臺灣高等法院 - 102年度上訴字第2161號（毒品危害防制條例等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度上訴字第2161號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　劉昌育任美瑤共　　　同選任辯護人　宋皇佑律師被　　　告　陳政男指定辯護人　吳茂榕律師被　　　告　莊慧筠指定辯護人　李亢和律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院一０二年度訴字第一０號，中華民國一０二年五月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第五０九三號、第六九六七號、第七五三０號，併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第九四一三號【原審贅載第五一六三號】），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○所犯幫助施用第一級毒品兩罪部分，暨得易科罰金部分所定之應執行刑部分，均撤銷。丙○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之搭配門號００００００００００號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收；又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收。得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收。其他上訴駁回。事實一、丁○○（綽號「老Ｋ」）前曾因販賣第二級毒品罪、收受贓物罪，由灣新竹地方法院於民國九十一年八月二十七日以九十年度訴字第五二０號各判處有期徒刑七年四月、有期徒刑四月，應執行有期徒刑七年六月，而於九十一年九月二十三日入監執行，前揭所犯收受贓物罪，因於九十六年九月十四日由臺灣新竹地方法院以九十六年度聲減字第二一三一號裁定減刑後，並與前述販賣第二級毒品罪，定應執行有期徒刑七年五月，於九十六年十月八日因假釋付保護管束而出監，嗣經撤銷假釋而應執行殘刑一年七月又二十七日，再次於九十九年三月二十二日入監執行殘刑，直至一００年十月二十四日始縮短刑期在監執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，先於一０一年五月初某日，以其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打張鴻坟使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，而以新臺幣（下同）三千元之價格，在張鴻坟新竹市○○區○○○路○○○號三樓Ｃ１室租屋處內，販入八分之一錢之第一級毒品海洛因後（一錢約三．七五公克，八分之一錢即０．四六八七五公克），持回其新竹縣新豐鄉○○街○○巷○號住處內，除部分供己施用外，餘則伺機販賣，並購入電子磅秤一台以供販賣第一級毒品海洛因所用，迨一０一年五月六日晚間二十一時五十四分許，當黃思亭（檢察官起訴書及原審判決書均誤載為黃思婷）以其使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話，表示欲購買第一級毒品海洛因後，丁○○即以其所有前述電子磅秤一台將其所販入之第一級毒品海洛因一小包（毛重約０．二公克）從中再抽取其中０．０五公克後，再於一０一年五月六日晚間二十二時二十一分許，當黃思亭抵達丁○○前揭住處樓下以電話通知丁○○到達後，丁○○即將前述一小包第一級毒品海洛因（毛重約０．一五公克）交付予黃思亭，黃思亭再將價金一千元交付予丁○○，丁○○即以此方式販賣第一級毒品海洛因予黃思亭從中牟利。二、甲○○係丁○○之同居女友，亦明知海洛因、甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，於一０一年三月四日凌晨一時二十二分許，當丙○○（綽號「阿男」）之女友乙○○（綽號「布丁」）以丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打丁○○所有前述門號○○○○○○○○○○號行動電話時，適由甲○○接聽，乙○○於電話中向甲○○表示丙○○欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包價金各一千元，並請甲○○將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命送來丙○○與乙○○同住之新竹縣新豐鄉○○路○段○○○巷○弄○○○號住處交付予丙○○，其後甲○○即在與丁○○同居之新竹縣新豐鄉○○街○○巷○號住處內，於丁○○不知情下，持丁○○所有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包，於一０一年三月四日凌晨二時許，送往前述丙○○前述住處外面，一次交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包予丙○○而同時賣出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟此次價款二千元丙○○尚未交付予甲○○而暫賒欠。三、丙○○前曾因（一）加重竊盜未遂罪，由臺灣新竹地方法院於九十六年十二月十四日以九十六年度竹簡字第一一三四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日；（二）加重竊盜罪，由臺灣新竹地方法院於九十六年十二月二十六日以九十六年度易字第七００號判處有期徒刑十月；（三）施用第二級毒品四罪、持有第一級毒品罪等五罪，由臺灣新竹地方法院於九十七年一月十八日以九十六年度易字第八００號各判處有期徒刑四月五次，其中三罪則各減為有期徒刑二月，並定應執行有期徒刑一年；（四）普通竊盜三罪，由臺灣新竹地方法院於九十七年十一月十二日以九十七年度易字第六九０號各判處有期徒刑四月、有期徒刑四月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月，前述（一）至（四）所示各罪，再由臺灣新竹地方法院於九十八年五月十五日以九十八年度聲字第五０三號裁定應執行有期徒刑二年六月；另再因（五）施用第二級毒品罪，由臺灣新竹地方法院於九十七年三月四日以九十七年度竹北簡字第一０六號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日；（六）施用第二級毒品二罪，由臺灣新竹地方法院於九十七年六月二十日以九十七年度易字第三九五號各判處有期徒刑六月二次，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑十一月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，前述（五）至（六）所示各罪，再由臺灣新竹地方法院於九十八年七月十五日以九十八年度聲字第七八四號裁定應執行有期徒刑一年三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，上開有期徒刑二年六月、有期徒刑一年三月接續執行，於九十七年二月二十七日入監起算刑期，並於一００年三月三十一日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，直至一００年十月五日縮刑期滿假釋未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論，猶不知悔改，因丙○○本身僅販賣第二級毒品甲基安非他命（所涉販賣第二級毒品罪部分，已由原審判處有期徒刑八年，未據上訴而確定）而未販售第一級毒品海洛因，由於成年友人蔡惠明（綽號「蔡頭」）使用門號○○○○○○○○○○號行動電話於一０一年三月二十九日凌晨五時五十一分許，撥打予丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話請丙○○前來其工作之新竹縣○○○○區○○○路○○○號「元晶太陽能科技股份有限公司」門口，而於同日凌晨六時十五分許見面後，由於丙○○知悉蔡惠明欲購買第一級毒品海洛因施用而央請丙○○代為購買，詎丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得施用、持有，竟基於幫助蔡惠明施用第一級毒品之犯意，在前述「元晶太陽能科技股份有限公司」門口收受蔡惠明所交付之一千元後，丙○○旋即持前述一千元代蔡惠明購得第一級毒品海洛因一小包（毛重約０．一公克），再返回「元晶太陽能科技股份有限公司」門口交付予蔡惠明，丙○○即以此方式幫助蔡惠明施用第一級毒品海洛因。四、乙○○前曾因（一）施用第一級毒品罪，由臺灣基隆地方法院於九十五年七月二十四日以九十五年度訴字三八三號判處有期徒刑九月；（二）施用第一級毒品罪，由臺灣基隆地方法院於九十六年二月二十七日以九十六年度訴字七二號判處有期徒刑七月，上開兩罪接續執行，而於九十五年十一月二十一日入監執行，嗣上開（一）及（二）所示之兩罪，再由臺灣基隆地方法院於九十六年七月二十六日以九十六年度聲減字第六六七號裁定各減其宣告刑為有期徒刑四月又十五日、有期徒刑三月又十五日，如易科罰金，均以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日後，直至九十六年十月二十六日因縮刑期滿在監執行完畢，猶不知悔改，其係丙○○之同居女友，而於一０一年三月三十日上午與丙○○返回新北市三峽區丙○○母親住處時，蔡惠明再於同日上午七時七分、八時五十三分許，以前述門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打至丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話，適均為乙○○所接聽，蔡惠明即向乙○○表示欲再次請丙○○代為購買第一級毒品海洛因，而乙○○表示丙○○未施用第一級毒品海洛因而無上開毒品，迨丙○○、乙○○於同日中午返回新竹地區時，乙○○再於同日中午十一時四十六分許，接獲蔡惠明前述委請丙○○代購第一級毒品海洛因之電話後，隨即由丙○○開車載同乙○○前往蔡惠明工作之前述「元晶太陽能科技股份有限公司」門口，詎丙○○、乙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得施用、持有，竟各自基於幫助蔡惠明施用第一級毒品之犯意，於同日下午在前述「元晶太陽能科技股份有限公司」門口，由丙○○下車向蔡惠明收受二千元後，丙○○、乙○○二人旋即持前述二千元代蔡惠明購得第一級毒品海洛因一小包（毛重約０．二公克），再返回「元晶太陽能科技股份有限公司」門口，再由丙○○下車將前述代購之第一級毒品海洛因一小包交付予蔡惠明，丙○○、乙○○二人即以前述方式各幫助蔡惠明施用第一級毒品海洛因。五、嗣因警方接獲線報而懷疑丁○○使用門號００００００００００號行動電話、丙○○使用門號○○○○○○○○○○號行動電話在販賣毒品，乃報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣新竹地方法院聲請對前述門號００００００００００號行動電話、門號○○○○○○○○○○號行動電話進行監聽後，發現丁○○、甲○○、丙○○、乙○○分別於前述時間，與黃思亭、乙○○、蔡惠明於電話中談及相關毒品交付情形，警方因此於一０一年五月二十四日上午八時許，先持臺灣新竹地方法院核發之搜索票前往丁○○新竹縣新豐鄉○○街○○巷○號住處執行搜索，當場扣得丁○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之門號００００００００００號行動電話一支、電子磅秤一台。迨丁○○為警查獲後，即向警方及檢察官供出其販賣第一級毒品海洛因予黃思婷之來源係張鴻坟（已另案由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於一０二年二月一日以一０一年度偵字第一０五七五號、第一０五八八號、第一０五八九號、一０二年度偵字第五一七號、第五一八號、第一一六七號、一０一年度毒偵字第一七一五號、一０二年度毒偵字第四八號案件提起公訴，並由臺灣新竹地方法院分一０二年度訴字第四七號案件審理中），再由警方持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票於一０一年十一月七日上午七時許，前往張鴻坟前述新竹市○○區○○○路○○○號三樓Ｃ１室租屋處將張鴻坟拘提到案，且張鴻坟並坦承有販賣第一級毒品海洛因予丁○○之上情，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官始據以對張鴻坟提起販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，因而查獲丁○○之上源張鴻坟。六、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、本院審理範圍部分：一、被告丁○○部分：原審就被告丁○○被訴販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥二罪等四罪分別論罪科刑，而被告丁○○就其中所犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥二罪，於上訴本院後之一０二年九月二日當庭具狀撤回上訴，有本院一０二年九月二日準備程序筆錄及被告丁○○一０二年九月二日撤回上訴聲請書（詳本院一０二年九月二日準備程序筆錄第二頁及該次庭訊後所附撤回上訴聲書）在卷可稽，是本院僅就被告丁○○上訴之部分即有關被告丁○○販賣第一級毒品罪部分予以審理。二、被告乙○○部分：查被告乙○○部分於原審判決後，檢察官及被告乙○○均不服而提起上訴，其中被告乙○○雖於一０二年六月十四日具狀提起上訴，然僅於一０二年六月十四日刑事上訴狀內載明：為不服原判決提起上訴，理由後補等語，嗣經本院於一０二年八月十二日以裁定命被告乙○○於收受裁定後五日內補正上訴理由，然被告乙○○於一０二年八月十五日收受後均未補正上訴理由，已經先由本院於一０二年八月二十七日判決駁回被告乙○○之上訴，且現業已經確定，是被告乙○○部分，本院僅就檢察官對被告乙○○提起上訴之部分即事實欄四部分及原審對被告乙○○諭知無罪部分進行審理。貳、證據能力部分：一、被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中，所為之自白，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為之自白，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人於本院審理時均表示：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及其四人之辯護人並均表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第六三頁至第六八頁），故被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人前揭自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。二、本案對被告丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話、對被告丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話依法監聽之監聽譯文，有證據能力：按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被告丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話、對被告丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣新竹地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣新竹地方法院一０一年三月一日一０一年聲監字第００００三七號通訊監察書及電話附表（詳聲監字第００００八二號卷全卷）及臺灣新竹地方法院一０一年三月二十七日一０一年度聲監字第００００六二號通訊監察書及電話附表（詳聲監字第００００三九號卷全卷）在卷可稽，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及四人之辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且經本院踐行提示前揭監聽譯文供被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○及四人之辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第三二頁至第三四頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○與四人之辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第三頁至第三十頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○四人於訴訟上之程序權已受保障。參、實體部分：一、被告丁○○部分（即駁回被告丁○○之上訴部分）：（一）上揭事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因予黃思亭並因此收取一千元價金之事實，業據被告丁○○迭於警詢、偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱（詳偵字第七五三０號卷一第一一九頁至第一二六頁、偵字第五０九三號卷二第七七頁、審訴字第七０八號卷第八七頁背面、訴字第一０號卷一第九九頁背面、訴字第一０號卷二第六五頁及本院一０二年九月二日準備程序筆錄第二頁、本院一０二年十月十六日審判筆錄第六九頁），核與證人黃思亭於警詢時（詳偵字第五０九三號卷一第一四九頁至第一五二頁）及偵查中（詳偵字第五０九三號卷一第一七八頁至第一八０頁）證述之情節相符，而證人黃思亭確於事實欄一所示之一０一年五月六日晚間二十一時五十四分許，以門號０九八一八四五三三八號行動電話撥打至被告丁○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話表示購買毒品，並於同日晚間二十二時二十一分許抵達被告丁○○住處樓下請被告丁○○下樓等情，亦有被告丁○○所有門號００００００００００號行動電話之通訊監察譯文（詳偵字第五０九三號卷一第一五０頁至第一五一頁）附卷可稽，復有門號○○○○○○○○○○號行動電話之申請使用人資料（詳訴字第一０號卷二第二頁）、新竹縣政府警察局一０一年五月二十四日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（詳偵字第七五三０號卷第一五一頁至第一五六頁）、扣押物照片五幀（詳偵字第七五三０號卷第一五八頁至第一六０頁）等在卷可佐，另有被告丁○○所有供犯本案犯行所用之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）及電子磅秤一台扣案可資佐證，是被告丁○○前揭任意性自白，核與事實相符。（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告丁○○在遭警查獲時，即向警供述其販賣第一級毒品海洛因予黃思亭之毒品來源係其於一０一年五月初某日，以其所有之門號００００００００００號行動電話撥打張鴻坟使用之門號００００００００００號行動電話，而以三千元之價格，在張鴻坟新竹市○○區○○○路○○○號三樓Ｃ１室租屋處內，販入八分之一錢之第一級毒品海洛因（即重約０．四六八七五公克），且檢察官並據此對張鴻坟提起販賣第一級毒品海洛因予被告丁○○之公訴等事實，此有被告丁○○警詢筆錄（詳偵字第七五三０號卷一第一一七頁至第一一九頁）及張鴻坟被訴販賣第一級毒品海洛因予被告丁○○之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第一０五七五號、第一０五八八號、第一０五八九號、一０二年度偵字第五一七號、第五一八號、第一一六七號、一０一年度毒偵字第一七一五號、一０二年度毒偵字第四八號起訴書（詳訴字第一０號卷二第八七頁至第一００頁）等附卷可稽，足見被告丁○○向張鴻坟取得０．一五公克之第一級毒品海洛因成本價約九百六十元（即三千元除以０．四六八七五公克等於六千四百元，再乘以０．一五），然被告丁○○卻以一千元之價格將一小包毛重約０．一五公克之第一級毒品海洛因出售予黃思亭並收取價金，是被告丁○○出售第一級毒品海洛因予黃思亭確有從中牟取利益無訛。（三）核被告丁○○就事實欄一所示之犯行所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。而被告丁○○於事實欄一所示賣出第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為被告丁○○販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告丁○○曾因事實欄一所示之有期徒刑執行完畢等情，有被告丁○○本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告丁○○於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯事實欄一所示販賣第一級毒品犯行，係為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重部分外，餘均應依刑法第四十七條第一項之規定，皆應加重其刑。末查本案被告丁○○就其所犯如事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因與黃思亭之犯行，於警詢、偵查中及原審、本院審理時均一致供承在卷，業如前述，顯然符合毒品危害防制條例第十七條第二項節約司法資源之規範目的，應依該項規定認被告丁○○有於偵、審中自白犯罪之減刑事由，因而就被告丁○○所犯如事實欄一所示販賣第一級毒品犯行，減輕其刑，並依法先加後減之。末按犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文。查被告丁○○就其所犯前揭如事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，迭於警詢、檢察官訊問時，均供明其第一級毒品海洛因之上游來源係張鴻坟，而警方、檢察官因而對張鴻坟發動偵查等節，除據原審蒞庭檢察官向該署承辦該案之偵查檢察官確認明確，而於原審一０二年五月十四日審判時當庭陳明在卷（詳訴字第一０號卷二第一四四頁背面稱：「另就被告丁○○部分，經向偵查檢察官確認，確實有因被告丁○○於警詢、偵查中供出毒品來源，而循線查獲被告張鴻坟販賣毒品之犯行。這部分包括轉讓及販賣第一級毒品都有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用。」等語），並有張鴻坟之本院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署一０一年度偵字第一０五七五號偵卷卷內之新竹縣政府警察局解送人犯報告書、職務報告、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監字第二一一號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監續字第三一八號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監續字第三五七號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監續字第四二四號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院一０一年度聲監續字第四四０號訊監察書暨電話附表、臺灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第一一六七號偵卷卷內之新竹縣政府警察局刑事案件移送書、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴張鴻坟販賣第一級毒品海洛因予被告丁○○之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第一０五七五號、第一０五八八號、第一０五八九號、一０二年度偵字第五一七號、第五一八號、第一一六七號、一０一年度毒偵字第一七一五號、一０二年度毒偵字第四八號起訴書（詳訴字第一０號卷二第八四頁至第一二四頁）等附卷可稽，據此，被告丁○○亦併有犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪後，供出第一級毒品海洛因來源，因而經檢察官指揮警察機關查獲其所販賣第一級毒品來源係張鴻坟，參以檢察官據以查獲張鴻坟販賣毒品之範圍、數量、次數非微，此有前述張鴻坟臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書在卷足稽，自應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定輕其刑，且「按『無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑』、『有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二』、『有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之』，刑法第六十五條第二項、第六十六條、第七十一條第二項定有明文。被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，而同時具有該條例第十七條第一、二項所規定之減刑要件，因該條例第十七條第一項係規定『減輕或免除其刑』；而該條例第十七條第二項則僅規定為『減輕其刑』，其所得減輕之刑度較少。是於同時適用該二項規定減輕其刑時，自應先依該條例第十七條第二項規定減刑後（無期徒刑減刑後，最低度刑可減為有期徒刑十五年），再依該條例第十七條第一項規定遞減之（遞減後，最低度刑可減為有期徒刑五年）。」（詳最高法院一００年度台上字第三五一０號判決意旨）。是爰先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，再依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定遞減輕被告丁○○之刑。（四）原審就被告丁○○所犯事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因部分詳為調查後，認事證明確，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條前段，並審酌被告丁○○犯罪動機、目的係為牟取不法利益、無任何事證足以證明其犯罪時受有刺激、犯罪手段尚屬平和、生活狀況販賣毒品牟取之不法利益係為供己施用毒品，顯然生活秩序非屬正常、其前有多次施用毒品前科紀錄，且曾因販賣第二級毒品經判刑確定，素行非佳、智識程度為國中畢業，已婚，堪認有相當社會經驗，具有一般之是非判斷能力、本件犯行係對國家社會法益之侵害，然販賣毒品，仍戕害他人身心健康、明知毒品海洛因對於身心健康有莫大之戕害，並易引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，竟乃漠視毒品之危害性，而販賣第一級毒品海洛因供他人施用，惟念其非販賣毒品之大盤商，販賣毒品之數量尚輕微，所生之危害尚屬輕微、犯罪後自始至終自白坦承全部犯行，並供出所販賣之第一級毒品來源經檢察官循線破獲，犯罪後態度尚稱良好，特就所犯販賣第一級毒品罪部分本應如前所述於遞減其刑後給予最寬厚之刑度，然同時再參諸其前即曾有販賣第二級毒品之前科，甫於一００年十月二十四日始縮短刑期期滿執行完畢，乃甫約半年即再犯販賣第一級毒品罪，自不宜依毒品危害防制條例第十七條第一項規定免除其刑，而僅遞減其刑，並選科法定刑有期徒刑遞減輕至二分之一以上三分之二以下之刑度，以兼示鼓勵其供出毒品來源而查獲其他正犯等一切情狀，就所犯如事實一所示販賣第一級毒品罪量處有期徒刑六年，復就沒收部分詳為敘明：１、按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（詳最高法院九十三年度台上字第五三三六號判決可資參照）。查被告丁○○所犯販賣第一級毒品所得財物即一千元並未扣案，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之；至於檢察官雖曾於一０一年七月二十六日訊問被告丁○○是否可將販賣第一級毒品所得財物一千元交出由臺灣新竹地方法院檢察署扣案，嗣經被告丁○○同意後，檢察官乃出具「沒入」繳納通知單通知臺灣新竹地方法院檢察署出納室收繳被告丁○○繳納之販賣毒品所得一千元，旋經被告丁○○於一０一年七月二十六日向臺灣新竹地方法院檢察署自行繳納販賣第一級毒品所得財物一千元元，而經臺灣新竹地方法院檢察署以「沒入金」科目收繳發給收據，此有檢察官訊問筆錄、臺灣新竹地方法院檢察署繳納通知單、臺灣新竹地方法院檢察署一０一年七月二十六日沒字第一０一００八七七號自行收納款項收據在卷可稽（詳偵字第五０九三號卷一第七九頁、第八六頁至第八七頁）。惟觀諸檢察官原固係欲以刑事訴訟「扣押」程序執行扣押被告丁○○同意自行交出之販賣第一級毒品所得財物一千元，然嗣後則係以「終局執行」之「沒入」方式「沒入」被告丁○○自行繳出之販賣第一級毒品所得財物一千元，核已非屬正當刑事訴訟扣押程序，亦非屬得準用之民事強制執行「假扣押」執行程序，更與「保全扣押」之性質不符，在在均難認係屬本案扣押之扣押物；況「沒入」係行政罰，應依行政程序處理，「沒收」則係刑事罰，為從刑之一種，依罪刑法定原則，以行為時之法律有明文規定者為限始得為「沒收」之諭知，且依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，並應於法院裁判確定後由檢察官執行，二者性質完全不同，不容混淆。又依毒品危害防制條例之規定，因販賣第一級毒品犯罪所得之財物，並無「沒入」之行政罰規定，檢察官據以「終局執行」「沒入」被告丁○○自行交出之販賣第一級毒品所得財物一千元，亦依法無據，復未依行政程序予以裁處，亦使當事人無從依行政程序救濟，自均有未當。據此，被告丁○○雖自行交出之販賣第一級毒品所得財物一千元，既業經檢察官誤為「終局執行」之「沒入」行政處分，並已執行「沒入」繳納至國庫，已成為國庫之財產，自難認係經合法扣押程序所為扣押之本案扣押物，且依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，因販賣第一級毒品犯罪所得之財物係採義務沒收主義，故被告丁○○所犯販賣第一級毒品犯行之販賣第一級毒品所得財物一千元，自仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至本案判決確定後究應如何執行沒收或以財產抵償，則應由檢察官依法執行，亦屬當然。另檢察官誤將被告丁○○自行交出之販賣第一級毒品所得財物一千元為「沒入」之行政處分，並已執行「沒入」國庫，是否可由檢察官執行沒收時予以轉換執行，在法理上確有難行之處，惟此部分容應由檢察官自行依法處理，法院尚無從置喙，併此敘明。２、扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）及電子磅秤一台均係被告丁○○所有，且係被告丁○○供犯販賣第一級毒品犯罪所用之物，已據被告丁○○於本院審理時供述屬實（詳本院一０二年九月二日準備程序筆錄第二頁及本院一０二年十月十六日審判筆錄第六二頁），亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定於該罪項下諭知沒收。至另扣案被告丁○○所有之其他扣押物，均非被告丁○○供本案犯罪所用之物，亦據被告丁○○供述在卷，且無證據證明該另扣案被告丁○○所有之其他扣押物係被告丁○○供本案犯罪所用之物，自無從併予宣告沒收。經核原審認事用法及量刑，均無違誤。（五）被告丁○○就此部分提起上訴意旨則以：１、原審固就被告丁○○所犯販賣第一級毒品罪部分，先用毒品危害防制條例第十七條第二項減刑後，再依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減刑，但原審卻認為被告丁○○不宜免除其刑，並認不予免除被告丁○○之刑理由為被告丁○○前即曾因販賣第二級毒品罪由法院判刑確定並入監執行，顯然係就同一事由作雙重評價，難免有失公允；２、被告丁○○販賣第一級毒品海洛因予黃思亭僅０．一五公克，數量極微，實務上多見適用刑法第五十九條規定情堪憫恕而得酌減其刑之適用，但原審判決卻未適用刑法第五十九條，更何況被告丁○○供出毒品上源而查獲張鴻坟販賣集團，再參以被告丁○○自始均坦承犯罪，基於上開三大理由，應給予被告丁○○免刑或再依刑法第五十九條規定酌減其刑云云（詳被告丁○○一０二年六月二十六日刑事上訴理由狀及本院一０二年十月十六日審判筆錄第七四頁至第七五頁）。然查：１、按「是否得減輕其刑或免除其刑，則為法院自由裁量之職權，原審本於職權，斟酌上訴人犯罪情節，未予減免其刑，自難謂為違背法令。」（詳最高法院八十三年度台上字第六一八六號判決意旨）、「查是否適用少年事件處理法第七十四條第一項、第七十九條免除其刑或諭知緩刑，係屬法院斟酌裁量之職權。原審本於職權，斟酌犯罪情節，除依刑法第十八條第二項減輕其刑外，未適用少年事件處理法第七十四條、第七十九條免除其刑或緩刑，自無違背法令可言。」（詳最高法院八十二年度台上字第三四六０號判決意旨）。查被告丁○○前曾因販賣第二級毒品案件經執行完畢後，五年以內再犯本案之罪，係為累犯，依法令規定係必須加重其刑，原審適用刑法第四十七條第一項時，於事實及理由欄內載明，其後於適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定時，考量上情認不適合予以免刑，揆諸前揭最高法院判決說明，是否免除其刑，為法院自由裁量之職權，原審本於職權，斟酌被告丁○○犯販賣第一級毒品海洛因予他人之行為等犯罪情節，未予減免其刑，自難謂為違背法令，則被告丁○○上訴意旨以自己已經因前述販賣第二級毒品罪由原審法院依累犯加重其刑，原審判決於理由欄內再因被告丁○○前曾因販賣第二級毒品罪執行完畢而認不應給予免刑，認有雙重評價云云，自難謂其上訴為有理由。２、按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十五年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年度台上字第三五二號判決意旨可參）。查販賣第一級毒品海洛因危害國民健康，被告丁○○於事實欄一所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予黃思亭營利，已難認被告丁○○於犯罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，況依刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，依最高法院見解並認行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，則被告丁○○以自己販賣第一級毒品海洛因數量極微，是其所為犯罪情節與大中盤毒梟者顯然有別，即認被告丁○○犯罪情節，顯可憫恕乙節，即與法條規定及前述最高法院判決意旨相反，無從執為適用刑法第五十九條規定酌減被告丁○○法定本刑之理由；至被告丁○○以自己有供出毒品來源因而查獲張鴻坟、自己自警詢時迄本院審理中均一致供承不諱，然原審已經據此對被告丁○○先依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑後，再依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定遞減其刑，上開被告丁○○於犯罪後自白、供出毒品來源因而查獲，亦難認被告丁○○於犯本案販賣第一級毒品海洛因予黃思亭時，在客觀上有何顯然足以引起一般同情，而認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，更何況原審已經二次減輕被告丁○○之法定本刑而從輕量刑，是被告丁○○前揭置辯，均無理由，僅係法院於審酌刑法第五十七條量刑之標準，不得據為酌量減輕之原因，是被告丁○○前揭上訴，亦無理由。綜上所述，被告丁○○提起上訴均無理由，自應予以駁回。二、被告甲○○部分（即駁回被告甲○○之上訴部分）：（一）上揭事實欄二所示同時販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○各一小包價金一千元，然尚未收取價金等事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱（詳偵字第七五三０號卷二第二九二頁、第三０二頁至第三０三頁、審訴字第七０八號卷第八七頁背面、訴字第一０號卷一第九九頁背面、訴字第一０號卷二第六五頁至第六五頁背面、本院一０二年九月二日準備程序筆錄第二頁至第三頁及本院一０二年十月十六日審判筆錄第六九頁至第七十頁），核與證人乙○○於警詢時及偵查中（詳偵字第七五三０號卷二第二三七頁至第二三八頁、第二五０頁、詳偵字第五０九三號卷二第一二二頁）、證人丙○○於偵查中（詳偵字第五０九三號卷二第一二二頁）證述之情節均相符，復有被告丁○○所使用門號○○○○○○○○○○號行動電話於事實欄二所示之一０一年三月四日凌晨一時二十二分至一時三十六分止，由被告甲○○與被告乙○○交談之通訊監察譯文（詳偵字第七五三０號卷二第二九０頁至第二九三頁）等在卷可稽，足證被告甲○○前揭所為之任意性自白，亦確與事實相符。（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告甲○○係於事實欄二所示之時間、地點，持同居人即被告丁○○所有之毒品而販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，且依被告甲○○所供及依證人丙○○於偵查結證之內容，已忘記數量為多少而難查悉被告丁○○原取得海洛因及甲基安非他命之成本代價，而確認被告甲○○與證人丙○○間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然被告甲○○係趁被告丁○○不知情下，持被告丁○○所有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命出售，此據被告甲○○供明在卷（詳偵字第七五三０號卷二第三０三頁），已難認被告甲○○有何取得上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成本情形，更何況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因、甲基安非他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告甲○○與交易對象丙○○並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品及第二級毒品之理，是被告甲○○有營利之意圖，亦可以認定。（三）核被告甲○○就事實欄二所示之犯行所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四條第一項及同條例第四條第二項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。而被告甲○○於事實欄二所示賣出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為被告甲○○販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○於事實欄二所示犯行，係以一個賣出行為而同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，應依刑法第五十五條想像競合之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。末按毒品危害防制條例第十七條第二項有關「於偵查及審判中均自白」之減輕規定，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（詳最高法院九十六年度台上字第二二三一號、九十八年度台上字第四四八號判決意旨參照）。查被告甲○○自警詢、偵查時及原審、本院審理中時，就事實欄二所示販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已自白在卷，內容已如前述，是被告甲○○就前揭犯行符合在偵審中皆有自白之減刑要件，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。（四）原審詳為調查後認被告甲○○前述販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項，並審酌被告甲○○犯罪動機、目的係為牟取不法利益、無任何事證足以證明其犯罪時受有刺激、被告甲○○單純販賣毒品，犯罪手段尚屬平和、然生活秩序非屬正常、被告甲○○有多次施用毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳、國小畢業，未婚，堪認有相當社會經驗，具有一般之是非判斷能力、本件犯行係對國家社會法益之侵害，然販賣毒品予他人施用，仍戕害他人身心健康、明知毒品海洛因、甲基安非他命對於身心健康有莫大之戕害，並易引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，竟乃漠視毒品之危害性，而販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命供他人施用，惟念其非販賣毒品之大盤商，販賣毒品之數量尚輕微，所生之危害尚屬輕微、犯罪後自始至終自白坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，爰量處被告甲○○有期徒刑十五年二月，並敘明：毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義（相對義務沒收）。而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，查本件被告甲○○於事實欄二同時販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，然尚未收得價金二千元，自無法宣告沒收等，本院經核原審認事用法及量刑，均無違誤，而被告甲○○之選任辯護人於本院審理時，就量刑乙節另以：因甲○○甫生產，請列入量刑之考量等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七六頁），然被告甲○○係一次出售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因於偵、審中自白而依毒品危害防制條例第十七條二項規定減刑後，原審僅量處有期徒刑十五年二月，已經從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之事由，自難謂選任辯護人以原審未及考量被告甲○○甫生產之事由，即應就量刑部分再予減輕，是選任辯護人此部分之所辯，亦無法採為因此撤銷原審量刑之理由。（五）被告甲○○提起上訴意旨則以：被告甲○○固有一行為販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命，然被告甲○○自始坦承犯行，且僅各出售一包第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，數量極微，實務上多認為可用刑法第五十九條規定酌減其刑，原審未依刑法第五十九條規定酌減被告甲○○之法定本刑，即有不當，而量處被告甲○○有期徒刑十五年二月，顯屬過重云云（詳被告甲○○一０二年六月二十六日刑事上訴理由狀）；被告甲○○之選任辯護人於本院審理時，則另以：被告甲○○尚未取得毒品對價，純就客觀事實來講，而販賣毒品尚未得到任何對價，法理上、客觀事實上等於轉讓既遂，所以評價上應相當於販賣未遂，而可再依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減刑云云（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七五頁）。然查：１、依前述最高法院判解說明可知，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命，均危害國民健康，被告甲○○於事實欄二所示之時間、地點，同時販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○牟利，均難認被告甲○○於犯罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，況依刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，依最高法院見解並認行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，則被告美瑤上訴意旨以自己自始坦承犯行，且售出之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命數量極微，即認被告甲○○上開犯罪情節，顯可憫恕乙節，顯與法條規定及前述最高法院判決意旨相反，無從執為適用刑法第五十九條規定酌減被告甲○○法定本刑之理由，是被告甲○○前揭置辯，僅係法院於審酌刑法第五十七條量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，是被告甲○○前揭上訴，自無理由。２、按販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（詳最高法院一０一年度第十次刑事庭會議（一）），故「刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。」（詳最高法院八十八年度台上字第三七六０號判決意旨）。查被告甲○○坦承於事實欄二所示之一０一年三月四日凌晨一時二十二分許，當丙○○之女友乙○○撥打電話向甲○○表示丙○○欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包價金各一千元後，被告甲○○已於一０一年三月四日凌晨二時許，送往前述丙○○前述住處外面，一次交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包予丙○○等事實，業如前述，則被告甲○○所出售之標的物即第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包，已經交付予買受者即丙○○收取，則揆諸前揭說明，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪，是選任辯護人以本件被告甲○○價金尚未收妥即應依刑法第二十五條第二項論以未遂犯云云，核與前述最高法院判解說明不符，亦無理由。綜上所述，是被告甲○○提起上訴亦無理由，自應予以駁回。三、被告丙○○部分（即撤銷改判部分）：（一）上揭事實欄三、四所示，被告丙○○二次先向友人蔡惠明收錢後替友人蔡惠明購買第一級毒品海洛因之事實，業據被告丙○○迭於原審時（詳訴字第一０號卷一第一六七頁背面）及本院審理中（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七一頁稱：「（問：就檢察官起訴有關附表六編號一、二部分，你在原審是說有關這兩次你是幫蔡惠明調海洛因，第一次是蔡惠明先交一千元給你後，你再交壹仟元海洛因給他，第二次則是兩千元，你再去幫他拿海洛因給他，因你本身沒有施用海洛因，你是幫他去調海洛因給他，是否如此？提示原審卷一第一六七頁背面）我當初接獲他電話的時候，以為他要甲基安非他命，因我本身沒有在施用海洛因，我到了之後才知道他要海洛因，所以都是他先交錢給我，我再去幫他買海洛因。」等語）均坦承不諱，核與證人蔡惠明於警詢、偵查時及原審審理中（詳偵字第七五三０號卷二第三四頁、第三六頁、偵字第六九六七號卷第二五二頁至第二五三頁、偵字第九四一三號卷第八五０頁、訴字第一０號卷二第一四七頁背面至第一五六頁）之證述情節相符，並有被告丙○○所有門號００００００００００號行動電話與證人蔡惠明所使用之門號００００００００００號行動電話於事實欄三、四所示之時間，分別與被告丙○○及乙○○通話之行動電話通訊監察譯文（詳偵字第七五三０號卷二第三六頁、第三一頁至第三四頁）等附卷可稽，是被告丙○○前揭任意性自白，核與事實相符。（二）按「受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。」（詳最高法院九十八年度台上字第三六七０號判決意旨），亦即究為幫助施用抑或係販賣，應以行為人於購入第一級毒品海洛因之初，是否即為委託人而持有，抑或係指自行購入第一級毒品海洛因後，另行起意而販賣移轉第一級毒品海洛因予他人，則為販賣二者有別；次按「轉讓禁藥與受託代買，前者有所有權之移轉，後者受託人僅代為購買而已，該禁藥之所有權自始即歸屬於委託人，其間並無所有權之移轉。二者概念不盡相同。」、「轉讓禁藥，與受託代買禁藥之區別，在於前者有『移轉物（禁藥）之所有權』之意思，後者則該物（禁藥）之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其之將禁藥交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無『移轉所有權』之意思，二者概念，不盡相同。」（詳最高法院八十六年度台上字第一五七號判決意旨、八十五年度台上字第四四七０號判決意旨），亦即究為轉讓抑或係幫助施用，以是否有「所有權移轉」之意思為斷。查本件係蔡惠明係分別於事實欄三先交付一千元予被告丙○○、於事實欄四先交付二千元予被告丙○○，而委請被告丙○○代為購買第一級毒品海洛因，俟被告丙○○購得後，再返回蔡惠明工作地點交付予蔡惠明等事實，已據被告丙○○、乙○○於原審審理時（詳訴字第一０號卷二第一六七頁背面至第一七０頁）一致供述在卷，經核確與被告丙○○所有門號○○○○○○○○○○號行動電話中，被告丙○○、乙○○與證人蔡惠明之通訊監察譯文內容（詳偵字第七五三０號卷二第三一頁至第三四頁）大致相符，應足堪以認定，且：１、事實欄三部分：被告丙○○確係基於幫助證人蔡惠明施用第一級毒品海洛因之犯意，而受證人蔡惠明之委託，先向證人蔡惠明拿取一千元後，再代為向上手以一千元購得第一級毒品海洛因，旋於事實欄三所示之時間、地點將代為購得之第一級毒品海洛因交付證人蔡惠明，而對於證人蔡惠明施用第一級毒品海洛因提供助力一節，除據被告丙○○於原審及本審院審理時供述屬實，內容已如前述，參以被告丙○○與證人蔡惠明分別於警詢及偵查中或供稱係「買」或「幫他買」第一級毒品海洛因等情，應確不無可能係因不解販賣係以營利意圖為構成要件，而均誤認為有金錢及毒品之交付即為販賣所致，尚與一般人對於法律常識不足易產生誤解之社會經驗法則無違，再參諸被告丙○○與證人蔡惠明之通訊監察譯文，證人蔡惠明固表示「帶一個女孩子（按即海洛因）來，我有現」，被告丙○○則答稱「好」，然被告丙○○就此之內容供稱：「講這樣講，但是實際上我沒有聽清楚，我想說過去他那邊的時候，再說。那時候電話一拿起來，我就說好好好。（問：你是不是身上剛好也有一千元的海洛因，所以就依照原價轉讓給他？）當時身上沒有。（問：你的意思是說，去到他那裡的時候，才跟他講說沒有，再去幫他調？）是。（問：你之前為何這部分都沒有講？）我沒有詳細講。（問：你自己也有施用海洛因？）沒有．．（問：所以你也沒有在販賣海洛因？）是。（問：所以你的意思是說你到現場之後，才理解到蔡惠明是要你幫他調海洛因，所以你才去幫他調？）是．．（問：為何你會跟甲○○買安非他命及海洛因？）那時候是拿來給乙○○用的。我自己沒有用。（問：所以你說一０一年三月二十九日那天幫蔡惠明調海洛因的事情，在警詢及檢察官偵訊時，是沒有把事情的經過講清楚？）是。（問：為何當時不把事情講清楚？）當時沒有想這麼多」等語（詳訴字第一０號卷二第一七０頁背面至第一七一頁背面），核與被告丙○○確無施用第一級毒品前科，其女友即同案被告乙○○則有施用第一級毒品前科之情節相符，並有被告丙○○及同案被告乙○○之本院被告前案紀錄表在卷可參，再觀諸被告丙○○僅涉有多次販賣第二級毒品之犯行，顯然被告丙○○之所以販賣第二級毒品，乃與一般施用毒品者施用毒品後無法自拔，然又無資力無窮盡購買毒品施用，嗣為取得供自己施用之毒品，乃鋌而走險兼為販賣毒品之下游，而將販入之毒品從中抽取部分供己施用，再將所餘毒品以原價賣出之情形相同，故被告丙○○前揭販賣第二級毒品之動機，顯然係為供自己獲得無償施用第二級毒品之利益甚明。據此，被告丙○○既未施用第一級毒品，衡情平時應即無持有第一級毒品海洛因之動機，自不可能於證人蔡惠明突然聯絡時身上即有第一級毒品海洛因；又參以一般販毒者迨均係長期、密集、頻繁為之，如經由長時間施以通訊監察，通常即可於此期間內獲得販毒者密集、頻繁販毒之證據資料，此對照被告丙○○確有原審所認定另涉十四次販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之事實，然本案關於被告丙○○所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通訊監察譯文顯示，除事實欄三、四有可疑為販賣第一級毒品海洛因外，乃竟別無其他販賣第一級毒品海洛因之內容，尤足堪認上揭被告丙○○與證人蔡惠明之通訊監察譯文應不足率以認定被告丙○○係販賣第一級毒品海洛因予證人蔡惠明，反之，應更有高度之可能性確係如被告丙○○所供陳係因「實際上我沒有聽清楚，我想說過去他那邊的時候，再說。那時候電話一拿起來，我就說好好好」之內容，更何況，證人蔡惠明於原審審理時雖一再反覆說詞，而翻異前於警詢及偵查中所為之陳述，然觀諸證人蔡惠明證述：「（問：你為何在警詢時，你有跟丙○○買一千元的海洛因，你叫他送到你上班的公司，你跟他當面交易？）．．但是他送過來沒有東西．．因為那時候我在用海洛因，提藥難過．．那天丙○○有來．．（問：三月二十九日六時十五分十秒，你說『帶一個女孩子來，我有現』．．譯文不就是你要跟丙○○買一千元的海洛因？）對，可是他人來的時候沒有帶東西過來，丙○○說要跟我拿錢去拿．．丙○○人有來，他要跟我拿錢．．（問：他要跟你拿什麼錢？）我請他幫我調海洛因的錢。（問：你剛剛說丙○○跟你要錢，到底是什麼意思？）．．他說要幫我拿錢去調海洛因」之主要情節（詳訴字第一０號卷二第一四八頁至第一五六頁），則與被告丙○○之前開供述內容相符，再佐以後述所示，被告丙○○、乙○○於事實欄四確係為幫助證人蔡惠明施用第一級毒品海洛因而替證人蔡惠明向上手購得第一級毒品海洛因後再交付證人蔡惠明施用乙節（詳後述），在在均足佐證被告丙○○前開供述係為證人蔡惠明代為購買第一級毒品海洛因以供證人蔡惠明施用等情，應堪足採信。據此，被告丙○○於事實欄三所示亦確係基於幫助證人蔡惠明施用第一級毒品海洛因之犯意，而受證人蔡惠明之委託，意在便利、助益證人蔡惠明取得第一級毒品海洛因供施用，而為證人蔡惠明代購第一級毒品海洛因，核其所為應僅屬幫助施用第一級毒品海洛因，足堪認定。２、有關事實欄四部分：被告丙○○與證人蔡惠明分別於警詢及偵查中或供陳係「買」或「幫他買」第一級毒品海洛因等情，業如前述，然應確不無可能係因不解販賣係以營利意圖為構成要件，而均誤認為有金錢及毒品之交付即為販賣所致，尚與一般人對於法律常識不足易產生誤解之社會經驗法則無違。況證人蔡惠明於原審審理時雖一再反覆說詞，翻異前於警詢及偵查中所為之陳述，然觀諸證人蔡惠明證述前揭事實欄四有關與被告丙○○、乙○○之通訊監察譯文內容確係委請被告丙○○、乙○○代為向上手購買二千元第一級毒品海洛因供己施用解癮之主要情節部分，且與被告乙○○所供情節完全相符，足證被告丙○○所辯係代證人蔡惠明向上手購買第一級毒品海洛因供證人蔡惠明施用之情節相符，尤足堪認被告丙○○、乙○○於事實欄四所示確均係基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，而幫助證人蔡惠明向上手購買二千元之第一級毒品海洛因再交付證人蔡惠明施用無訛。此外，復無其他積極證據足以證明被告丙○○、乙○○有何營利之意圖而與販毒者之上手間有犯意聯絡，自難認被告丙○○、乙○○於事實欄四所示之犯行係基於販賣第一級毒品犯意，自不能依販賣第一級毒品罪相繩。據此，被告丙○○、乙○○於事實欄四所示確係基於幫助證人蔡惠明施用第一級毒品海洛因之犯意，而受證人蔡惠明之委託，意在便利、助益證人蔡惠明取得第一級毒品海洛因供施用，而為證人蔡惠明代購第一級毒品海洛因，核渠等所為應僅屬幫助施用第一級毒品海洛因，已足堪認定。（三）是被告丙○○就事實欄三、事實欄四之二次犯行所為，均係犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪，檢察官起訴意旨雖認：被告丙○○此部分之犯行，均係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，惟被告丙○○此部分之行為，核與販賣之構成要件不符，詳如前述，然因檢察官此部分起訴之犯罪事實，與本院所認定之此部分事實，兩者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又檢察官以一０一年度偵字第九四一三號就被告丙○○部分併案意旨書所載之併案意旨，核與檢察官起訴前述被告丙○○所犯事實欄三、事實欄四所示之犯罪事實完全相同，本院自應一併審理。被告丙○○幫助施用前持有第一級毒品之前階段行為，應為其幫助施用第一級毒品之後階段行為所吸收，不另論罪。又被告丙○○所犯事實欄三、四部分所示二次幫助施用第一級毒品罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告丙○○前曾有如事實欄三所示之有期徒刑執行完畢之情形，此有被告丙○○本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告丙○○於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案事實欄三、四部分所示二次幫助施用第一級毒品罪之犯行，均係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告丙○○係幫助他人犯前開二罪名，爰均依同法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。末按「幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第二百五十二條或第二百五十三條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以強制戒治，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯。」（詳最高法院九十四年度台上字第五七二二號判決意旨），是縱本件證人蔡惠明所犯之施用第一級毒品海洛因犯行部分未經起訴，且證人蔡惠明嗣後並由臺灣新竹地方法院檢察署指定醫療機構評估而接受毒品戒癮治療，而對蔡惠明為緩起訴處分，然亦無礙於被告丙○○前述事實欄三、事實欄四部分犯罪行為之成立。（四）原審詳為調查後，認被告丙○○前述二次幫助施用第一級毒品之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決於事實及理由欄內，均載明被告丙○○係以其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支作為與證人蔡惠明聯絡之物，足見搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚），係被告丙○○所有，供幫助蔡惠明施用第一級毒品聯絡之用，原審未併予宣告沒收，即有未洽，是本件檢察官對被告丙○○部分自行提起上訴意旨雖以：１、有關事實欄三部分：證人蔡惠明於警詢及偵訊時均證稱：係向被告丙○○買一千元第一級毒品海洛因，由被告丙○○送至其湖口工廠等語，並未提及被告丙○○替其向上手調取第一級毒品海洛因，原審逕自採信蔡惠明及被告丙○○於審理時所述內容，並未詳加論述其於警詢、偵訊時所述內容之一致性，進而認定被告丙○○所涉僅為幫助施用第一級毒品罪，實有未恰，更何況被告丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話通訊監察譯文，已經提到帶一個女孩子過來，顯然已經提及有關毒品之種類為第一級毒品海洛因，是上開通訊監察譯文已足以擔保蔡惠明於警詢、偵查中之證述真實性而作為補強證據，故原審僅認定構成幫助施用第一級毒品犯行，實有判決不備理由之違法；２、有關事實欄四部分：證人蔡惠明於警詢及偵訊時已證稱：其於事實欄四之時、地確實有打電話給被告丙○○購買海洛因，也有跟被告乙○○通電話談買毒品的事，當天是在我上班的公司門口，跟二人購買二千元、０．二公克之海洛因等語。是依上開蔡惠明之證述，可知蔡惠明已將與被告丙○○、乙○○交易海洛因之時間、地點、數量及價錢作清楚說明，從未提到係被告丙○○、乙○○向其上手幫蔡惠明調海洛因之情，且被告丙○○於警詢及偵訊時亦供稱有於事實欄四之時間拿第一級毒品海洛因給蔡惠明，當時是被告乙○○陪同前往的等語，再觀諸被告丙○○、乙○○與蔡惠明之通訊監察譯文，該譯文中明確提及交易之毒品種類為海洛因，是綜合上開證據資料，被告丙○○所涉販賣第一級毒品、被告乙○○所涉幫助販賣第一級毒品之犯行已事證明確。故蔡惠明於審理時改稱：是要被告丙○○幫忙找海洛因等語不足採信，為此提起上訴云云（詳臺灣新竹地方法院檢察署檢察官一０二年度上字第八０號上訴書第二頁至第四頁），惟查：１、事實欄三部分：證人蔡惠明於偵查中業已結證稱：我都是五二頁），則證人蔡惠明於警詢時及偵查中所稱向被告丙○○購買第一級毒品海洛因，都是先交錢給被告丙○○，然後再由被告丙○○去購買取得，究竟證人蔡惠明於警、偵中所稱之「買」，係指直接向被告丙○○購買，抑或係先交付金錢後委由被告丙○○代買，已難確定，況證人蔡惠明於原審審理中業已證稱係被告丙○○前來公司碰面後，先交一千元予被告丙○○後，再委由被告丙○○替其調取第一級毒品海洛因等語（詳訴字第一０號卷二第一四八頁至第一四八頁背面），則雖被告丙○○與證人蔡惠明之通訊監察譯文中有出現「女孩子」，然被告丙○○就此供述：當時我在電話中沒有聽清楚，就跟蔡惠明說到了再說，到了之後才知道蔡惠明要海洛因等語，核與前述證人蔡惠明所證係先交金錢予被告丙○○，委請被告丙○○代調海洛因之情節一致，再觀諸被告丙○○本身並未施用第一級毒品海洛因，而其所涉販賣部分亦僅係原審所認定之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，則被告丙○○如何可能於其身上準備有第一級毒品海洛因以供販售予證人蔡惠明？況觀諸證人蔡惠明於偵查中業已證述係先交錢予被告丙○○後，再由被告丙○○去拿東西來給我等語，益見被告丙○○於事實欄三所示亦確係基於幫助證人蔡惠明施用第一級毒品海洛因之犯意，而受證人蔡惠明之委託，意在便利、助益證人蔡惠明取得第一級毒品海洛因供施用，而為證人蔡惠明代購第一級毒品海洛因無訛，是檢察官此部分上訴，自無理由。２、有關事實欄四部分：證人蔡惠明於偵查中業已結證都是先給被告丙○○錢後，再由被告丙○○去拿海洛因，內容已如前述，且再經證人蔡惠明於原審審理中結證明確，亦為檢察官上訴書所詳載，核與證人乙○○所稱：事實欄四之一０一年三月三十日原本跟被告丙○○在他母親新北市三峽區的住處那邊，蔡惠明打電話來說要海洛因，但我知道丙○○身上沒有海洛因，所以就一直敷衍他，後來回湖口的時候，丙○○先去找蔡惠明，蔡惠明問丙○○有沒有海洛因，丙○○說沒有，蔡惠明請丙○○去幫他找，丙○○跟蔡惠明說沒有錢，蔡惠明說他有錢，丙○○再回來開車，並載我去他哥哥那邊，之後再回頭去找蔡惠明，並由丙○○下車，丙○○上車之後，有跟我說蔡惠明拿錢叫他去幫忙找海洛因等語（詳訴字第一０號卷一第一四六頁至第一四七頁）一致，再觀諸前揭事實欄四證人蔡惠明與被告丙○○、乙○○之通訊監察譯文內容（詳偵字第七五三０號卷二第三一頁至第三四頁），證人蔡惠明雖撥打被告丙○○使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，而由被告乙○○接聽並問說有沒有「女孩子」，但被告乙○○分別答以：「蛤」、「下午啦」、「都下班了喔」、「他在洗澡也，我等一下叫他打給你」詳偵字第七五三０號卷二第三一頁），由此可知，被告乙○○的確係於電話中對證人蔡惠明敷衍而未正面答以被告丙○○有第一級毒品海洛因，迨被告丙○○回撥電話予證人蔡惠明後，被告丙○○更對蔡惠明表示「女的（指海洛因），我就跟你講我沒有啊」（詳偵字第七五三０號卷二第三二頁），因為蔡惠明向被告丙○○於電話中表示難過，要求被告丙○○前來，並表示要還錢，其後相隔約三小時，蔡惠明並陸續撥打電話分別由被告乙○○、被告丙○○接聽，內容均係「有沒有找到」（詳偵字第七五三０號卷二第三二頁至第三四頁），足見縱被告丙○○、乙○○於電話中與證人蔡惠明談及「女孩子」或「女的」，而分別由被告乙○○未正面回答、被告丙○○答以沒有，並係因證人蔡惠明表示難過要求被告丙○○前來並表示要還錢，其後於電話中蔡惠明並陸續撥打電話問被告丙○○、乙○○是否有找到第一級毒品海洛因等情，益徵被告丙○○、乙○○所辯係替蔡惠明調取第一級毒品海洛因，並係由證人蔡惠明先交付二千元等情，應為真實，可以採信，是縱證人蔡惠明從未於警詢時及偵查中提及委請被告丙○○代為購買第一級毒品海洛因，然證人蔡惠明已經於偵查中結證稱：都是先交錢給丙○○後，再由丙○○去找東西等語，足見證人蔡惠明係先交付金錢請被告丙○○代為購買第一級毒品海洛因無訛，是檢察官對被告丙○○所犯事實欄四部分之上訴亦無理由。綜上所述，故檢察官對被告丙○○之上訴，均無理由，然因原審判決漏未諭知沒收被告丙○○所有之門號００００００００００號行動電話一支，而有疏誤，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌丙○○二次幫助施用第一級毒品之犯行均係為單純為幫助他人施用毒品、無任何事證足以證明其犯罪時受有刺激、二次幫助施用第一級毒品犯行均係單純之幫助施用毒品，犯罪手段均尚屬平和、被告丙○○有多次施用第二級毒品及竊盜前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳、高中畢業，已婚，堪認有相當社會經驗，具有一般之是非判斷能力、本件犯行係對國家社會法益之侵害，然幫助他人施用，戕害他人身心健康、明知第一級毒品海洛因對於身心健康有莫大之戕害，並易引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，竟乃漠視毒品之危害性，而幫助他人施用第一級毒品，惟念其幫助施用第一級毒品行為所生之危害均尚非重大、明白供述幫助施用第一級毒品犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，分別就所犯如事實三、四所示二次幫助施用第二級毒品犯行，各量處主文第二項之有期徒刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，與定其應執行刑，及如易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查被告丙○○所有之搭配門號００００００００００號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚），係被告丙○○所有，供幫助施用毒品聯絡之用，業據證人蔡惠明於原審審理時證述屬實，並有前述被告丙○○所有門號００００００００００號行動電話通訊監察譯文在卷可佐，根據被告丙○○於本院審理時復供述：「（問：根據通聯紀錄，他是打你的門號○○○○○○○○○○號行動電話，是否如此？）是。（問：提示扣案手機，門號○○○○○○○○○○號行動電話是否這支黑色手機？）不是，我其他案件有被起訴，這支００００電話是在他案被扣到，我確定有被扣案。」等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七二頁），足見前述被告丙○○所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支雖未於本案扣案，然尚未滅失，自應併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。四、被告乙○○部分（即駁回檢察官之上訴部分）：（一）有罪部分：１、上揭事實欄四所示，被告乙○○與丙○○先向蔡惠明收錢後替蔡惠明購買第一級毒品海洛因之事實，業據被告乙○○於原審審理時供承在卷（詳訴字第一０號卷一第一八二頁背面稱：「我確實有幫忙丙○○接電話，不管法官的認定為何，我就是承認有幫忙接電話，蔡惠明拿二千元給丙○○，叫丙○○幫他調二千元的海洛因，然後，我有坐丙○○的車跟丙○○一起去，是丙○○自己下車去調海洛因，我坐在車上等，之後並且是丙○○自己下車把海洛因交給蔡惠明。」等語），雖被告乙○○於本院審理時坦承事實欄四所示之一０一年三月三十日當蔡惠明撥打電話予丙○○時，係由被告乙○○接聽電話，當時蔡惠明有講明需要第一級毒品海洛因，後來回到湖口時，是丙○○下車找蔡惠明先拿二千元再返回車上，被告乙○○並有跟丙○○去調第一級毒品海洛因，再返回由丙○○下車去找蔡惠明等情（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七一頁），惟辯稱：當時我一直在車上，我只是接電話，至於丙○○他最後到底有沒有把毒品交給蔡惠明我不知道云云。然查上揭事實，已據被告乙○○於原審審理時詳細供明在卷，內容已如前述，且係被告乙○○於原審審理中將上開內容之事實列為不爭執之事項（詳訴字第一０號卷一第一八三頁背面至第一八三之一頁），足認前揭事實係被告乙○○及其辯護人於原審審理中向法院確認在卷，更何況被告乙○○於本院審理時亦供承當時蔡惠明有表示要第一級毒品海洛因，丙○○有先下車向蔡惠明收款，被告乙○○並有與丙○○一同前往調得第一級毒品海洛因等情，顯見被告乙○○嗣於本院審理時始翻異前詞，不足採信；又此部分之事實，復據丙○○於原審時（詳訴字第一０號卷一第一六七頁背面）及本院審理中（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七一頁至第七二頁）供明在卷，核與證人蔡惠明於警詢、偵查時及原審審理中（詳偵字第七五三０號卷二第三四頁、第三六頁、偵字第六九六七號卷第二五二頁至第二五三頁、偵字第九四一三號卷第八五０頁、訴字第一０號卷二第一四七頁背面至第一五六頁）之證述情節相符，並有被告丙○○所有門號○○○○○○○○○○號行動電話與證人蔡惠明所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話於事實欄四所示之時間，分別與被告丙○○及乙○○通話之行動電話通訊監察譯文（詳偵字第七五三０號卷二第三一頁至第三四頁）等附卷可稽，是被告乙○○於原審審理中所為前揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。２、核被告乙○○所為，係犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪，檢察官起訴意旨雖認：被告乙○○此部分之犯行，係涉犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助正犯丙○○販賣第一級毒品罪嫌，惟查檢察官指為正犯之丙○○，本院認定丙○○所為僅係犯幫助施用第一級毒品罪，則被告乙○○之行為，亦係幫助替蔡惠明調取第一級毒品海洛因，而使蔡惠明便利施用，故被告乙○○此部分之行為，核與幫助販賣之構成要件不符，詳如前述，然因檢察官此部分起訴之犯罪事實，與本院所認定之此部分事實，兩者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告乙○○幫助施用前持有第一級毒品之前階段行為，應為其幫助施用第一級毒品之後階段行為所吸收，不另論罪。又「按刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言。幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負其幫助犯之責任，仍無適用該條之餘地。原判決認上訴人等共同幫助林志超非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，如屬無訛，即應各負其幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪之責任，乃竟適用刑法第二十八條論以共同幫助之共同正犯，已有適用法則不當之違法。」（詳最高法院八十二年度台上字第六０八四號判決意旨），是以本案雖有被告乙○○及丙○○二人幫助蔡惠明施用第一級毒品海洛因之行為，而事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，仍應各負其幫助犯之責任，而無共同正犯之適用。末查被告乙○○前曾有如事實欄四所示之有期徒刑執行完畢之情形，此有被告乙○○本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案事實欄四部分所示幫助施用第一級毒品罪之犯行，係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告乙○○係幫助他人犯前開罪名，爰依同法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。３、原審詳為調查後認被告乙○○前述幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第三百條、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第三十條第一項前段、第二項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段（原審漏載），並審酌被告乙○○犯罪動機、目的係為單純為幫助他人施用毒品、無任何事證足以證明其犯罪時受有刺激、幫助施用第一級毒品犯行係單純之幫助施用毒品，犯罪手段尚屬平和、有多次施用毒品前科紀錄，有被告乙○○本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳、高職畢業，未婚，堪認有相當社會經驗，具有一般之是非判斷能力、本件犯行係對國家社會法益之侵害，然幫助他人施用毒品，仍戕害他人身心健康、明知第一級毒品海洛因對於身心健康有莫大之戕害，並易引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，竟乃漠視毒品之危害性，而幫助他人施用第一級毒品，及惟念其幫助施用第一級毒品行為所生之危害尚屬輕微、犯罪後於審理中多次反覆飾詞辯解，惟於最後審理時又全部自白犯行，犯罪後態度普通等一切情狀，乃就被告乙○○所犯事實欄四部分之幫助施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金之折算標準等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。至檢察官就被告乙○○此部分自行提起上訴意旨則以：證人蔡惠明於警詢及偵訊時已證稱：其於事實欄四之時、地確實有打電話給被告丙○○購買海洛因，也有跟被告乙○○通電話談買毒品的事，當天是在我上班的公司門口，跟二人購買二千元、０．二公克之海洛因等語。是依上開蔡惠明之證述，可知蔡惠明已將與被告丙○○、乙○○交易海洛因之時間、地點、數量及價錢作清楚說明，從未提到係被告丙○○、乙○○向其上手幫蔡惠明調海洛因之情，且被告丙○○於警詢及偵訊時亦供稱有於事實欄四之時間拿第一級毒品海洛因給蔡惠明，當時是被告乙○○陪同前往的等語，再觀諸被告丙○○、乙○○與蔡惠明之通訊監察譯文，該譯文中明確提及交易之毒品種類為海洛因，是綜合上開證據資料，被告丙○○所涉販賣第一級毒品、被告乙○○所涉幫助販賣第一級毒品之犯行已事證明確。故蔡惠明於審理時改稱：是要被告丙○○幫忙找海洛因等語不足採信，為此提起上訴云云，然查證人蔡惠明於偵查中業已結證都是先給被告丙○○錢後，再由被告丙○○去拿海洛因，內容已如前述，且再經證人蔡惠明於原審審理中結證明確，亦為檢察官上訴書所詳載，再觀諸前揭事實欄四證人蔡惠明與被告丙○○、乙○○之通訊監察譯文內容（詳偵字第七五三０號卷二第三一頁至第三四頁），證人蔡惠明雖撥打被告丙○○使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，被告丙○○、乙○○縱於電話中與證人蔡惠明談及「女孩子」或「女的」，然已分別由被告乙○○未正面回答、被告丙○○答以沒有，並係因證人蔡惠明表示難過要求被告丙○○前來並表示要還錢，其後於電話中蔡惠明並陸續撥打電話問被告丙○○、乙○○是否有找到第一級毒品海洛因等情，益徵被告丙○○、乙○○所辯係替蔡惠明調取第一級毒品海洛因，並係由證人蔡惠明先交付二千元等情，應為真實，可以採信，是縱證人蔡惠明從未於警詢時及偵查中提及委請被告丙○○代為購買第一級毒品海洛因，然證人蔡惠明已經於偵查中結證稱：都是先交錢給丙○○後，再由丙○○去找東西等語，足見證人蔡惠明係先交付金錢請被告丙○○代為購買第一級毒品海洛因無訛，內容並詳如前述，故檢察官對被告乙○○所犯事實欄四部分提起上訴，自無理由，應予駁回。（二）無罪部分：１、檢察官起訴意旨另略以：被告乙○○基於幫助共同被告丙○○販賣第二級毒品以牟利之犯意，以接聽共同被告丙○○持用門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡購買毒品事宜或收取購買毒品款項之方式提供重要直接幫助，於起訴書附表編號七（２）所示之一０一年四月七日幫助共同被告丙○○販賣第二級毒品安非他命予證人蕭英和，因認被告乙○○此部分涉犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪嫌云云。２、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（詳最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（詳最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。再按，刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（詳最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照），合先敘明。３、本件檢察官起訴意旨認被告乙○○此部分涉犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：（１）被告乙○○於警詢時及偵查中之供述；（２）證人即共同被告丙○○於警詢時及偵查中之證述；（３）證人蕭英和於警詢時及偵查中之證述；（４）臺灣新竹地方法院一０一年度聲監字第六二號通訊監察書暨共同被告丙○○所有之門號０九八一七八二九八０號行動電話通訊監察譯文等，資為主要論據。４、訊據被告乙○○固坦承係丙○○之同居女友，曾經替丙○○接聽其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話等情，惟堅決否認有於起訴書附表編號七（２）所示之一０一年四月七日幫助共同被告丙○○販賣第二級毒品予蕭英和之犯行，辯稱：我縱有幫丙○○接聽電話，也可能是丙○○在開車，我才會幫丙○○接聽，但我不是專門幫丙○○接聽電話，我真的沒有接聽到蕭英和的電話，就檢察官上訴的部分，我真的沒有販賣等語（詳本院一０二年十月十六日審判筆錄第七二頁至第七三頁、第七四頁、第七七頁）。５、經查：（１）被告乙○○於警詢及偵查中均未曾供述就檢察官起訴書附表編號七（２）所示之一０一年四月七日有幫共同被告丙○○接聽門號○○○○○○○○○○號行動電話，或幫共同被告丙○○收取販賣毒品所得款項，故檢察官起訴認被告乙○○已於警詢時及偵查中所為不利於己之供述，顯有誤解。再觀諸起訴書附表編號七（２）所載，檢察官起訴意旨亦認被告乙○○就此部分僅係與共同被告丙○○同車一同前往與證人蕭英和交易第二級毒品甲基安非他命，而未幫共同被告丙○○接聽門號○○○○○○○○○○號行動電話，或幫共同被告丙○○收取販賣毒品所得款項，顯然檢察官就此部分認被告乙○○係以幫共同被告丙○○接聽門號○○○○○○○○○○號行動電話，或幫共同被告丙○○收取販賣毒品所得款項之助力，幫助共同被告丙○○販賣第二級毒品，應係有誤。（２）再者，共同被告丙○○於起訴書附表編號七（２）所示販賣第二級毒品安非他命予證人蕭英和部分，確係共同被告丙○○自行接聽門號○○○○○○○○○○號行動電話，並自行與證人蕭英和交易交付第二級毒品甲基安非他命及收取交易款項等情，亦據證人即共同被告丙○○（詳訴字第一０號卷二第二０五頁至第二０七頁）與證人蕭英和分別於警詢、偵查中及原審審理時（詳偵字第七五三０號卷二第五六頁至第六二頁、偵字第六九六七號卷第一五二頁、訴字第一０號卷二第二０三頁背面至第二０四頁）一致證述在卷，核與臺灣新竹地方法院一０一年度聲監字第六二號通訊監察書暨共同被告丙○○所有之門號００００００００００號行動電話通訊監察譯文內容相符（詳偵字第七五三０號卷二第五七頁至第五八頁），更足堪以認定。（３）綜據上開事證，被告乙○○辯稱自己與陳政係男女朋友關係而同車，而替丙○○接聽電話，但沒有接聽到蕭英和的電話等節，顯然確與事實相符，應堪足採信。６、綜上所述，被告乙○○縱有於起訴書附表編號七（２）所示之一０一年四月七日與共同被告丙○○同車一同前往與證人蕭英和交易第二級毒品甲基安非他命，然被告乙○○與共同被告丙○○既係男女朋友關係而同車，核即屬事理之常，且被告乙○○亦未幫共同被告丙○○接聽門號００００００００００號行動電話，或幫共同被告丙○○收取販賣毒品所得款項，檢察官亦未舉證被告乙○○對共同被告丙○○販賣第二級毒品犯行提供其他任何有形或無形助力，自不能僅因共同被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蕭英和時，被告乙○○適與共同被告丙○○同車而隨同前往交易場所，即認被告乙○○有何幫助共同被告販賣第二級毒品之犯意，或有何對共同被告販賣第二級毒品提供助力。據此，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，檢察官起訴書上開所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服法院形成被告乙○○就此部分有罪之心證。從而，檢察官所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服法院以形成被告乙○○就此部分有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告乙○○之認定。因之，本案此部分之積極證據既尚不足為不利於被告乙○○之認定，即應逕為有利於被告乙○○之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○就此部分有何檢察官起訴意旨所指此部分之幫助販賣第二級毒品犯行，應認為被告乙○○此部分之犯罪尚屬不能證明，爰依法就此部分為被告乙○○無罪判決之諭知，以昭審慎。７、維持原判決及駁回上訴之理由：（１）原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告乙○○此部分被訴涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，尚屬無法證明，而為被告乙○○此部分無罪之諭知，依法洵無不合。（２）檢察官此部分對被告乙○○提起上訴意旨猶以：證人蕭英和於警詢、偵訊及審理時均證稱：我確實有跟丙○○購買四千元之安非他命，乙○○有與丙○○一同前往，而安非他命係由丙○○交付予我，四千元則是我親手交予丙○○等語，是依蕭英和之證述可知，被告乙○○雖未經手該次甲基安非他命交付與金錢之收取，然被告乙○○係與同案被告丙○○一同前往，衡諸被告乙○○與同案被告丙○○係男女朋友關係，且又與同案被告丙○○一同前去，實有相當理由足認被告乙○○就本次同案被告丙○○販賣第二級毒品之犯行應屬知悉且有相當程度之參與並施以助力，其所涉幫助販賣第二級毒品之犯行實已事證明確，原審忽略被告乙○○有陪同共同被告丙○○前往交易毒品之事實，僅以就本次犯行從未接聽電話，也未經手毒品或收取款項，遽認其涉犯起訴書附表編號七（２）之犯行為無罪，亦有判決不備理由之情事云云。然查證人蕭英和於警詢時，就一０一年四月七日之交易係證述：該次交易向丙○○以拿了一公克之第二級毒品甲基安非他命等語（詳偵字第七五三０號卷二第五七頁至第五八頁），從未提及該次交易時，被告乙○○亦有一同前來；證人蕭英於偵查中雖證述：一０一年四月七日被告乙○○有陪同丙○○一起前來等語（詳偵字第六九六七號第一五二至第一五二頁背面），然一致證述係撥打電話向丙○○購買，並由丙○○交付，從未提及被告乙○○就此次丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭英和時，有任何行為對共同被告丙○○施以助力，再觀諸證人蕭英和於原審審理時再結證稱：我根本不認識乙○○，只知道乙○○是丙○○女朋友，但乙○○長什麼樣子我沒有印象，我去跟丙○○買毒品時，從來沒有跟丙○○女朋友對話，只有跟丙○○講話而已等語（詳訴字第一０號卷二第二０四頁），則檢察官以證人蕭英和於警詢、偵查時及原審審理中均證述被告乙○○於一０一年四月七日交易毒品之際，均有陪同丙○○一起前來乙節，已與卷內資料不符，又縱被告乙○○陪同丙○○前去與證人蕭英和交易，然檢察官上訴書亦未載明被告乙○○究竟對共同被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蕭英和時，有何助力之行為，自難徒憑被告乙○○於交易時在場，即推論被告乙○○係共同被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭英和之幫助犯，故檢察官此部分對被告乙○○之上訴均無理由。綜上所述，並無證據證明被告乙○○確有檢察官起訴意旨所指此部分之幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，原判決為被告乙○○此部分無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，亦應併予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第三十條第一項前段、第二項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。中華民國 102 年 10 月 30 日刑事第十三庭審判長法官蔡新毅法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。被告乙○○就無罪部分，不得上訴。檢察官就本院維持第一審就被告乙○○所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃惠君中華民國 102 年 10 月 30 日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

臺灣高等法院102年度上訴字第2161號

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