臺灣高等法院102年度上易字第1720號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1720號

上訴人

即被告

潘建邦

選任辯護人

陳明良律師

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易字第764號，中華民國102 年5月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第18792號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、潘建邦係合豐瀝青股份有限公司（址設新北市○○區○○○路○○巷000 號，下稱合豐公司）總經理、巨筑營造股份有限公司（址設新北市○○區○○街000 號1 樓，實際辦公室地址同合豐公司上址，下稱巨筑公司）董事長，且實際負責經營該2 家公司，倪根城（另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）係巨筑公司工務部主任。潘建邦代表巨筑公司投標新北市新店區（改制前為臺北縣新店市）公所（下均稱新店市公所）發包之「安興路等9 處道路改善工程」（下稱本案工程），得標後，巨筑公司與新店市公所於民國98年12月3 日締約（下稱本案契約），並以合豐公司供應巨筑公司用以鋪設本案工程之瀝青混凝土，另由不知情之倪根城負責本案工程現場鋪設工作。潘建邦明知本案契約約定鋪設路面使用之瀝青混凝土，摻合再生粒料之比例不得逾30％，竟與林仁傑（未據起訴）基於意圖為巨筑公司不法所有之犯意聯絡，由潘建邦以包商估價單向新店市公所表明巨筑公司使用再生瀝青混凝土回收料摻合比例僅30％，後於附表所示時間，指示合豐公司擔任品管之林仁傑，提供數據予合豐公司不知情之操作手任浩華（原名任梃樟）操作機台，據以生產摻合再生粒料比例達60％、外觀與摻合再生粒料比例僅30％者無從區別之再生瀝青混凝土，交由不知情之倪根城鋪築於前開工程施工範圍所在路段，嗣使新店市公所工程承辦人員江英良（起訴書誤載為姜智豪，應予更正）陷於錯誤，分別於99年3月5日、同年4月8日通過工程初驗、正驗驗收，新店市公所因而於99年5月1日交付上揭工程款項新臺幣（下同）552萬5,190元予巨筑公司，巨筑公司因而詐得158萬126.18元款項（即上開2種再生瀝青混凝土價差，乘以工程施作數量，起訴書誤載為152萬8,031元）。嗣因臺灣臺北地方法院檢察署檢察官因報載不肖業者勾結工程實驗室，製造不實驗收報告之新聞，徹查該轄內道路鋪設工程有無不法情形，並持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，在合豐公司上址扣得合豐公司電磁紀錄，內有瀝青混凝土配比表、合豐公司瀝青混凝土成本表、合豐公司就安興路等九處工程之成本試算資料、合豐公司於99年1月20日至同年2月2日生產日報表等文書，始循線偵悉上情。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、關於①合豐公司96年、99年1 至3 月、99年5 月瀝青混凝土配比表、②合豐公司瀝青混凝土成本表、③合豐公司就安興路等九處工程之成本試算資料、④合豐公司於99年1 月20日至同年2 月2 日生產日報表之證據能力：被告潘建邦及辯護人爭執上開文書之證據能力，主張該等文書並非業務上製作之紀錄文件或證明文件，且其上並無製作人之簽章或署名等語（見本院卷第95頁反面）。然按文書如不涉及內容之真實者，固與一般「物證」無異，只須合法取得即有證據能力，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實。倘係以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料者，即屬一般「供述證據」，須依傳聞排除法則審究其有無證據能力（最高法院99年度台上字第1492號刑事判決意旨參照）。又按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦有證據能力，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文；此一「業務文書」，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該二款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，亦即「不待進一步調查，就該文書為形式上觀察，即可發現其製作時之外部情況確不可信」之情形下，始加以排除；此與第三款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同（最高法院98年度台上字第5330號刑事判決意旨、100 年度台上字第4813號刑事判決意旨分別參照）。查上開文書係經警持臺灣臺北地方法院99年度聲搜字第1835號搜索票在新北市○○區○○○路○○巷0 ○0 號合豐瀝青股份有限公司扣案（見警聲搜字第1859號卷第107 頁以下搜索票、搜索扣押筆錄）；又上開文書固未據製作者署名，然①即合豐公司內部生產瀝青混凝土之配比計算公式、99年1 至3 月生產日報表月配比表（見他卷二第56至58頁）、②各該料別訂價之列表（見他卷二第59頁）、③巨筑公司投標所用之工程成本計價分析表（見他卷二第60頁）、④合豐公司99年1 月、2 月生產日報表（見他卷二第102 頁），均係合豐公司扣押物光碟內檔存資料，所載均係合豐公司業務相關事項，當係合豐公司人員業務上製作之文書無訛；其中①、②與③有關，③且據被告坦承係其於投標前製作（見偵卷第215 頁）；④則為合豐公司會計人員李靜儀依被告指示分別製作或再協請合豐公司人員翁嘉妤製作（分見原審卷一第262 至264 頁證人李靜儀所證；第264 至265 頁，證人翁嘉妤所證。另見原審卷一第154 頁），均係合豐公司總經理即被告、從事相關業務人員於通常業務過程所製作之文書資料，亦可認定。而上開文書內容是否與實情相符，固為被告及辯護人爭執之重點，認生產日報表登載內容純係電腦檔存數據憑空相互核對操作，與實際進貨情形脫勾、成本分析表亦係供作帳查核之用，均不符實情云云，然自形式上觀察，不能認製作時之外部情況有何不可信之情形；況再經實體調查結果，亦無顯不可信或捏造、或與實情脫勾之情況（詳後述），揆之前揭規定，應認有證據能力。

二、證人任浩華（原名任梃樟，下均稱任浩華）偵查中於檢察事務官及檢察官前所為陳述之證據能力（見偵卷第26至29頁、第216 至217 頁、原審卷一第265 頁背面至266 頁），經被告辯護人爭執（見本院卷第123 頁），茲分述如下：

㈠證人任浩華於檢察事務官前所為之陳述：按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，且以自由證明為已足。查證人任浩華前於檢察事務官前所陳（偵卷第25頁以下）與原審審判中就相同待證事實所證有若干出入（原審卷第265 頁反面至第270 頁）。然考量原審於102 年2 月27日進行交互詰問時，距離案發時將近3 年，對於案發過程細節之記憶不免衰退或有混淆之虞，倘不以其前後陳述互核比較對照，實難窺案情之全貌。參酌上開證人檢察事務官前所為偵詢筆錄作成之外部情況，及其於檢察事務官偵詢時，除已先踐行告知義務外，且問答過程乃一問一答，採隔離方式詢問等，有其偵詢筆錄在卷可稽，堪認證人任浩華之偵詢筆錄確係依其自行陳述而為記載。衡以該證人與被告共事相當時間，查無怨隙，其於偵詢時故意為不利於被告陳述之可能性極低，復透過檢辯雙方於原審審理中之交互詰問，於被告之對質詰問權亦無妨礙，揆諸前揭說明，證人任浩華於檢察事務官前所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告是否以摻合再生粒料之比例逾30％之瀝青混凝土鋪設本案工程，而涉詐欺取財犯行所必要，故該證人於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，依法具有證據能力。

㈡證人任浩華於檢察官前所為之陳述：按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159 條之1第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院100 年度台上字第2949號刑事判決意旨參照）。被告辯護人爭執證人任浩華於檢察官前所為之陳述，然並未主張、釋明有何顯不可信之情況，揆之前引說明，證人於檢察官前所為陳述自具證據能力。至辯護人陳稱：證人並未看過生產日報表，不得以其所證推認合豐公司生產日報表係按實情登載云云（見本院卷第123 頁），核係得否據其所證認定上開待證事實，而屬證明力之爭，附此敘明。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。被告、辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，除辯護人對上揭二有關證人任梃樟於檢察事務官前之陳述、於檢察官陳述不同意具證據能力外，均同意或不爭執其證據能力（原審卷一第110 頁背面、第150 頁背面；本院卷第123至124 頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依前揭條文規定，均得作為證據。

四、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，當具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認實際經營合豐公司、巨筑公司，而巨筑公司有承包本案工程，竣工後，合豐公司自新店市公所獲付前揭工程款項等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：巨筑公司鋪設上揭路面之再生瀝青混凝土，確如契約約定，僅摻合再生粒料30％比例，未摻合超過30％之再生粒料云云。辯護人則為被告辯稱略以：㈠被告鋪設路面之瀝青混凝土，再生粒料比例未逾30％，自無不法所有意圖；㈡卷存扣案非供述證據之生產日報表等，並非依循實際生產情況編纂，係被告隔月以前一個月各材料之總計噸數，隨便填載料別，兜計成本，再請內部職員李靜儀編制而成，故報表係用以控管成本計價，與前端現場人員生產情形完全脫勾，並有證人李靜儀、翁嘉妤（原名翁雅惠）、任浩華、林仁傑之證述佐證。相關文書純為供合豐公司、巨筑公司調整、分配盈餘之用；㈢被告本案原係賠本投標，係為維持巨筑、合豐公司之營運，並支付相關人事成本費用而不得不然；㈣本案工程使用之瀝青混凝土縱摻合再生粒料比例達60％，亦屬民事訴訟中物之瑕疵擔保責任問題；㈤被告並非現場生產人員，只負責成本與請款計價；而本案工程標案雖係伊代表投標，但生產瀝青混凝土與鋪設，均由現場人員處理；又依證人任浩華、林仁傑於偵、審所證，應認被告係指示依合約規定生產再生粒料瀝青混凝土以供本案工程使用云云；㈥新店市公所將本案工程鋪設之粒料送驗，黏滯度報告中poises值為4,977，與本案配比設計黏度poises值4,903 之容許值相符，顯見被告用於本案工程之瀝青混凝土，再生粒料添加之比例未逾30％，有臺灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司）試驗報告2 份在卷可查；本案工程施工符合招標規範、工程並無缺失，縱使於保固期間經過，道路現況仍符合使用需求，亦有臺灣新北地方法院所屬民間公證人林上鈞出具之公證書，以及新店市公所函文可資證明。經查：

㈠被告身兼合豐公司總經理、巨筑公司董事長，且代表巨筑公司出面投標新店市公所發包之本案工程，得標後，巨筑公司於98年12月3 日與新店市公所締結本案契約，潘建邦於巨筑公司得標後，安排巨筑公司用以鋪設於本案工程之瀝青混凝土，由合豐公司出料予巨筑公司，巨筑公司於99年1 月20日開工，且於同月21、27、28日、翌（2 ）月1 、2 日，由倪根城負責施作瀝青混凝土鋪面層之現場鋪築工作，工程施作完畢後，經新店市公所承辦人員江英良分別於99年3 月5 日、同年4 月8 日辦理工程初驗、正驗驗收完成，新店市公所嗣於99年5 月1 日交付本案工程款項5,525,190 元予巨筑公司等節，為被告坦承在卷，並有合豐公司、巨筑公司變更登記表、本案工程契約書、新店市公所總表、詳細價目表、單價分析表（包商估價單）、公共工程監造報表、工程結算驗收證明書、結算明細表、驗收紀錄、新店市公所100 年11月18日新北店工字第0000000000號函檢附市公所支付承攬廠商工程款之簽辦文件及相關會計憑證等文件各1 份在卷可查（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第9347號卷一〈下稱他卷〉第517 至518 、521 至53頁、他卷二第53至55、107至115 頁、他卷四第14至30頁、同署100 年度偵字第18792號卷〈下稱偵卷〉第85至185 頁）。

㈡巨筑公司於本案工程鋪設之再生瀝青混凝土，均由合豐公司出料，巨筑公司實際鋪築本案工程路段之日期為99年1 月21、27、28日、翌（2 ）月1 、2 日，各該日期鋪築完成數量分別為：4,443 、11,610（起訴書誤載為10,773）、837 、2,381 、6,115 平方公尺（M2），輔觀出料之合豐公司在該等日期之生產日報表、出料單，可悉合豐公司所生產之瀝青混凝土料別有A6、Ｂ5 、Ｂ6 、Ｂ7 等項，然依合豐公司出料單記載，實際出料至本案工程之品名係「Ｂ料」，可見鋪築本案工程之瀝青混凝土，應為Ｂ5 、Ｂ6 、Ｂ7 等料別，再詳細互核生產日報表各該料別生產數量及上揭日期鋪築完成數量，可得合豐公司出料予巨筑公司鋪設於本案工程之瀝青混凝土，其料別應係「Ｂ6 」無疑（蓋因合豐公司於該段期間生產「Ｂ5 」、「Ｂ7 」料別之數量甚少，不足供巨筑公司用以鋪設本案工程，故可知巨筑公司鋪設所用之瀝青混凝土係「Ｂ6 」料別之瀝青混凝土），有公共工程監造報表、出料單、合豐公司99年1 月、2 月生產日報表、本案工程合豐公司出料數量與生產日報表對照表各1 份在卷可考（見他卷四第26頁背面、第28至30頁、他卷二第64至96、102 、106 、108 、111 至112 、114 至115 頁）。

㈢證人任浩華（即合豐公司操作生產機台之操作手）於偵查及原審審理時結稱：操作手之工作是負責機台維修保養及操作，我是依照品管指示，將要出的料，各種粒料詳細數據鍵入機台，讓機台拌合運作生產，「Ｂ3 、Ｂ5 、Ｂ6 、Ｂ7 」等材料代號，都是我們公司內部操作手與品管之溝通代號，這是設定配比之數據，「Ｂ3 」代表摻合30％再生粒料；「Ｂ5 」代表摻合50％再生粒料；「Ｂ6 」代表摻合60％再生粒料；「Ｂ7 」代表摻合70％再生粒料。以此類推，根據日報表記載，合豐公司於99年1月21至28日、99年2月1至2日主要生產「Ｂ5、Ｂ6、Ｂ7 」料別，代表再生粒料摻合比例為50％至70％，因為實際施作時，現場人員若覺得鋪設成果不好，會打電話回來要求減少再生粒料之比例，我會作些微調整，但是調整幅度最大不會超過10％；至於合豐公司生產日報表與我實際拌合瀝青之情形是否相符，我並不清楚，因為我沒有看過日報表等語（見偵卷第216至217頁、原審卷一第265頁反面至266頁），可知上揭代號均係合豐公司內部品管、操作手間溝通代號。是依其所證解譯扣案相關書面資料相關代號之記載，堪認合豐公司在上開時段所生產之「Ｂ6」料別，係摻合60％再生粒料比例之瀝青混凝土。另依卷證內容，其證人任浩華、林仁傑所證，亦無證據可以確認本案工程施作時，另有依現場施作人員要求再行調整再生粒料比例之要求等情，尚不得逕推認本案工程使用之瀝青混凝土摻合再生粒料比例達70％，附此敘明。至被告辯護人以證人任浩華證稱：「從未看過生產日報表」，並未證稱該生產日報表即為實際之生產日報表，因此不能以其所證關於Ｂ3、Ｂ6之意見遽認扣案合豐公司生產日報表與實情相符。然查，證人任浩華所證之待證事實，本非扣案生產日報表是否與合豐公司出料情形相符，而係依其所證解譯合豐公司生產日報表上所載Ｂ3、Ｂ5、Ｂ6、Ｂ7等代號之意義；至合豐公司生產日報表是否與實際生產情形脫勾乙節，另再佐以下述㈥１至３之積極事證綜合論斷，並以下述㈥４至６說明不採有利被告供述證據之理由，辯護人此節所辯尚有誤會。

㈣復參以合豐公司內部針對生產瀝青混凝土之配比計算公式、99年1 至3 月生產日報表月配比表（見他卷二第56至58頁），表上詳列「Ｂ1 」至「Ｂ8 」等料別，及各料別內部「新料、AC渣、砂、石、柏油、重油」之細部比例，「Ｂ6 」料別之「AC渣（即再生粒料）」比例為0.6 （即60％），且互核合豐公司內部針對上開各材料成本單價（即「新料、AC渣、砂、石、柏油、重油」之個別成本）、加總後各該料別成本單價（即「Ｂ1 」至「Ｂ8 」料別成本），及加總後各該料別訂價之列表（見他卷二第59頁），及被告製作供巨筑公司投標所用之工程成本計價分析表（見他卷二第60頁），可知合豐公司生產「Ｂ6」料別之成本為每噸1,353元；巨筑公司向新店市公所投標本案工程，工程成本計價中「瀝青」係每噸1,400元單價，被告安排巨筑公司以合豐公司提供之「Ｂ6 」料別瀝青混凝土，鋪設本案工程，確實可獲有利潤，不至虧本，然若以表中之「Ｂ3」料別鋪設（「Ｂ3」料別成本為每噸1,847 元），巨筑公司將賠本施作本案工程。被告辯護人又辯稱：被告縱無利得，亦須投標，以維持巨筑、合豐公司之營運，並支付相關人事成本費用，是巨筑公司將賠本施作本案工程與公司經營常規並無不合等語。辯護人上開所辯，固係運營公司於青黃不接或整體環境不景氣之際，時有不得不然之實情，然究非經營之常態，否則所營公司勢必難以為繼；況被告就此不利事證，原係陳稱：「當初我的認定是我不會得標，沒想到後來就得標了」（見偵卷第215 頁），足見被告並非基於賠本之前提投標本案工程，已與上開所辯不符。又辯護人除抽象泛稱「巨筑公司賠本投標並非絕無可能」外，亦未能推翻其他檢察官之舉證，以說服本院同認扣案被告製作供巨筑公司投標所用之工程成本計價分析表確與事實不符，則自不得以辯護人所辯之異態經驗法則，逕而反面推認本件確有其所指「賠本投標」之情形。

㈤綜上，可認巨筑公司鋪築本案工程所用之瀝青混凝土，均係合豐公司提供「Ｂ6 」料別瀝青混凝土，且依合豐公司內部配比計算公式，「Ｂ6 」料別內部摻合再生粒料比例高達60％。而被告實際經營巨筑公司，以不符契約約定（即摻合再生粒料未逾30％）之瀝青混凝土鋪設本案工程路面，因而可獲得之利潤，即係「Ｂ3 」、「Ｂ6 」兩種料別之成本差（1,847－1,353 ＝494），乘以實際施作數量（分別為559.82、1,462.86、105.46 、300.01、770.49 公噸，各別施作數量為施作路段面積，乘以1 平方公尺所使用再生瀝青混凝土0.126噸）之金額，總計可獲得158萬126.18元利益（詳細數額及計算式，如附表所示），可資確認。又不同摻合再生粒料比例之瀝青混凝土（即摻合30％或60％再生粒料），外觀上均係黑黑的，無從區辯乙節，為被告自承在卷（見原審卷一第30頁），是被告以外觀無從區別，且未符契約約定之瀝青混凝土，鋪設於本案工程路面，因而獲得差額利潤之行為，自當屬施用詐術作為，致新店市公所無法確認，而驗收付款、巨筑公司因此獲取差額利益，可以認定。至新店市公所103年3月18日新北店工字第0000000000號函另略以：「說明四：又本案廠商以不合格材料施工，此部分需求償」，並非以上開方式精算差價，尚不得資為差額利益之認定依據，附此敘明。

㈥被告及辯護人雖以前詞置辯，謂扣案合豐公司生產日報表並非依循實際生產情況編纂，係被告隔月以前一個月各材料之總計噸數，隨便填載料別，兜計成本，再請內部職員李靜儀編制而成，故報表係用以控管成本計價，與前端現場人員生產情形完全脫勾云云，並以證人李靜儀、翁嘉妤（原名翁雅惠）、任浩華、林仁傑之證述為其佐證。然查：

⒈由扣案「合豐會計」光碟中合豐公司公告及應收帳款流程圖以觀（見原審卷二第45、47頁），可知合豐公司、巨筑公司調度室人員，均需遵守「值班人員於交接前，於電腦列印“出貨日報表”及“進貨日報表”（依客戶別）核對進出料單據，核對無誤後請於報表蓋章」、而「進料--進入廠內過磅者，一律登打進料單；出料--由廠內炒料或載料過磅出廠者, 一律登打出料單」等事項，且依扣案「sevrer翁嘉妤目錄資料」光碟中工作排程檔案（見原審卷二第46頁），合豐公司會計人員工作職掌之一，即係整理每日出料單、核對報表，顯見合豐公司之調度室每日會製作進、出料單據，並列製進出貨日報表，再由會計人員整理核對。

⒉復觀之扣案合豐公司99年1 、2 月之生產日報表EXCEL 檔案（見他卷二第102 至105 頁），及試算表計算式（見原審卷二第48至49頁），合豐公司係先依每日生產料別之數量、彼時公司內部設定配比（見他卷二第57頁，「Ｂ6 」料別之內部「AC渣、砂、石、柏油、重油」配比設定為0.6 、0.19、0.19、0.026 、0.016)，核算每日所使用之「AC渣、砂、石、柏油、重油」數量，累加後，求得當月使用之「AC渣、砂、石、柏油」總計數量，但若調度室（即出貨部門）報表數值，與操作台實際生產登載之數量不相符，存有差異時（下稱差異數量，以99年2 月而言，差異數量為201.23噸）時，就再以當月使用量最多料別之配比（該月份為「Ｂ6 」料別），當作核算之基準（計算值為1.004 ），並確認差異數量對應使用「AC渣、砂、石、柏油」之數量，並將前開數量計入當月「AC渣、砂、石、柏油」使用量中，據此，反推「AC渣、砂、石、柏油」等實際使用數量，（以「AC渣」為例，計算方式為201.230.6 1.004 ＝120.257 ，最後一位四捨五入為120.26，反推實際使用AC渣之數額）。是綜觀該等文件及報表，可知合豐公司生產日報表之製作流程，係互核調度室、操作台登載之數量、瀝青料別，在兩者存有差異時，以上開方式反推確認，足見相關檔存資料仍藉此方式與實際原料使用量相互鍊結，而非如被告暨辯護人所辯完全脫勾，因認表載料別、數額，均合於實際生產情形，至堪認定。

⒊再互核合豐公司99年1 月之生產日報表（見他卷二第104 頁）所示，該月實際使用「AC渣、砂、石、柏油」數量，分別為7,661.83 、2,411.87、2,803.46、340.38 噸，與扣案「sevrer翁嘉妤目錄資料」光碟中之99年庫存表（見原審卷二第51 至52 頁）上載該月份「原料出料噸數」（即「AC 渣」7,661.83 噸、「砂石」5,215.33噸（即「砂」2411.87噸、「石」2803.46噸之合計）完全相符，至柏油部分數量（352.63 噸）雖未與上開報表相同，但相去不遠，足見生產日報表上列載數額，與庫存清查結果大致相符，堪認公司內部經營確有實施成本管控，逐月推算確認各原料使用總額情形，生產日報表之記載不僅反映真實生產情形，並可據以推得各該月份生產數額，亦堪認定。

⒋證人李靜儀（即合豐公司會計人員）於原審審理時結稱：我負責合豐公司應收帳款，需要由電腦核對每日之出貨數量，前段調度人員在過地磅時，會填載出料單記載出貨情形，所以出貨之日期、數量資料電腦均有，至於合豐公司之生產日報表本來都是我作的，但99年1 、2 月份之日報表，是我請翁雅惠（即證人翁嘉妤）製作，製作方法就是於月初或月中，從電腦中出貨作業系統，拉出上一個月之每日出貨統計表（表上僅有日期、數量等資料），交給被告填載各日期出貨之料別，待被告補填完畢，會指示我將料別資料鍵入電腦，只要鍵入料別資料，其後「AC渣、砂、石、柏油、重油」之部分，電腦都會自動帶出來。至於這個表有何作用，我並不瞭解，也不知道這個表是否與公司實際生產情形相符，何以鍵入料別就可帶出後方各材料數據，我也不清楚，公司有無查核庫存數量，我也不懂，我只是依照被告指示鍵入料別，製成該表給被告等語（見原審卷一第262 至264 頁）；證人翁嘉妤亦證稱：生產日報表是李靜儀交代我製作，她交給我日期、料別、數量這三個欄位數據，鍵入電腦後，電腦會自動帶出其餘材料數據，至於日報表與實際生產情形是否相符，我並不清楚等語（見原審卷一第264 至265 頁），所言會計人員需核對每日出貨數量部分，大致與上揭公告及應收帳款流程圖情形相當，然證及日報表製作，需隔月再請被告填載前月各日生產料別等節，與上揭公告、報表所示情形不符，顯屬可議，尚難為有利於被告之認定。

⒌至證人任浩華於原審審理時證稱：合豐公司每日生產之瀝青料別，不需要記錄實際配比情況，領料、用料也不用登載，品管林仁傑每天會指示我各該材料比例之數據，我鍵入操作台，操作台就會開始運作生產，他不需要告訴我代號，拌合機器不會記錄我每天拌合之比例，操作台也不會記錄任何一個數字，因為數據是累積的，會被其後操作之累計總重量給覆蓋掉，品管方面是否會記錄，我也不清楚等語（見原審卷一第265 頁背面至266 頁背面）；證人林仁傑（即合豐公司於本案工程之品管）於原審審理時結證：公司在標到標案後，會將配比設計交付主管單位審核，審核通過後，就依照該配比施作，我們施作時依照各材料之配比比例，計算各材料之重量數額，再將各該數額交給操作手輸入電腦，進行拌合，我每天會先與客戶電話確認出料比例，再指示操作手拌合生產，生產時我會上操作台確認重量，再確認操作手輸入之比例是否符合客戶配比需求，合豐公司現場只有「A 、Ｂ、C 料與砂」，至於本案工程之配比，都是30％，不清楚任浩華為何說合豐公司尚生產「Ｂ5 」、「Ｂ6 」、「Ｂ7 」等料別，至公司對外之瀝青單價都是被告決定的，我也不知道生產日報表所載「Ｂ5 」、「Ｂ6 」、「Ｂ7 」之意義，合豐公司在我任職10年間，從未生產過摻合再生粒料比例50、60、70％之瀝青混凝土等語（見原審卷一第267 至260 頁）。二人雖均證及「合豐公司不會記錄每日生產瀝青混凝土之料別、實際配比、每日領用料情形，拌合機器或操作台上亦不會有任何數據紀錄，且公司從未生產過『Ｂ3 』以外之料別」等有利於被告之證言，然此等證言，已與上揭公告、流程圖、設定配比等卷證資料相悖。且合豐公司係具有相當規模之瀝青製造廠，怎可能就每日生產製造細項，未予登載、管控，或就操作手每日領料、用料數額，未加聞問，放任不管？再參以證人李靜儀、翁嘉妤既證及製作生產日報表時，需先自電腦拉出每日生產數量數據乙節，及合豐公司除每日生產日報表外，更製有操作台、報表各日數據差異之列表（見他卷二第103 頁），可知拌合機器、操作台上，理應有生產數據之記錄，否則證人李靜儀、翁嘉妤如何由電腦拉出該等數據，用以製表？且操作台記錄之數據，是否與後製之生產日報表有出入，公司亦製有前開列表分析、推估實際用料。核其製表目的，亦係為控管成本，故此部分證言，諉無可信。至2 位證人證稱合豐公司僅生產「Ｂ3 」之料別云云，除與合豐公司內部配比計算公式、成本計價表、生產日報表等資料已有未合外（見他卷二第56至59、102 至105 頁該等文件均載有「Ｂ1 」至「Ｂ8 」等項目配比比例、單價分析），倘如證人林仁傑所言，合豐公司現場僅有「A 、Ｂ、C料及砂」，內部配比均僅有30％再生粒料，公司何需特地試算各料別（「Ｂ1 」至「Ｂ8 」）之細項配比比例、成本分析？再者，證人任浩華先於偵查時細述：公司內部操作手與品管，是以設定配比數據（即「Ｂ3 」、「Ｂ5 」、「Ｂ6」等）之代號溝通等語（見偵卷第216 至217 頁），卻於原審審理時改稱：品管是告以操作手各該材料數據，不需代號等語（見原審卷一第266 頁），淡化所證有關「代號」之說，前後證言反覆，而漸趨與證人林仁傑所證一致，更徵其等在原審所為證言，矛盾疑點甚多，與事實不符，顯係迴護被告之詞，無從據以為有利被告之認定。

⒍至被告雖辯稱：日報表係控管成本計價，與前端現場人員生產情形是完全脫勾的，日報表是合豐公司用來向客戶請款使用，所以合豐公司向巨筑公司請款，要以「Ｂ6 」之代號單價計算，又因為我自己設定成本單價是1,300 多元，合豐公司是向巨筑公司要1,400 多元，倘若未以該單價計算，等於合豐公司要賠錢賣給巨筑公司，因為兩家公司股東不同，所以合豐公司不能賠錢賣給巨筑公司，且該等報表都是為了向合夥股東報告所使用，如果依實際情形登載，絕對會超過實際成本，而兜數據之原因，也是因為公司賣給不同客戶，有不同單價，這樣子製表可以避免股東質疑為何賣這麼便宜單價等語（見原審卷一第149 頁背面至150 頁、原審卷二第13至14頁）。然細究被告交付該等「自行兜數據，且恣意編撰」之表，給公司內部何等「合夥股東」觀看確認？被告卻支吾其詞，先稱：基本上該報表與營造（即巨筑公司）股東沒有關係，是要讓合豐公司股東看報表，合豐、巨筑股東相同，登記股東是一樣的，但是合豐公司賣料給巨筑公司，合豐公司私底下有隱名合夥，有我配合之運輸公司，是合豐公司隱名合夥人賴嘉仁等語；嗣再改稱：隱名合夥部分，我剛剛說錯了，賴嘉仁實是巨筑公司之隱名合夥人，所以他不需要看合豐公司報表，所以日報表除了合豐公司名義上股東外，沒有其他股東需要看等語（見原審卷二第16至該頁背面）。況衡諸常理，合豐公司之公司組織型態為股份有限公司，內部股東投資公司，僅以出資額為限，倘欲監督公司，以公司會計製作之各式財務報表監督即可，何須再檢視逐月、逐日之生產日報表，且單以該紙未列載料別成本單價之生產日報表（無法由該表檢視各料別「成本」），又未輔以公司出賣客戶之單價（即各料別之售價），怎可能得悉被告在經營公司時，有無作賠本生意？足見被告所辯實與常情有違。末查，合豐公司係專門製造、販售瀝青製品之公司，由公司內部統計數據，可知99年1至9月累積銷售噸數，高達14萬2,915.89噸，營業收入已達2億955萬518 元（見原審卷二第53頁），公司已具相當規模，其運作亦有前揭內部規範、細項運作流程規範可循。被告位居總經理之高階管理層級，僅需要求員工詳實填載每日生產料別、噸數，彙整製作生產日報表即可，何有由被告在次月，親自恣意填載前月各日生產料別之必要；況合豐公司生產料別繁多、數量均不相同之情形，倘無調度室逐項詳實填載，被告究以何方式管控經營？故被告所辯生產日報表係其亂兜之數字云云，應非實情，當屬臨訟卸責之詞，不能採信。

⒎衡諸上開各節，可知被告及辯護人所辯均無可採，合豐公司之生產日報表大致合於前端操作台每日生產拌合情形，確有所本，殆無疑義。

㈦辯護人另辯以：新店市公所將本案工程鋪設之粒料送驗，黏滯度報告中poises值為4,977 ，與本案配比設計黏度poises值4,903 之容許值相符，顯見被告用於本案工程之瀝青混凝土，再生粒料添加之比例未逾30％，並提出台灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司）試驗報告2 份在卷可查（見原審卷一第159 至169 頁），惟查：

⒈證人陳裕新（即世曦公司材料試驗部臺北試驗室之主管）於原審審理時結證：所謂「瀝青」，係指中油或台塑煉製之石油副產品；而「回收料」係指刨除路面老化之瀝青，一者為新；一者為老化材料，承包工程之廠商在得標後，需使用瀝青材料鋪設路面，但材料（即包括砂、石、回收料、瀝青等）之組成，應符合廠商的契約規範，所以廠商會將需要之4種材料送試驗單位，進行4 種材料之配合設計試驗，試驗室會依據回收料老化程度，與新瀝青搭配適合之比例，出具一份工作拌合公式給承包廠商，廠商再將報告提出給業主審查，待業主同意後，廠商就依照該材料配比試驗比例生產施作，此時，試驗室之工作就告一段落，至於廠商後續實際施作情形，均與試驗室無關，因為試驗室並非工程相關單位，也非合約一環，所以不參與現場施作作業，試驗室其後之參與，就是（完工後）業主或廠商取樣送驗，或驗收檢驗作業。而所謂瀝青混凝土「黏滯度」之意義，就是回收料（老化材料）與瀝青（新材料）之混合，會有新的黏滯度產生，而一般工程契約對現場施工材料之黏滯度，都會規定不能超過某個上限，通常業主會請試驗室訂定一個工作拌合公式，由試驗室先進行拌合，測試黏滯度，以該黏滯度值之正負35％值，作為業主驗收廠商之規範，但這個正負35％標準，其實是行政院公共工程委員會之綱要規範，業主也可能有其他規定。此外，瀝青混凝土之黏滯度值，與環境、氣溫、材料特性相關，並無鋪設時間越長，黏滯度值必然越高，或越低之情形，無法一概而論，或以數學關係推斷，黏滯度高的原因，有可能是老化程度高，也可能添加過多再生粒料，或是時間、環境、再生粒料品質等因素造成，故單以黏滯度值，實無法反推廠商在施工時摻合再生粒料之比例，是控管應於生產之時，注意且控制廠商添加再生粒料之比例等語（見原審卷一第227 至228 頁、第230 至該頁背面）。

⒉證人林新偉（即世曦公司受新店市公所委驗本案工程，就「瀝青類材料黏滯度（旋轉黏度儀法）試驗報告」之報告人）於原審審理時結稱：合豐公司在得標後，有先拿材料到世曦公司作配合設計，世曦公司有出具一份配合設計試驗報告（即原審卷一第159 至168 頁之試驗報告），供合豐公司依循試驗報告中之工作拌合公式，拌合生產瀝青混凝土，又依照行政院公共工程委員會規定，瀝青混凝土之回收料使用比例為30至40％，所以試驗室會依照各該材料特性決定配比，但不能超過上開再生粒料添加比例，有些再生瀝青混凝土之驗收標準，是以配比設計黏滯度值之正負35％為準，但本案黏滯度之值是否在契約約定範圍，並非由我們（試驗室）立場判斷，我們只是將檢驗結果呈現出來，交由業主判斷是否符合契約約定。至於，以黏滯度的值，是無法反推廠商鋪設瀝青混凝土之再生粒料比例，即便互核本案配比設計黏度值（4,903）與後來鑽心（本案工程）採樣試體之黏滯度值（4,977 ），兩者相較，也無法推估本案廠商施工之瀝青混凝土，再生粒料添加比例應在30％上下，蓋因試驗室無法確認廠商其後施工使用之材料，是否與提出（予試驗室）配比試驗之材料相同，故無法論斷等語（見原審卷一第226至230頁）。

⒊證人陳式毅（即交通部公路總局材料試驗所所長）於原審審理時結證：目前之現況，確如前揭證人陳裕新、林新偉所述，現今技術無法由黏滯度值，反推再生粒料添加比例，因為影響黏滯度之原因很複雜，跟刨除料（即回收料）瀝青原本之黏度、新瀝青之黏度、生產拌合時之溫度、拌合時間、鋪設至路面之時間久暫、當地氣候等因素，均有相關，目前沒有單純之公式推論，所以由拌合好之瀝青混凝土成品，無法推估或辨識其內摻合再生粒料之比例，廠商鋪設完成後，就無法辨識。通常刨除料黏度越高，添加比例越高，黏滯度值就越高，但是刨除料之黏度並不一定相同，不過在拌合製作時，加入黏度低之瀝青或再生劑，應該可以讓黏滯度值降低等語（見原審卷一第231 至232 頁）。

⒋互核上開3 位證人證及之專業意見，可知再生粒料添加比例之控管，應於生產之初，即應予注意，待廠商施作鋪設再生瀝青混凝土於路面後，即使透過鑽心採樣，也無法單由測試黏滯度值，或以該數值與配比設計拌合後測得之黏滯度相較之正負35％範圍，反推廠商添加再生粒料之比例，故辯護人認本案驗收黏滯度報告中poises值（4,977 ），與配比設計黏度poises值（4,903 ）之容許值（正負35％）相符，即論合豐公司添加再生粒料比例未逾30％，與上開專業意見相左，自有未合。且縱令本案黏滯度poises值（4,977 ），在原本配比設計黏度poises值（4,903 ）之正負35％內，合於本案契約約定4.1.9 條款（見他卷四第16頁背面），惟審諸合豐公司內部之配比設計、生產日報表等文件，均明載生產料別為「Ｂ5 」、「Ｂ6 」等節，顯見合豐公司實際上並未依照試驗室出具之配比設計（再生粒料比例30％），生產本案所用之瀝青混凝土，之所以完工後測得黏滯度值，與配比設計黏度值相差不遠，亦恐有證人陳式毅所言情形（即在拌合製作時，加入黏度低之瀝青或再生劑，讓黏滯度值降低，以符合標準）。故本案實際施工，及本案瀝青混凝土之再生粒料添加比例，實仍應鑑諸合豐公司實際生產、出料予巨筑公司，巨筑公司用以鋪設本案工程之瀝青混凝土為斷，辯護人據此執辯，除與專業意見未合，亦與合豐公司實際生產情形相悖，委無可採。

⒌另依證人陳裕新、林新偉、陳式毅上揭證及之專業意見，縱係由新店市公所人員主導依合約驗收，隨機抽驗，亦不能事後藉檢驗方式驗證再生粒料摻合瀝青之比例。又縱得監工，然監工日報表亦僅就工地現場進行監造，其出貨到場之瀝青外觀上既已無從判別摻合再生粒料之比例，則新店市公所人員縱依合約監工，亦不能判別粒料比例與合約是否相符。被告辯稱本案工程施作均由新店市公所人員監督主導、監造，並無陷其等於錯誤云云，亦不可採。

㈧辯護人雖另以本案應屬民事物之瑕疵擔保問題，與刑事詐欺罪構成要件未符云云置辯。然查，被告自承添加30％或60％再生粒料之瀝青混凝土，由外觀上無從區辯（見原審卷一第30頁），被告代表巨筑公司提出之投標文件中，明載巨筑公司施作之再生瀝青混凝土，僅添加30％之回收料，有新店市公所總表（包商估價單）1 份在卷可查（見他卷二第54至55頁），文件上並有被告擔任負責人之蓋印，顯見被告在投標時，即向業主擔保本案工程施作之再生瀝青混凝土，回收料添加比例僅30％，而被告於巨筑公司內部承包本案工程估算之成本估算表，係以「瀝青1,400 元」項目計算瀝青成本，細問被告「瀝青1,400 元」項目，究以何添加比例或料別瀝青估算，被告卻於原審訊問時回稱：「這是因應標案做的excel 格式，而一個工程不是只有瀝青之成本，還有施工機具、人工費用、運輸費用。」等語，非但閃躲問題，又答非所問，明顯心虛理虧（見原審卷一第109 頁）。再參以本案工程施作之瀝青混凝土料別為「Ｂ6 」，巨筑公司以此料別（成本1,353 元）施作，確實不致賠本，尚有賺頭，顯見被告於投標之初，對於巨筑公司使用合豐公司出貨之「Ｂ6 」料別施作本案工程，早有規劃，但投標時，卻以上開不實標單，表明回收料添加比例為30％，詐標得本案工程，嗣再以不符約定之料別施作本案工程完工，新店市公所因無法由外觀區辨瀝青混凝土內部再生粒料添加比例，且由試驗報告黏滯度值，也無法反推巨筑公司實際添加再生粒料比例，陷於錯誤，誤為驗收合格，撥款交付財物，巨筑公司因此獲取差價之不法利益，被告具有不法所有意圖，甚為明確，所為亦合乎刑事詐欺罪之構成要件，自當以該罪相繩。辯護人辯稱本案僅有民事物之瑕疵擔保云云，並不可採。

㈨被告復辯稱：伊並非現場生產人員，只負責成本與請款計價部分；標案雖為伊所標，但中間過程均由現場人員、生產人員處理；辯護人亦為被告辯稱：證人任浩華、林仁傑於偵、審所證，應認被告係指示依合約規定生產再生粒料瀝青混凝土以供本案工程使用云云。然查：

⒈合豐公司操作手任浩華係按品管即林仁傑所指示之再生混凝土比例，操作機台拌合材料；瀝青材料與種類係由品管林仁傑負責，操作手亦係與品管討論材料比例，分據證人即時任合豐公司品管林仁傑，以及時任合豐公司操作手任浩華（99年7 月離職）證述在卷（分見偵卷第28頁、第216 頁）；證人林仁傑且證稱：伊就本案工程指示操作手摻合之再生粒料比例為百分之三十云云（見偵卷第28頁）；迄原審審理時行交互詰問時，證人任浩華復就合豐公司本案工程出料流程證稱：品管林仁傑把當天要的數據給伊，伊係操作手，即將數據輸入機器，機器即自動運作生產（見原審卷一第266 頁）；證人林仁傑亦就合豐公司之出料流程證述略以：伊在合豐公司擔任品管，於標案標到後，需要送配合設計給主辦單位審核，審核通過後，我們才能依照配比施作。在我們施作時，依照配比比例計算重量交給操作手輸入電腦，以這個配比重量下去操作生產；伊會每天跟操作手確認這個客戶出什麼料；當車子進來時，我們會說確認哪台車是哪個客戶的料，他們才有辦法區分，所以先跟客戶打電話確認比例再跟操作手說再出料，前一天就會決定要出的料。本案伊是跟巨筑公司的監工倪根城通話，亦不需與公司其他的人確認云云（見原審卷一第267 頁、第267 反面、第269 頁）。然查，公共工程委員會規定，回收料使用比例之上限為40﹪，分據證人林新偉、陳裕新詳證在卷（原審卷一第226 頁反面、第227頁反面），則依其等所證上開出料流程，證人林仁傑既於出料前，必須先行確認業主，於本案亦確與現場之巨筑公司人員倪根城通話聯繫，已確知相關出料瀝青混凝土係供本案工程所用，則縱未實際經手本案契約，依其在此一行業長年之資歷，主觀上顯然知悉其擔任品管之相關出料；況其前亦已證稱：倪根城告訴伊，依合約是要使用再生粒料30﹪之瀝青，沒有告訴伊要使用其他再生粒料（見偵卷第217 頁）。是如其證稱所摻合之回收料使用比例逾40﹪，顯即自證己罪；況其所證：在伊自90年起任職合豐公司約十年期間，從未製作過再生比例用料是50﹪、60﹪、70﹪的瀝青；98年底、99年1 、2 月任職合豐公司期間，合豐公司確只生產摻合30﹪之再生瀝青混凝土云云，亦與扣案相關非供述證據確有如任浩華所證：Ｂ3 、Ｂ5 、Ｂ6 、Ｂ7 等分別代表摻合30﹪、50﹪、60、﹪、70﹪等不同比例再生粒料，是其與品管間之溝通代號等語未符（見偵卷第217 頁）。本院審酌證人林仁傑證述之背景，以及所證非無與事實未符等情，因認證人林仁傑上開有利被告所證之信用性，已堪置疑而不能採信。至證人任浩華前於偵詢時證稱：Ｂ3 、Ｂ5 、Ｂ6 、Ｂ7 等分別代表摻合30﹪、50﹪、60、﹪、70﹪等不同比例再生粒料，是操作手與品管間溝通之代號（見偵卷第217 頁），其固又證稱伊未曾見過生產日報表等語，然此亦無妨其就合豐公司實際機台操作流程，確有以不同代號指涉不同再生粒料摻合比例瀝青混凝土之可信性，而此亦足以反應合豐公司確有生產摻合不同再生粒料比例之瀝青混凝土之事實，附此敘明。

⒉本案工程使用之瀝青回收料添加比例為60％，既如前述，而被告又為合豐、巨筑公司之實際負責人，對公司之盈虧與成敗承擔最終責任；扣案合豐公司就安興路等九處工程之成本試算資料亦由其親力親為；證人林仁傑亦證稱：瀝青之價格由被告決定等語在卷（見原審卷一第267 頁反面），堪認本案之成本、價格均由被告主其事而為決策。而調高摻合再生粒料之比例，其動機無非係為簡省施作成本，從中獲取價差，倘被告未曾指示，時任品管之林仁傑何有自行調整再生粒料之必要？況本案係係財產犯罪，所圖無非使用較合約所定更高比例之再生粒料而獲取價差，以得其利益為犯罪之目的。依利益所歸，即為犯罪動機所指之經驗法則，堪認本案工程添加不符合約規定比例再生粒料之瀝青施作，當係被告之意無訛。

㈩辯護人復以臺灣新北地方法院所屬民間公證人林上鈞出具之公證書，證明：①本案工程施工符合招標規範、工程並無缺失，縱使於保固期間經過，道路現況仍符合使用需求而無缺失；②合豐公司址設新北市○○區○○○路○○巷○○○號工廠現場，廠區電腦操作機台上操作混合配比控制台畫面字母代碼，僅能以鍵盤上〔ML〕、〔MS〕、〔SA〕、〔SU〕、〔SO〕、〔AS〕、〔T 〕為預設值，並無Ｂ3 、Ｂ5 、Ｂ6、Ｂ7 等鍵。首開待證事實，另並執新店市公所103 年3 月18日新北店工字第0000000000號函、同年月20日新北店工字第0000000000號函分別略以：「說明三：本案經查保固期滿其施工範圍內容若有缺失，應由承攬廠商負責修復。保固期滿後，本所並無進行大面積之維護紀錄」、「說明二：經查『安興路等9 處道路改善工程』本所於99年4 月8 日驗收後，尚無進行修繕或重鋪等工程」（分見本院卷第104、105頁），足見本案工程品質尚無瑕疵等語。然查：

⒈就合豐公司內部文書內有關「Ｂ3 、Ｂ5 、Ｂ6 、Ｂ7 」記載之意涵，分別代表摻合30﹪、50﹪、60﹪、70﹪等不同比例再生粒料，是操作手與品管間之溝通代號，業據證人任浩華證述在卷（見偵卷第217 頁），並未證稱機台上設有上開不同代號之按鈕；至合豐公司之機台操作方式，固據證人林仁傑證稱：係各欄分別輸入配比（見原審卷一第267 頁反面），然兩者之間並無矛盾，亦不得執此即為有利被告之認定。

⒉又本案工程雖經驗收迄保固期後，尚無進行大面積之維護紀錄，然細繹本案契約，並非僅以完工品質為為驗收標準，更因本案工程難以嗣後藉驗證黏滯度方式，確保摻合符合本案契約規定比例之再生粒料，而以承攬進料品質為契約合意之重要之點，是亦尚不得單憑此即為有利被告之認定。

二、綜上，被告及辯護人之辯詞，均無可信，本案事證明確，被告犯行，應堪認定，應予依法論科。

三、論罪

㈠查被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，同年6 月20日生效，其法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。又被告與林仁傑具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。再被告與林仁傑利用不知情之倪根城（業經處分不起訴確定）完成系爭工程鋪設，應論以間接正犯。

四、原審援引刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，對被告論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告行為後，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪業已修正，原審未及比較新舊法；㈡原判決於事實欄記載被告「指示『合豐公司』生產摻合再生粒料比例達60﹪、外觀與摻合再生粒料比例僅30﹪者無從區別之再生瀝青混凝土」等語，未詳為勾稽被告所供及證人林仁傑、任浩華所證出料流程，而就被告究係指示合豐公司之何自然人予以詳認；㈢關於本案工程使用合豐公司出料之瀝青混凝土，其再生粒料之摻合比例，原判決於事實欄認定係60﹪，並以之資為計算詐得金額之基礎，然其理由欄另亦有摻合再生粒料比例達70﹪之記載者（見原判決理由欄之貳、一、㈢及㈤），前後尚有矛盾，均有未洽。被告上訴執詞否認犯罪，固不可採，然原判決既有上開可議，仍應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告代表巨筑公司投標並承攬政府公共工程，得標後為降低施工成本，不思以誠實方式履行契約義務，反以不符約定內容之再生瀝青混凝土，充當鋪設於本案工程，致巨筑公司詐得高達158 萬126.18元不法利潤；再被告犯罪後否認犯行，辯稱合豐公司內部書面文件，均為恣意杜撰，無法據此推論實際生產情形，犯後顯無悔意；惟被告並無任何前科，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行良好，教育程度為大學畢業，現擔任合豐公司、巨筑公司總經理，年收入約100 萬元，有妻子、4 名兒女、中風之父母待養，暨其犯罪動機、目的、手段、造成危害情節、所得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告提出已捐款100 萬元予高雄市政府社會局社會救助金專戶之單據（見本院卷第136-4 頁）以佐證其確具公益向善之心，然被告以承攬工程為業，其既執前詞飾卸，難認已有悔意而無再犯之虞；再本案對於其他類似公共工程，亦具指標意義，為使刑罰發揮一般預防功能，導正公共工程品質，自不宜為緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第28條、修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。