臺灣高等法院102年度上訴字第2376號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2376號

上訴人

即被告

黃志誠

選任辯護人

王鳳儀律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度訴字第316 號，中華民國102年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第6946號、第10163號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃志誠綽號為「老闆」，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命（原判決誤載為第三級毒品愷他命）以牟利之犯意，以其持用之扣案門號0000000000號、未扣案門號0000000000號行動電話作為對外販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，先後於附表編號1 至4 所示時、地，以附表編號1 至4 所示方式、數量、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「水傑」許凱博4 次。

二、嗣經員警依原審法院核發之通訊監察書，對黃志誠持用之上開門號0000000000號、0000000000號行動電話及許凱博持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察後，於101 年7月18日上午11時20分許，持原審法院核發之搜索票，至黃志誠位於新竹縣竹北市○○路000 巷00號住處及其所經營位於新竹縣竹北市○○○路000 號之新智辰企業有限公司執行搜索而查獲，並當場在新智辰企業有限公司內，扣得黃志誠所有供販賣第二級毒品用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），及與本件販賣毒品犯行無涉之現金新臺幣（下同）265,600 元，及在黃志誠位於新竹縣竹北市○○路00 0巷00號住處內，扣得與本件販賣毒品犯行無涉之第二級毒品甲基安非他命6.91公克、電子磅秤2 台、吸食器1 組等物，始查悉上情。

三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，2 者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁），是本件被告黃志誠及證人許凱博所稱之安非他命實均係甲基安非他命，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第33頁、第34頁、第61頁、第62頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第62頁至第70頁），檢察官、被告及其等辯護人對其證據能力均不爭執（見本院卷第33頁、第34頁、第62頁至第70頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告黃志誠於本院審理中供認不諱（見本院卷第33頁、第34頁、第70頁至第72頁），核與證人許凱博、陳雅秀於警詢、偵查中證述情節相符（見101 年度偵字第6946號偵查卷【下稱第6946號偵查卷】一第102 頁、第138 頁、第139 頁、第279 頁、第280 頁，第6946號偵查卷二第37頁至第39頁，101 年度偵字第10163 號偵查卷第135 頁反面，101 年度毒偵字第1134號偵查卷第4 頁正面、第6 頁反面、第17頁反面），並有被告持用門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人許凱博持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文、原審法院101 年度聲搜字第342 號搜索票、同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審法院101 年度聲監字第145 號、第187 號、101 年度聲監續字第229 號通訊監察書各1 份、現場照片、101 年7月9 日跟監照片等附卷可稽（見第6946號偵查卷一第41頁至第44頁、第47頁至第50頁、第52頁至第54頁、第67頁、第69頁、第70頁、第72頁、第74頁、第75頁、第117 頁、第119頁、第120 頁、第14 0頁至第142 頁，第6946號偵查卷二第59頁至第67頁），及被告所有持供犯本件販賣第二級毒品用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可資佐證，是被告上揭自白確與事實相符。

二、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。本件參諸被告與證人許凱博均僅係朋友關係，彼此間既無特殊身分或情誼，證人許凱博均係因被告有毒品甲基安非他命貨源而打電話與被告聯繫，且與被告言明價格，旋即在約定地點交付毒品，其意即在向被告購買第二級毒品甲基安非他命，既無事證足資證明被告係按同一價量委買或轉售毒品予證人許凱博，則被告與證人許凱博交易毒品，堪認被告主觀上具有營利意圖甚明。

三、從而，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品。是核被告黃志誠所為販賣如附表編號1 至4 所示第二級毒品甲基安非他命予許凱博4 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒犯在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其自白係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448 號判決參照）。查被告就附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予許凱博之犯行，於本院審理時雖均供認不諱並自白犯罪（見本院卷第33頁、第34頁、第70頁至第72頁），惟參諸被告自案發警詢時起迄檢察官偵訊及檢察官聲請羈押原審訊問被告時，或辯稱卷附通訊監察譯文內容係證人許凱博欲向被告借錢或還錢云云，或直接否認販賣毒品予證人許凱博之事實云云（見第6946號偵查卷一第61頁至第64頁、第89頁，第6946號偵查卷二第43頁），堪認被告對於如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予許凱博之犯行，於警詢或偵查中均未自白，是本件縱認被告嗣後於本院審理中自白犯行，亦與毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定不符，是被告及其辯護人主張被告應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑云云，揆諸上揭說明，尚屬無據。末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899 號判例意旨參照），查本件被告之辯護人固為被告辯護稱：被告無前科，因工作壓力過大，誤交損友，致與損友為小量交易，並無獲利，又犯後坦認犯行，態度良好，且被告一旦入獄服刑，將影響家庭生計，年幼子女將無法受父親撫育云云，惟查，被告之辯護人上揭辯護意旨縱認屬實，惟其所執事項均核屬被告犯罪之情狀，僅可為法定刑內科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由；況參諸本件被告每次販賣之數量各多達半兩，且次數多達4 次，尚非零星、小額之交易，顯與一般施用毒品友儕間互通有無之情形迥異，又參以販賣毒品戕害他人身心，更危害社會治安及善良風氣甚鉅，被告明知如此，猶反覆為之，客觀上均難認其犯罪有何特殊之原因與環境而可堪憫恕之處，實難認有何宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情，是本件縱認被告犯後於本院審理中坦承犯行，本院認被告亦難依刑法第59條之規定酌減其刑，是被告及其辯護人主張被告應依刑法第59條之規定酌減其刑云云，亦不足採信。

（二）原審就本件被告於附表編號1 至4 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予許凱博之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，2 者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁），是本件被告及證人許凱博所稱之安非他命實均係甲基安非他命，堪認本件被告於附表編號1 至4 所示時、地販賣給許凱博之第二級毒品均係甲基安非他命無訛，原審判決失察，認定被告所販賣予許凱博之第二級毒品均係安非他命乙節，揆諸上揭說明，即有未合。本件被告提起上訴，仍執前詞主張被告於偵、審中自白應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑及依刑法第59條之規定酌減其刑云云，揆諸上揭說明，固均無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。

（三）爰審酌被告前未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第25頁），顯見其素行尚佳，及為圖利竟販賣毒品供人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序及國民身心健康危害至深且鉅；兼衡被告犯罪之動機、目的、方法、每次販賣之重量多達半兩、金額高達30,000元至35,000元、次數達4 次，犯罪情節及惡性難謂輕微，及犯後於警詢、偵查及原審審理中雖否認犯行，惟嗣後於本院審理中坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並合併定應執行有期徒刑8 年，以示懲儆。末按毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第2934號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法95年度台上字第1001、3739、5492號判決意旨參照）。查本件被告就如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品予證人許凱博，而分別向證人許凱博收取之30,000元、30,000元，35,000元、30,000元，合計125,000 元，均屬販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於如附表編號1 至4 所示各販賣第二級毒品罪下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1 張），係屬被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第243 頁），且供被告犯如附表編號2 、3 所示販賣第二級毒品所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，於各該主文項下諭知沒收。又門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖未扣案，惟亦係被告所有供其犯如附表編號1 所示販賣第二級毒品所用之物，亦據被告供明在卷（見原審卷第243 頁），且客觀上亦無積極事證足資認定上開門號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表編號1 所示之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至扣案之現金265,600 元，公訴人雖認係被告因本件犯罪所得之贓款，惟迄今仍未能舉證以證明，復為被告所否認，自難逕認與本案有關；又其餘扣案與本件販賣毒品犯行無涉之第二級毒品甲基安非他命6.91公克、電子磅秤2 台、吸食器1 組等物，均無積極證據足資證明係被告持供犯本件販賣毒品所用之物，且與本件販賣毒品犯行無涉，核與刑法規定沒收之要件不合，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第2 項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。