臺灣高等法院102年度上訴字第2161號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度上訴字第2161號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉昌育

即被告

任美瑤

共同選任辯護人

宋皇佑律師

被告

陳政男

指定辯護人

吳茂榕律師

被告

莊慧筠

指定辯護人

李亢和律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院一０二年度訴字第一０號，中華民國一０二年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第五０九三號、第六九六七號、第七五三０號，併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第九四一三號【原審贅載第五一六三號】），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號「老Ｋ」）前曾因販賣第二級毒品罪、收受贓物罪，由灣新竹地方法院於民國九十一年八月二十七日以九十年度訴字第五二０號各判處有期徒刑七年四月、有期徒刑四月，應執行有期徒刑七年六月，而於九十一年九月二十三日入監執行，前揭所犯收受贓物罪，因於九十六年九月十四日由臺灣新竹地方法院以九十六年度聲減字第二一三一號裁定減刑後，並與前述販賣第二級毒品罪，定應執行有期徒刑七年五月，於九十六年十月八日因假釋付保護管束而出監，嗣經撤銷假釋而應執行殘刑一年七月又二十七日，再次於九十九年三月二十二日入監執行殘刑，直至一００年十月二十四日始縮短刑期在監執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，先於一０一年五月初某日，以其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打張鴻坟使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，而以新臺幣（下同）三千元之價格，在張鴻坟新竹市○○區○○○路○○○號三樓Ｃ１室租屋處內，販入八分之一錢之第一級毒品海洛因後（一錢約三．七五公克，八分之一錢即０．四六八七五公克），持回其新竹縣新豐鄉○○街○○巷○號住處內，除部分供己施用外，餘則伺機販賣，並購入電子磅秤一台以供販賣第一級毒品海洛因所用，迨一０一年五月六日晚間二十一時五十四分許，當黃思亭（檢察官起訴書及原審判決書均誤載為黃思婷）以其使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因後，丁○○即以其所有前述電子磅秤一台將其所販入之第一級毒品海洛因一小包（毛重約０．二公克）從中再抽取其中０．０五公克後，再於一０一年五月六日晚間二十二時二十一分許，當黃思亭抵達丁○○前揭住處樓下以電話通知丁○○到達後，丁○○即將前述一小包第一級毒品海洛因（毛重約０．一五公克）交付予黃思亭，黃思亭再將價金一千元交付予丁○○，丁○○即以此方式販賣第一級毒品海洛因予黃思亭從中牟利。

二、甲○○係丁○○之同居女友，亦明知海洛因、甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，於一０一年三月四日凌晨一時二十二分許，當丙○○（綽號「阿男」）之女友乙○○（綽號「布丁」）以丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打丁○○所有前述門號○○○○○○○○○○號行動電話時，適由甲○○接聽，乙○○於電話中向甲○○表示丙○○欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包價金各一千元，並請甲○○將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命送來丙○○與乙○○同住之新竹縣新豐鄉○○路○段○○○巷○弄○○○號住處交付予丙○○，其後甲○○即在與丁○○同居之新竹縣新豐鄉○○街○○巷○號住處內，於丁○○不知情下，持丁○○所有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包，於一０一年三月四日凌晨二時許，送往前述丙○○前述住處外面，一次交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包予丙○○而同時賣出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟此次價款二千元丙○○尚未交付予甲○○而暫賒欠。

三、丙○○前曾因（一）加重竊盜未遂罪，由臺灣新竹地方法院於九十六年十二月十四日以九十六年度竹簡字第一一三四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日；（二）加重竊盜罪，由臺灣新竹地方法院於九十六年十二月二十六日以九十六年度易字第七００號判處有期徒刑十月；（三）施用第二級毒品四罪、持有第一級毒品罪等五罪，由臺灣新竹地方法院於九十七年一月十八日以九十六年度易字第八００號各判處有期徒刑四月五次，其中三罪則各減為有期徒刑二月，並定應執行有期徒刑一年；（四）普通竊盜三罪，由臺灣新竹地方法院於九十七年十一月十二日以九十七年度易字第六九０號各判處有期徒刑四月、有期徒刑四月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月，前述（一）至（四）所示各罪，再由臺灣新竹地方法院於九十八年五月十五日以九十八年度聲字第五０三號裁定應執行有期徒刑二年六月；另再因（五）施用第二級毒品罪，由臺灣新竹地方法院於九十七年三月四日以九十七年度竹北簡字第一０六號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日；（六）施用第二級毒品二罪，由臺灣新竹地方法院於九十七年六月二十日以九十七年度易字第三九五號各判處有期徒刑六月二次，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑十一月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，前述（五）至（六）所示各罪，再由臺灣新竹地方法院於九十八年七月十五日以九十八年度聲字第七八四號裁定應執行有期徒刑一年三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，上開有期徒刑二年六月、有期徒刑一年三月接續執行，於九十七年二月二十七日入監起算刑期，並於一００年三月三十一日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，直至一００年十月五日縮刑期滿假釋未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論，猶不知悔改，因丙○○本身僅販賣第二級毒品甲基安非他命（所涉販賣第二級毒品罪部分，已由原審判處有期徒刑八年，未據上訴而確定）而未販售第一級毒品海洛因，由於成年友人蔡惠明（綽號「蔡頭」）使用門號○○○○○○○○○○號行動電話於一０一年三月二十九日凌晨五時五十一分許，撥打予丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話請丙○○前來其工作之新竹縣○○○○區○○○路○○○號「元晶太陽能科技股份有限公司」門口，而於同日凌晨六時十五分許見面後，由於丙○○知悉蔡惠明欲購買第一級毒品海洛因施用而央請丙○○代為購買，詎丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得施用、持有，竟基於幫助蔡惠明施用第一級毒品之犯意，在前述「元晶太陽能科技股份有限公司」門口收受蔡惠明所交付之一千元後，丙○○旋即持前述一千元代蔡惠明購得第一級毒品海洛因一小包（毛重約０．一公克），再返回「元晶太陽能科技股份有限公司」門口交付予蔡惠明，丙○○即以此方式幫助蔡惠明施用第一級毒品海洛因。

四、乙○○前曾因（一）施用第一級毒品罪，由臺灣基隆地方法院於九十五年七月二十四日以九十五年度訴字三八三號判處有期徒刑九月；（二）施用第一級毒品罪，由臺灣基隆地方法院於九十六年二月二十七日以九十六年度訴字七二號判處有期徒刑七月，上開兩罪接續執行，而於九十五年十一月二十一日入監執行，嗣上開（一）及（二）所示之兩罪，再由臺灣基隆地方法院於九十六年七月二十六日以九十六年度聲減字第六六七號裁定各減其宣告刑為有期徒刑四月又十五日、有期徒刑三月又十五日，如易科罰金，均以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日後，直至九十六年十月二十六日因縮刑期滿在監執行完畢，猶不知悔改，其係丙○○之同居女友，而於一０一年三月三十日上午與丙○○返回新北市三峽區丙○○母親住處時，蔡惠明再於同日上午七時七分、八時五十三分許，以前述門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打至丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話，適均為乙○○所接聽，蔡惠明即向乙○○表示欲再次請丙○○代為購買第一級毒品海洛因，而乙○○表示丙○○未施用第一級毒品海洛因而無上開毒品，迨丙○○、乙○○於同日中午返回新竹地區時，乙○○再於同日中午十一時四十六分許，接獲蔡惠明前述委請丙○○代購第一級毒品海洛因之電話後，隨即由丙○○開車載同乙○○前往蔡惠明工作之前述「元晶太陽能科技股份有限公司」門口，詎丙○○、乙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得施用、持有，竟各自基於幫助蔡惠明施用第一級毒品之犯意，於同日下午在前述「元晶太陽能科技股份有限公司」門口，由丙○○下車向蔡惠明收受二千元後，丙○○、乙○○二人旋即持前述二千元代蔡惠明購得第一級毒品海洛因一小包（毛重約０．二公克），再返回「元晶太陽能科技股份有限公司」門口，再由丙○○下車將前述代購之第一級毒品海洛因一小包交付予蔡惠明，丙○○、乙○○二人即以前述方式各幫助蔡惠明施用第一級毒品海洛因。

五、嗣因警方接獲線報而懷疑丁○○使用門號００００００００００號行動電話、丙○○使用門號○○○○○○○○○○號行動電話在販賣毒品，乃報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣新竹地方法院聲請對前述門號００００００００００號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話進行監聽後，發現丁○○、甲○○、丙○○、乙○○分別於前述時間，與黃思亭、乙○○、蔡惠明於電話中談及相關毒品交付情形，警方因此於一０一年五月二十四日上午八時許，先持臺灣新竹地方法院核發之搜索票前往丁○○新竹縣新豐鄉○○街○○巷○號住處執行搜索，當場扣得丁○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之門號００００００００００號行動電話一支、電子磅秤一台。迨丁○○為警查獲後，即向警方及檢察官供出其販賣第一級毒品海洛因予黃思婷之來源係張鴻坟（已另案由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於一０二年二月一日以一０一年度偵字第一０五七五號、第一０五八八號、第一０五八九號、一０二年度偵字第五一七號、第五一八號、第一一六七號、一０一年度毒偵字第一七一五號、一０二年度毒偵字第四八號案件提起公訴，並由臺灣新竹地方法院分一０二年度訴字第四七號案件審理中），再由警方持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票於一０一年十一月七日上午七時許，前往張鴻坟前述新竹市○○區○○○路○○○號三樓Ｃ１室租屋處將張鴻坟拘提到案，且張鴻坟並坦承有販賣第一級毒品海洛因予丁○○之上情，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官始據以對張鴻坟提起販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，因而查獲丁○○之上源張鴻坟。

六、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、本院審理範圍部分：

一、被告丁○○部分：原審就被告丁○○被訴販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥二罪等四罪分別論罪科刑，而被告丁○○就其中所犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥二罪，於上訴本院後之一０二年九月二日當庭具狀撤回上訴，有本院一０二年九月二日準備程序筆錄及被告丁○○一０二年九月二日撤回上訴聲請書（詳本院一０二年九月二日準備程序筆錄第二頁及該次庭訊後所附撤回上訴聲書）在卷可稽，是本院僅就被告丁○○上訴之部分即有關被告丁○○販賣第一級毒品罪部分予以審理。

二、被告乙○○部分：查被告乙○○部分於原審判決後，檢察官及被告乙○○均不服而提起上訴，其中被告乙○○雖於一０二年六月十四日具狀提起上訴，然僅於一０二年六月十四日刑事上訴狀內載明：為不服原判決提起上訴，理由後補等語，嗣經本院於一０二年八月十二日以裁定命被告乙○○於收受裁定後五日內補正上訴理由，然被告乙○○於一０二年八月十五日收受後均未補正上訴理由，已經先由本院於一０二年八月二十七日判決駁回被告乙○○之上訴，且現業已經確定，是被告乙○○部分，本院僅就檢察官對被告乙○○提起上訴之部分即事實欄四部分及原審對被告乙○○諭知無罪部分進行審理。

貳、證據能力部分：

一、被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中，所為之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為之自白，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人於本院審理時均表示：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及其四人之辯護人並均表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第六三頁至第六八頁），故被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人前揭自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。

二、本案對被告丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話、對被告丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話依法監聽之監聽譯文，有證據能力：按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被告丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話、對被告丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣新竹地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣新竹地方法院一０一年三月一日一０一年聲監字第００００三七號通訊監察書及電話附表（詳聲監字第００００八二號卷全卷）及臺灣新竹地方法院一０一年三月二十七日一０一年度聲監字第００００六二號通訊監察書及電話附表（詳聲監字第００００三九號卷全卷）在卷可稽，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及四人之辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且經本院踐行提示前揭監聽譯文供被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及四人之辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第三二頁至第三四頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○與四人之辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第三頁至第三十頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人於訴訟上之程序權已受保障。

參、實體部分：

一、被告丁○○部分（即駁回被告丁○○之上訴部分）：

（一）上揭事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因予黃思亭並因此收取一千元價金之事實，業據被告丁○○迭於警詢、偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱（詳偵字第七五三０號卷一第一一九頁至第一二六頁、偵字第五０九三號卷二第七七頁、審訴字第七０八號卷第八七頁背面、訴字第一０號卷一第九九頁背面、訴字第一０號卷二第六五頁及本院一０二年九月二日準備程序筆錄第二頁、本院一０二年十月十六日審判筆錄第六九頁），核與證人黃思亭於警詢時（詳偵字第五０九三號卷一第一四九頁至第一五二頁）及偵查中（詳偵字第五０九三號卷一第一七八頁至第一八０頁）證述之情節相符，而證人黃思亭確於事實欄一所示之一０一年五月六日晚間二十一時五十四分許，以門號０九八一八四五三三八號行動電話撥打至被告丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話表示購買毒品，並於同日晚間二十二時二十一分許抵達被告丁○○住處樓下請被告丁○○下樓等情，亦有被告丁○○所有門號００００００００００號行動電話之通訊監察譯文（詳偵字第五０九三號卷一第一五０頁至第一五一頁）附卷可稽，復有門號○○○○○○○○○○號行動電話之申請使用人資料（詳訴字第一０號卷二第二頁）、新竹縣政府警察局一０一年五月二十四日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（詳偵字第七五三０號卷第一五一頁至第一五六頁）、扣押物照片五幀（詳偵字第七五三０號卷第一五八頁至第一六０頁）等在卷可佐，另有被告丁○○所有供犯本案犯行所用之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）及電子磅秤一台扣案可資佐證，是被告丁○○前揭任意性自白，核與事實相符。

（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告丁○○在遭警查獲時，即向警供述其販賣第一級毒品海洛因予黃思亭之毒品來源係其於一０一年五月初某日，以其所有之門號００００００００００號行動電話撥打張鴻坟使用之門號００００００００００號行動電話，而以三千元之價格，在張鴻坟新竹市○○區○○○路○○○號三樓Ｃ１室租屋處內，販入八分之一錢之第一級毒品海洛因（即重約０．四六八七五公克），且檢察官並據此對張鴻坟提起販賣第一級毒品海洛因予被告丁○○之公訴等事實，此有被告丁○○警詢筆錄（詳偵字第七五三０號卷一第一一七頁至第一一九頁）及張鴻坟被訴販賣第一級毒品海洛因予被告丁○○之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第一０五七五號、第一０五八八號、第一０五八九號、一０二年度偵字第五一七號、第五一八號、第一一六七號、一０一年度毒偵字第一七一五號、一０二年度毒偵字第四八號起訴書（詳訴字第一０號卷二第八七頁至第一００頁）等附卷可稽，足見被告丁○○向張鴻坟取得０．一五公克之第一級毒品海洛因成本價約九百六十元（即三千元除以０．四六八七五公克等於六千四百元，再乘以０．一五），然被告丁○○卻以一千元之價格將一小包毛重約０．一五公克之第一級毒品海洛因出售予黃思亭並收取價金，是被告丁○○出售第一級毒品海洛因予黃思亭確有從中牟取利益無訛。

（三）核被告丁○○就事實欄一所示之犯行所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。而被告丁○○於事實欄一所示賣出第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為被告丁○○販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告丁○○曾因事實欄一所示之有期徒刑執行完畢等情，有被告丁○○本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告丁○○於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯事實欄一所示販賣第一級毒品犯行，係為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重部分外，餘均應依刑法第四十七條第一項之規定，皆應加重其刑。末查本案被告丁○○就其所犯如事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因與黃思亭之犯行，於警詢、偵查中及原審、本院審理時均一致供承在卷，業如前述，顯然符合毒品危害防制條例第十七條第二項節約司法資源之規範目的，應依該項規定認被告丁○○有於偵、審中自白犯罪之減刑事由，因而就被告丁○○所犯如事實欄一所示販賣第一級毒品犯行，減輕其刑，並依法先加後減之。末按犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文。查被告丁○○就其所犯前揭如事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，迭於警詢、

張鴻坟，而警方、檢察官因而對張鴻坟發動偵查等節，除據原審蒞庭檢察官向該署承辦該案之偵查檢察官確認明確，而於原審一０二年五月十四日審判時當庭陳明在卷（詳訴字第一０號卷二第一四四頁背面稱：「另就被告丁○○部分，經向偵查檢察官確認，確實有因被告丁○○於警詢、偵查中供出毒品來源，而循線查獲被告張鴻坟販賣毒品之犯行。這部分包括轉讓及販賣第一級毒品都有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用。」等語），並有張鴻坟之本院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第一０五七五號偵卷卷內之新竹縣政府警察局解送人犯報告書、職務報告、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監字第二一一號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監續字第三一八號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監續字第三五七號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監續字第四二四號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監續字第四四０號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第一一六七號偵卷卷內之新竹縣政府警察局刑事案件移送書、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴張鴻坟販賣第一級毒品海洛因予被告丁○○之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第一０五七五號、第一０五八八號、第一０五八九號、一０二年度偵字第五一七號、第五一八號、第一一六七號、一０一年度毒偵字第一七一五號、一０二年度毒偵字第四八號起訴書（詳訴字第一０號卷二第八四頁至第一二四頁）等附卷可稽，據此，被告丁○○亦併有犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪後，供出第一級毒品海洛因來源，因而經檢察官指揮警察機關查獲其所販賣第一級毒品來源係張鴻坟，參以檢察官據以查獲張鴻坟販賣毒品之範圍、數量、次數非微，此有前述張鴻坟臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書在卷足稽，自應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定輕其刑，且「按『無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑』、『有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二』、『有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之』，刑法第六十五條第二項、第六十六條、第七十一條第二項定有明文。被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，而同時具有該條例第十七條第一、二項所規定之減刑要件，因該條例第十七條第一項係規定『減輕或免除其刑』；而該條例第十七條第二項則僅規定為『減輕其刑』，其所得減輕之刑度較少。是於同時適用該二項規定減輕其刑時，自應先依該條例第十七條第二項規定減刑後（無期徒刑減刑後，最低度刑可減為有期徒刑十五年），再依該條例第十七條第一項規定遞減之（遞減後，最低度刑可減為有期徒刑五年）。」（詳最高法院一００年度台上字第三五一０號判決意旨）。是爰先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，再依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定遞減輕被告丁○○之刑。

（四）原審就被告丁○○所犯事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因部分詳為調查後，認事證明確，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條前段，並審酌被告丁○○犯罪動機、目的係為牟取不法利益、無任何事證足以證明其犯罪時受有刺激、犯罪手段尚屬平和、生活狀況販賣毒品牟取之不法利益係為供己施用毒品，顯然生活秩序非屬正常、其前有多次施用毒品前科紀錄，且曾因販賣第二級毒品經判刑確定，素行非佳、智識程度為國中畢業，已婚，堪認有相當社會經驗，具有一般之是非判斷能力、本件犯行係對國家社會法益之侵害，然販賣毒品，仍戕害他人身心健康、明知毒品海洛因對於身心健康有莫大之戕害，並易引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，竟乃漠視毒品之危害性，而販賣第一級毒品海洛因供他人施用，惟念其非販賣毒品之大盤商，販賣毒品之數量尚輕微，所生之危害尚屬輕微、犯罪後自始至終自白坦承全部犯行，並供出所販賣之第一級毒品來源經檢察官循線破獲，犯罪後態度尚稱良好，特就所犯販賣第一級毒品罪部分本應如前所述於遞減其刑後給予最寬厚之刑度，然同時再參諸其前即曾有販賣第二級毒品之前科，甫於一００年十月二十四日始縮短刑期期滿執行完畢，乃甫約半年即再犯販賣第一級毒品罪，自不宜依毒品危害防制條例第十七條第一項規定免除其刑，而僅遞減其刑，並選科法定刑有期徒刑遞減輕至二分之一以上三分之二以下之刑度，以兼示鼓勵其供出毒品來源而查獲其他正犯等一切情狀，就所犯如事實一所示販賣第一級毒品罪量處有期徒刑六年，復就沒收部分詳為敘明：

１、按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（詳最高法院九十三年度台上字第五三三六號判決可資參照）。查被告丁○○所犯販賣第一級毒品所得財物即一千元並未扣案，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之；至於檢察官雖曾於一０一年七月二十六日訊問被告丁○○是否可將販賣第一級毒品所得財物一千元交出由臺灣新竹地方法院檢察署扣案，嗣經被告丁○○同意後，檢察官乃出具「沒入」繳納通知單通知臺灣新竹地方法院檢察署出納室收繳被告丁○○繳納之販賣毒品所得一千元，旋經被告丁○○於一０一年七月二十六日向臺灣新竹地方法院檢察署自行繳納販賣第一級毒品所得財物一千元元，而經臺灣新竹地方法院檢察署以「沒入金」科目收繳發給收據，此有檢察官訊問筆錄、臺灣新竹地方法院檢察署繳納通知單、臺灣新竹地方法院檢察署一０一年七月二十六日沒字第一０一００八七七號自行收納款項收據在卷可稽（詳偵字第五０九三號卷一第七九頁、第八六頁至第八七頁）。惟觀諸檢察官原固係欲以刑事訴訟「扣押」程序執行扣押被告丁○○同意自行交出之販賣第一級毒品所得財物一千元，然嗣後則係以「終局執行」之「沒入」方式「沒入」被告丁○○自行繳出之販賣第一級毒品所得財物一千元，核已非屬正當刑事訴訟扣押程序，亦非屬得準用之民事強制執行「假扣押」執行程序，更與「保全扣押」之性質不符，在在均難認係屬本案扣押之扣押物；況「沒入」係行政罰，應依行政程序處理，「沒收」則係刑事罰，為從刑之一種，依罪刑法定原則，以行為時之法律有明文規定者為限始得為「沒收」之諭知，且依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，並應於法院裁判確定後由檢察官執行，二者性質完全不同，不容混淆。又依毒品危害防制條例之規定，因販賣第一級毒品犯罪所得之財物，並無「沒入」之行政罰規定，檢察官據以「終局執行」「沒入」被告丁○○自行交出之販賣第一級毒品所得財物一千元，亦依法無據，復未依行政程序予以裁處，亦使當事人無從依行政程序救濟，自均有未當。據此，被告丁○○雖自行交出之販賣第一級毒品所得財物一千元，既業經檢察官誤為「終局執行」之「沒入」行政處分，並已執行「沒入」繳納至國庫，已成為國庫之財產，自難認係經合法扣押程序所為扣押之本案扣押物，且依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，因販賣第一級毒品犯罪所得之財物係採義務沒收主義，故被告丁○○所犯販賣第一級毒品犯行之販賣第一級毒品所得財物一千元，自仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至本案判決確定後究應如何執行沒收或以財產抵償，則應由檢察官依法執行，亦屬當然。另檢察官誤將被告丁○○自行交出之販賣第一級毒品所得財物一千元為「沒入」之行政處分，並已執行「沒入」國庫，是否可由檢察官執行沒收時予以轉換執行，在法理上確有難行之處，惟此部分容應由檢察官自行依法處理，法院尚無從置喙，併此敘明。

２、扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）及電子磅秤一台均係被告丁○○所有，且係被告丁○○供犯販賣第一級毒品犯罪所用之物，已據被告丁○○於本院審理時供述屬實（詳本院一０二年九月二日準備程序筆錄第二頁及本院一０二年十月十六日審判筆錄第六二頁），亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於該罪項下諭知沒收。至另扣案被告丁○○所有之其他扣押物，均非被告丁○○供本案犯罪所用之物，亦據被告丁○○供述在卷，且無證據證明該另扣案被告丁○○所有之其他扣押物係被告丁○○供本案犯罪所用之物，自無從併予宣告沒收。經核原審認事用法及量刑，均無違誤。

一０一年三月三十日原本跟被告丙○○在他母親新北市三峽區的住處那邊，蔡惠明打電話來說要海洛因，但我知道丙○○身上沒有海洛因，所以就一直敷衍他，後來回湖口的時候，丙○○先去找蔡惠明，蔡惠明問丙○○有沒有海洛因，丙○○說沒有，蔡惠明請丙○○去幫他找，丙○○跟蔡惠明說沒有錢，蔡惠明說他有錢，丙○○再回來開車，並載我去他哥哥那邊，之後再回頭去找蔡惠明，並由丙○○下車，丙○○上車之後，有跟我說蔡惠明拿錢叫他去幫忙找海洛因等語（詳訴字第一０號卷一第一四六頁至第一四七頁）一致，再觀諸前揭事實欄四證人蔡惠明與被告丙○○、乙○○之通訊監察譯文內容（詳偵字第七五三０號卷二第三一頁至第三四頁），證人蔡惠明雖撥打被告丙○○使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，而由被告乙○○接聽並問說有沒有「女孩子」，但被告乙○○分別答以：「蛤」、「下午啦」、「都下班了喔」、「他在洗澡也，我等一下叫他打給你」詳偵字第七五三０號卷二第三一頁），由此可知，被告乙○○的確係於電話中對證人蔡惠明敷衍而未正面答以被告丙○○有第一級毒品海洛因，迨被告丙○○回撥電話予證人蔡惠明後，被告丙○○更對蔡惠明表示「女的（指海洛因），我就跟你講我沒有啊」（詳偵字第七五三０號卷二第三二頁），因為蔡惠明向被告丙○○於電話中表示難過，要求被告丙○○前來，並表示要還錢，其後相隔約三小時，蔡惠明並陸續撥打電話分別由被告乙○○、被告丙○○接聽，內容均係「有沒有找到」（詳偵字第七五三０號卷二第三二頁至第三四頁），足見縱被告丙○○、乙○○於電話中與證人蔡惠明談及「女孩子」或「女的」，而分別由被告乙○○未正面回答、被告丙○○答以沒有，並係因證人蔡惠明表示難過要求被告丙○○前來並表示要還錢，其後於電話中蔡惠明並陸續撥打電話問被告丙○○、乙○○是否有找到第一級毒品海洛因等情，益徵被告丙○○、乙○○所辯係替蔡惠明調取第一級毒品海洛因，並係由證人蔡惠明先交付二千元等情，應為真實，可以採信，是縱證人蔡惠明從未於警詢時及偵查中提及委請被告丙○○代為購買第一級毒品海洛因，然證人蔡惠明已經於偵查中結證稱：都是先交錢給丙○○後，再由丙○○去找東西等語，足見證人蔡惠明係先交付金錢請被告丙○○代為購買第一級毒品海洛因無訛，是檢察官對被告丙○○所犯事實欄四部分之上訴亦無理由。綜上所述，故檢察官對被告丙○○之上訴，均無理由，然因原審判決漏未諭知沒收被告丙○○所有之門號００００００００００號行動電話一支，而有疏誤，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌丙○○二次幫助施用第一級毒品之犯行均係為單純為幫助他人施用毒品、無任何事證足以證明其犯罪時受有刺激、二次幫助施用第一級毒品犯行均係單純之幫助施用毒品，犯罪手段均尚屬平和、被告丙○○有多次施用第二級毒品及竊盜前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳、高中畢業，已婚，堪認有相當社會經驗，具有一般之是非判斷能力、本件犯行係對國家社會法益之侵害，然幫助他人施用，戕害他人身心健康、明知第一級毒品海洛因對於身心健康有莫大之戕害，並易引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，竟乃漠視毒品之危害性，而幫助他人施用第一級毒品，惟念其幫助施用第一級毒品行為所生之危害均尚非重大、明白供述幫助施用第一級毒品犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，分別就所犯如事實三、四所示二次幫助施用第二級毒品犯行，各量處主文第二項之有期徒刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，與定其應執行刑，及如易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查被告丙○○所有之搭配門號００００００００００號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚），係被告丙○○所有，供幫助施用毒品聯絡之用，業據證人蔡惠明於原審審理時證述屬實，並有前述被告丙○○所有門號００００００００００號行動電話通訊監察譯文在卷可佐，根據被告丙○○於本院審理時復供述：「（問：根據通聯紀錄，他是打你的門號○○○○○○○○○○號行動電話，是否如此？）是。（問：提示扣案手機，門號○○○○○○○○○○號行動電話是否這支黑色手機？）不是，我其他案件有被起訴，這支００００電話是在他案被扣到，我確定有被扣案。」等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七二頁），足見前述被告丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支雖未於本案扣案，然尚未滅失，自應併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

四、被告乙○○部分（即駁回檢察官之上訴部分）：

（一）有罪部分：

１、上揭事實欄四所示，被告乙○○與丙○○先向蔡惠明收錢後替蔡惠明購買第一級毒品海洛因之事實，業據被告乙○○於原審審理時供承在卷（詳訴字第一０號卷一第一八二頁背面稱：「我確實有幫忙丙○○接電話，不管法官的認定為何，我就是承認有幫忙接電話，蔡惠明拿二千元給丙○○，叫丙○○幫他調二千元的海洛因，然後，我有坐丙○○的車跟丙○○一起去，是丙○○自己下車去調海洛因，我坐在車上等，之後並且是丙○○自己下車把海洛因交給蔡惠明。」等語），雖被告乙○○於本院審理時坦承事實欄四所示之一０一年三月三十日當蔡惠明撥打電話予丙○○時，係由被告乙○○接聽電話，當時蔡惠明有講明需要第一級毒品海洛因，後來回到湖口時，是丙○○下車找蔡惠明先拿二千元再返回車上，被告乙○○並有跟丙○○去調第一級毒品海洛因，再返回由丙○○下車去找蔡惠明等情（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七一頁），惟辯稱：當時我一直在車上，我只是接電話，至於丙○○他最後到底有沒有把毒品交給蔡惠明我不知道云云。然查上揭事實，已據被告乙○○於原審審理時詳細供明在卷，內容已如前述，且係被告乙○○於原審審理中將上開內容之事實列為不爭執之事項（詳訴字第一０號卷一第一八三頁背面至第一八三之一頁），足認前揭事實係被告乙○○及其辯護人於原審審理中向法院確認在卷，更何況被告乙○○於本院審理時亦供承當時蔡惠明有表示要第一級毒品海洛因，丙○○有先下車向蔡惠明收款，被告乙○○並有與丙○○一同前往調得第一級毒品海洛因等情，顯見被告乙○○嗣於本院審理時始翻異前詞，不足採信；又此部分之事實，復據丙○○於原審時（詳訴字第一０號卷一第一六七頁背面）及本院審理中（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七一頁至第七二頁）供明在卷，核與證人蔡惠明於警詢、偵查時及原審審理中（詳偵字第七五三０號卷二第三四頁、第三六頁、偵字第六九六七號卷第二五二頁至第二五三頁、偵字第九四一三號卷第八五０頁、訴字第一０號卷二第一四七頁背面至第一五六頁）之證述情節相符，並有被告丙○○所有門號○○○○○○○○○○號行動電話與證人蔡惠明所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話於事實欄四所示之時間，分別與被告丙○○及乙○○通話之行動電話通訊監察譯文（詳偵字第七五三０號卷二第三一頁至第三四頁）等附卷可稽，是被告乙○○於原審審理中所為前揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。

２、核被告乙○○所為，係犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪，檢察官起訴意旨雖認：被告乙○○此部分之犯行，係涉犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助正犯丙○○販賣第一級毒品罪嫌，惟查檢察官指為正犯之丙○○，本院認定丙○○所為僅係犯幫助施用第一級毒品罪，則被告乙○○之行為，亦係幫助替蔡惠明調取第一級毒品海洛因，而使蔡惠明便利施用，故被告乙○○此部分之行為，核與幫助販賣之構成要件不符，詳如前述，然因檢察官此部分起訴之犯罪事實，與本院所認定之此部分事實，兩者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告乙○○幫助施用前持有第一級毒品之前階段行為，應為其幫助施用第一級毒品之後階段行為所吸收，不另論罪。又「按刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言。幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負其幫助犯之責任，仍無適用該條之餘地。原判決認上訴人等共同幫助林志超非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，如屬無訛，即應各負其幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪之責任，乃竟適用刑法第二十八條論以共同幫助之共同正犯，已有適用法則不當之違法。」（詳最高法院八十二年度台上字第六０八四號判決意旨），是以本案雖有被告乙○○及丙○○二人幫助蔡惠明施用第一級毒品海洛因之行為，而事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，仍應各負其幫助犯之責任，而無共同正犯之適用。末查被告乙○○前曾有如事實欄四所示之有期徒刑執行完畢之情形，此有被告乙○○本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案事實欄四部分所示幫助施用第一級毒品罪之犯行，係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告乙○○係幫助他人犯前開罪名，爰依同法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

３、原審詳為調查後認被告乙○○前述幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第三百條、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第三十條第一項前段、第二項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段（原審漏載），並審酌被告乙○○犯罪動機、目的係為單純為幫助他人施用毒品、無任何事證足以證明其犯罪時受有刺激、幫助施用第一級毒品犯行係單純之幫助施用毒品，犯罪手段尚屬平和、有多次施用毒品前科紀錄，有被告乙○○本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳、高職畢業，未婚，堪認有相當社會經驗，具有一般之是非判斷能力、本件犯行係對國家社會法益之侵害，然幫助他人施用毒品，仍戕害他人身心健康、明知第一級毒品海洛因對於身心健康有莫大之戕害，並易引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，竟乃漠視毒品之危害性，而幫助他人施用第一級毒品，及惟念其幫助施用第一級毒品行為所生之危害尚屬輕微、犯罪後於審理中多次反覆飾詞辯解，惟於最後審理時又全部自白犯行，犯罪後態度普通等一切情狀，乃就被告乙○○所犯事實欄四部分之幫助施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金之折算標準等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。至檢

法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（詳最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照），合先敘明。

３、本件檢察官起訴意旨認被告乙○○此部分涉犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：（１）被告乙○○於警詢時及偵查中之供述；（２）證人即共同被告丙○○於警詢時及偵查中之證述；（３）證人蕭英和於警詢時及偵查中之證述；（４）臺灣新竹地方法院一０一年度聲監字第六二號通訊監察書暨共同被告丙○○所有之門號０九八一七八二九八０號行動電話通訊監察譯文等，資為主要論據。

４、訊據被告乙○○固坦承係丙○○之同居女友，曾經替丙○○接聽其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話等情，惟堅決否認有於起訴書附表編號七（２）所示之一０一年四月七日幫助共同被告丙○○販賣第二級毒品予蕭英和之犯行，辯稱：我縱有幫丙○○接聽電話，也可能是丙○○在開車，我才會幫丙○○接聽，但我不是專門幫丙○○接聽電話，我真的沒有接聽到蕭英和的電話，就檢察官上訴的部分，我真的沒有販賣等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七二頁至第七三頁、第七四頁、第七七頁）。

５、經查：

（１）被告乙○○於警詢及偵查中均未曾供述就檢察官起訴書附表編號七（２）所示之一０一年四月七日有幫共同被告丙○○接聽門號○○○○○○○○○○號行動電話，或幫共同被告丙○○收取販賣毒品所得款項，故檢察官起訴認被告乙○○已於警詢時及偵查中所為不利於己之供述，顯有誤解。再觀諸起訴書附表編號七（２）所載，檢察官起訴意旨亦認被告乙○○就此部分僅係與共同被告丙○○同車一同前往與證人蕭英和交易第二級毒品甲基安非他命，而未幫共同被告丙○○接聽門號○○○○○○○○○○號行動電話，或幫共同被告丙○○收取販賣毒品所得款項，顯然檢察官就此部分認被告乙○○係以幫共同被告丙○○接聽門號○○○○○○○○○○號行動電話，或幫共同被告丙○○收取販賣毒品所得款項之助力，幫助共同被告丙○○販賣第二級毒品，應係有誤。

（２）再者，共同被告丙○○於起訴書附表編號七（２）所示販賣第二級毒品安非他命予證人蕭英和部分，確係共同被告丙○○自行接聽門號○○○○○○○○○○號行動電話，並自行與證人蕭英和交易交付第二級毒品甲基安非他命及收取交易款項等情，亦據證人即共同被告丙○○（詳訴字第一０號卷二第二０五頁至第二０七頁）與證人蕭英和分別於警詢、偵查中及原審審理時（詳偵字第七五三０號卷二第五六頁至第六二頁、偵字第六九六七號卷第一五二頁、訴字第一０號卷二第二０三頁背面至第二０四頁）一致證述在卷，核與臺灣新竹地方法院一０一年度聲監字第六二號通訊監察書暨共同被告丙○○所有之門號００００００００００號行動電話通訊監察譯文內容相符（詳偵字第七五三０號卷二第五七頁至第五八頁），更足堪以認定。

（３）綜據上開事證，被告乙○○辯稱自己與陳政係男女朋友關係而同車，而替丙○○接聽電話，但沒有接聽到蕭英和的電話等節，顯然確與事實相符，應堪足採信。

６、綜上所述，被告乙○○縱有於起訴書附表編號七（２）所示之一０一年四月七日與共同被告丙○○同車一同前往與證人蕭英和交易第二級毒品甲基安非他命，然被告乙○○與共同被告丙○○既係男女朋友關係而同車，核即屬事理之常，且被告乙○○亦未幫共同被告丙○○接聽門號００００００００００號行動電話，或幫共同被告丙○○收取販賣毒品所得款項，檢察官亦未舉證被告乙○○對共同被告丙○○販賣第二級毒品犯行提供其他任何有形或無形助力，自不能僅因共同被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蕭英和時，被告乙○○適與共同被告丙○○同車而隨同前往交易場所，即認被告乙○○有何幫助共同被告販賣第二級毒品之犯意，或有何對共同被告販賣第二級毒品提供助力。據此，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，檢察官起訴書上開所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服法院形成被告乙○○就此部分有罪之心證。從而，檢察官所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服法院以形成被告乙○○就此部分有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告乙○○之認定。因之，本案此部分之積極證據既尚不足為不利於被告乙○○之認定，即應逕為有利於被告乙○○之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○就此部分有何檢察官起訴意旨所指此部分之幫助販賣第二級毒品犯行，應認為被告乙○○此部分之犯罪尚屬不能證明，爰依法就此部分為被告乙○○無罪判決之諭知，以昭審慎。

７、維持原判決及駁回上訴之理由：

（１）原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告乙○○此部分被訴涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，尚屬無法證明，而為被告乙○○此部分無罪之諭知，依法洵無不合。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅