臺灣高等法院102年度上易字第105號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第105號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　郭敬堂選任辯護人　鄧國璽律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度金重易字第5 號，中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第10227 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、郭敬堂為行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）臺北榮民技術勞務中心（下稱北勞）技術2 隊隊長，蕭鳳儀為北勞技術2 隊業務助理，李興竹為北勞之主任，均負責辦理北勞採購業務，均屬為他人處理事務之人，均明知依據承攬工程與財物及勞務採購作業實施規定第5 點第2 項第1 款「評估自辦或委外協辦可行性後，自本中心登記合格廠商名單中，遴選符合招標標的、履約能力等基本資格之廠商，會簽檢核、會計室，呈中心首長或其授權人員核定參標與否」、第4 款「遴商作業應秉持公平、合理原則，強化管控機制、防止壟斷及確保公信與品質」、標前遴商暨得標後分包招商作業要點第3 點第2 項第1 款「投標主辦隊評估自辦或委外協辦可行性後，自本中心登記合格廠商名單中，遴選符合招標標的、履約能力等基本廠商，原則8 家以上，會簽檢核、會計室、呈中心首長或其授權人員核定4 家廠商，通知前來本中心參加比價開標」等規定，進行標前遴商作業時應秉持公平原則，實質挑選8 家以上合格廠商供首長或其授權人員核定其中4 家，再由前開經核定之4 家合格廠商參與比價開標，不得有事先內定以壟斷、影響比價開標公平性之違背任務行為。二、適國防部軍備局採購中心工程發包處於96年間辦理Ｍ─ＢＳ新建工程（下稱Ｍ─ＢＳ工程）之招標採購，並於同年9 月21日第三次招標公告時將原預算金額由新臺幣（下同）3 億0831萬4000元提高至3 億7840萬1950元，且定於96年11月20日投標及開標，陳振裕有意參標但無力支付上開工程之大筆押標金，即經由身為全鴻開發有限公司（下稱全鴻公司，全鴻公司於95年5 月24日經北勞內部簽核列入Ａ○四工程公司類之合格廠商）負責人之王慧敏及王慧敏之友人鄭培楷居間介紹，陳振裕即以桃園營造有限公司（下稱桃園公司，陳振裕經陳慶忠介紹而取得陳良盛同意借用桃園公司名義參與北勞標前遴商程序，郭敬堂、蕭鳳儀、李興竹對於前開陳振裕借用桃園公司名義參標一節均不知情）業務負責人之名義，與郭敬堂、李興竹談定於標前遴商程序中內定全鴻公司及桃園公司為協力廠商，郭敬堂即與蕭鳳儀、李興竹、王慧敏、鄭培楷、陳振裕（蕭鳳儀、李興竹、王慧敏、鄭培楷、陳振裕部分均未據起訴，惟鄭培楷已於101 年2 月20日死亡）共同基於意圖為桃園公司、全鴻公司就Ｍ─ＢＳ工程不法取得成為北勞協力廠商之利益，由陳振裕於96年10月1 日，檢具桃園公司相關資料經北勞內部簽核程序列入Ａ○一營造業甲級類之合格廠商，郭敬堂則將Ｍ─ＢＳ工程拆成Ａ標土木建築、水電及空調等工程（下稱Ａ標）與Ｂ標基地及景觀綠化等工程（下稱Ｂ標），並違背任務指示蕭鳳儀將如附表所示分別包含桃園公司、全鴻公司在內之8 家公司列入Ａ標選商建議名冊、Ｂ標選商建議名冊、在上開選商建議名冊上以便利貼標註除桃園公司、全鴻公司外並無投標意願但仍願意提出較高價格配合出標之其他3 家公司供首長依規定核定，蕭鳳儀即於96年11月15日上午9 時30分按照郭敬堂上開指示製作Ａ標選商建議名冊、Ｂ標選商建議名冊、相關便利貼及簽具簽呈擬於首長核可依規定通知選定之協力商於翌日（即同年月16日）辦理邀標比價手續，經其餘不知情之承辦人員逐層批核，最後經李興竹於翌日上午8 時10分按上開便利貼內容就Ａ標、Ｂ標各勾選核定如附表所示之4 家公司參與比標，郭敬堂、蕭鳳儀並事先通知如附表所示將經首長勾選參與比標之公司準備相關比標文件，桃園公司、全鴻公司及無投標意願但仍願提出較高價格配合出標之偉創營造有限公司（下稱偉創公司）、中元營造有限公司（下稱中元公司）、茂翔公司、鈺達公司即配合於郭敬堂、蕭鳳儀告知之截標日期96年11月16日下午1 時30分前提出相關比標資料（詳細出標價格詳如附表所示），當日下午2 時30分，即因桃園公司、全鴻公司之報價最低且均高於底價而得標取得協力廠商之資格以遂內定桃園公司、全鴻公司之目的，桃園公司、全鴻公司並分別於同年月19日與北勞議價為Ａ標3 億零78萬6415元、Ｂ標1665萬8785元，北勞即於同年月20日以3 億2930萬元標得Ｍ─ＢＳ工程，北勞於97年4 月7 日以限制性招標方式通知桃園公司、全鴻公司議價，經桃園公司、全鴻公司同意再減價而分別以Ａ標2 億9776萬7519元、Ｂ標992 萬5556元決標，全鴻公司依據前開決標金額簽約、施作Ｂ標，Ａ標部分則因桃園公司負責人陳良盛反悔不願簽訂契約，致北勞為履行承攬Ｍ─ＢＳ工程之契約義務而分包轉標，合計轉發包金額提高為4 億3568萬1250元（Ａ標轉包增加支出之金額為1 億3791萬3731元，係因陳振裕借用桃園公司名義參標且桃園公司負責人陳良盛反悔不願簽訂契約所造成），北勞並未因前開內定協力廠商之違背任務行為而受有損害。三、案經退輔會政風處告發暨法務部調查局臺北市調查處函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力本案所據以認定被告郭敬堂犯罪事實之供述證據及非供述證據，業據被告及其辯護人同意作為證據（本院卷第88頁反面），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告對於前開其與蕭鳳儀、李興竹所任職務、負責業務、國防部軍備局採購中心工程發包處辦理Ｍ─ＢＳ工程發包採購、全鴻公司、桃園公司列入北勞合格廠商協辦登記名冊、蕭鳳儀於96年11月15日上午9 時30分簽具簽呈將Ｍ─ＢＳ工程分成Ａ標、Ｂ標，並製作包含如附表所示8 家公司之Ａ標選商建議名冊、Ｂ標選商建議名冊，且簽擬於首長核可依規定通知選定之協力商於翌日（即同年月16日）辦理邀標比價手續，最後經李興竹於96年11月16日上午8 時10分就Ａ標、Ｂ標各勾選核定如附表所示之4 家公司參與比標，桃園公司、全鴻公司、偉創公司、中元公司、鈺達公司、茂翔公司事後參與比標、議價、簽約及桃園公司負責人陳良盛反悔不願簽約及北勞標得Ｍ─ＢＳ工程等細節。另依據北勞承攬工程與財物及勞務採購作業實施規定第5 點第2 項第1 款、第4 款、標前遴商暨得標後分包招商作業要點第3 點第2 項第1 款等規定，進行標前遴商作業時應秉持公平原則，實質挑選8 家以上合格廠商供首長或其授權人員核定其中4 家，再由前開經核定之4 家合格廠商參與比價開標，不得有事先內定以壟斷、影響比價開標公平性之行為等事實均不爭執，惟矢口否認有何背信行為，並辯稱：伊處理本件工程，係因主任表示北勞業績不足，伊基於北勞之利益而積極爭取，並無圖利自己或他人，並無內定之情狀，承辦人蕭鳳儀要圈選8 家公司時會來跟伊討論，並非伊決定要將哪8 家公司列入，亦無便利貼之情事云云。二、經查：㈠本案被告為北勞技術2 隊隊長，蕭鳳儀為北勞技術2 隊業務助理，李興竹為北勞之主任，均負責辦理北勞採購業務，均屬為他人處理事務之人，均明知依據承攬工程與財物及勞務採購作業實施規定第5 點第2 項第1 款「評估自辦或委外協辦可行性後，自本中心登記合格廠商名單中，遴選符合招標標的、履約能力等基本資格之廠商，會簽檢核、會計室，呈中心首長或其授權人員核定參標與否」、第4 款「遴商作業應秉持公平、合理原則，強化管控機制、防止壟斷及確保公信與品質」、標前遴商暨得標後分包招商作業要點第3 點第2 項第1 款「投標主辦隊評估自辦或委外協辦可行性後，自本中心登記合格廠商名單中，遴選符合招標標的、履約能力等基本廠商，原則八家以上，會簽檢核、會計室、呈中心首長或其授權人員核定四家廠商，通知前來本中心參加比價開標」等規定，進行標前遴商作業時應秉持公平原則，實質挑選8 家以上合格廠商供首長或其授權人員核定其中4 家，再由前開經核定之4 家合格廠商參與比價開標，不得有事先內定以壟斷、影響比價開標公平性之違背任務行為；另國防部軍備局採購中心工程發包處於96年間辦理Ｍ─ＢＳ工程之招標採購，並於同年9 月21日第3 次招標公告時將原預算金額由3 億零831 萬4000元提高至3 億7840萬1950元，且定於96年11月20日投標及開標，陳振裕有意參標但無力支付上開工程之大筆押標金，乃於96年10月1 日檢具桃園公司相關資料經北勞內部簽核程序列入Ａ○一營造業甲級類之合格廠商，全鴻公司於95年5 月24日經北勞內部簽核列入Ａ○四工程公司類之合格廠商，被告將Ｍ─ＢＳ工程拆成Ａ標、Ｂ標，蕭鳳儀於96年11月15日上午9 時30分製作Ａ標選商建議名冊、Ｂ標選商建議名冊及簽具簽呈擬於首長核可依規定通知選定之協力商於翌日（即同年月16日）辦理邀標比價手續，上開簽呈經逐層批核，最後經李興竹於翌日上午8 時10分就Ａ標、Ｂ標各勾選核定如附表所示之4 家公司參與比標，被告、蕭鳳儀並曾事先通知廠商領標，桃園公司、全鴻公司及偉創公司、中元公司、茂翔公司、鈺達公司即配合其與蕭鳳儀告知之截標日期96年11月16日下午1 時30分前提出相關比標資料（詳細出標價格詳如附表所示），當日即因桃園公司、全鴻公司之報價最低且均高於底價而得標取得協力廠商之資格，桃園公司、全鴻公司並分別於同年月19日與北勞議價為Ａ標3 億零78萬6415元、Ｂ標1665萬8785元，北勞於同年月20日以3 億2930萬元標得Ｍ─ＢＳ工程，北勞於97年4 月7 日以限制性招標方式通知桃園公司、全鴻公司議價，經桃園公司、全鴻公司同意再減價而分別以Ａ標2 億9776萬7519 元、Ｂ標992 萬5556元決標，全鴻公司依據前開決標金額簽約、施作Ｂ標，Ａ標部分則因桃園公司負責人陳良盛反悔不願簽訂契約，致北勞分包轉標，合計轉發包金額提高為4 億 3568萬1250元，Ａ標轉包增加之金額1 億3791萬3731元，係因陳振裕借用桃園公司名義參標且桃園公司負責人陳良盛反悔不願簽訂契約所造成等情，業有證人蕭鳳儀、陳良盛、陳振裕、陳慶忠、李興竹、周薰慧、王湘君、陳春元、王慧敏、許耀仁、施宗顯、徐伶玟、陳玫娟、許玉華、李曾寶玉、李浩然等人之證述（97年度他字第6344號卷一第322 至327 、215 至218 、241 至244 、346 至349 、247 至250 、 332 至335 、350 至352 、16至23、252 至254 、337 至 340 頁，97年度他字第6344號卷二第680 至683 、710 至 713 、472 至480 、602 至607 、625 至631 、690 至693 、462 至468 、595 至599 、644 至655 、636 至640 、 740 至743 、556 至569 、485 至495 、765 至767 、685 至689 、719 至724 頁，99年度偵字第10227 號卷一第528 至531 ，452 至453 、24至25頁，99年度偵字第10227 號卷二第12至15頁，原審卷一第43至46頁、第105 至118 、129 至143 頁，原審卷二第3 至12、20至40、107 至112 頁）可參，復有承攬工程與財物及勞務採購作業實施規定（97年度他字第6344號卷一第197 至206 頁）、北勞技術2 隊97年7 月19日簽呈（97年度他字第6344號卷一第178 至184 頁）、北勞中心合格協辦廠商登記名冊（97年度他字第6344號卷一第80至104 頁）、標前遴商暨得標後分包招商作業要點、標前遴商報價須知、北勞中心參標國防部軍備局採購中心Ｍ─ＢＳ工程案招標及開標資料、臺灣桃園地方法院97年度桃簡字第779 號民事簡易判決、委託代理授權書、北勞中心提供之桃園公司未締約處理相關資料、桃園公司97年4 月15日、同年月24日所發桃字第970415號及第970424號函、北勞中心97年4 月28日存證信函、臺灣桃園地方法院簡易庭97年度司票字第3827號民事裁定、臺灣桃園地方法院民事庭97年度抗字第146 號裁定、裁定確定證明書、競標協議書、本票、民事起訴狀、答辯狀、民事聲請強制執行狀（99年度偵字第10227 號卷一第44至132 頁）、國防部軍備局96年3 月12日、同年5 月9 日、同年月10日、同年7 月6 日、同年9 月21日及同年12月3 日公告資料（97年度他字第6344號卷一第265 至271 、276 頁）、臺灣臺北地方法院檢察署100 年12月12日函送北勞承攬軍備局Ｍ─ＢＳ工程卷證資料（原法院北勞承攬軍備局Ｍ─ＢＳ工程卷證資料卷一至卷八全卷）、退輔會100 年12月15日函覆資料（原審卷一第54頁）、北勞中心100 年12月19日函及101 年1 月4 日補送資料（原法院北勞回函卷）、國防部軍備局101 年1 月13日函覆資料（原法院軍備局函覆卷全卷）可佐，足堪認定。㈡被告雖否認有內定廠商之情事，辯稱：將全鴻、桃園公司列入核定廠商建議名冊，此乃使有意願參與報價廠商應為且必須如此辦理之作業程序，亦為北勞歷年來各投標主辦隊均須遵守之遴商作業程序，並非係內定廠商之情形，況最後參與議價之4 家廠商，係由台北勞務中心李興竹勾選，伊並無參語，且其他參與投標之廠商，不但有前去看圖說，亦有前往現場勘查及研究標案內容，更與北勞有多次合作經驗，故只要北勞邀請報價亦均會參與報價云云。然查： ⒈本案標前遴商程序，除全鴻公司、桃園公司以外之其餘公司均無投標意願，僅係配合參標而提出較高價格配合出標： ⑴觀諸卷附台北榮民技術勞務中心標前遴商開標紀錄（97年度他字第6344號卷一第113 、115 頁），可知偉創公司、中元公司、茂翔公司參與本案標前遴商所提之參標金額，偉創公司所提Ａ標、Ｂ標之參標金額合計為3 億9060萬5383元、茂翔公司所提Ａ標之參標金額為3 億8899萬0662元、中元公司所提Ａ標、Ｂ標之參標金額合計為3 億7742萬9636元，偉創公司、茂翔公司之參標金額超過國防部軍備局之預算金額3 億7840萬1950元，中元公司之參標金額僅低於國防部軍備局之預算金額97萬2314元，其間並無競標、北勞獲取利潤之合理空間，偉創公司、中元公司、茂翔公司若有意爭取在本案標前遴商程序出線，所提出之標價當無上開不合理之處。 ⑵兼以：①證人即偉創公司負責人許耀仁於調查局詢問時證稱：因北勞技術2 隊之人員電話通知邀標，偉創公司才派職員前往北勞開標會場，該職員知道伊並無得標意願，偉創公司沒有意願承攬該工程，僅為維持與北勞關係才出標，所以計算標單之價格並不精確等情（原審卷一第46頁）；約於92年、93年間，北勞被告那隊之某位小姐打電話至偉創公司，邀標本公司投標北勞某項工程。伊評估本公司對該項工程並無意願投標，並請公司人員轉告該北勞小姐，事後該北勞小姐表示需與伊溝通，她在電話中表示希望本公司配合參標，如果本公司未配合參標，該項招標即無法順利完成，伊當時考量本公司正承攬北勞核四廠管線工程，為後續業務配合往來順利，需要與北勞維持良好關係，且公司為北勞之合格廠商，本公司也不想喪失之後可能承攬北勞不錯工程之機會，另外伊也基於人情義理之考量，北勞既已開口希望本公司配合參標，所以就答應北勞的邀標，之後也是基於上開考量答應邀標，之後北勞即不斷有工程希望本公司參標，伊也是基於前述考量，答應北勞的邀標。但所有北勞邀標之工程，本公司承攬意願均不高等情（97年度他字第6344號卷一第347 至348 頁），及於偵查時證稱：伊評估後，並不是很想做，但是北勞邀標了，伊還是配合參標，因為不想破壞跟北勞間的關係，所以伊有估一個金額出來，價格比較高，伊認為這個價格是不可能得標的等情（97年度他字第6344號卷二第766 頁）。②證人即茂翔公司負責人施宗顯於調查局詢問時證稱：係北勞人員領標後以電話通知伊，要伊先到北勞看工程圖說，但電話通知後過了幾天伊才去北勞看工程圖說（97年度他字第6344號卷一第248 頁）；當時是被告主動和伊聯繫，通知伊有軍備局Ｍ─ＢＳ新建公司採購案，希望茂翔公司評估看看，可以與北勞共同承攬，伊就到北勞看該工程資料，並到該工程現場勘查後，就回公司估價，經評估後認為該工程大多為新建工程，並非本公司專長，且當時水泥、鋼筋等原物料價格大幅上漲，故承作該工程的意願不高；因茂翔公司與北勞有合作關係，北勞既邀請本公司參標，本公司不便拒絕，否則會降低北勞邀請本公司合作之意願，所以伊雖然沒有得標的意願，還是就該標成本稍做計算後進行投標，就提出一個寬鬆的報價，並認為本公司得標的可能性很低，最後因伊投標價格過高，所以並未得標；伊當初估價時，並不知道北勞將該工程切割為兩標及茂翔公司參與Ａ標；伊不清楚北勞將該採購案切割為Ａ、Ｂ標，伊是在98年9 月24日接受調查局人員詢問後才知道茂翔公司係參加Ａ標之標前遴商程序等語（97年度他字第6344號卷一第333 至334 頁），及於偵查時陳稱：伊於調詢中所稱因北勞既邀請參標，不便拒絕，否則會降低北勞邀請本公司合作之意願，所以伊雖然沒有得標的意願，還是提出一個寬鬆的報價，並認為本公司得標的可能性很低等情是實在的等語（97年度他字第6344號卷二第767 頁）。③證人即鈺達公司負責人李浩然於接受調查局人員詢問時證稱：96年初伊上網得知軍方新店某工程訊息，但鈺達公司沒有投標資格，所以伊找李曾寶玉合作投標該工程，不過伊領標估全部工程成本後認為該工程預算金額太低，不會賺錢，所以就沒有投標，該公司後來流標，第二次招標時，鈺達公司和中元公司也沒有去投標；伊後來才知道該軍方新店某工程就是Ｍ─ＢＳ工程；伊對該工程印象最清楚，因該工程第一次招標時，伊就去領標，並有整個估價過，伊還告訴公司女職員說，就算工程預算再加上7000萬也不能做，所以第二次標也沒去投標；因為當時原物料都在漲價，伊就指示鈺達公司職員陳麗卿依照伊之前估算的價格再加成去投標；北勞向伊公司邀標時，伊是抱著可有可無之心態投標，所以伊請公司的女職員報價高一點；公司的女職員打電話給伊表示，中元公司也被北勞邀標參與同一工程的其他標，李曾寶玉詢問伊可否幫中元公司估價，因伊之前估價資料，中元公司也有一份，伊就請陳麗卿轉告李曾寶玉，就照伊之前估價金額再加成去標標看，伊事前並不知道北勞邀標參投的是所謂標前遴商等語（97年度他字第6344號卷二第 721 至723 頁）。 ⑶互核上開證人之證述，足見本案標前遴商程序，除全鴻公司、桃園公司以外之其餘公司，均本無投標意願，係基於北勞之通知，始配合出標，且因缺乏得標意願，故投標金額均明顯過高。 ⒉被告於標前遴商程序中，已與證人蕭鳳儀、李興竹、王慧敏、鄭培楷、陳振裕等人共同內定本案Ａ標、Ｂ標協力廠商分別為桃園公司、全鴻公司，此有下列證據可參： ⑴依被告於調查局人員詢問時之陳述：Ｍ─ＢＳ工程是伊承辦，北勞是在96年4 月就已經上網得知Ｍ─ＢＳ工程採購訊息，全鴻公司負責人王慧敏也來北勞找伊談及要合作承攬該工程，當時因為公告預算過低而沒有去標，同年10月Ｍ─ＢＳ工程又辦理公告，公告預算也提高，王慧敏又來找伊合作承攬該工程，經北勞內部評估可以參投，就辦理標前遴商將附屬工程部分找全鴻公司等廠商來比價，王慧敏當時是單獨來找伊談，伊當時很明確告知依全鴻公司狀況及能力只能承攬部分工程，也必須透過遴商程序才能成為協力廠商，伊後來就把全鴻公司簽入建議8 家廠商名單內，再由主任李興竹勾選為4 家邀標廠商名單內；蕭鳳儀於96年11月15日簽辦標前遴商之簽呈，可能因伊不在辦公室，才由蕭鳳儀代為決行，但蕭鳳儀有向伊報告過等語（97年度他字第6344號卷二第 522 頁、第530 頁）；於檢察官訊問時陳稱：伊將Ｍ─ＢＳ工程分成Ａ標、Ｂ標，伊請蕭鳳儀在簽呈上這樣子寫，Ａ標是建築工程，Ｂ標是景觀工程，關於蕭鳳儀在簽呈上附上的8 家合格廠商如何選定此點，蕭鳳儀有問伊，伊有告知蕭鳳儀，蕭鳳儀跟伊都有通知廠商來報價，伊是通知茂翔公司、桃園公司、偉創公司、鈺達公司、全鴻公司，蕭鳳儀先通知一次，伊再打一次；本案因為時間很短，所以會先通知廠商來看圖做評估，通知8 家都來看圖，也就是蕭鳳儀還在簽報時，就已經先通知廠商來看圖做估價動作等語（99年度偵字第10227 號卷一第144 至145 頁）。可知如附表所示之8 家廠商確係經由被告指示，乃由蕭鳳儀列入圈選名單。 ⑵又衡以：①證人蕭鳳儀於98年12月14日調查局證述：曾任職臺北榮民技術勞務中心技術2 隊，北勞投標軍備局Ｍ─ＢＳ工程之文書作業均係依被告指示辦理；96年11月15日之分為Ａ標、Ｂ標及各8 家建議廠商之簽呈都是被告手寫草稿，交付給伊打字，標前遴商時間及切割為兩標為被告決定，8 家參標廠商由鄭培楷及被告告訴伊，經副主任陳春元圈選再由主任李興竹批核等語（97年度他字第6344號卷一第322 至 325 頁）；於99年2 月23日偵查具結證述：林月嬌是做外勤部分，代表機關出去開標投標；伊不懂標前遴商，也不知道在何狀況下要進行標前遴商，伊沒有做過標案的事情，都是主管在決定；伊只負責繕打，主管跟伊講要辦標前遴商，就會把相關資料給伊，例如簽案、選商名冊、投標須知、價格單、契約書，要伊照主管郭敬堂修改內容打字，打字完後要給郭敬堂檢查；伊負責Ｍ─ＢＳ工程打字及整理文件；96年11月14日簽呈是伊打字，內容是被告寫好了，讓伊打字，Ａ標、Ｂ標也是被告分好，廠商建議名單是被告給伊的，讓伊打字；被告會要伊註明要勾選哪些廠商，伊會在簽呈上貼便利貼並註明；伊問被告要找哪些廠商，是被告告訴伊的；Ａ標的部分，8 家廠商名冊是被告告訴伊的，打勾的這4 家也是被告告訴伊的，後來廠商在送標單時，中元及桃園這2 家廠商是鄭培楷找來的。Ｂ標的部分，8 家名單及打勾的4 家名單都是被告告訴伊的，他是在上班時間在辦公室口頭告訴伊的；Ｂ標的中元、鈺達、全鴻都是鄭培楷去通知廠商的，伊不清楚鄭培楷怎麼知道這3 家廠商，但是廠商來用印時，鄭培楷有在場，所以伊認為是鄭培楷去通知的。Ａ標部分也是相同的狀況；被告確實有講Ｍ─ＢＳ工程內定全鴻公司及桃園公司，講的場合在辦公室，應該是開標前伊就知道；伊打簽呈之前，標前遴商的參標廠商如偉創、中元、茂翔等公司的投標文件應該就已經進來，開標時間是被告定的，被告有要伊去偉創、茂翔公司拿投標資料；被告在伊要去之前會先跟對方聯絡等語（97年度他字第6344號卷二第680 至683 頁）、於原審審理中結證稱：伊並非工程人員，對工程部分完全不懂，例如廠商選商、分包、比價、廠商資格的認定等專業部分都是由主管郭敬堂擬好草稿，或者是依以往的例稿來修改給伊，伊再依據草稿來繕打，這些廠商是按照主管郭敬堂的指示來寫的；本案Ｍ─ＢＳ工程分標、附表所示Ａ標選商建議名冊、Ｂ標選商建議名冊之8 家廠商，均依照主管郭敬堂指示而製作；被告之所以未在簽呈上核章，是因為當時被告不在，所以由伊代理等語（原審卷卷一第106 頁正反面）。②證人陳振裕於調詢時陳稱：北勞進行標前遴商，還是要符合3 家以上投標形式，所以開標參加標前協議，除伊、陳慶忠代表桃園外，伊只認識全鴻之鄭培楷；至於其餘參與標前遴商之陪標廠商是何人決定邀標，伊不知情，陪標廠商投標文件伊也不知道由何人製作，而伊知道這些都是形式，因為標案有關估價期前作業都是伊在處理，而北勞也同意伊以3 億2930萬元承攬該工程，伊事後只要支付北勞3.5%之管理費等語（97年度他字第6344號卷二第474 頁）；於偵查中結證稱：伊是臺灣造鎮公司負責人；Ｍ─ＢＳ新建工程是王慧敏介紹的；王慧敏先來找伊告訴伊有這個工程，伊找公司的小姐上網看，伊再去國防部軍備局領標來看，王慧敏去跟北勞溝通，伊去跟北勞借牌，北勞出押標金，伊做下包，北勞可拿3.5%管理費，另外還有3%利潤；王慧敏有帶伊去跟北勞的人溝通單價，伊估整個工程價格給他看，在場有伊、伊的會計小姐陳玫娟，王慧敏介紹時，先跟被告再跟李興竹見面，跟被告見面有討論工程價格問題，被告再帶伊去找李興竹，李興竹有當著伊的面問被告，伊提的價格好不好、會不會虧損，被告說可以做；此工程是借桃園營造的牌等語（97年度他字第6344號卷二第602 至604 頁）；於101 年7 月10日審理時證述：這幾乎是指定伊等做，因為圖是伊等領，成本也是伊等算，因伊跟王慧敏談好，王慧敏說要做就算一個價錢出來給北勞看，北勞說沒問題就可以，所以伊知道桃園營造一定會列入標前遴商而且一定會得標；被告有來過臺灣造鎮公司；伊跟桃園公司借牌，廠商登記資料伊是拿給王慧敏；伊是臺灣造鎮公司，伊公司沒有資格參標，只能做下包，只能跟人家借牌去做；要標前遴商前有跟被告、李興竹談過；應該是在標前遴商之前就確定是由伊等來做；業界都知道桃園公司有在借牌等語（原審卷二第4 頁正反面、第6 頁正反面、第9 頁正反面、第11頁）。③證人陳玫娟於調查局詢問時陳稱：伊進台灣造鎮公司之後，公司另外一件承攬的是國防部軍備局Ｍ─ＢＳ工程，該工程金額約3 億多元，該工程曾流標兩次，第一次公開招標時，有請伊上網瞭解該工程，但當時已經流標。第二次招標時，陳振裕有請伊去領標，經公司工務人員估算單價成本後，由伊彙整製作標單給陳振裕，但因為趕不及開標，所以就沒有去投標，後來該工程又流標。之後陳振裕指示伊再準備該工程的標單及工程資料，因為他想再投標這個工程，之後自稱北勞人員的王慧敏、鄭培楷常來伊等公司，他們表示對北勞內部的採購作業很瞭解，可以協助伊等與北勞合作承攬Ｍ─ＢＳ工程，所以陳振裕指示伊聽從王慧敏及鄭培楷的命令與指揮準備相關資料，以登記為北勞的合格廠商及參加標前遴商，伊才得知陳振裕是與北勞合作承攬該工程。王慧敏當時表示為符合北勞內部作業規定，所以必須登記為北勞的合格廠商，之後再參加標前遴商成為協力廠商，因台灣造鎮公司不具甲級營造廠資格，且為符合北勞內部作業規定，所以必須找一家甲級營造廠去登記為北勞的合格廠商，之後再參加北勞的標前遴商，王慧敏稱此為「標準作業程序」。而參加標前遴商只是形式上的，因為王慧敏已跟北勞講好由伊等得標。而陳振裕是以桃園公司的名義登記為北勞的合格廠商，伊不清楚陳振裕為何找桃園公司登記為合格廠商，伊僅受陳振裕指示準備桃園公司的相關資料，陳振裕並已備妥桃園公司大小章，伊再一併拿到北勞給蕭鳳儀，詳細的登記時間，伊已經記不清楚，伊確定是在標前遴商之前等語（97年度他字第6344號卷二第686 至687 頁）。④證人王慧敏於調查局詢問時證稱：伊為全鴻公司負責人，95年軍備局第一次招標及後續流標，伊透過上網瞭解該工程，有一次伊與被告閒聊有討論過該工程，後來96年間軍備局又上網公告招標該工程，且預算也提高，伊想承攬該工程，但全鴻公司並無承攬該工程之資格，伊就去找被告詢問北勞有無承攬意願，全鴻公司再透過北勞遴商程序看有無機會承攬該工程，後來全鴻公司即在北勞投標該工程前，向北勞人員要求可否給全鴻公司一個比價機會，北勞即通知全鴻公司參與標前遴商比價等語（97年度他字第6344號卷二第486 頁）、於原審審理中結證稱：有一天不知為了什麼事去北勞協調，伊到北勞辦公室跟所有人聊天，當時辦公室有5 、6 個人，好像有蕭鳳儀、鍾小姐、林小姐還有被告，伊就說伊在網路上看到這個案子，郭敬堂說他們也有看到，伊就問說這個案子北勞願不願意去做，當時被告沒有給什麼答案，因為伊不是營造廠，伊想他們也不願意跟伊說北勞願不願意做；後來伊知道北勞有去領標要投標，伊就去找被告，表示若北勞要投標，希望伊也可以承作一部分工程，也有拜託北勞辦公室的人，跟被告說可否給伊一個比價的機會，被告說會投標，但目前來講還沒有定案，事後被告打電話通知伊參加標前遴商等語（原審卷二第33頁反面、第34頁反面）。 ⑶復對照卷附如附表所示Ａ標選商建議名冊、Ｂ標選商建議名冊（97年度他字第6344號卷一第64至65頁）及北勞合格協辦廠商登記名冊（97年度他字第6344號卷一第80至104 頁），可知迄至證人蕭鳳儀於96年11月15日簽具簽呈為止，北勞合格協辦廠商登記名冊中，屬Ａ○一營造業甲級類至Ａ○三類營造業丙級類而可入選Ａ標選商建議名冊之合格廠商共有 169 家，屬Ａ○一營造業甲級類至Ａ○三類營造業丙級類及Ａ○四工程公司類而可入選Ｂ標選商建議名冊之合格廠商共有225 家，且於96年間始向北勞申請列入合格協辦廠商之Ａ○一營造業甲級類廠商（不含補登部分）尚有港洲營造股份有限公司、悅高營造有限公司、祥鎮營造工程股份有限公司、弘昌營造工程股份有限公司、龍威營造有限公司、大名營造工程有限公司，無論係考慮政府採購法第65條第1 項、第2 項所定政府採購之得標廠商不得將原契約應自行履行之全部或其主要部分轉由其他廠商代為履行之限制、或被告於調查局詢問時供稱桃園公司為有能力施作大型工程的新登記廠商而給予機會、被告於審理中所辯基於分擔風險而拆為Ａ標與Ｂ標等原因，均難想像被告等北勞人員在無任何特殊內定考量且隨機挑選之情況下，何以會產生在眾多得列入選商建議名冊之公司中，將如附表所示相同之7 家公司分別列入Ａ標選商建議名冊、Ｂ標選商建議名冊中、李興竹所勾選之Ａ標、Ｂ標得參與比標之4 家公司名單中會重複出現中元公司與偉創公司及在Ａ標選商建議名冊、Ｂ標選商建議名冊中分別選入曾由證人王慧敏事先表達參標意願之全鴻公司、證人陳振裕、陳玫娟所稱業經事先內定之桃園公司、甚至在負責Ｍ─ＢＳ工程主要工程內容之Ａ標選商建議名冊，選入從未往來合作之桃園公司等不合理情況，是應以證人蕭鳳儀、陳振裕、陳玫娟上開所述本案標前遴商程序業已事先內定全鴻公司、桃園公司一節應較與常情事理相符，而堪採信。 ⑷此外，觀諸國防部軍備局101 年1 月13日函覆Ｍ─ＢＳ工程機密資訊發送收繳處理管制登記簿之記載（原法院軍備局函覆卷第5 頁），非北勞人員而受證人王慧敏委託前往北勞處理事務之鄭培楷，亦曾於96年4 月3 日以北勞公司名義前往國防部軍備局領取Ｍ─ＢＳ工程之機密工程圖說。雖證人林月嬌於原審審理中固結證稱：伊那天人不舒服，被告又很急，伊就請鄭先生幫忙帶伊過去，過去以後伊沒有下車，伊想鄭先生對軍方比較熟，伊就請他去幫伊領；伊在車上就把公司的橢圓章交給鄭先生，他上去領了就下來等語（原審卷一第124 頁反面、第127 頁），然證人林月嬌於原審亦證稱：單位沒有什麼人，就3 、4 個人，人家也有工作，不一定會答應等語（原審卷一第127 頁反面），則證人林月嬌所處之北勞技術2 隊，除證人林月嬌尚有其餘同事，證人林月嬌卻捨同事而求助於非北勞人員之外人鄭培楷，顯與常情有違。況依上開國防部軍備局Ｍ─ＢＳ工程機密資訊發送收繳處理管制登記簿之記載，尚有其他公司遲至96年4 月13日始前往領取資料，亦絕無急於96年4 月3 日前往領圖之必要。再依證人鄭培楷於調查局詢問時陳稱：曾受王慧敏委託參與系爭工程投標；王慧敏只有委託伊參與這一次系爭工程投標及議價事宜；伊只是單純幫助王慧敏拿標單資料去投標等語（97年度他字第6344號卷二第505 至506 頁）。鄭培楷並非北勞人員，原係受王慧敏委託前往北勞處理事務，竟以北勞名義前往國防部軍備局領取Ｍ─ＢＳ工程之機密工程圖說，更示北勞中心已內定得標廠商與王慧敏有關。 ⑸綜上所述，依蕭鳳儀於96年11月15日上午9 時30分製作Ａ標選商建議名冊、Ｂ標選商建議名冊及簽具簽呈，擬於首長核可依規定通知選定之協力商於翌日即同年月16日辦理邀標比價手續，上開簽呈經逐層批核，最後經李興竹於翌日即同年月16日上午8 時10分就Ａ標、Ｂ標各勾選核定如附表所示之4 家公司參與比標（97年度他字第6344號卷二第545 至546 頁），然被告、蕭鳳儀已事先通知廠商領標，桃園公司、全鴻公司及偉創公司、中元公司、茂翔公司、鈺達公司即配合其與蕭鳳儀告知之截標日期96年11月16日下午1 時30分前提出相關比標資料（詳細出標價格詳如附表所示），當日即因桃園公司、全鴻公司之報價最低且均高於底價而得標取得協力廠商之資格，然依前揭認定，本案標前遴商程序，除全鴻公司、桃園公司以外之其餘公司均無投標意願，僅係配合參標而提出較高價格配合出標，甚且依上引證人即偉創公司負責人許耀仁明確證稱：伊評估本公司對該項工程並無意願投標，並請公司人員轉告該北勞小姐，事後該北勞小姐表示需與伊溝通，她在電話中表示希望本公司配合參標，如果本公司未配合參標，該項招標即無法順利完成等情，更明確顯示經北勞邀請參與標前遴商之參標廠商，已有事先表示拒絕之意，仍經北勞人員在「溝通」後，先列入選商建議名冊之8 家公司內，繼又經勾選為參與比標之4 家公司，足見北勞人員自眾多協力廠商中選列出選商建議名冊之8 家公司時，並未將事先表示無意願之公司排除，反係逕予列入，並於李興竹勾選出其中4 家後，尚須立即通知經勾選之各公司，要求於數小時內針對Ａ、Ｂ標工項完成成本細算，備妥投標文件等事項，該4 家公司亦立即作業完成投標程序，始能於96年11月16日下午2 時30分順利完成標前遴商開標程序，各環節均於數小時之短時間內完成，顯然北勞確係與上揭8 家公司事先有所聯繫，要求各公司預備，則嗣經勾選之6 家公司除全鴻公司、桃園公司以外之其餘公司既實際均無投標意願，為節省備標之無謂勞費，亦當已據實向北勞聯繫人員反映，然如附表所示之8 家廠商仍經由被告指示列入圈選名單，被告顯然不顧廠商反映之意見，無視若邀請、勾選無投標意願廠商參與標前遴商，無異以無投標意願廠商陪榜，根本無從獲得公平、合理、強化管控、防止壟斷、確保公信與品質之競標結果，顯未合理進行標前遴商程序。又嗣後李興竹亦恰勾選出其中唯一實際有投標意願之全鴻公司、桃園公司及其餘無意願之4 家公司，終使全鴻公司、桃園公司順利得標，足認上引證人蕭鳳儀結證稱：廠商建議名單是被告給伊的，讓伊打字；被告會要伊註明要勾選哪些廠商，伊會在簽呈上貼便利貼並註明等情，應屬可信，被告於本案標前遴商程序中，與蕭鳳儀、李興竹、王慧敏、鄭培楷、陳振裕共同事先內定本案Ａ標、Ｂ標協力廠商為桃園公司、全鴻公司等情，已堪認定，被告否認內定、證人李興竹於接受調查局人員詢問時陳稱係隨機勾選4 家公司云云，均難認與事實相合，不足憑採。㈢被告固辯稱：其向軍備局承攬Ｍ─ＢＳ工程，並於標前尋找廠商共同合作，乃經首長認可簽辦，完全以台北勞務中心利益為主，是其主觀上並無背信之不法犯意云云，然查： ⒈衡以被告明知上開Ａ標、Ｂ標既早已內定由桃園公司、全鴻公司得標等情，已如前述，顯見被告雖根據「標前遴商作業要點」遴選協辦廠商，然未確實依上揭規定，邀請有投標意願之廠商投標，無從收以比價、競標方式維護北勞利益之效果，實際僅係護航桃園公司、全鴻公司順利得標，其行為已與北勞中心承攬工程與財物及勞務採購作業實施規定第5點第2 項第1 款「評估自辦或委外協辦可行性後，自本中心登記合格廠商名單中，遴選符合招標標的、履約能力等基本資格之廠商，會簽檢核、會計室，呈中心首長或其授權人員核定參標與否」、第4 款「遴商作業應秉持公平、合理原則，強化管控機制、防止壟斷及確保公信與品質」、標前遴商暨得標後分包招商作業要點第3 點第2 項第1 款「投標主辦隊評估自辦或委外協辦可行性後，自本中心登記合格廠商名單中，遴選符合招標標的、履約能力等基本廠商，原則8 家以上，會簽檢核、會計室、呈中心首長或其授權人員核定4 家廠商，通知前來本中心參加比價開標」等規定有悖。 ⒉兼以證人陳振裕有交付證人王慧敏之50萬元現金作為證人王慧敏協助牽線並使北勞中心內定桃園公司為協力廠商之對價，此有證人陳振裕於偵查中證稱：此案伊有給王慧敏50萬元的現金，時間是在標前協定後約2 、3 天，地點是在伊的戶籍，50萬元現金是先跟別人調來的（97年度他字第6344號卷二第606 頁）、於原審審理中結證稱：王慧敏部分，他來跟伊談，說他要工程造價百分之3 ；王慧敏是擔任介紹人，介紹軍備局的工程給伊，而且王慧敏跟北勞有認識，這是依照一般的行情；另外北勞部分，好像有百分之3 還是百分之 3.5 的管理費；北勞部分，是王慧敏去跟北勞談好再帶伊去；王慧敏跟伊拿50萬元現金；王慧敏在標前遴商之前，是在桃園公司登記為合格廠商之後，有帶伊去找李興竹、被告，談的內容就是王慧敏介紹說這個工程是伊要作；給50萬元現金是因為王慧敏說「花插在頭前」，意思就是說要先給他一些錢等語（原審卷二第3 頁反面、第7 頁、第9 頁），及證人陳玫娟於調查局詢問時陳述：伊記得時間大約在北勞得標Ｍ─ＢＳ工程後不久，第一次是陳振裕在公司外交給王慧敏現金30萬元，第二次陳振裕要伊各以現金匯款10萬元給兩個人，並表示這20萬元都是要給王慧敏的等語（97年度他字第6344號卷二第688 至689 頁）。雖證人王慧敏否認其自證人陳振裕收取現金50萬元係其代證人陳振裕牽線內定桃園公司為北勞協力廠商之對價云云，惟觀諸證人王慧敏於調查局接受詢問時及原審審理中，對其收取上開50萬元之原因說明，有稱：給伊現金50萬元不是因為伊介紹Ｍ─ＢＳ工程的酬金或佣金，而說是當伊的車馬費云云（97年度他字第6344號卷二第496 頁）；亦有稱：50萬是陳振裕跟伊說，伊都沒有領過薪水，也沒有拿過車馬費，他主動說這陣子伊跑來跑去，這個車馬費給伊，不光是Ｍ─ＢＳ工程，是跑了很多案子；陳振裕對伊說伊這一、二年沒有領薪水，要貼補伊，而且一個月薪水算兩萬三萬的話，一、兩年薪水也差不多50萬元云云（原審卷二第38頁正反面），不但內容前後明顯不一，且均無法說明其取得上開50萬元之正當化理由，是應以證人陳振裕、陳玫娟所述：上開於本案標前遴商程序決定桃園公司為協力廠商後所交付之50萬元，係用作證人王慧敏牽線內定桃園公司為北勞協力廠商之對價，較為可採，顯示陳振裕必係亟欲獲得得標之利益，始會以重金酬謝王慧敏。佐以陳振裕證稱：95年間經朋友介紹軍中退伍之王慧敏與伊認識，因為當時急需承包工程機會，王慧敏有路線告知伊有哪些工程可以承包，因為參與公家單位工程需要繳交鉅額之押標金，伊無法繳交，王慧敏告知伊可透過北勞代為投標，由北勞繳交押標金，若日後順利得標後，只要支付北勞3.5%之管理費等情（97年度他字第6344號卷二第473 頁），顯示陳振裕原無力繳交押標金，故無從投標本案軍備局工程，亦即本無向軍備局投標之資格，然藉由王慧敏與被告牽線後，使桃園公司及全鴻公司獲得未經實際評選競標，即順利成為北勞投標軍備局標案協力廠商之不法利益，亦即陳振裕以此方式獲得無庸自行負擔押標金調度、借貸之勞費及支出，並於原不具資格之條件下仍可順利標得軍備局工程之利益，亦可認定。⒊姑不論被告是否有自王慧敏處收有回扣，然依證人陳振裕於原審證稱：伊有就本案工程內容與李興竹與被告討論過，當時是王慧敏帶伊去找李興竹、被告的，時間是在標前遴商之前，是在桃園公司登記為合格廠商之後，談的內容就是王慧敏介紹說這個工程是伊要作；應該是在標前遴商之前就確定由伊等來做等語（原審卷二第9 頁正反面），益見被告早知該工程係由王慧敏積極引薦後，始內定由陳振裕負責施作。從而，被告為使陳振裕未經實際競標，即可順利得標，獲取得標之利益，顯已違反公平，且達壟斷之目的，被告故意違反北勞中心承攬工程之相關作業規定，虛偽進行標前遴商程序，使北勞中心相關遴商規定所為獲取公平、合理、強化管控、防止壟斷、確保公信與品質之競標結果之規範目的，均形同具文，被告違背其任務，已屬灼然。㈣公訴人固指稱：因陳振裕借用桃園公司名義參標，然桃園公司負責人陳良盛反悔不願簽訂契約，北勞就Ａ標需另行分包過程中，須自行承受物價上漲所造成之以較高價發包之情況，而多支出新臺幣1 億3791萬3731元，顯見北勞已因被告上開內定廠商之行為而受到實際之損害。然本案北勞將Ａ標轉包而需增加支出1 億3791萬3731元之結果，是否與被告前開事先內定全鴻公司、桃園公司之違背任務行為間有相當因果關係一節，為被告所否認，而本案係因陳振裕借用桃園公司名義參標且桃園公司負責人陳良盛反悔不願簽訂契約，北勞基於履行其標得Ｍ─ＢＳ工程之契約義務，乃將Ａ標轉包他人施作，業如前述，且觀諸起訴書犯罪事實之記載（見起訴書第3 頁），亦係主張北勞前開損害之發生肇因於被告涉嫌任由借牌廠商陳振裕參與標前遴商（就起訴書所指被告任由借牌廠商參與標前遴商部分，經本院不另為無罪諭知，理由詳如後述）所致，而未提及與本案內定協力廠商之違背任務行為有關，再經本院依據經驗法則，綜合本案被告內定之違背任務行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，尚難認被告所為本案內定之違背任務行為與北勞因Ａ標轉包所生損害間具有相當因果關係，另參諸卷內證據資料，亦不足證明被告所為本案內定之違背任務行為對北勞造成事實上之損害，故本案僅能認定被告上開違背任務行為並未對北勞之財產發生事實上之損害。㈤綜據前述，因認被告上開所辯，無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。至於被告之辯護人雖一度聲請傳喚退輔會臺北榮民技術勞務中心洪龍華主任到庭作證，然嗣後改以北勞102 年10月11日北勞技一字第0000000000號函佐證相同待證事實，並於本院辯論終結前表示已無證據聲請調查（本院卷第221 頁反面），自無再行傳喚或調查之必要。至北勞固以上開函文說明北勞設置淵源、性質，並表示：本案所涉工案虧損肇因於96年12月份起原物料飆漲，協力廠商放棄履約，重新發包造成虧損，在作業過程中，遴商程序或有不夠周延之處，然經查尚無貪瀆或圖利廠商之事，北勞亦未因被告個人作為而產生直接損害等語，然被告進行遴商程序係故意違反規定，並非因過失而致不夠周延，已如前述，自已涉及刑責，此函或係該單位意見，然尚無從取代法院認定，併此敘明。三、論罪部分㈠被告上開內定廠商之行為，核係犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪。又被告上開內定得標廠商之背信行為，因未對北勞造成事實上之損害，業如前述，因認檢察官起訴刑法第342 條第1 項之背信既遂罪，尚有未洽，附此敘明。被告與蕭鳳儀、李興竹、王慧敏、鄭培楷、陳振裕等人間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條、第31條第1 項之共同正犯。㈡被告著手於本案背信行為之實施，而未致生損害於本人財產之結果，為未遂犯，其實害較輕，爰依刑法第25條第2 項之規定按既遂犯之刑度減輕其刑。四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告除上開內定廠商之背信犯行外，明知陳振裕並非北勞登記之合格廠商，且財力與工程實績均不具承攬本件標案之資格，為使陳振裕得以順力成為協力廠商，形式上符合北勞內部採購作業規定，遂由陳振裕借用桃園公司名義參加標前遴商程序部分，亦涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。㈡公訴人認被告就上開部分涉犯背信罪嫌，固以起訴書引用之證據資料為其論據，然被告堅決否認有公訴人所指之上開違背任務行為，並辯稱：伊事先並不知悉陳振裕借用桃園公司名義參加標前遴商程序等語。㈢經查：觀諸證人陳振裕於調查局詢問及檢察官訊問時固曾陳稱：被告知悉借牌情事云云（97年度他字第6344號卷二第 474 頁、第604 頁、第628 頁、第691 至692 頁）；證人陳玫娟於調查局人員詢問時亦曾陳稱：李興竹、被告都應該知道陳振裕係借桃園公司的牌來投標，且知道實際施工是由陳振裕負責而非桃園公司等語（97年度他字第6344號卷二第 688 頁），惟分析證人陳振裕、陳玫娟前開陳述之前後內容，大多均附加「應該」之推測用語，或亦未說明被告實際知悉借牌一節之時間點為何及實際知悉之緣由，且證人陳振裕於原審中尚明確結證稱：標前伊不會去講借牌的事，一般來說，借牌去做都不會跟人講，若是知道的話就不會讓伊標，至於北勞在桃園公司資料送去時是否知道借牌的事，那是北勞的猜想，伊不清楚，且雖然同行都知道桃園公司負責人是何人，但老闆不會自己出來，都是業務代表、經理去標工程，所以伊當初說是桃園公司的代表，等弄到問題出來才會講是借牌；被告、李興竹確實不知道，借牌的事不會講，是在桃園公司不簽約發生後才知道等語（原審卷二第6 頁正反面、第10頁），且證人陳振裕於原審審理中，仍就標前遴商前業已事先內定之不利於己部分，為與偵查中所言一致之陳述，業如前述，可知證人陳振裕尚無於原審審理中就被告是否知悉借牌一節故為反覆且不實陳述之必要，而檢察官復未進一步提出其他證據資料足佐上情，是基於罪疑惟輕之原則，難認被告於97年4 月桃園公司負責人陳良盛反悔不願簽訂契約之前，業已知悉陳振裕借牌之實情。㈣綜上所述，檢察官所提上開證據均無法證明被告有上開犯行，本院亦查無其他證據資料可資證明被告確有上開犯行，既不能證明被告此部分之犯罪，本應為被告無罪之判決，惟檢察官認此部分與前開本院認定有罪部分有實質上一罪之關係而提起公訴，爰就上開部分不另為無罪之諭知。五、上訴駁回理由㈠原審就被告上開內定廠商之犯行，適用刑法第28條、第31條第1 項、第342 條第2 項、第1 項、第25條第2 項規定，並審酌被告矢口否認犯行，犯後態度難認良好，另參以被告身為北勞技術2 隊隊長，明知辦理標前遴商程序不得事先內定以維持標前遴商程序之公平性，竟因受證人王慧敏等人請託即為本案背信行為之動機、手段等情狀，因而量處有期徒刑10月；另敘明公訴人指述被告知悉陳振裕借用桃園公司名義參加標前遴商程序，另涉刑法背信罪嫌部分，以犯罪不足以證明為由，不另為無罪之諭知等語，經核其認事用法均無不合，其量刑亦尚稱妥適。㈡檢察官及被告均提起上訴。 ⒈檢察官固以：依證人蕭鳳儀之證述已可看出本案內定廠商之事，應係由被告主導無訛，且北勞就Ａ標另行分包過程中，須自行承受物價上漲所造成之以較高價發包之情況，而多支出新臺幣1 億3791萬3731元，足認被告所涉背信犯行應屬既遂。至於證人陳振裕向桃園公司借牌之事，依證人陳玫娟、陳振裕之證述內容，已足證被告確實知悉陳振裕係借桃園公司的牌，且北勞中心之「承攬工程與財物及勞務採購作業實施規定」及「標前遴商暨得標後分包招商作業要點」，更明確禁止以借牌之方式參與競標，是原審認卷內證據尚不足認定被告知證人陳振裕借牌一事，顯有未洽云云，指摘原判決不當。 ⒉被告上訴意旨則謂：被告係依北勞標前遴商暨得標後分包招商作業要點第3 條、第4 條之規定，辦理標前遴商，此為北勞歷年來各投標主辦隊均須遵守之遴商作業程序，蓋依台北勞務中心標前遴商暨得標後分包招商作業要點第2 條有關遴商原則、第4 條有關報價方式等規定，及台北勞務中心承攬工程與財物及勞務採購作業實施規定，其中貳之第3 點、伍之第2 點規定，可知北勞中心本得為公共標案商業利益評估之目的，主動邀請廠商參與投標前之報價及協調雙方合作事宜，而協力廠商亦得就公共工程主動與北勞中心提出協調合適承作事宜，並為後續報價辦理，是被告或證人李興竹縱曾與全鴻公司之王慧敏或桃園公司之陳振裕就該工程為相互討論之況，亦屬就該公共工程是否合適承作一事為彼此協調，並非係內定廠商之情形。況最後參與議價之4 家廠商，係由台北勞務中心李興竹勾選，並非被告所可決定。此外，本件由協力廠商全鴻公司負責人王慧敏、桃園公司代表陳振裕，就當時軍備局對外招標之公共工程案件主動向北勞協調是否承作及報價一事，完全符合標前遴商作業要點之規定，而一同參與競標之偉創公司、茂翔公司、鈺達公司等公司於接受北勞人員邀請參與報價時，不但有前去看圖說，亦有前往現場勘查及研究標案內容，縱經評估後無承作意願，惟其係基於與北勞間有多次合作經驗，故只要北勞邀請報價亦均會參與報價，其等於報價之初確實有競標之真意。再者，北勞中心向軍備局承攬Ｍ─ＢＳ工程，並於標前尋找廠商共同合作，乃係以賺取3.6%的管銷費用為目的，且被告於執行遴商作業程序之行為，更經主任李興竹基於欲爭取中心業績之目的為指示辦理，足認被告確無為自己取得不法利益之故意。何況桃園公司、全鴻公司對於Ｍ─ＢＳ工程，更因與北勞中心進行第2 次減價協議，使北勞中心相對增加其對Ｍ─ＢＳ工案可獲得之利潤，縱事後桃園公司因出現財務調度困難而無法完成施工，然北勞中心前於審核桃園公司呈送之各類憑證等書面資料，既已詳盡審查確定其財務能力、施工能力狀況，兼以本案亦無證據足認被告有收取陳振裕或王慧敏交付之回扣，自不能因桃園公司嗣後突遭法院假扣押，出現資金調度困難等不可預期之突發狀況，即認被告有背信之情事。況北勞中心對於桃園公司之違約行為，已依法律程序獲得債權之確保，並未受有任何損害，雖北勞中心於重新分包過程中多支出之1 億3791萬3731元，係96年11月份物價指數大幅上漲之結果，純屬國內外整體經濟大幅度異動之變因，與被告執行遴商作業之職務，並無因果關係。因認原判決率爾認定被告犯有背信犯行，尚嫌未洽云云。 ⒊然衡以檢察官所指證人陳振裕於偵查中所稱借牌之事，李興竹、被告均知情乙節，核其上開證詞後段係稱：因為王慧敏曾向伊表示已向北勞李興竹、被告等人告知將以桃園公司名義承攬Ｍ─ＢＳ工程，但實際係交給伊承攬施作等情（97年度他字第6344號卷二第628 頁），實係以王慧敏之陳述自行判斷；至證人陳玫娟於偵查中所稱借牌之事，李興竹、被告應該均知情乙節，核其上開證詞後段係稱：因為被告常到伊等公司等情（97年度他字第6344號卷二第688 頁），未說明被告等人實際知悉借牌一節之時間點為何及實際知悉之緣由。然依證人陳振裕證稱：北勞標得Ｍ─ＢＳ工程後，施工期間被告常來工務所督導等情（97年度他字第6344號卷二第 692 頁），互核以觀，無從排除被告係於北勞標得Ｍ─ＢＳ工程後，始常往陳振裕處走動，事後知悉陳振裕借牌之情節，是檢察官上訴意旨就此部分所指，舉證仍有未盡，至檢察官上訴所指被告背信犯行應屬既遂乙節，則已論述如前；又本院並未認定被告係意圖為自己不法利益而犯本案，被告係故意違背規定，使桃園公司、全鴻公司未經實際評比即取得北勞協力廠商資格之不法利益，已如前述，自屬背信犯行之著手，嗣後被告縱與桃園公司、全鴻公司進行減價協議，亦無足反證被告並無犯意。反之，若依被告辯稱主觀上並無損及本人利益之故意，向軍備局承攬Ｍ─ＢＳ工程，並於標前尋找廠商共同合作，乃經首長認可簽辦，完全著眼於北勞得以轉包目的，在辦理各項採購中賺取3.6%的管銷費用之利益云云。被告縱經王慧敏帶同特定廠商提議投標軍備局標案，若純係著眼於北勞之利益，既屬北勞預備進行投標軍備局標案之內部評估作業，自應依據前揭作業規定確實進行標前遴商，進行公平評選，方能保障北勞擇優錄取合格之協力廠商，再予轉包、分包而獲取利益，並無逕予護航該特定廠商，而不再實質進行遴選之理，是被告辯稱因北勞內部作業規定過時，需以上揭實為陽奉陰違之方式，始能推動事務云云，並無可採，至被告其餘上訴意旨所陳諸節，亦無足採，均已如前述。因認本件檢察官及被告之上訴，均無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。中華民國 102 年 11 月 26 日刑事第二庭審判長法官蘇素娥法官梁耀鑌法官王偉光以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官游秀珠中華民國 102 年 11 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表： ┌───────────────────────────────────────────────┐ │Ａ標選商建議名冊（見工程卷證資料卷一第142頁） │ ├─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┤ │偉創營造有│中元營造有│納米營造股│茂翔營造有│建智營造有│錦耀營造有│鈺達營造有│桃園營造有│ │限公司 │限公司 │份有限公司│限公司 │限公司 │限公司 │限公司 │限公司 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │Ａ1 營造業│Ａ1 營造業│Ａ3 營造業│Ａ1 營造業│Ａ1 營造業│Ａ3 營造業│Ａ3 營造業│Ａ1 營造業│ │甲級類 │甲級類 │丙級類 │甲級類 │甲級類 │丙級類 │丙級類 │甲級類 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ˇ │ˇ │ │ˇ │ │ │ │ˇ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │3 億7178萬│3 億5797萬│ │3 億8899萬│ │ │ │3 億3183萬│ │3166元 │6316元 │ │662元 │ │ │ │5818元 │ ├─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤ │Ｂ標選商建議名冊（見工程卷證資料卷一第215頁） │ ├─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┤ │偉創營造有│中元營造有│納米營造股│茂翔營造有│建智營造有│錦耀營造有│鈺達營造有│全鴻開發有│ │限公司 │限公司 │份有限公司│限公司 │限公司 │限公司 │限公司 │限公司 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │Ａ1 營造業│Ａ1 營造業│Ａ3 營造業│Ａ1 營造業│Ａ1 營造業│Ａ3 營造業│Ａ3 營造業│Ａ4 工程公│ │甲級類 │甲級類 │丙級類 │甲級類 │甲級類 │丙級類 │丙級類 │司 │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ˇ │ˇ │ │ │ │ │ˇ │ˇ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │1882萬2217│1945萬3320│ │ │ │ │1896萬2450│1837萬9065│ │元 │元 │ │ │ │ │元 │元 │ └─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘

臺灣高等法院102年度上易字第105號

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