條各款所稱之「偽藥」或「禁藥」。是檢察官所提之證據均無從證明系爭藥物係藥事法第20條、第22條各款所稱之「偽藥」或「禁藥」，且系爭藥物並非藥事法所規範之「偽藥」或「禁藥」，亦經本院認定如前，自難據為不利於被告等之認定。

㈥綜上所述，本件公告停止販售之「樂消脂膠囊15毫克」「寧脂婷膠囊10毫克」等藥物，既非屬藥事法第20條、第22條各款所稱之「偽藥」或「禁藥」，則縱被告謝明煌、陳志明有起訴書所載之販賣行為，亦與藥事法第83條第1 項規定販賣禁藥或偽藥之要件不符，而無從以該罪相繩，揆諸前揭法條，自應為被告等無罪之諭知。

五、原審未為詳究，即遽認被告謝明煌、陳志明犯販賣禁藥罪，非無違誤，被告謝明煌、陳志明上訴否認犯罪為有理由，應由本院撤銷原判決，並依法諭知被告謝明煌、陳志明無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。