臺灣高等法院102年度上易字第2617號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 01 月 28 日
• 法官: 洪光燦、邱同印、楊智勝
• 被告: 林信智

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2617號上　訴　人
即　被　告　林信智
選任辯護人　陳鴻飛律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第1777號，中華民國102年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第22056號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林信智意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
事 實
一、林信智為賴凱萱、賴凱蘋姊妹之堂姑丈，民國97年 3月間賴凱萱透過林信智介紹共同投資購買得住建設股份有限公司（下稱得住建設公司）所興建「忠承星鑽第五期」之新北市新莊區（改制前臺北縣新莊市○○○路000○0號 3樓房屋（下稱A屋），2人相約以賴凱萱名義購買該屋，由林信智負責出面議價、簽約及處理買賣相關事宜，並負責繳納房屋貸款，賴凱萱則負責支付頭期款，日後轉售房屋之獲利由 2人平分。其後賴凱萱、賴凱蘋又透過林信智介紹共同投資購買同屬「忠承星鑽第五期」之新北市○○區000號4樓房屋（下稱 B屋），3 人相約以賴凱蘋之配偶孔威職名義購買該屋，由林信智負責出面議價、簽約，賴凱萱、賴凱蘋負責支付頭期款，賴凱蘋並負責繳納房屋貸款，日後轉售房屋之獲利則由3
人均分。詎林信智並無與賴凱萱共同投資購買同由得住建設公司所興建位於臺北縣新莊市中榮街「忠承星鑽第六期」社區之房屋，卻介紹賴凱萱購買該社區之房屋，並帶賴凱萱至現場看樣品屋。林信智明知其未與得住建設公司談妥訂購社區內之2棟房屋，得住建設公司亦未曾要求其於1星期內支付訂金，竟意圖為自己不法之所有，接續向賴凱萱詐稱其已與得住建設公司談妥訂購社區內之房屋，得住建設公司要求於1 星期內支付訂金云云，致賴凱萱陷於錯誤，依林信智之指示分別於 97年3月17日、4月16日匯款新臺幣（下同）192萬元、168 萬元入林信智配偶賴兆威所有之中國信託商業銀行新莊分行帳號 0000000000000號帳戶內作為購屋頭期款。嗣因林信智遲未安排房屋簽約事宜，賴凱萱質問林信智，林信智先推稱得住建設公司尚未交屋，後推稱得住建設公司因故無法給其房屋，其另找新房屋投資云云，遲未返還上開款項，賴凱萱始知受騙。
二、案經賴凱萱訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。㈠告訴人賴凱萱於 100年9月20日檢察事務官詢問時指稱：360萬元係買兩間房子之頭期款，100 萬元係借款等語；惟於原審審理時證稱：460萬元係買3間房子的頭期款云云。衡諸告訴人賴凱萱於檢察事務官最初詢問時較接近案發時間，記憶較為清晰，且較少考量自身之利益，所為有利於被告之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。㈡證人高燦林於檢察事務官詢問時陳稱：被告係伊堂哥兒子朋友，伊為得住建設公司負責人，忠承星鑽社區係伊公司所銷售，被告至工地說要買房子，當時五期房子已售完等情，惟於原審審理時均未就此節陳述，而證人高燦林於檢察事務官詢問時較接近案發時間，記憶較為清晰，且較少考量被告之刑責，客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
訊據上訴人即被告林信智矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊未邀賴凱萱投資購買A屋、B屋以外之房屋，賴凱萱匯給伊的款項，除用以支付A屋、B屋的頭期款、代書費等費用外，餘款用以支付A屋之銀行貸款1年多云云。辯護人則為被告辯稱：㈠賴凱萱就其如何支付A屋頭期款之供述前後不一，且賴
凱萱、賴凱蘋於檢察事務官詢問時均指稱自己將A屋、B屋頭期款面交建商，惟A屋、B屋之頭期款實係由被告配偶賴兆威簽發面額147萬元、100萬元之支票支付。又A屋、B屋之買賣契約分別於97年3月15日、18日簽訂，賴凱萱、賴凱蘋豈會
於簽約前先付款。且賴凱萱於96年11月30日至 97年3月17日僅匯款1423,000元，亦不足支付A屋、B屋之頭期款 247萬元。㈡賴凱萱就其於97年3月27日匯款100萬元至賴兆威帳戶之用途係借款或頭期款之供述反覆不一，被告亦已簽發 97年2月1日之同額支票於 97年4月8日償還該款項。㈢賴凱萱苟有投資A屋、B屋以外之不動產，時間亦應在A屋、B屋交易之後，惟 A屋、B屋於97年4月11日始辦妥過戶手續，賴凱萱自無可能於該日期前先匯款給被告，足見被告未曾介紹賴凱萱購買「忠誠星鑽第六期」房屋云云。經查：
㈠被告為告訴人賴凱萱、證人賴凱蘋姊妹之堂姑丈，97年3
月間告訴人賴凱萱透過被告介紹投資購買A屋，2人相約以告訴人賴凱萱名義購買該屋，由被告負責出面議價、簽約及處理買賣相關事宜，並負責繳納房屋貸款，告訴人賴凱萱則負責支付頭期款，日後轉售房屋之獲利由2人平分。
嗣告訴人賴凱萱、證人賴凱蘋再透過被告介紹投資購買B
屋，3人相約以證人賴凱蘋之配偶孔威職名義購買該屋，
由被告負責出面議價、簽約，告訴人賴凱萱、證人賴凱蘋負責支付頭期款，證人賴凱蘋並負責繳納房屋貸款，日後轉售房屋之獲利則由3人均分等情，分據告訴人賴凱萱（
於100年9月20日檢察事務官詢問時、原審審理時）、證人賴凱蘋（於原審審理時）指證甚詳（見原審卷第125 頁背面、第126頁、第181頁、第183 頁背面檢察事務官詢問錄音光碟勘驗筆錄）；被告於偵查中亦供稱：伊有與賴凱萱、賴凱蘋投資購買A屋、B屋，建商係伊結拜兄弟的叔叔，伊去簽約，幫他們把買賣處理好，頭款是賴凱萱、賴凱蘋出的，伊有繳A屋房貸1年多，未繳B屋房貸等語（見100年度偵字第22056號卷第96頁背面）；於原審準備程序時復
供稱：伊去處理房價低一點，A屋、B屋用賴凱萱、孔威職名義去買及貸款，她們出資，伊出力，房屋漲價之獲利均分。賴凱萱叫伊繳A屋房貸，伊繳了1年多即未再繳，伊未繳過B屋房貸等語（見原審卷第46頁）；並有A屋、B屋之
房地產買賣契約書影本各在卷可憑（見上揭偵卷第112至120頁、第129至134頁）；堪認為真實。又A屋總價888萬元，簽約時係以賴兆威簽發之97年3月17日面額147萬元之支票支付頭期款；B屋總價850萬元，簽約時係以賴兆威簽發之97年3月18日面額100萬元之支票支付頭期款等情，有A
屋、B屋之房地產買賣契約書、支票影本各2件在卷可考（見上揭偵卷第112至121頁、第129至135頁），堪信為真實。另告訴人賴凱萱分別於97年3月17日、 4月16日匯款192萬元、 168萬元入賴兆威所有之中國信託商業銀行新莊分行帳號 0000000000000號帳戶乙節，有告訴人賴凱萱國泰世華商業銀行帳戶網路銀行轉帳交易資料在卷可按（見上揭偵卷第5頁、第7頁），亦堪認定。
㈡告訴人賴凱萱於100年9月20日檢察事務官詢問時指稱：被告前曾介紹伊與賴凱蘋投資購買房屋，這是第三次交易。被告幫伊找房屋，談價錢。被告騙伊說已找到房屋，要簽了，伊要告被告詐欺。被告說是新莊中平路的房屋，是與先前投資房屋同一建商得住建設公司所興建之新一期的房屋。被告表示價錢已談定，建商要求在1週內付款，兩間
房子頭期款總計360萬元。嗣因被告遲未安排簽約，伊詢
問被告，被告說建商尚未把房屋交給他，又說建商出了一點問題，本來要給他幾戶，現在沒了。伊要被告退還款項，被告又稱已找一批新房屋可以投資等語（見原審卷第183至185頁檢察事務官詢問錄音光碟勘驗筆錄）；於原審審理時指證：伊於97年3月17日、4月16日匯款192萬元、168萬元入賴兆威帳戶，係要投資「忠誠星鑽第六期」房屋，房屋當時尚未蓋好未掛門牌。被告稱可以向建商要到房屋，要趕快付訂金，並告訴伊匯款時間，伊就去匯款。被告於97年3、4月間有帶伊到現場看一間房屋，稱只有這一間開放可以看，房屋在新莊區中榮街上靠近中平路，有分大、小坪數。伊之後詢問被告房屋後續處理情形，被告先推稱還未交屋，後又稱買不到房屋，把錢拿去買別的房屋，伊向被告要錢都要不到等語（見原審卷第124至125頁、第128頁）； 證人賴凱蘋於原審審理時亦證稱：被告與賴凱萱有提到要共同投資購買A屋、B屋以外之房屋，他們去看新莊的房子等語（見原審卷第181頁）；被告復坦承360萬元係用於投資買房屋等語（見上揭偵卷 第97頁、第108頁、原審卷第45頁背面）。參以，被告前曾介紹告訴人賴凱萱投資購買A屋、B屋，皆約定由被告負責出面議價、簽約，告訴人賴凱萱負責支付頭期款，日後轉售房屋均分獲利，業如前述。另證人高燦林於檢察事務官詢問時陳稱：被告係伊堂哥兒子朋友，伊係得住建設公司負責人，「忠承星鑽社區」係伊公司所銷售，被告有到工地說要買房子，當時五期房子已售完，伊請他直接到銷售部去談等語（見上揭偵卷第106頁背面、第107頁）；於原審審理時證稱：伊係建設公司董事長，賴兆威簽發之147萬元支票後面之
背書可能是公司的人幫伊簽的，B屋合約書係伊太太陳秀
美簽的，是一般正常買賣契約。伊有九期的工地，之前在中港路附近遇到被告，被告說要買房子，伊請他去找銷售部經理等語（見原審卷第175至176頁）。則告訴人賴凱萱指證被告對其稱新莊中平路的房屋係與先前投資房屋同一建商得住建設公司興建之「忠承星鑽」新一期的房屋，並對其表示價錢已談定，建商要求付款乙節，洵非無據。益徵告訴人賴凱萱指證被告介紹其投資購買新北市新莊區中榮街「忠承星鑽第六期」社區之房屋，對其騙稱已與建商談妥訂購社區內之2間房屋，建商要求於1星期內支付訂金，致其分別於97年3月17日、4月16日匯款192萬元、168萬元至賴兆威帳戶內作為房屋頭期款，嗣被告先推稱建商尚未交屋，後推稱建商因故無法給其房屋，其另找新房屋投資，遲未返還上開款項等情非虛。再者，被告苟真有訂購「忠承星鑽第六期」社區房屋之真意，則其於97年4月16
日指示告訴人賴凱萱第二次匯款前，當已將97年3月17日
第一次匯款之192萬元交予建商，並取得建商交付之購屋
憑證。惟被告並未對告訴人賴凱萱出示任何購屋憑證，僅續指示告訴人賴凱萱匯款購買第二棟房屋，事後又矢口否認曾向得住建設公司訂購「忠承星鑽第6期」社區房屋，
並於告訴人賴凱萱質問時，先推稱建商尚未交屋，後推稱建商因故無法給其房屋，其另找新房屋投資云云，足見被告自始即無與告訴人賴凱萱共同投資購買「忠承星鑽第六期」社區房屋之真意，且根本未曾與得住建設公司談妥訂購「忠承星鑽 第6期」社區房屋事宜，得住建設公司亦未曾要求其於 1星期內付款甚明。準此，被告明知其未與得住建設公司談妥房屋訂購事宜，得住建設公司亦未曾要求其於 1星期內支付訂金，竟接續向告訴人賴凱萱詐稱其已與建商談妥訂購房屋事宜，建商要求於 1星期內支付訂金云云，致告訴人賴凱萱陷於錯誤，而依其指示分別於97年3月17日、4月16日匯款192萬元、168萬元入賴兆威前開銀行帳戶內，自係對告訴人賴凱萱施用詐術，使告訴人賴凱萱陷於錯誤而交付財物無訛。
㈢被告雖辯稱：伊未邀賴凱萱投資購買A屋、B屋以外之房屋，賴凱萱匯給伊的款項，除用以支付A屋、B屋的頭期款、代書費等費用外，餘款則用以支付A屋之銀行貸款1年多云云。但查，A屋之銀行貸款本應由被告負擔，此與告訴人
賴凱萱於97年3月17日、4月16日匯款192萬元、168萬元自屬無涉。又告訴人賴凱萱於原審審理時證稱：A屋頭期款130萬元，其中97萬元於96年11月30日匯入賴兆威帳戶，其餘用現金支付，被告當時稱要先付訂金，將來當頭期款，確定金額後多退少補；B屋頭期款 147萬元，其中100萬元由賴凱蘋於97年3月31日、4月1日分別匯款 30萬元、50萬元入賴兆威帳戶，其餘以小額匯款入賴兆威帳戶，其中47萬元由伊於97年3月17日匯款 28萬元入賴兆威帳戶，其餘以現金支付；A屋房貸每月約1萬9千元至2萬元，被告由賴兆威帳戶匯款至伊貸款帳戶，付了1年約20幾萬元，之後
被告就不付，由伊繼續付；伊於97年3月17日、4月16日匯款192萬元、168萬元，非用以支付A屋、B屋之買賣價金等語（見原審卷第125至 126頁、第129頁）；證人賴凱蘋於原審審理時亦證稱：B屋頭期款 147萬元，伊出100萬元，其餘由賴凱萱出。伊於97年3月31日、 4月1日分別匯款30萬元、50萬元入賴兆威帳戶，餘款於4月1日前以現金付清等語（見原審卷第181至182頁背面）。而告訴人賴凱萱分別於96年11月30日、97年3月27日、3月27日匯款97萬元、100萬元、28萬元入賴兆威前開帳戶；證人賴凱蘋分別於97年3月31日、4月1日匯款30萬元、50萬入賴兆威前開帳戶等情，有國泰世華商業銀行匯出匯款用紙（代收入傳票）影本、國泰世華商業銀行帳戶交易明細、中國信託商業銀行提款憑證及存入憑證影本2份各在卷可考（見原審卷第136頁、第137頁、上揭偵卷第137 至138頁）。姑不論告訴人賴凱萱於96年11月30日匯款97萬元與 A屋之買賣是否有關，告訴人賴凱萱於97年3月27日匯款100萬元給被告時，倘應仍支付被告A屋頭期款100萬元，被告豈有不對告訴人賴凱萱主張抵銷之理。且證人賴凱蘋與被告既無其他債權債務關係，證人賴凱蘋分別於97年3月31日、4月1日匯款30萬元、50萬元給被告，自係用以支付B屋之頭期款無訛。再觀諸被告於原審所提支付A屋、B屋代書費等費用之支票3紙（見原審卷第27至29頁）面額總計54萬元（15萬+10萬+29萬=54萬），縱令該部分買賣相關費用應由告訴人賴凱萱、證人賴凱蘋分擔，惟該等金額加計前開頭期款100萬
元、147萬元亦僅301萬元，扣除證人賴凱蘋之匯款80萬元，僅有220萬元，遠低於告訴人賴凱萱於97年3月17日、4
月16日之匯款192萬元、168萬元之總額360萬元。尤以，
被告於102年2月21日檢察事務官詢問時業已明白供承97年3月17日、4月16日之匯款192萬元、168萬元與A屋、B屋之買賣無關等語（見上揭偵卷第96頁背面）。堪認告訴人賴凱萱於97年3月17日、4月16日分別匯款192萬元、168萬元給被告，應與A屋、B屋之買賣款項無關，而屬其他房屋之投資款。被告於檢察事務官詢問時就上開款項先稱係借款，後改口係A屋、B屋投資款，再改稱係借款，旋又改口係A屋、B屋之頭期款云云（見上揭偵卷第86頁、第96頁背面、第97頁），顯係臨訟編造之詞，不足採信。證人即被告配偶賴兆威於原審審理時附和被告證稱：被告有對伊說賴凱萱於97年3月17日、4月16日之匯款192萬元、168萬元係用以購買忠誠星鑽的A屋、B屋，伊在客廳聽被告與賴凱萱聊天時也會聽到一點。該款項係用於支付訂金、代書費用及繳房貸云云（見原審卷第178頁、第180頁），要屬故為迴護被告之詞，洵不足採。又辯護人雖為被告辯稱：賴凱萱苟有投資A屋、B屋以外之不動產，時間亦應在A屋、B屋交易之後，A屋、B屋係於 97年4月11日始辦妥過戶手續，賴凱萱自無可能於該日期前先匯款給被告云云。但查，告訴人賴凱萱投資購買A屋、B屋以外房屋之時間，不必然係在A屋、 B屋於97年4月11日辦妥過戶手續後，此部分辯解自無可採。又賴兆威縱曾簽發 97年2月1日面額100萬元之同額支票給告訴人賴凱萱，並於97年4月8日兌現，惟告訴人賴凱萱亦曾於96年11月30日 、97年3月27日匯款97萬元、 100萬元入賴兆威帳戶，賴兆威簽發上開支票給告訴人賴凱萱，與告訴人賴凱萱於97年3月17日、4月16日匯款192萬元、168萬元入賴兆威帳戶，並無必然相關，自不足為有利於被告之認定。至告訴人賴凱萱前曾以被告持其簽發予案外人蘇美玉之本票向其索取報酬，揚言如不支付報酬，即不歸還上開本票，將上開本票侵占入己，對被告提出侵占告訴，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查結果，認屬債務不履行之民事糾葛，被告嫌疑不足，而以101 年度偵字第5309號為不起訴處分確定，固經本院調卷查明屬實。惟該案與本案並無直接相關，亦不足為有利於被告之認定，併予敘明。
㈣按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。告訴人賴凱萱於原審審理時固指證：伊係投資購買「忠誠星鑽六期」3間房屋，97年3月27日匯款100萬元亦係
買房屋的錢，不知訊問筆錄為何會記載為借款；伊提到之「加上100萬元借款」，應該是另外一筆100萬元的借款，因檢察事務官問問題很急，伊當時講買房屋是 360萬元是講錯了，應該是460萬元加上100萬元之借款。另 100萬元係被告向伊借款，簽發支票給伊，但錢未還伊，伊向被告要錢，被告不還，說就把 100萬元加進房子的錢裡面去，伊匯款證據只有460萬元，才會告460萬元。這筆 100萬元借款並不在 500萬元內，伊不記得係以何方式借給被告云云（見原審卷第124頁、第127頁、第128頁背面、第185頁背面、第186頁），並提出卷附賴兆威所簽發97年12月12
日面額100萬元之支票（見原審卷第196頁）為佐。然查，告訴人賴凱萱於100年9月20日檢察事務官詢問時陳稱：「（他跟妳講說他談好的價錢總共就是4百…）60。」、「
（460萬。並且說建商方面要求一定要在…）1週內。」、「（1週內將價款交付完畢。是這樣子嗎？）是。」、「
（總價…總價是多少？因為我看妳上面…總共妳匯了460
萬。）沒有，房子是360，另外100萬是他之前借貸的。」、「（總價是360萬，在句號後面，所以…）那之前100萬借貸他也說那就是用在房子裡面了。」、「（等一下我先記一下。） OK。」、「（所以我就將360萬連同之前…就是100萬是借貸的錢？）對。」、「（連同之前…100萬這是什麼樣的錢？）就之前他…跟我借吧。」、「（連同他向我借的100萬？）對。」、「（連同他向我借…）因為
他本來要還我，他說那乾脆就一起匯到…算買房子匯到裡面去。」、「（連同他向我借的100萬 …）一起當作房子的頭期款。」、「（總共 460萬，匯到我姑姑賴兆威的帳戶。這份只是讓妳先大致提一下，等一下還可以再做補充。）好。」、「（妳將款項交付給被告之後，被告如何向妳推託？就是他怎麼樣就後續的該簽約過戶的作業沒有做，他怎樣跟妳提出他的說詞？）我就看他都沒有…因為要簽約，如果房子過戶什麼的要簽約，他都沒有，我就打去問他說那怎麼辦？他還有找人來說，因為現在建商那邊出了一些問題，本來說要給他幾戶，現在沒有了，我說沒有的話，那你錢要還我。所以他就跟我說，他又找了一個新的，一批房子，對，可以投資。」、「（是要把原本的這一筆錢換到新的房子那邊去是不是？）對。」、「（我將款項交給被告之後，因為被告遲遲未安排辦理簽約？是不是？）嗯。」、「（我問被告簽約及交屋時程，他表示建商還沒有把房子交給他。）嗯。」、「（妳剛剛說他表示建商方面怎麼樣？）建商本來就說有兩間房子要賣給他，然後後來現在又沒有了。」、「（他表示建商目前也沒有辦法把房子交給他。）嗯。」有檢察事務官詢問錄音光碟勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第184至185頁）。觀諸告訴人賴凱萱係於檢察事務官告以其總共匯款460萬元後，主
動供明房屋價款僅360萬元，100萬元係借款，並稱被告原本要還其，後來才說乾脆就一起算為買房子之匯款。告訴人賴凱萱並自陳被告對其稱建商本來說有「兩間」房子要賣給他，現在沒有了。衡諸常情，告訴人賴凱萱苟真係投資460萬元購買3間「忠承星鑽第六期」房屋，應無可能於檢察事務官告以匯款總共460萬元時，猶自陳僅其中360萬元係房屋價款，100萬元係借款未還轉為投資匯款。且告
訴人賴凱萱縱有混淆借款與投資款之情形，亦無可能誤記投資購買房屋之間數。則告訴人賴凱萱是否係因被告對其騙稱已與建商談妥訂購社區內之房屋，建商要求於 1星期內支付訂金，始於97年3月27日匯款100萬元入賴兆威前開帳戶，實有可疑。惟告訴人賴凱萱此部分指證縱屬誇大不實，不能遽信。然而，告訴人賴凱萱就被告介紹其投資購買「忠承星鑽第六期」社區之房屋，對其騙稱已與建商談妥訂購房屋事宜，建商要求於 1星期內支付訂金，致其分別於97年3月17日、4月16日匯款192萬元、168萬元入賴兆威帳戶內作為房屋頭期款之基本事實之陳述始終一致，仍非不得予以採信。
㈤綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告詐欺取財犯行，堪以認定。
核被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按刑事訴訟法第 300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，2罪復同以為自己或第
三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告取得匯款192萬元、168萬元後，意圖為自己不法之所有，以易持有為所有之意
思，將款項侵占入己，係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，惟被告自始即無與告訴人賴凱萱共同投資購買「忠承星鑽第六期」社區房屋之真意，且未曾與得住建設公司談妥訂購「忠承星鑽第六期」社區房屋事宜，得住建設公司亦未要求其於1星期內付款。被告猶向告訴人賴凱萱詐稱其已與建商談
妥訂購房屋事宜，建商要求於1星期內支付訂金云云，致告
訴人賴凱萱陷於錯誤，而依其指示分別於97年3月17日、4月16日將192萬元、168萬元匯入賴兆威前開銀行帳戶內，自係對告訴人賴凱萱施用詐術，使告訴人賴凱萱陷於錯誤而交付上開款項，該當詐欺取財罪之構成要件，公訴意旨容有誤會，惟起訴事實與本案判決事實之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審誤認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪，亦未就檢察官起訴侵占匯款100萬元部分不另為無罪之諭知（詳如後述），自
有違誤。被告上訴否認犯行固無理由，惟原判決既有上述不當之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係高職畢業，為告訴人賴凱萱之表姑丈，竟以其已與建商談妥訂購房屋事宜，建商要求於 1星期內支付訂金云云，詐騙告訴人賴凱萱匯款192萬元、168萬元。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段所造成之損害，迄未與告訴人賴凱萱成立和解及被告之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
公訴意旨另以：被告與告訴人賴凱萱為姻親，被告遊說告訴人賴凱萱出資購買得住建設公司所興建位在臺北縣新莊市中榮街之「忠誠星鑽第六期」社區之房屋，經告訴人賴凱萱實地看屋後，同意出資購買該社區之房屋，並於 97年3月27日匯款 100萬元至被告配偶賴兆威所有之中國信託商業銀行新莊分行帳號： 0000000000000號金融帳戶，委託林信智與建商洽談價格及辦理後續簽約、付款等事務，詎林信智取得上開款項後，因經濟困難，竟意圖為自己不法之所有，以易持有為所有之意思，將上開款項侵占入己。嗣賴凱萱發覺林信智並未將上開款項用於購買不動產，且拒不返還該筆款項，始悉上情。因認被告此部分涉犯刑法第335條第1項之侵占罪云云。惟查，告訴人賴凱萱係於檢察事務官告以其總共匯款460萬元後，主動供明房屋價款僅360萬元，100萬元係借款
，並稱被告原本要還其，後來才說乾脆就一起算買房子之匯款。告訴人賴凱萱並自陳被告對其稱建商本來說有「兩間」房子要賣給他，現在沒有了。衡諸常情，告訴人賴凱萱苟真係投資460萬元購買3間「忠承星鑽第六期」房屋，應無可能於檢察事務官告以匯款總共460萬元時，猶自陳僅其中360萬元係房屋價款，100萬元係借款未還轉為投資匯款。且告訴
人賴凱萱縱有混淆借款與投資款之情形，亦無可能誤記投資購買房屋之間數。則告訴人賴凱萱是否係因被告對其騙稱已與建商談妥訂購社區內之房屋，建商要求於1星期內支付訂
金，始於97年3月27日匯款100萬元入賴兆威前開帳戶，實有可疑，業如前述。此外，復查無積極證據足認被告此部分涉有侵占或詐欺之犯行。此部分純屬民事糾葛，不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 1 月 28 日刑事第一庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 邱同印
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝秀青
中 華 民 國 103 年 2 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。