臺灣高等法院102年度上易字第2102號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2102號

上訴人

台灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

巫展浤（原名巫展懷）

被告

黃浚瑋（原名黃啟仁）

上一人選任辯護人

楊長岳律師

被告

姚忠賢

　　　　　　陳宗輝

　　　　　　王維彤

　　　　　　蔡宜珊

上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服台灣新竹地方法院100年度易字第63號，中華民國102年7月17日第一審判決（起訴案號：

台灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第8568、8569號、98年度偵

字第97、98號，移送併辦案號：台灣彰化地方法院檢察署99年度

偵字第175號、台灣台中地方法院檢察署98年度偵字第21452號、

同署99年度偵字第837、8827號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣黃浚瑋、陳宗輝、姚忠賢、王維彤原均係「克緹國際貿易股份有限公司」（下稱克緹公司）多層次傳銷會員，嗣陸續離開克緹公司後，黃浚瑋先成立「克麗緹娜緣家族」，復設立「天顏坊國際有限公司」（下稱天顏坊公司）、「印月新股份有限公司」（下稱印月新公司），擔任實際負責人暨「大總監」，王維彤擔任「小總監」，姚忠賢、陳宗輝擔任協理，再找來巫展浤、蔡宜珊分任協理、經理，渠6人與附表二編號1至72（編號64部分除外─編號64與86為同一事實，起訴書就此部分誤載，經原審公訴蒞庭檢察官當庭減縮編號64部分，並更正編號86部分之犯罪時間為民國95年8月間─下同）、附表三編號1至3所示其他成員，共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之概括犯意聯絡，自91年間某日起至95年6月30日止，連續推由附表二編號1至72、附表三編號1至3所示下手實行之行為人，招攬黃浚瑋、王維彤、巫展浤、姚忠賢、陳宗輝等人之軍中同袍即附表二編號1至72、附表三編號1至3所示黃泓傑等74人，相約至台中市○○○○路000號之印月新公司及天顏坊公司（起訴書漏載天顏坊公司）實際營業處所，佯稱可免費體驗美容療程，並提供作臉之美容服務等語，嗣即向黃泓傑等人收取高額之美容產品費用，因黃泓傑等人無力支付，即乘機遊說黃泓傑等人加入「克麗緹娜緣家族」、天顏坊公司或印月新公司，再接續佯稱若投資新台幣（下同）12萬元購買美容產品，即可加入公司擔任主任，若投資45萬元或60萬元購買美容產品，可擔任一般襄理或領經理級報酬之襄理（簡稱「大襄」），擔任「大襄」者，每遊說1人投資60萬元購買美容產品，可抽取7萬元獎金，每遊說2人投資60萬元購買美容產品，即可晉升經理，而經理每遊說1人投資60萬元購買美容產品，可抽取9萬元獎金，會員如1年內投資未獲利，將全額退還投資金額，如無足夠之現金投資，可向銀行辦理信用貸款，再以貸得現金作為投資款項等語，致黃泓傑等人陷於錯誤，而交付如附表二編號1至72所示之現金，惟附表三編號1至3所示林建宏等3人因故未交付款項，而未遂（各次時間、地點、下手實行之行為人、貸款情形、詐騙金額，均詳如附表二編號1至72、附表三編號1至3所載），上開已交付之款項均未用以購買美容產品，卻遭黃浚瑋、姚忠賢、陳宗輝、王維彤、巫展浤、蔡宜珊等人朋分。另黃浚瑋意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意（附表二編號151部分），或分別與附表二編號73至234（151除外）、附表三編號4至10所示下手實行之行為人，共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意聯絡（附表二編號73至234〈151除外〉、附表三編號4至10部分），自行或分別推由附表二編號73至234、附表三編號4至10所示下手實行之行為人，招攬黃浚瑋、王維彤、巫展浤、姚忠賢、陳宗輝等人之軍中同袍即附表二編號73至234、附表三編號4至10所示歐陽宇哲169人，以上開相同手法，致歐陽宇哲等人陷於錯誤，而交付如附表二編號73至234所示之現金，惟附表三編號4至10所示陳宏偉等7人因故未交付款項，而未遂（各次時間、地點、下手實行之行為人、貸款情形、詐騙金額，均詳如附表二編號73至234、附表三編號4至10所載），上開已交付之款項均未用以購買美容產品，卻遭黃浚瑋分別與姚忠賢、陳宗輝、王維彤、巫展浤、蔡宜珊等人朋分。

二、案經洪呈緣、林奕廷、謝竣翔、傅裕堡、黃順志告訴及新竹憲兵隊、內政部警政署刑事警察局移送，暨新竹市警察局第一分局、內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第一中隊報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引言詞及書面之供述證據，檢察官、上訴人即被告巫展浤（下稱被告巫展浤）暨其辯護人、被告黃浚瑋、姚忠賢、陳宗輝、王維彤、蔡宜珊等人均同意有證據能力（見本院卷第157頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告黃浚瑋、姚忠賢、陳宗輝、王維彤、巫展浤、蔡宜珊於原審時、本院準備程序中及審理時坦承不諱，核與證人即附表二、三所示黃泓傑等243名被害人分別於警詢時、偵查中、原審時證述之情節相符（見附表一所示卷頁），並有如附表一所示之各書證附卷可稽（見附表一所示卷頁），堪信被告6人之自白確與事實相符，本案事證已臻明確，被告6人犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠新舊法比較：查被告6人就附表二編號1至72、附表三編號1至3部分行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。依修正後刑法第2條第1項之規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故刑法修正施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，依「從舊從輕」原則，比較適用最有利於行為人之法律，且於比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本案關於涉及比較新舊法之事項，其中：

①法定罰金刑最低額部分，修正後刑法第33條第5款之規定，將罰金最低額提高為新台幣1,000元，新法對被告6人並非較為有利。

②罰金加減部分，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後併入刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，是罰金刑之加減，原僅以最高度加減計之，惟修正後最低度併同加減之，新法對被告6人並非較為有利。

③共同正犯部分，修正後刑法第28條規定將原「實施」修正為「實行」，僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，而排除陰謀犯、預備犯之情形，其共同正犯之範圍已有限縮，惟被告6人無論依修正前、後之規定均成立共同正犯，是新法對渠等並非較為有利。

④連續犯部分，修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是刑法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名以一罪論之規定，被告6人所為之多個詐欺取財犯行乃須依數罪分論併罰，是新法對渠等並非較為有利。

⑤關於有期徒刑定應執行刑時最高度之限制，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」，是新法對被告6人並非較為有利。

⑥經整體比較後，94年2月2日修正後之刑罰法律並未較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議之意旨，自應適用修正前刑法之相關規定處斷。

㈡核被告6人所為，係犯如附表二所示之罪（各被告所犯之罪，分列如附表五至十所示），渠6人與附表二編號1至72、附表三編號1至3所示其他成員間，就附表二編號1至72、附表三編號1至3所示詐欺取財罪，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，又被告黃浚瑋分別與被告姚忠賢、陳宗輝、王維彤、巫展浤、蔡宜珊及附表二編號73至234（151除外）、附表三編號4至10所示其他成員間，就附表二編號73至234（151除外）、附表三編號4至10所示詐欺取財各罪，分別具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯（各罪共犯情形詳如附表五至十所示），渠等利用如附表二、三所示不知情之金融機構承辦人員遂行犯罪，均為間接正犯。被告6人就附表二編號1至72、附表三編號1至3部分，先後多次詐欺取財既、未遂犯行，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，所犯基本罪名又屬同一，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一詐欺取財罪並加重其刑。被告黃浚瑋就附表三編號4至10部分、被告陳宗輝就附表三編號9部分、被告王維彤就附表三編號6至7部分、被告巫展浤就附表三編號4、6至7部分、被告蔡宜珊就附表三編號4及7部分，均屬未遂，核其情狀均與既遂犯有間，分別依刑法第25條第2項規定減輕其刑。至被告6人所犯如附表五至十所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。台灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第175號移送併辦部分，與被告蔡宜珊所犯如附表二編號229所示之詐欺取財犯行為同一事實，台灣台中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第837號移送併辦部分，與被告黃浚瑋、王維彤、巫展浤、蔡宜珊所犯如附表二編號115、116、126、140、142、147、176、182、192、198所示詐欺取財犯行為同一事實，同署檢察官以98年度偵字第21452號、99年度偵字第8827號移送併辦關於移送併辦意旨書犯罪事實一覽表編號6、7、11、15、16、17、19、20、22、25、26、27、28、29、32、33、36、44、46、47、48部分（見原審審易字卷㈡第52至61頁─其餘部分業經原審退併辦），分別與被告6人所犯如附表二編號17、50、72、81、82、89、96、103、120、127、134、135、170、173、174、175、185、189、197、203、204所示詐欺取財犯行為同一事實，有併案意旨書及偵查卷宗可稽，是本院就以上各部分均得併予審究。

三、原審認被告6人犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告黃浚瑋就附表二編號151部分為單獨犯，原審遽論以共同正犯，尚有違誤。㈡被告6人利用如附表二所示不知情之金融機構承辦人員遂行犯罪，為間接正犯，原審漏未論及，亦有未洽。㈢被告6人以上揭手法實施詐欺犯行，被害人數眾多、累計金額龐大、期間長達5年，犯罪情節非輕，且案發後僅與部分被害人達成和解，迄未完全賠償所有被害人之損失，原審審酌各情分別量處如附表二所示之刑後，就被告黃浚瑋除附表二編號1以外部分僅定應執行有期徒刑2年，就被告姚忠賢部分僅定應執行有期徒刑9月，就被告陳宗輝部分僅定應執行有期徒刑1年，就被告王維彤部分僅定應執行有期徒刑1年7月，就被告巫展浤部分僅定應執行有期徒刑2年，就被告蔡宜珊部分僅定應執行有期徒刑1年4月，復以被告黃浚瑋、姚忠賢、王維彤3人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告及犯後坦承犯行等情，即認渠等係因一時失慮致罹刑章，而為緩刑之諭知，均有未洽。㈣被告黃浚瑋、巫展浤、蔡宜珊就附表二編號118部分所為，其犯罪時間在96年4月24日以後，並不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項所定之減刑要件，原審遽為減刑，乃有違誤。檢察官以原判決量刑過輕及諭知緩刑不當為由提起上訴，為有理由，被告巫展浤上訴泛指原判決量刑過重云云，則無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告6人不思以正當途徑賺取財物，竟佯以投資為由，詐使被害人出資，而牟取不法利益，非但造成被害人財產損失，亦破壞社會秩序，兼衡渠等素行、智識程度、生活狀況、犯罪手段、參與次數、分工角色、主從地位、期間長短、犯後坦承犯行、業與部分被害人達成和解等一切情狀，分別量處如主文第2至7項所示之宣告刑，並就其中宣告刑在有期徒刑6月以下部分，依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，被告黃浚瑋所犯如附表五編號2至89（47除外）所示之罪、被告姚忠賢所犯如附表六編號1所示之罪、被告陳宗輝所犯如附表七編號1至10所示之罪、被告王維彤所犯如附表八編號1至31所示之罪、被告巫展浤所犯如附表九編號1至53（29除外）所示之罪、被告蔡宜珊所犯如附表十編號1至14（3除外）所示之罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，又無該條例所定不得減刑之情形，應分別依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一，並依同條例第9條及刑法第41條第1項前段規定，就減得之刑諭知易科罰金之折算標準，惟其中被告姚忠賢、陳宗輝、王維彤、巫展浤、蔡宜珊犯連續詐欺取財罪部分，渠5人行為後，刑法第41條第1項業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正前原規定以銀元300元即新台幣900元折算1日，修正後則規定以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，經比較結果，新法對渠5人並非較為有利，自應適用修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，至被告黃浚瑋所犯連續詐欺取財罪之犯罪時間雖在96年4月24日以前，然其宣告刑已逾有期徒刑1年6月，依同條例第3條第1項第15款規定，不得減刑。末查被告6人行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效，其修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，乃增列數罪併罰之限制，被告於其限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規定較有利於被告6人，依刑法第2條第1項但書規定，應以新法為定執行刑之準據，且此乃執行專屬事項，並非整體罪刑比較之範疇，應單獨比較適用。爰衡酌被告6人所犯各罪間之關係及情狀，就被告黃浚瑋如附表五編號2以下所示減得之刑及未減刑之宣告刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條、刑法第50條、第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文第2項所示，並依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金折算標準，另被告姚忠賢如附表六所示各減得之刑及未減刑之宣告刑、被告陳宗輝如附表七所示各減得之刑及未減刑之宣告刑、被告王維彤如附表八所示各減得之刑及未減刑之宣告刑、被告巫展浤如附表九所示各減得之刑及未減刑之宣告刑、被告蔡宜珊如附表十所示各減得之刑及未減刑之宣告刑，因其中連續詐欺取財罪（附表六至十之編號1部分）之犯罪時間，係在95年7月1日刑法第51條第5款規定修正生效前，其定應執行刑之標準，即應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議結果參照），而刑法第51條第5款規定修正後，應執行刑之上限由20年增加為30年，新法顯非較有利於被告姚忠賢、陳宗輝、王維彤、巫展浤、蔡宜珊5人，是應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條、刑法第50條、修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行刑，並依刑法施行法第3條之1第3項、95年7月1日修正前刑法第41條第1項前段、第2項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條之規定，諭知易科罰金折算標準。

四、 扣案如附表四所示之物，或非違禁物，或非屬被告6人所有之物，或無積極證據足認與本案各罪有關，衡諸本案犯罪情狀，亦無特予沒收之必要，爰不予宣告沒收。

五、台灣台中地方法院檢察署檢察官移送併辦部分（102年度偵字第18297號，被害人：黃瑋琮），核與本案為數罪關係，檢察官認與上揭論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，容有誤會，本院自無從併予審究，應退由檢察官另為適法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第41條第1項前段、第50條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條第1、3項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。