臺灣高等法院102年度上訴字第87號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 03 月 20 日
• 法官: 許宗和、沈君玲、趙功恆
• 當事人: 臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 102年度上訴字第87號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官
上　訴　人
即　被　告　蔣竹貴
選任辯護人　蕭仁杰律師
蔡宜衡律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院101
年度訴字第1289號，中華民國101年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第7737號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、蔣竹貴為曹新泰企業股份有限公司員工，於民國101年1月21日晚間參加該公司在新北市○○區○○路000號之2號之中和倉庫舉辦之尾牙聚餐。餐飲期間，該公司員工林志勝與郭明仁發生肢體衝突，林志勝跌坐在地，另一員工林芳明將林志勝扶起。詎蔣竹貴因而心生不滿，雖有飲酒，然不影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力之狀態下，基於傷害犯意，持該公司所有置於該倉庫之拔釘用長約60公分鐵棍，以該鐵棍隨手橫向揮擊坐在餐桌椅子上之林芳明，因而打到林芳明右後頭部，林芳明因而頭部側面及耳、鼻部位均流血，倒地昏迷。該公司員工張梓彬見狀，立即將林芳明送至行政院衛生署雙和醫院急救，經診斷受有頭部外傷併少量硬膜下出血、右耳聽小骨骨折併腦脊髓液滲漏之傷勢。
貳、案經林芳明訴由新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由壹、證據能力部分：
一、證人林芳明、張梓彬、曹富、林志勝於偵查中之證言：
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
158 條之3、第159條之1第2項分別定有明文。上開各該證人於偵查中之證言，查無顯不可信之情況，且經合法具結，是上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自有證據能力。被告辯護人雖認證人林芳明、張梓彬、林志勝於偵訊證言係審判外陳述無證據能力（101年7月20日答辯狀，原審卷第21頁）。惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度臺上字第2971號判決意旨參照）。被告及辯護人除未指出上開證人於偵訊經具結證言有何顯不可信之情形外，復又捨棄對證人張梓彬之對質詰問權（原審卷第17頁），原審法院審理時，已傳喚證人林芳明、林志勝到庭使被告及辯護人有行使反對詰問權之機會，是上開證據均有證據能力，辯護人以上開證據為審判外陳述而認屬傳聞證據而無證據能力之抗辯，均非可採。二、行政院衛生署雙和醫院出具之診斷證明書等病歷資料，係病患為查明病因並接受治療之目的，至醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書（101年度台上字第4245號判決意旨參照）依刑
事訴訟法第159條之4第2款規定，自有證據能力。
三、員警於本件發生當日至現場拍攝採證照片暨扣押物等證物資料，係員警依目睹之現場狀況依己意取景拍攝或記載所得資料，被告及辯護人就該等資料之證據能力，同意作為證據（101年7月20日答辯狀，原審卷第21頁），依刑事訴訟法第
159 條之5第1項規定，有證據能力。
四、證人林芳明、張梓彬、曹富、林志勝於警詢中之陳述部分，屬證人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，並不生具結之問題，自無刑事訴訟法第158條之3規定之適用，此項傳聞證據為證據能力之有無，悉依同法第159條之2、第159
條之3、第159條之5等相關規定所定之要件是否充足為判斷
（最高法院96年度台上字第3922號判決意旨參照）。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。是上開證人於警詢時所為之證述，因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告及辯護人爭執其證據能力，而未有符合傳聞例外要件之情形，依法無證據能力。貳、實體認定部分：
一、被告蔣竹貴於前揭時地，於公司尾牙席間，持公司之拔釘鐵棍，隨手橫向揮擊坐在餐桌椅之林芳明，因而打到林芳明之右後頭部，致使林芳明受有事實欄所示之傷勢並昏迷倒地等情，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第3頁、第4頁、第57頁、第58頁，原審卷第16頁、第59頁，本院卷第34頁背面、第58頁背面、第60頁）。並經被害人即證人林芳明、現場目擊證人張梓彬、曹富、林志勝各於檢察官偵查及原審審理中證述明確（偵查卷第39頁、第40頁、第43頁、第44頁、第45頁、第46頁；原審卷第59頁背面至第62頁）。並有林芳明之急診診斷證明書與病歷資料、員警現場採證照片（見偵查卷第13頁至第16頁、第21頁、第22頁、原審卷第28頁至第41頁）在卷可查。
二、本件檢察官以被告所為係犯殺人未遂罪嫌，而被告則否認有殺害林芳明之犯意，辯稱其當時因認林芳明於攙扶林志勝時有對其嗆聲並稱要找人，因有酒意，故越想越氣，才持鐵棒隨手毆打林芳明，僅揮打一下，因林芳明坐在椅子上，因而打到頭，並未有意要殺害林芳明等語。
三、經查：
(一)按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84年台上字第3179號判決意旨參照）。亦即殺人未遂與傷害罪之區別，係以加害人行為時有無殺人之故意為斷。此一主觀犯意存在與否，應綜合其行為動機、所用兇器種類、加害部位與下手情形、被害人傷勢輕重、雙方當時處境及舉止反應等相關因素，為整體之觀察判斷，方能察得實情（最高法院101年度台
上字第4991號判決意旨參照）。
(二)公訴意旨認被告持鐵棍揮擊林芳明係出於殺人犯意，係以被告持用拔釘鐵棍、揮擊部位人體脆弱且重要之頭部器官、林芳明所受嚴重傷勢、以及林芳明當日與被告並未有衝突，且被告自陳當日係酒後一時憤怒而以鐵棍揮打林芳明頭部，並坦承依其智識係知悉揮打人之頭部可能造成死亡之結果等情為據，認被告係於酒後基於憤怒萌生之殺人犯意而以鐵棍重擊林芳明之頭部。
(三)惟被告倘有殺害林芳明之犯意，則其應採行足使林芳明死亡之手段，惟觀諸被告持鐵棍揮擊被害人過程，依證人張梓彬之證述：「公司同事林志勝跟郭明仁在吵架，他們被拉開後，約5分鐘後，林芳明坐在我旁邊喝酒，蔣竹貴拿拔鐵釘的
棒子就從側面打林芳明的耳朵旁邊，打的時候沒有說什麼話，打了一下，打了之後林芳明就倒地，蔣竹貴就沒繼續打，蔣竹貴接下去後面拿椅子丟別人。」等語（見偵查卷第44
頁）。被告僅持棍朝林芳明側面揮擊一下後隨即停手，與被告所辯橫向打一下即停手均相符，並未有繼續揮打加重林芳明傷勢，以遂行林芳明死亡結果之舉動，是依被告持鐵棍攻擊林芳明之方式、過程而言，客觀上顯難認被告確係出於殺害犯意而為。
(四)被告與告訴人林芳明同屬曹新泰企業股份有限公司員工，但分屬不同倉庫，之前互不認識，此據被告及證人林芳明、曹富證述明確（見偵查卷第3頁背面、第39頁、第45頁）。證
人林芳明、林志勝亦證稱：沒聽見被告說打死告訴人林芳明（見原審卷第61頁背面、第63頁）。被告雖於警詢中向警坦承知悉猛擊人的頭部會致人於死等語（見偵查卷第4頁背面
）。再於偵訊中就檢察官訊問其何以出手用力答稱以因情緒失控等語（見偵查卷第58頁）。並稱：因同事林志勝與郭明仁吵架，我與老闆曹富上前勸架分開二人後，林芳明對我嗆聲等，又聽見林芳明要找兄弟，於是拿倉庫內鐵棍打他等語（見偵查卷第4頁、第57頁；原審卷16頁背面、第62頁）。
參諸被告持鐵棍朝告訴人林芳明僅隨手橫向揮擊一下即停手，且案發時係公司員工之尾牙聚餐之場合，亦有證人林芳明、林志勝證述明確（見偵查卷第39頁；原審卷第60頁、第62頁背面），當時尚有公司員工多人在場，被告自無在此眾目睽睽下行兇殺人之可能。至於被告辯稱遭告訴人嗆聲「看三小」、露出刺青及揚言找兄弟一節，雖證人林芳明、林志勝、張梓彬、曹富各於偵、審中證稱：林芳明未對被告嗆聲、露刺青及找兄弟云云（見偵查卷第44頁、第45頁，原審卷第60 頁背面、第63頁背面），然證人林芳明自承：身上有刺
青，有脫衣擦汗等語（1原審卷第60頁），則被告因認告訴
人林芳明脫掉上衣，顯示刺青有尋釁之意而持鐵棍揮擊一下，綜合被告行為動機，下手情形，所用凶器係隨手拿取倉庫內鐵棍，被告亦不曾表露出殺害告訴人之言語等，難認被告確有殺害林芳明之犯意，應僅欲隨手毆擊林芳明，因林芳明恰坐於餐桌旁椅子上，因而打到頭部，而僅屬傷害犯意。
(五)依行政院衛生署雙和醫院覆之林芳明傷勢治療結果，目前林芳明生活正常且無腦脊髓液滲漏現象及相關後遺症之情形，有該院101年8月31日雙院歷字第0000000000號函暨病歷資料在卷可查（原審卷第28頁至第41頁）。而林芳明雖於審理中陳稱目前有聽力受損及耳鳴之情形，並稱可聽見法庭上訊問，醫生有建議開刀治療但未接受等語。依上開事證，尚難認林芳明有因被告本案傷害行為而受有毀敗或嚴重減損聽能之重傷害，是本案並未發生重傷害結果，亦不構成重傷害或傷害致重傷害之情形，併此敘明。
(六)綜上所述，本案依卷內事證，僅能認定被告係因酒後情緒激動而基於傷害犯意持鐵棍揮擊林芳明，公訴意旨認其涉犯殺人未遂罪嫌，容有未洽。
(七)綜上所述，被告傷害犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、被告之罪責及上訴駁回之理由：
一、核被告蔣竹貴所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
二、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌。然依被告行為動機，下手情形，所用凶器係隨手拿取倉庫內鐵棍，持鐵棍攻擊被害人林芳明之方式、過程及其不曾表露出殺害告訴人之言語等情，被告蔣竹貴在主觀上未有殺害林芳明之犯意。檢察官起訴法條尚有未洽，而檢察官起訴之殺人未遂行為，與傷害行為間，係同一時空範圍內所發生之事實，且均以傷害人之身體為實現構成要件之行為，二罪之基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、原審基此認定，援引刑事訴訟法第300條，刑法第277條第1
項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告原係排解同事間紛爭，惟因酒後誤會等原因，而至本案傷害結果，被告當時雖有飲酒，然其既可知悉傷害他人行為之違法性，且依當時情狀，仍有眾多公司同事等在場，其本毋需採取激烈手段以為解決問題手段，竟仍基於一時情緒而犯，其所為非是，斟酌其素行、知識程度、家庭狀況、犯案之動機、手段、其持鐵棍揮打到被害人頭部之行為之危險性、被害人所受之傷勢、及其犯後雖坦承犯行表示悔悟，惟因與被害人就賠償金額無法達成合意致無法達成和解等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並說明扣案之拔釘鐵棍，雖係被告持用以為本案犯行之用，惟該鐵棍並非被告所有，且非屬違禁物，不為沒收之諭知。經核其認事用法，均無不核，量刑也很妥適。
四、檢察官上訴意旨以被告供述不可採信，依所提之鐵棍、被害人受傷之位置、傷勢等情仍認被告係屬殺人未遂罪。被告上訴意旨以被告係因被害人施以言語挑釁，為防衛自己、他人之生命、身體安全之目的，而將被害人毆打成傷，原審未予衡酌，量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。