臺灣高等法院102年度上易字第1285號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1285號上　訴　人即　被　告　曲永皓選任辯護人　廖修譽律師劉嘉瑜律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第979號，中華民國102年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵續字第362號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、曲永皓與田種楠為舊識，田種楠並為法德科技股份有限公司（下稱法德公司）之負責人。詎曲永皓意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之故意，利用於民國96年2、3月間，在臺北市○○區○○路0段000號之「怡客咖啡京華店」及法德公司位於臺北市○○區○○○路0段00號13樓之辦公室等處，與田種楠討論「信用卡認證服務之研究推廣計畫合作案」（下稱信用卡認證合作案）之際，向田種楠佯稱：其與秦士閎（原名秦國禎）、安定中、陸思皖、余盛波等五人前於任職之耐美科技股份有限公司(下稱耐美公司)已進行相關計畫之研究開發，信用卡認證合作案之技術特殊，而渠等都是這方面之專家，為使該合作案能順利進行，法德公司應同時聘僱渠等五人，但只有其及秦士閎、安定中可到法德公司上班，至於陸思皖及余盛波因另已於其他公司任職，不能到公司上班，亦不能以轉帳方式支領薪資，僅能以兼職外部顧問的方式參與並由其代領每月各新臺幣（下同）30,000元之顧問費，再轉交陸思皖及余盛波云云，致田種楠陷於錯誤，而同意聘僱曲永皓及秦士閎、安定中、陸思皖、余盛波，並自96年3月12日起至97年11月止，分別陸續將余盛波之顧問費總計 619,000元（聘僱期間自96年3月12日起至97年11月止）及陸思皖之顧問費總計379,000元（聘僱期間自96年3月12日起至97年3月止），由法德公司或田種楠之帳戶匯款至曲永皓之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）之帳戶內(帳戶號碼00000000000000號，共計匯款998,000元。計算式：619,000+379,000=998,000)。嗣因田種楠要求曲永皓邀陸思皖與余盛波共同討論執行事宜，卻遭曲永皓拒絕，始知受騙。二、案經田種楠、法德公司訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4第2款分別定有明文。查本院以下所引用之上訴人即被告曲永皓（下稱被告）薪資明細表，係由告訴人法德公司之出納人員製作後，再將該表影印兩份交由台新銀行，台新銀行即依表上「總金額」欄所載之金額轉帳至表上「帳號」欄所載之員工帳號，並於完成轉帳後，在兩份表上均蓋上台新銀行戳章，一份由台新銀行內部留存，一份交由告訴人法德公司作為向國稅局報稅之用等情，業具證人即告訴人田種楠於原審審理時證述明確(見原審卷一第159、160頁)，並有該等薪資明細表影本在卷可稽(見原審卷一第89-110頁)，故可認該等明細表係從事業務之人於業務上所需製作之證明文書，屬日常性之業務活動而欠缺虛偽記載之動機，復查無有何顯不可信之情況，故上開文書均得為證據。（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對其等之證據能力聲明異議，而均視為同意該等證據具有證據能力，本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。二、訊據被告就其確有領取998,000元之事實固均不諱言，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊並未告知田種楠有聘僱陸思皖、余盛波，伊所領取之金額均為伊之薪水云云。而辯護人為被告辯稱：告訴人田種楠於101年度訴字第119號民事訴訟中既主張其已於96年2月間以新臺幣(下同)6,000,000元為對價向被告購買「信用卡動態密碼認證」之研發技術暨其軟體原始碼，則告訴人法德公司自無再行付費聘僱陸思皖及余盛波撰寫CTVS認證伺服器之必要；告訴人法德公司係於96年12月方與台塑網科技股份有限公司(下稱台塑網公司)、臺灣新光商業銀行股份有限公司(下稱新光銀行)簽署合作備忘錄而確認程式規格，是於96年3月間告訴人法德公司並無聘僱陸思皖、余盛波撰寫程式之動機，且告訴人田種楠於97年10月前不曾詢問陸思皖及余盛波之工作進度，與常情有違；告訴人田種楠於97年10月8日寄發予被告之電子郵件中係第一次提及余盛波費用，且係因被告於97年告知告訴人田種楠有關被告付費請余盛波撰寫CTVS認證伺服器，告訴人田種楠意圖混淆視聽爭取CTVS認證伺服器之智慧財產權之故；依告訴人田種楠所述，97年9月份既已不再發給陸思皖薪資30,000元，則何以仍給付60,000元予被告？顯見該60,000元均為被告之薪資；告訴人田種楠曾於電子郵件中表示有幾個月的程式顧問費係由被告支付，與其於原審審理時所證稱：陸思皖、余盛波之顧問費全部是由其與告訴人法德公司支付不符，是其所言並非實在；告訴人田種楠並未說明何以「代付款」之方式無法反應公司成本，亦未說明何以自97年4月起不再聘僱陸思皖。且將余盛波之顧問費併入被告薪資計算，將加重被告個人的繳稅負擔，被告應無同意之可能；告訴人法德公司自97年4月起即沒有補足被告每月130,000元薪資；被告係因告訴人田種楠向其表示，告訴人法德公司會以月薪130,000元為基礎計算被告之資遣費，要求被告先行簽署資遣協議書，被告方於資遣協議書上註明「依勞基法處理」後簽名，其後告訴人法德公司並未依法支付全額資遣費，故被告於98年1月19日係以「其他因素」而非以「勞資雙方成協議」為由，申請撤回爭議案云云。惟查：（一）被告前於96年2月間開始與告訴人田種楠討論「信用卡認證合作案」，被告並向告訴人田種楠表示其與秦士閎、安定中、陸思皖、余盛波等五人前於任職之耐美公司已進行相關計畫之研究開發，信用卡認證合作案之技術特殊，而渠等都是這方面之專家，為使合作案能順利進行，告訴人法德公司應同時聘僱渠等五人，但只有其及秦士閎、安定中可到告訴人法德公司上班，至於陸思皖及余盛波因已另於其他公司任職，不能到告訴人法德公司上班亦不能以轉帳方式支領薪資，僅能以兼職外部顧問的方式參與並由其代領顧問費，再轉交兩人，告訴人田種楠遂同意自96年3 月12日起以每月71,170元聘僱被告、以每月各30,000元聘僱陸思皖及余盛波，並委託被告代為轉交兩人之顧問費。而就給付金額及日期部分，告訴人法德公司自96年4月起至97年3月止，每月均給付被告其個人薪水71,170元(包含伙食津貼1,800元、薪資43,900元及業務津貼25,470元。 96年7月份另有給付差旅費13,547元)，及余盛波、陸思皖之顧問費各30,000元(96年3月份之顧問費係自96年3月12 日起算，余盛波、陸思皖二人共計38,000元)；而97年4月起因陸思皖未繼續參與，故自97年4月起至同年11月止，則每月均給付被告其個人薪水71,170元(惟其中97年4、5 月份因告訴人法德公司財務因素係於97年11月合併補發 140,000元)，及余盛波之顧問費30,000元(惟其中97年5、6月份及8、9月份係分別合併於97年5月26日、97年9月份給付)。至就給付名目部分，告訴人法德公司自96年4月起至97年7月止，係將余盛波、陸思皖之顧問費置於被告之薪資明細表中之「代付款」欄位，蓋「代付款」欄位的金額並非員工薪資，而是員工執行公司公務需要所支付之費用（惟96年3月份之顧問費係由告訴人田種楠自其個人帳戶於96年5月14日轉帳；96年8月份之顧問費係漏未記載於被告之薪資明細表；97年4至7月份之顧問費則係由告訴人田種楠自其個人帳戶分別於97年4月9日、同年5月26日轉帳2筆，及同年8月25日轉帳。故上開月份之顧問費均未顯示於被告之薪資明細表中）；而97年9月開始因要尋求新的投資人，為將余盛波之顧問費正常化，故改置於被告薪資明細表中之「業務津貼」欄位而與被告薪資合併計算。上開諸情，業據證人田種楠於原審審理時證述明確（見原審卷一第158-163頁），亦核與其於檢察官訊問時所陳及所證相符（見第23954號偵卷第53、54頁、第362號偵續卷第31-33頁、第76、77頁)。（二）而告訴人法德公司係以「代付款」之名義，分別於96年4 、5、6、9、10、11、12月份以及97年1、2、3月份各給付60,000元，於96年7月份則給付73,547元予被告；另以「業務津貼」之名義，於97年9月份給付85,470元，於97年 10、11月份各給付30,000元予被告等情，有被告96年4月至97年11月之薪資明細表在卷可稽（見原審卷一第89-110頁）。而除上揭載有名目之給付紀錄外，告訴人田種楠自其個人帳戶於96年5月14日轉帳51,000元、97年4月9日轉帳30,000元、同年5月26日轉帳2筆各30,000元，以及同年8月25日轉帳30,000元予被告；告訴人法德公司則自公司帳戶於96年9月5日轉帳60,000元予被告等情，則有告訴人法德公司台新銀行存摺影本、告訴人田種楠台新銀行存摺影本附卷可憑（見第690號他卷第4、5、12、13頁、第21-24頁)，亦與證人田種楠前所證稱之給付金額、日期及名目均相符。（三）復查，David@farfax.net為被告在告訴人法德公司任職時所使用的電子信箱，farmer@ibuild.com.tw則為告訴人田種楠的電子信箱等情，業據被告及告訴人田種楠陳述在卷(見第23954號偵卷第48頁)。而97年9月8日告訴人田種楠以上揭信箱寄發予被告之電子郵件之內容為：「主旨：投資事宜：Hi,David（即被告）：關於目前投資洽談現況如下：4.我另外一個朋友那邊，最近股市的影響，目前他能接受的投資價位為每股15元，可投資金額為1,000,000元，我也向他說明，目前法德的錢，連同之前宏通7月份收入的錢，扣除掉自7月1日起的支出，新的資金計算要從9 月1日起獨立帳務計算。5.由於有其他資金進入，從9月份起，他認為我自己的所有資金及債務不能再與EMVSign連動，必須以獨立帳的方式管理，若是還有資金問題，必須以增資或釋股方式處理。（以確保他增資權益）7.公司財報部分，可以忽略不看現有財報，他同意之前及未來有無法申報的支出（Marven〈即余盛波〉的費用）。以上是目前的狀況，不論同不同意，均請Mail表示你的意見。BestRegards,Farmer Tien(即告訴人田種楠)」等情，有該電子郵件影本在卷可稽（見第362號偵續卷第114頁），是足認告訴人田種楠於97年9月間確有向被告表示告訴人法德公司可能有新投資人加入，該新投資人並要求告訴人田種楠之個人資金應自97年9月起與告訴人法德公司分離，並提及新投資人同意余盛波（即Marven）顧問費之支出之事實，此亦與證人田種楠前所證稱：自97年9月開始因要尋求新的投資人，為將余盛波之顧問費正常化，故改置於被告薪資明細表中之「業務津貼」欄位而與被告薪資合併計算等語相符。（四）再者，96年6月23日告訴人田種楠寄發予被告之電子郵件之內容為：「主旨：Card Management System：Hi,David：我這兩天還不太能說話，你研究看看，若是Card Management System未來是必要的，能否現在開始請小宛或是 Marven開始著手進行API的開發？BestRegards,FarmerTien」等情，有該電子郵件影本在卷可稽（見第690號他卷第78頁），是告訴人田種楠早於96年6月間即曾要求被告請陸思皖及余盛波進行程式之開發。又合作案中由被告所提出之CTVS Service程式實際上係由余盛波撰寫，余盛波並曾協助處理該程式問題等情，業經被告自陳在卷（見原審卷一第178頁反面），核與證人田種楠於原審審理時之證述（見原審卷二第191頁反面），以及證人余盛波於檢察官訊問時證稱：被告在97年6月至11月間委託我寫過兩支程式，分別是CTVS SERVICE及EDIFILE SERVICE，被告一共付了4次款，一次30,000，總共120,000元給我；（在測試失敗時，有電話聯絡過證人，當時是否為其本人處理？）我有接到被告的電話，也有幫忙處理，但我不知道他們在新光銀行，在電話中就直接處理掉了等語相符（見第 690號他卷第128頁、第362號偵續卷第78頁），堪信為真實。是以97年9月間告訴人田種楠於其寄發予被告之電子郵件中提及余盛波之顧問費等情，業經認定於前；而97年10月8、9日被告與告訴人田種楠間往來電子郵件之內容略為：「主旨：九月份薪資：（被告97年9月份薪資明細）...」、「RE：九月份薪資：Farmer,所得稅包含哪些項目？另外所得稅可以不要預扣？ThanksDavid」、「RE：九月份薪資：Hi,所得稅就是個人綜合所得稅，薪資實際支領超過一定金額，以前的規定必須得強制替員工扣除，金額有表可查，不過，現在有沒有辦法申請不預扣，我忘記了，以前有員工問過，最後都有扣，你確認是否不要預扣？你個人薪資為：71,170，扣除勞健保為70,000。本期加上60,000元津貼，一共薪資為131,170元。BestRegards, FarmerTien」、「RE：九月份薪資：可以的話，不要預扣。...Thanks」、「RE：九月份薪資：Hi,David：看來薪資一定要扣，而且目前你的津貼因加上Marven的薪資後，稅金超過2,000元，也是必須得扣...BestRegards,FarmerTien」、「RE：九月份薪資：Farmer,我還沒確認好安排事項，你先安排你的行程，Thanks.David」等情，有該等電子郵件影本在卷可稽（見第690號他卷第79、80頁）；是依上開電子郵件之內容足見，告訴人田種楠於信件中明確表示被告個人薪資為70,000元，及被告薪資與余盛波之薪資係合併計算。是綜合上開被告與告訴人田種楠間自96年6月起往來之電子郵件內容，以及合作案中所需程式實際上係由余盛波撰寫等情，均足徵告訴人田種楠主觀上確係認余盛波、陸思皖為告訴人法德公司之外聘顧問，並負責撰寫合作案中所需程式。（五）末查，告訴人法德公司於97年12月28日解雇被告，被告於98年1月10日所提出之「臺北市政府勞工局勞資爭議協調申請書」中，於「（離職前）工資」一欄中，記載：「 70,000元(固定部分)」。嗣告訴人法德公司於98年1月14 日以月薪70,000元為基礎，給付被告176,167元【包含被告97年12月份之薪資65,333元（70,000÷30×28）)，預告工資46,667元(70,000÷30×20)，以及資遣費64,167元（70,000÷12×（12+10）)×0.5）】，被告並於同日與告訴人法德公司簽訂「法德科技股份有限公司勞雇雙方資遣協議書」，其中第2條記載：「甲乙雙方同意，甲方已支付乙方包含薪資及資遣費之所有費用，甲方無積欠乙方任何費用」，被告嗣於98年1月21日以書面撤回爭議案等情，有臺北市政府勞工局101年3月3日北市勞動字第00000000000號函及其附件、被告97年12月份薪資明細表在卷可稽（見第362號偵續卷第101-104頁、第23954號偵卷第64 頁、原審卷一第245頁）；被告既曾向勞資爭議主管機關表明其在法德公司之月薪資為70,000元，並於告訴人法德公司以月薪70,000元為基礎給付被告176,167元後，簽訂協議書表示告訴人法德公司已無積欠其任何費用並撤回爭議案，是於法應認被告之薪資確為70,000元無訛。被告固辯稱：係因告訴人田種楠向其表示，告訴人法德公司會以月薪130,000元為基礎計算資遣費，要求其先行簽署協議書，其方於協議書上註明「依勞基法處理」後簽名，其後告訴人法德公司並未依法支付全額資遣費，故被告於98年1月19日係以「其他因素」而非以「勞資雙方成協議」為由，申請撤回爭議案云云。然被告此部分所辯與上開協議書第2條之文義已顯有不符，且若被告不同意告訴人法德公司於98年1月14日所給付之金額，被告應不致於同年月 21日仍申請撤回爭議案，在在足見被告徒以其於協議書上註明「依勞基法處理」，以及其係以「其他因素」為由申請撤回爭議案，作為其並不同意告訴人法德公司支付之數額之依據，顯無可採。（六）另再參照卷附被告96、97年度之綜合所得稅申報書、核定書及扣繳憑單（見第690號他卷第120至125頁、本院卷第 191至198頁）所示，被告自告訴人法德公司所受領之薪資於96、97年度分別為693,700元及1,066,897元；而被告係自96年3月起受僱於告訴人法德公司，而於97年12月被資遣，然無論以上開96、97年度何年度或二年度之全部薪資計算被告每月之薪資，其結果都與上述告訴人田種楠所稱被告之薪資為71,170元之數額較為接近，而與被告所稱其每月薪資為71,170元加上60,000元之131,170元之數額差距甚大。被告自告訴人法德公司所受領之薪資於96、97年度分別為693,700元及1,066,897元，該等數額既係被告自行申報，且經稅捐機關核定，是於法應認被告於申報所得稅時，其主觀上亦認其每月薪資為71,170元無訛。被告嗣主張其每月薪資係71,170元再加上60,000元之131,170元或係70,000元再加上60,000元之130,000元，均無可採。（七）被告及辯護人固辯稱： 1.被告有告知告訴人田種楠伊以前在耐美公司上班，另有4 個人跟著被告作相關計畫，但其中只有秦國禎和安定中可到告訴人法德公司上班，小宛和MARVEN另有工作不可能來上班云云（見第690號他卷第62頁）。然查證人余盛波於偵查中證稱：被告完全沒有邀請我參與告訴人法德公司之信用卡認證合作案；我離開耐美後，被告沒有找過我進告訴人法德公司等語（見第690號他卷第127頁、第362號偵續卷第78頁），而證人陸思皖則於偵查中證稱：我在92年開始就參加被告的信用卡專案，第一家是精業公司，第二家是耐美公司，我在95年8月離開耐美公司，在95年10月我就跟被告說，就算是他再找到另一家合作的公司，我也不再參加了，後來被告好像有打電話跟我說他找到公司了，要作信用卡專案，我不記得當時被告有無邀請我參加，但如果有邀請我一定有拒絕等語（見第690號他卷第133頁），則依其等證詞，可知被告從未曾詢問余盛波加入合作案之意願，而陸思皖則自始即無參加合作案之意願而與其是否另有工作無關，是被告辯稱：伊有告知小宛和MARVEN另有工作不可能來上班云云，顯係虛構，是被告所辯是否可信，已有可疑。 2.告訴人田種楠於101年度訴字第119號民事訴訟中既主張其已於96年2月間以6,000,000元為對價向被告購買「信用卡動態密碼認證」之研發技術暨其軟體原始碼，則告訴人法德公司自無再行付費聘僱陸思皖及余盛波撰寫CTVS認證伺服器之必要云云。然證人田種楠於原審審理時證稱：信用卡動態密碼認證是計畫名稱，在最後面開發出來最後放在銀行測試的軟體名稱叫做CTVS認證伺服器；6,000,000元所取得的是被告在任職告訴人法德公司之前已經完成的技術，而另外聘請余盛波、陸思皖則是在負責開發CTVS認證伺服器等語明確(見原審卷二第191頁)。而告訴人田種楠於101年度訴字第119號中所提出之民事準備狀(四)，亦係表示其係要求被告依照買賣協議，交付被告進入告訴人法德公司任職前「其已研發擁有『關於信用卡動態密碼認證』之研發技術暨其軟體原始碼」等情，有該書狀影本在卷可稽（見原審卷一第192頁）。復以被告於其所提出之書狀中亦表示：「田種楠會知道被告付費請余盛波進行撰寫CTVS認證伺服器一事，係被告於97年告知田種楠有關余盛波撰寫CTVS認證伺服器相關事宜，...」等情，有刑事辯護意旨狀（二）在卷可稽（見原審卷一第186頁），則被告既自陳係由其付費請余盛波進行撰寫CTVS認證伺服器，顯見依被告之主觀認識，CTVS認證伺服器於96年2月間根本尚未完成而不可能為買賣之標的物。綜上，「信用卡動態密碼認證」之研發技術暨其軟體原始碼與CTVS認證伺服器顯非同一標的等情，應堪認定，是被告上開所辯，顯係意圖混淆，不足為採。惟此部分要與本案之關鍵，即被告有無向告訴人田種楠佯稱「其與秦士閎（原名秦國禎）、安定中、陸思皖、余盛波等五人前於任職之耐美科技股份有限公司(下稱耐美公司)已進行相關計畫之研究開發，信用卡認證合作案之技術特殊，而渠等都是這方面之專家，為使該合作案能順利進行，法德公司應同時聘僱渠等五人，但只有其及秦士閎、安定中可到法德公司上班，至於陸思皖及余盛波因另已於其他公司任職，不能到公司上班亦不能以轉帳方式支領薪資，僅能以兼職外部顧問的方式參與並由其代領每月各新臺幣（下同）30,000元之顧問費，再轉交陸思皖及余盛波云云，致田種楠陷於錯誤。」一節，無直接關聯，附此敘明。 3.告訴人法德公司係於96年12月方與台塑網公司、新光銀行簽署合作備忘錄而確認程式規格，是於96年3月間告訴人法德公司並無動機聘僱陸思皖、余盛波撰寫程式，且告訴人田種楠於97年10月前不曾詢問陸思皖及余盛波之工作進度，與常情有違云云。然查：證人田種楠於原審審理時證稱：自96年3月開始與台塑網公司討論等語（見原審卷一第160頁反面、第161頁），是於96年12月簽署合作備忘錄前，法德公司已開始與其他公司討論合作事宜。再以告訴人法德公司就信用卡認證合作案所投入之資金，僅被告薪資部分即高達數百萬元，而程式撰寫復為合作案之核心內容及最終目標，則告訴人法德公司為確保合作案之順利進行，於進行合作案之初即聘僱所必要之程式人員，反與常情較為相符。且程式撰寫既為合作案之核心內容，則衡情縱於程式規格確認前，應亦有程式人員進行相關研究及支援工作之需求，被告徒以程式規格未確認，遽認告訴人法德公司並無聘僱程式人員之必要，顯係將合作案過於簡化，且與常情不符，此觀證人余盛波於偵查中證稱：我從95年5月間開始至同年8月31日為止在耐美公司工作，職銜是高級系統分析師，我在耐美公司從事的是關於信用卡一次性動態密碼認證的系統分析工作，因我在耐美任職期間只有3個多月，所以並無實質從事程式撰寫的工作，當時我們這個專案的人員包括被告、我、陸思皖、秦國禎、安定中，專案只有進行3個多月，完全沒有進入程式撰寫的階段，連系統設計的階段都還沒進入等語（見第690號他卷第128頁），可知與本案進行同一計畫之耐美公司，亦於進入程式撰寫之階段前即同時聘僱余盛波，亦可明瞭。又告訴人田種楠早於96年6月間即曾要求被告請陸思皖及余盛波進行程式之開發等情，業經認定於前，是被告辯稱告訴人田種楠於97年10月前不曾詢問陸思皖及余盛波之工作進度云云，亦與事實不符。綜上，被告上開所辯，亦均無足採。惟此部分要與本案之關鍵，即被告有無向告訴人田種楠佯稱「其與秦士閎（原名秦國禎）、安定中、陸思皖、余盛波等五人前於任職之耐美科技股份有限公司(下稱耐美公司)已進行相關計畫之研究開發，信用卡認證合作案之技術特殊，而渠等都是這方面之專家，為使該合作案能順利進行，法德公司應同時聘僱渠等五人，但只有其及秦士閎、安定中可到法德公司上班，至於陸思皖及余盛波因另已於其他公司任職，不能到公司上班亦不能以轉帳方式支領薪資，僅能以兼職外部顧問的方式參與並由其代領每月各新臺幣（下同）30,000元之顧問費，再轉交陸思皖及余盛波云云，致田種楠陷於錯誤。」一節，無直接關聯，亦此敘明。 4.告訴人田種楠於97年10月8日寄發予被告之電子郵件係第一次提及余盛波費用，且係因被告於97年告知告訴人田種楠有關被告付費請余盛波撰寫CTVS認證伺服器，告訴人田種楠意圖混淆視聽爭取CTVS認證伺服器之智財權之故云云。惟告訴人田種楠早於96年6月間即曾要求被告請陸思皖及余盛波進行程式之開發，而97年9月間告訴人田種楠於其寄發予被告之電子郵件中亦曾提及余盛波之顧問費等情，業經認定於前，是告訴人田種楠於97年10月8日寄發予被告之電子郵件顯非第一次提及余盛波費用。且97年10月8日電子郵件之主要內容，係告訴人田種楠在回覆被告所詢問關於所得稅之預扣事宜，而告訴人田種楠之用詞普通，亦未特別強調余盛波之薪資，是並無由認告訴人田種楠有何藉由該電子郵件混淆視聽，以爭取CTVS認證伺服器之智財權，而得認該電子郵件之內容不足採信之情形。 5.依告訴人田種楠所述，97年9月份既已不再發給陸思皖薪資30,000元，則何以仍給付60,000元予被告？顯見該60, 000元均為被告之薪資云云。然查該60,000元係因合併給付余盛波97年8、9月份之顧問費等情，業具證人田種楠業於原審審理時證稱：余盛波97年8、9月份之顧問費係合併於9月發放，被告97年9月份薪資明細表中「業務津貼」為85,470元，其中60,000元即為余盛波8、9月份之顧問費等語明確(見原審卷一第159頁)，是被告此部分所辯，亦無足採。 6.告訴人田種楠曾於電子郵件中表示有幾個月的程式顧問費係由被告支付，與其於本院審理時所證稱：陸思皖、余盛波之顧問費全部是由其與告訴人法德公司支付不符，是其所言並非實在云云。查告訴人田種楠與被告間於97年11月、12月間之電子郵件內容為：「主旨：請協助查詢Hi David：能否協助查詢以下這幾筆的匯款目的？ 2008.4.0 00000 0000.5.00 00000 0000.5.00 00000 0000.5.00 00000 0000.8.00 00000 由於那時大家手頭都不便，停發4、5月薪水時，我確定還有再轉帳給你補貼生活費，其中還有一次是你當天晚上要拿50,000元給你太太，你手上的錢也不夠，所以我有緊急轉帳給你，4/9我也有支付顧問費，所以，4/9轉給你的費用就是生活費了，請你查詢5月份顧問費30,000元是否有支出，若是有支出，請將至少70,000餘款轉回給我，若是沒有支出，請將100,000轉回給我，因為已經補發4，5薪資給你了。至於其他月份的顧問費，由於那時大家手頭不便，且之前你已承諾由你支付，那就先不處理了。」、「RE：請協助查詢：Dear David：抱歉，由於我現在手頭實在不方便，這幾筆私人調款的部分，能否退還給我？」、「RE:請協助查詢：Farmer,麻煩你先瞭解那些轉帳的用途，特別金額是30,000的轉帳；同時也查詢一下你的帳戶我有無轉帳給你過？金額是多少？請不要一開始就認為我欠你多少錢？同時我現在手頭也不方便，公司可以先補給我之前我代付款項的差額嗎？」、「RE:請協助查詢：Hi David：不好意思，因為我查過了，沒有轉帳回來的紀錄，若是有疏失，再麻煩你告訴我是哪一天轉的，我會再查一下。公司的現金不是很足，能否在辦理完成增資或售股後處理？我現在實在沒有能力處理？至於代付款的差額，我有點不瞭解？除了有幾個月的程式顧問費你說會自己付之外，應該都沒有欠款？能否告訴我是多少金額？」等情，有該等電子郵件影本在卷可稽（見原審卷一第266-268頁），而依其內容，可認告訴人田種楠於寄發該等電子郵件內容時，主觀上確係認被告曾承諾由被告支付部分月份之顧問費之事實，而經原審與其確認實際上由被告支付顧問費之月份為何，證人田種楠證稱：97年4月公司財務沒有很好，跟被告討論後，97年4月之後薪資暫時不發，連同程式的外部顧問費也暫時不發，所以請被告先行墊付款項，而因為4、5月沒有發薪水，被告告訴我說他生活上有需要，要我轉帳給他，我就在上面所示的日期列出我轉帳的金額，後來我跟他說這個是否要還給我，他就回了一封電子郵件給我，要我注意這30,000元的用途，我不了解這句話的意思，就問他，他說余盛波的顧問費還是應該要由我支付；後來余盛波所有的顧問費還是由我支出，實際上並沒有由被告支付的月份等語明確，且若確有部分月份之顧問費係由被告支出，則於告訴人法德公司補發被告97年4 、5月份之薪資後，被告即應返還告訴人田種楠前所補貼被告97年4、5月份之生活費，然並未見被告有何匯回款項之情形，故可認余盛波之顧問費最終實際上仍係由告訴人田種楠所支付，而無由認其證述有何不實之處。 7.告訴人田種楠並未說明何以「代付款」方式無法反應公司成本，且亦未說明何以自97年4月起不再聘僱陸思皖，又將余盛波之顧問費併入被告薪資，將因此加重被告個人繳稅負擔，被告並不會同意云云。然查：(1)告訴人田種楠業已於告訴狀內說明「代付款」方式欠缺憑證可以提供會計師事務所進行申報，因而不能算入公司支出，僅能算告訴人田種楠個人之支出等語明確（見第362號偵續卷第90 頁）。(2)證人田種楠於原審審理時證稱：(問：為何97年4月後，不再聘僱陸思皖？)我不確定是何人先提出來，是我們討論之後被告就告訴我說陸思皖不再參加，由余盛波一個人開發就可以等語（見原審卷一第163頁），是可認此為告訴人田種楠與被告討論之結果，而非被告所得專斷。而考量告訴人法德公司自97年4月起即有財務不佳，甚且無法按時給付被告之薪水之事實，而陸思皖並不會撰寫信用卡相關程式等情，業具證人陸思皖於偵查中證述明確（見第690號他卷第134頁），而被告前為其主管，自知曉此節，則告訴人法德公司為減少支出，經與被告討論後，選擇自97年4月起不再聘僱陸思皖，亦與常情無違。(3)末以，稅務負擔與被告所得領取之不法金額相較，顯屬輕微，且在告訴人法德公司已有正常化余盛波顧問費支出之需求下，被告為持續獲得該部分之給付，實已無他法，是被告同意將余盛波之顧問費併入其薪資，亦與常情無違。 8.告訴人法德公司自97年4月起即沒有補足被告每月130,000元薪資云云。查被告於97年11月4日寄發予告訴人田種楠之連續2封電子郵件，其內容均為：「主旨：要求4/5月薪資補發通知：田種楠總經理，請將法德(科)積欠本人(曲永皓)97年4/5月兩個月薪資於97年10月5日前轉入本人薪資帳戶，謝謝。」等情，有該電子郵件影本在卷可稽（見原審卷一第272頁），則若告訴人法德公司確自97年4月起即積欠被告30,000元之薪資差額至97年11月，被告何以於97年11月僅要求告訴人法德公司支付97年4、5月份之薪資？且告訴人法德公司於97年11月7日以每月70,000元為基礎補發被告97年4、5月份之薪資共140,000元後（見原審卷一第102頁），亦未見被告有何爭執，被告復於98年1月14日與告訴人法德公司簽訂之協議書中，表示告訴人法德公司已無積欠被告任何費用，綜上，告訴人法德公司並未積欠被告薪資之事實，應堪認定。（八）綜上所述，告訴人田種楠之指訴及證述內容前後一致，且與卷內其餘證據資料互核相符，應為可採，至被告上揭所辯，均不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。（九）被告另聲請調卷第一銀行0000000000000000號、0000000000000000號、台新銀行0000000000000000號帳號薪資轉帳約定書，及長信會計師事務所告訴人法德公司96、97年之財務報表，會計帳冊、會計師工作日誌，並傳喚該會計師事務所承辦人員，惟查本案被告犯行事證已臻明確，業如上述，被告此部分之證據調查聲請，核無必要，附此敘明。三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。四、原審以被告本案事證明確，因之適用刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項等規定，並審酌被告正值壯年，不思循正當手段獲取財物，且犯後猶多所飾詞卸責，態度甚差，並審酌其素行、犯罪之動機、碩士之智識程度、小康之生活狀況、所得利益、迄未與告訴人田種楠及法德公司達成和解或賠償任何損害，並認公訴人求處之有期徒刑8月過輕等一切情狀，而量處被告有期徒刑10月。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，任以此指原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國 103 年 3 月 31 日刑事第三庭審判長法官周煙平法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官于耀文中華民國 103 年 3 月 31 日

臺灣高等法院102年度上易字第1285號

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