102年度上易字第1302號｜刑事：詐欺｜裁判日期：102 年 08 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1302號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人　呂志皇即　被　告上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第625號，中華民國102年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第29355、31722號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、呂志皇前於㈠民國99年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第8373號判決判處有期徒刑3月，嗣經提起上訴，經同法院以99年度簡上字第1259號判決駁回上訴確定；復於㈡99年間，因詐欺案件，經同法院以99年度易字第3264號判決判處有期徒刑4月確定；上開㈠㈡所示之刑，經同法院以100年度聲字第2958號裁定定應執行有期徒刑6月確定，100年10月18日易科罰金執行完畢。竟於下列時、地，分別基於意圖為自己不法所有之犯意為下列行為：㈠、於101年10月6日中午12時40分許起至101年10月6日下午3時30分許止，在戴妙娟所管理，位於新北市○○區○○路0段00號之包中獎券行（下稱包中獎券行），投注消費BINGOBINGO樂透彩遊戲，明知其身上僅攜帶現金約新臺幣（下同）10萬餘元，並無資力投注消費超過該金額之BINGOBINGO樂透彩彩票，竟於身上所攜帶之現金及當日中獎之金額全數投注完畢後，向該包中獎券行店員戴妙娟佯稱可支付投注費用，待投注結束後會一併結帳，並有親戚會前來付款云云，致戴妙娟陷於錯誤，誤信呂志皇有支付投注金之能力，乃接續同意呂志皇未付款而得繼續投注上開BINGOBINGO樂透彩彩票共153 張（起訴書誤載為149張，應予更正），呂志皇因而獲取未付款而投注231,600元金額樂透彩彩票，嗣戴妙娟察覺有異，停止替呂志皇下注，呂志皇始表示無力付款，並向戴妙娟搪塞稱將於稍晚還款後，即行離去。㈡、復於101年12月3日下午2時許起至101年12月3日下午5時許止，在郭禎煌經營，位於新北市○○區○○路00號之易致富彩券行（下稱易致富彩券行），投注消費BINGOBINGO樂透彩遊戲，明知其身上僅攜帶現金約新臺幣2萬餘元，並無資力投注消費超過該金額之BINGOBINGO樂透彩彩票，竟於身上所攜帶之現金及當日中獎之金額全數投注完畢後，向該郭禎煌佯稱：稍後友人會前來付款云云，致郭禎煌陷於錯誤，誤信呂志皇有支付投注金之能力，乃接續同意呂志皇未付款而得繼續投注上開BINGOBINGO樂透彩彩票逾205張（起訴書誤載為 191張，應予更正），呂志皇因而獲取未付款而投注155,450元金額彩券之不法利益，嗣因郭禎煌察覺有異，停止替呂志皇下注，呂志皇始表示無力付款，郭禎煌即報警處理，始查悉上情。二、案經戴妙娟、郭禎煌訴由新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告呂志皇均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據（包括證人戴妙娟、郭禎煌於警詢時之證述）主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。二、上訴人即被告呂志皇坦承於101年10月6日向包中獎券行投注BINGOBINGO，且有231,600元金額彩券未付款，及於101年12月3日向易致富彩券行投注BINGOBINGO樂透彩彩票，且有155,450元金額彩券未付款，其於原審否認詐欺得利犯行，辯稱略以：下注時知道自己沒這麼多現金，輸了後有馬上跟親戚借，只是沒借到，只要事後有借到錢就不構成詐欺云云。而於本院審判期日則為認罪之陳述，並略稱：「原審量刑太重，希望從輕量刑」等語。經查：㈠、被告詐欺包中獎券行部分，業據證人即包中獎券行之店員戴妙娟於警詢、原審時，分別證稱略以：101年10月6日上午9 時許起至101年10月6日下午3時30分許止，被告至位於新北市○○區○○路0段00號、伊所管理之包中獎券行投注樂透彩，一般簽注彩券都是先投注彩券拿給簽注的人後，簽注的人再付錢，因為是直接開獎也無法作廢，當天被告在開店後就進來投注，剛開始都有付錢，也有中獎拿到現金，後來被告贏一筆4萬多元的現金，被告就說他先不要拿獎金，待會下注時繼續扣錢，直到被告把獎金都扣完，伊告訴被告，要請他付現金，被告就一直拖延至下午約1、2點時，一直說他親戚會拿錢過來，伊以為被告身上還有現金，因為被告早上他都有贏到現金，所以才讓被告繼續投注，被告就往外走，然後進來說他親戚會拿錢過來，並且站在旁邊拿一疊投注單叫伊一直投，伊要被告付錢，被告就說他會請親戚拿過來，後來也沒有人拿錢過來，伊覺得不太對勁，最後差不多半個小時，約5、6期的時間，被告就積欠了231,600元，後來被告說要跟他親戚拿錢，當天下午5點會來結清，不過也沒有來，伊打了一整天的電話，隔天被告才接，然後到伊的彩券行簽本票，說會先還一半的金額，但是迄今也完全沒有還錢等語（偵字第29355號卷第4至5頁、原審卷第46至47頁），且有切結書、本票與彩券影本在卷可稽。㈡、被告詐欺易致富彩券行部分，業據證人即易致富彩券行之經營人郭禎煌先後於警詢、原審時證稱略以：101年12月3日下午2時許起至101年12月3日下午5時許止，被告呂志皇至位於新北市○○區○○路00號、伊所經營之「易致富彩券行」投注樂透彩，當天剛開始時被告都是小額投注且有付款，後來越投注越多，就開始沒有給錢，一般簽注時是簽好後，伊給彩券對方就付款給伊，當天會讓被告欠，係因被告剛開始有給，後來簽注金額較大被告就說開完再給，被告一開始也都有給，再後金額更大就沒有給了，且被告說如果沒有幫他投注他中了怎麼辦，有時候客人自己來不及投注而錯過中獎會生氣，但被告已經要伊幫他投注，伊沒簽若中獎了伊也會害怕，所以就幫被告簽注，被告係是在開完獎後就叫伊一直簽注不要停，二次開獎時間間隔5分鐘，若投注快一點可以投注10萬元沒有問題，但是伊怕被告不給所以沒投那麼快，但也可以投個幾萬元，後來被告有欠投注金額，但仍要伊再繼續投注，伊就跟被告先要錢，被告就在伊面前打電話給他朋友，說他已經跟朋友借錢了，他朋友會拿錢過來，後來邊投注邊等他朋友的時間約有一個半小時，他朋友都沒有過來，伊有問被告朋友住哪裡，被告說住他家附近，伊說不然伊幫被告打電話，被告也不讓伊打電話給他朋友，伊就不讓被告下注了，因為警察局在彩券行隔壁，伊拖延被告，伊老婆就趕快報警處理，被告最後欠了155, 450元的投注金額，這是扣除中獎部分後，仍剩餘155,450元未給付等語（偵字第31722號卷第8至9頁，原審卷第44至45頁背面）。且有彩券在卷可稽。㈢、被告於原審時陳稱略以：簽注時即知悉身上沒錢，去彩券行買彩券時，也沒先跟親戚確認會借伊錢，也沒有親戚說要把錢借給伊，在下注時也有跟彩券行說待會朋友會來把錢付清，親戚不借伊伊就賺來還，伊說的賺來還是指日後賺來還，至今還沒還錢給戴妙娟、郭禎煌，因為還在賺錢，有在市場作生意，但今年生意比較差，賺的錢則是都還給別人等語（原審卷第31至31頁背面、第49頁），足見被告簽注彩券時，並未向親友借得款項，亦無法確認有何親友願意借款或代為清償款項，被告亦積欠他人欠款，實無資力支付前開簽注金額，卻向戴妙娟、郭禎煌佯稱其有資力付款及親友隨即前來支付投注金額，更顯見被告有詐欺之意，此外，復有戴妙娟提供由被告簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票影本153張（偵字第29355號卷第11至36頁）、郭禎煌提供由被告簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票205張（偵字第31722號卷第13至48頁），是應認證人戴妙娟、郭禎煌所述為真，且被告於上開時、地，前往包中獎券行、易致富彩券行投注彩券，確有詐欺得利之故意。被告雖曾辯稱：不是故意要騙戴妙娟、郭禎煌，若事後有付款就不會構成詐欺云云。然被告前往投注彩券時，已明確知悉其並無資力支付簽注之金額，仍向戴妙娟、郭禎煌佯稱有資力付款及有親友前來代付，自屬詐欺得利，至被告事後有無還款，僅係其後清償債務之問題，並不影響本院之判斷，是被告所辯，顯不足採。㈣、關於被告於包中獎券行簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票張數及獲取之不法利益，證人戴妙娟於警詢時，證稱略以：呂志皇於當天各期簽注之彩票分別為6張、3張、2張、4張、5張、5張、5張、9張、4張、5張、5張、5張、3張、8張、9張、7張、11張、12張、18張、8張、19張，僅支付10幾萬元，仍有價值231,600元之簽注金額未給付，則被告於101年10月6日在包中獎券行接續簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票合計應為153張，並獲取未付款而投注231,600元金額彩券之不法利益，此亦與戴妙娟提供由被告簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票影本153張數量相符，則起訴書誤載為149張BINGOBINGO樂透彩彩票部分，應予更正；另關於被告於易致富彩券行簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票張數及獲取之不法利益，證人郭禎煌於原審時，證稱略以：提出之BINGOBINGO樂透彩彩票係被告當天簽注，且係伊從垃圾桶撿起來的，但有的已經找不到了，總共投注多少伊不曉得，扣除已給付的、中獎剩餘的，被告最後還欠伊155,450元等語（原審卷第45頁），參以證人郭禎煌提供由被告簽注之BINGOBINGO樂透彩彩票205張（偵字第 31722號卷第13至48頁），應認被告接續簽注之BINGOBINGO 樂透彩彩票逾205張，且獲取未付款而投注155,450元金額彩券之不法利益，則起訴書誤載被告簽注191張BINGOBINGO樂透彩彩票，亦應更正。㈤、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑部分：㈠、核被告所為前述行為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告分別於密接之時間地點，在包中獎券行、易致富彩券行內，各基於詐欺得利之單一犯意，在時間空間緊密相連情境下，以相同手法接續投注，均應各評價為一接續行為。被告所犯上開二詐欺得利罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑。㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟第299條第1項前段，刑法第339條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告先前已有四次因無資力而仍向其他彩券行投注彩券未付款之詐欺得利犯行（原審99年度易字第3078號判處應執行拘役壹佰貳拾日，101年度簡字第4532號判處有期徒刑伍月，見卷附判決書），經原審法院判處罪刑，素行不佳，卻仍再犯本件二次詐欺得利犯行，且於原審時否認犯行，並一再陳稱只要事後有付款即不構成詐欺云云，足見其前以相同手法詐欺得利之案件，量處易科罰金之刑度，顯未達刑罰警惕之效，且被告詐欺戴妙娟、郭禎煌，因而獲取未付款而投注彩券之不法利益，其動機及目的俱屬不當，而被告亦均未與本件被害人戴妙娟、郭禎煌達成和解，亦僅口頭表示會清償積欠之投注金額，卻於事後對被害人均不加聞問，態度惡劣，業據被害人戴妙娟、郭禎煌陳述在卷，參酌被告之犯罪手段、詐欺所得之利益等一切情狀，分別量處有期徒刑柒月、柒月，並定應執行有期徒刑壹年。㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，檢察官循告訴人之請，以量刑過輕為由提起上訴。然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨單純就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其等指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。中華民國 102 年 8 月 2 日刑事第七庭審判長法官溫耀源法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官沈君融中華民國 102 年 8 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院102年度上易字第1302號

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