最高法院九十九年度台上字第一四九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一四九二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇吉雄律師

選任辯護人

陳雅娟律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

葉銘進律師

上訴人

丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月三日第二審判決（九十七年度上更㈠字第二一七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一九七０號、四一一二號，九十三年度偵字第二四一八號、二九八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判依修正前連續犯規定，論處甲○○、乙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（甲○○處有期徒刑十年；乙○○，累犯，處有期徒刑十一年）；丙○○共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年六月）；丁○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑九年），併均為從刑之諭知，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意係在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，乃對自白在證據上價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，則指該自白之外其他足以證明自白犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

本件原判決事實認定：乙○○與甲○○共同意圖營利，先後於民國九十二年一月十九日、一月三十日、三月二十七日，在屏東縣萬丹鄉○○村○○路二七０巷一九號甲○○住處，分別販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）三台兩、二台兩、六台兩予丁○○，得款各為新台幣（下同）五萬五千元、四萬元、六萬元；及丁○○意圖營利，於上開時地，向甲○○、乙○○販入該等甲基安非他命等情，於理由說明：係依憑乙○○、甲○○於警詢、偵查中之供述，乙○○於偵查中之證詞，及扣案甲○○製作之帳冊為主要論據（見原判決理由乙、二、㈠㈡㈣）。然文書如不涉及內容之真實者，固與一般「物證」無異，只須合法取得即有證據能力，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實。

倘係以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料者，即屬一般「供述證據」，須依傳聞排除法則審究其有無證據能力。從而，以帳冊內容記載為真實作為犯罪證據時，如為被告關於自身犯罪事實之記載，係屬被告於審判外之書面自白；倘係被告記載他人之犯罪經過；或由他人記載有關被告之犯罪行為，對他人或被告而言，該帳冊均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，須符合傳聞法則之例外，始具有證據能力。本件依原判決理由說明，係以扣案帳冊內甲○○記載與乙○○共同販賣甲基安非他命之事實作為犯罪證據，該帳冊自非單純之物證，並屬甲○○於審判外書面自白之供述證據。另對乙○○、丁○○而言，則屬被告以外之人於審判外之書面陳述；且乙○○於原審亦爭執該帳冊係審判外之陳述，不具證據能力（見上訴審卷第一０六頁）。原判決未說明扣案帳冊如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外規定，而有證據能力，即採為乙○○自白與甲○○共同販賣丁○○甲基安非他命為真實之補強證據，依上開說明，難謂適法。⑵原判決事實認定：乙○○、甲○○與丙○○共同意圖營利，於九十二年二月十四日，在上開甲○○住處，販賣甲基安非他命一台兩予持用0000000000號行動電話之陳姓成年男子，得款二萬五千元等情，於理由內乙、二、

㈢內說明係依憑丙○○於警詢自白：於九十二年二月十四日二十二時十五分，以0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之男子通話，該男子要跟我買「硬的一台」係指甲基安非他命一兩，我說「二五」是指二萬五千元，我賣出甲基安非他命一兩給該男子賺取三千元云云，並以丙○○與持用0000000000號行動電話之陳姓男子間通訊監察譯文（見九十三年偵字第二四一八號卷第三二頁）為補強證據（見原判決理由乙、二、（三））。然依原判決所引卷附第三二頁通訊監察譯文係記載：「陳姓男子：錄仔，我陳仔，我想問一下硬的一台要多少？錄仔：二五啦，陳姓男子：好，我等林邊的朋友到我在打給你。」核其內容，僅係陳姓男子詢問安非他命之價格，並無丙○○已有販賣陳姓男子甲基安非他命一台兩，得款二萬五千元之事實。原判決以之為丙○○上開警詢自白確與事實相符之佐證，亦非適法。㈡科刑之判決書，須其主文宣告、事實記載及理由說明互相一致，方為適法，倘主文宣告、事實記載與理由說明相互齟齬，即有判決理由矛盾之違誤。查第一審判決係論處甲○○持有第二級毒品罪刑，並諭知其他被訴部分均無罪；乙○○、丙○○、丁○○部分，則認渠等犯罪不能證明，均諭知無罪。乃原判決於主文竟諭知甲○○、乙○○、丙○○、丁○○關於販賣第二級毒品部分均撤銷，顯非適法。又本件依原判決認定之事實，乙○○分別與甲○○、丙○○共同販賣甲基安非他命總計得款十八萬元，其中與甲○○共同販賣丁○○部分獲利十五萬五千元；與甲○○、丙○○共同販賣陳姓男子部分，獲利二萬五千元等情，理由亦說明乙○○、甲○○販賣甲基安非他命所得共十八萬元，其中十五萬五千元應與甲○○連帶沒收；另二萬五千元應與甲○○、丙○○連帶沒收等語（見原判決理由乙、四、㈢）。乃原判決於主文竟諭知乙○○販賣甲基安非他命所得十八萬元，其中十五萬五千元應與乙○○連帶沒收，另二萬五千元應與乙○○、丙○○連帶沒收。事實認定、理由說明與主文宣告顯有矛盾，難謂無判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由乙、五），基於審判不可分原則，亦一併發回。另甲○○、乙○○、丙○○被訴涉犯第一級毒品及甲○○被訴涉犯製造第二級毒品部分，均經無罪判決確定在案，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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