102年度上易字第2618號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：103 年 04 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2618號上　訴　人即　被　告　游世一選任辯護人　陳明律師李傳侯律師凃逸奇律師上列上訴人即被告因犯偽造文書罪案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2060 號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1357 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、游世一為寬頻房訊股份有限公司顧問、鄭美珍（由原審判處使公務員登載不實罪，業經撤回上訴而告確定）為執業土地代書。丁銘興（由原審判處使公務員登載不實罪確定）為萬美印染股份有限公司（下稱萬美公司）、益興染整工業股份有限公司（下稱益興公司）負責人，徐明珠（由原審判處使公務員登載不實罪確定）為丁銘興之妻。緣丁銘興於民國92年間因萬美公司、益興公司經營不善，欲出售廠房以清償債務，適三龍產業股份有限公司（下稱三龍公司）有意購買萬美公司、益興公司所有、分別坐落新北市○○區○○段○○區○段0000○00○0000 地號，及沛舍坡段182-1、185、177、181、182地號等8 筆土地（下稱土城土地），丁銘興因知土城土地自67年11月至74年12月間不等日期後，即未再行移轉，倘其將土城土地售予三龍公司，稅務機關將以土城土地之前次移轉現值即每平方公尺新臺幣（下同）968元至2,350元不等之金額為基礎，核算土地增值稅，如此一來，土地增值稅將高達數千萬元，遂委託林裕人（由原審判處使公務員登載不實罪確定）規畫避稅之事，並經林裕人推由游世一請顏永昌（已歿，所涉偽造文書罪嫌部分，另為不起訴處分）覓得免稅地主林文珍（另行通緝中），提供其所有並借名登記在不知情之力英雀名下、坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱南港土地），且由不知情之盧月玲（原名盧珮綺，另由檢察官為不起訴處分）代顏永昌具名領取相關報酬。又丁銘興、徐明珠均明知萬美公司、益興公司並無將土城土地之些微持分售予徐明珠之真意，丁銘興、徐明珠、林文珍亦明知萬美公司、益興公司、徐明珠並無向林文珍購買南港土地之真意，丁銘興、徐明珠、林文珍與林裕人、游世一、鄭美珍、顏永昌等人共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，先於92年7月7日前某日，由丁銘興、徐明珠交由鄭美珍及不知情之賴玲玉（另由檢察官為不起訴處分），持不實之土地買賣所有權移轉契約書等資料，虛以徐明珠買受土城土地所有權10萬分之1 為由，向新北市板橋地政事務所之承辦人員申辦土地所有權移轉登記，使僅有形式審查權限之公務員於92年7月7日將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地及建物登記簿公文書上，將土城土地所有權均移轉登記10萬分之1 為徐明珠所有，餘仍由原所有權人萬美公司、益興公司所有，以發生徐明珠就土城土地與萬美公司、益興公司形成共有關係，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性；另由顏永昌、林文珍、丁銘興、徐明珠委由鄭美珍於92年7月4日持不實之土地買賣所有權移轉契約書等資料，同上述之方式，虛以買賣為由，向臺北市松山地政事務所之承辦人員申辦土地所有權移轉登記，使僅有形式審查權限之公務員於92年7月7日將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地及建物登記簿公文書上，將南港土地所有權移轉登記為徐明珠、萬美公司、益興公司所共有，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性。二、游世一、鄭美珍、徐明珠、丁銘興、林裕人復利用財政部81年7月6日台財稅第000000000 號函釋，即辦理共有物分割，在公告現值1 平方公尺單價以下者，准免由當事人提出共有物分割現值申報，並向地政機關辦峻登記之規定，承上開使公務員登載不實之概括犯意聯絡，於92年7 月10日，由丁銘興、徐明珠委由鄭美珍，虛以共有物分割為由，再向臺北市松山地政事務所之承辦人員合併申辦同為徐明珠、萬美公司、益興公司共有之土城土地、南港土地所有權移轉登記，將土城土地由分割前之萬美公司、益興公司及徐明珠共有，變更為徐明珠一人所有，南港土地則由分割前之萬美公司、益興公司及徐明珠共有，變更為萬美公司、益興公司共有，且徐明珠、萬美公司、益興公司就土城土地、南港土地分割前後所擁有之價值，在外觀上幾無差異，致使臺北市松山地政事務所之承辦人員為形式審查後，於92年7月16日將上開2筆土地所有權之移轉及土地共有關係等不實事項，登載予所職掌之土地登記簿上，足生損害於地政機關對於地籍資料管理之正確性。再共有物分割後，土城土地之前次所有權移轉日期即由原來之67年11月至74年12月間不等日期，變更為92年6 月，且經地政機關依共有分割方式改算地價後，原規定地價或前次移轉現值由每平方公尺968元至2,350元不等之金額，提高為每平方公尺26,800元，經以上開方式墊高土城土地之移轉現值後，其等遂向地政機關申辦土地所有權移轉登記予土城土地之真正買受人及南港土地原地主，而由新北市板橋地政事務所、臺北市松山地政事務所於92年8 月13日、93年10月13日將上開土城土地、南港土地所有權各移轉登記予三龍公司及林文珍所指定不知情之林惠愛，而上開土城土地之移轉，即以前述分割改算後墊高之地價作為前次移轉現值辦理土地現值申報，故遭核算認定無漲價利益，免徵土地增值稅。嗣經新北市政府稅捐稽徵處發現可疑而循線追查，並改以分割前之原規定地價或前次移轉現值每平方公尺968 元至2,350 元不等之金額，作為前次移轉現值核算土地增值稅，而補課92年度土地增值稅8 筆，金額合計43,375,505元，始悉上情。三、案經法務部行政執行署告發由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、審判範圍：本案檢察官並未提起上訴，上訴人即被告鄭美珍於102 年12月10日撤回上訴而確定（見本院卷第46頁），故本院審理範圍僅限於上訴人即被告游世一（下稱被告）部分，合先陳明。二、證據能力之認定：㈠證人即同案被告盧月玲於偵查中所為之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是證人盧月玲於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷（見他字第2617號卷二第125至126頁、偵字第1357號卷第61至63頁），復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，揆諸前揭說明，應認證人盧月玲於偵查中之證述，具有證據能力。㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及其辯護人於本院行準備程序時，業已表示除上開證人盧月玲於偵查中證述之部分外，均不爭執其證據能力（見本院卷第105 頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。㈢至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分一、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第71、75頁、第77頁反面、第78頁反面，本院卷第198頁反面至第199 頁正面、第205頁反面），核與下列證人之證述及共同被告之供述相符： ⒈證人即同案被告盧月玲於偵查中具結證稱：當時有一些仲介來問伊跟顏永昌有關南港土地之問題，那陣子做共有物分割就是要節土地增值稅，因為如果承租農地，可以做增值稅之節稅，就是要來做共有物分割，伊問游世一是否要承租，就是由游世一去找承租人來承租，當時力英雀是伊和顏永昌找的，承租人是游世一去找，契約中不是買賣，本案只是單純承租，伊不曉得為何土地登記申請書要勾買賣；租了之後就可以做共有物分割，當時租約約3 個月左右，租期完後、共有物分割完後土地再還給力英雀，伊不曉得為何最後登記給林惠愛，租約打完後伊跟顏永昌就退場了，伊的佣金也是分三、四次領，佣金應不到10 萬元；游世一絕對沒有給伊500萬元，顏永昌因上開土地移轉之獲利只有承租部分有拿到佣金10萬元左右而已等語（見偵字第1357號卷第61至62頁）。⒉證人即萬美公司前常務董事及益興公司負責人賴繁光、萬美公司及益興公司前董事楊輝基於偵查中具結證稱：在89 年7月時，萬美及益興工廠一起結束，二家先賣給友元公司，但因友元發生掏空案，合約不能履行，就在91、92年賣給林裕人，連同土城8 筆土地及廠房一起移轉給林裕人；林裕人或他的爸爸是友元的股東，就說萬美、益興可以賣掉，但不知道可以賣給誰，之後賣給三龍也拖了3 年，他們是賣給三龍之後再給伊買益興及萬美公司的錢，那時林裕人賣給三龍時，三龍說沒見過林裕人他們，就要伊及楊輝基當見證人，三龍才願意買，當時伊只保留銀行貸款的錢要給銀行，其餘金額都給林裕人，伊不過問；伊不曉得當初何人有提到萬美、益興公司的土地要用分割方式來移轉，伊不知道賣給三龍公司後如何處理土地增值稅事宜，伊沒有再管此事等語（見他字第2617號卷二第9 頁反面至第10頁、偵字第1357號卷第63至64頁）。 ⒊證人即三龍公司副總經理鄭立雄於偵查中具結證稱：當時伊公司要擴廠，因為土城土地8 筆就在伊公司隔壁，聽說要賣，就去買，伊公司是純碎買土地，賣家就是徐明珠，伊公司沒有仲介，都是跟誰買就付給誰，價金支付方式全部都用支票，至於後面背書轉讓伊就不知情；當時是丁銘興出面簽約，林裕人則是賣買過程中有出現，其他人如第三人有賴繁光，賴是伊隔壁工廠的鄰居，因為伊跟賴比較熟，在場一起談等語（見他字第2617號卷二第48頁）。 ⒋證人力英雀於偵查中具結證稱：30幾年前是林文珍透過伊大伯洪吉弘跟伊借名義去買南港土地，因為伊有自耕農的身份，這筆土地伊不知道如何賣到丁銘興手上等語（見他字第2617號卷二第11頁反面、第49頁）。 ⒌共同被告徐明珠、丁銘興於原審審理時供稱：當時是因為經濟上的困難想要節稅，沒有想到這樣會犯罪，現在知道了，也承認犯罪等語（見原審卷第61、66頁）。 ⒍共同被告鄭美珍、林裕人於原審審理時分別供稱：本案伊獲得多少報酬，伊不記得了，伊平常的行情是幾千元，伊一直和被告游世一有配合，伊認罪，沒有辯解；本件伊只是幫忙丁銘興，丁銘興是伊乾舅舅，伊有獲得大約50萬元的介紹費，伊認罪，沒有辯解等語（見原審卷第77頁反面至第78頁反面）。㈡此外，並有臺北縣板橋地政事務所土地異動索引影本、臺北縣板橋地政事務所土地登記申請書影本、臺北市松山地政事務所土地登記申請書影本、不動產買賣契約書及協議書、委任契約書、臺北縣政府稅捐稽徵處94年土復字第63號復查決定書影本、法務部行政執行署板橋行政執行處100 年度聲管字第3號卷、新北分署96年度土稅執特專字第41385號執行案件卷宗等在卷可查（見他字第2617號卷一第5至671頁、卷二第69頁）。㈢綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白當可採信，是以本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。二、新舊法比較查被告行為後，刑法業於94年2 月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，其中第56 條關於連續犯之規定均已刪除，並修正第2條、第28條、第33條第5款、第41條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第 2條第1 項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。復按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議、97年4月22日97年度第2次刑事庭會議決議參照）。經查：㈠刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關銀元與新臺幣之折算標準，訂有「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，罰金以1銀元折算3元新臺幣；修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96 年度台上字第934、3773、5224、5480號判決意旨參照）。本件被告基於共同犯罪之意思，而參與犯罪構成要件行為，不論依新舊法規定，均構成共同正犯，新法並非較有利於被告。㈢刑法第56條連續犯規定經刪除後，基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪，本件被告就上開多次使公務員登載不實之犯行，如依修正後之刑法，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法較為有利。㈣綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，本件被告所涉之犯罪行為部分，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用95年7月1日修正條文施行前刑法之規定。㈤另按，修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之先後，定其提高之倍數。惟刑法施行法增訂第1條之1，於95 年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行，該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72 年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，亦即自95年7 月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。揭櫫刑法施行法規範內容，本即包括規範刑法修正條文施行後所產生新舊法如何適用之問題，刑法施行法關於準據法有特別規定者，自應優先於刑法總則第2 條規定而為適用，而刑法施行法第1條之1既增訂於刑法施行法之規範體系內，並非增訂於刑法總則編內，再參照刑法施行法第1條之1之立法理由，即修正條文說明亦謂「考量新修正之刑法施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2 項如上」等語，依該條之立法目的，顯係基於解決新舊法比較適用所衍生問題而增訂該條規定以茲適用，則依體系解釋及目的解釋，刑法施行法第1條之1 係新修正刑法第2條之特別規定，而應優先適用（同此見解者，另參呂潮澤，「新修正刑法適用問題之探討」，收錄於法官協會雜誌第八卷第一期，頁100）。本案被告所犯刑法第214條之罪，有罰金刑之處罰，則本件逕適用刑法施行法第1條之1之規定即可，毋庸依新修正刑法第2條第1項之規定，比較刑法施行法第1條之1及罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定何者有利於被告，附此敘明。三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告與徐明珠、丁銘興、鄭美珍、林裕人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告於上開事實欄一、二所示時、地，先後多次使公務員登載不實之犯行，其時間緊接，手法相同，係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。㈡被告之辯護人雖為被告利益辯稱被告係因於本案行為後，財政部始明文函示不得以此種方式節稅，被告不知道這樣做是違法，應得援引刑法第16條規定減輕其刑等語。然按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，94 年2月2日修正公布前刑法第16 條定有明文，該條雖於94年2月2日修正公布為「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」並於95年7月1日施行，新法增加「有正當理由而無法避免」得予免責之情形，經比較新舊法之結果，固以新法較為有利於被告；然矧除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文，而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年台上字第4497號判例意旨參照）。而所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。查本件被告為五專畢業之智識程度，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可稽，可認被告具有相當之學經歷，佐以被告於本案行為當時年齡已40歲，應已具有相當社會歷練及法治常識，被告游世一為不動產仲介公司顧問，此據被告供明在卷（見他字第2617號卷二第126至127頁），是以被告為從事與土地買賣、移轉登記業務有關之人，豈可對於法律規範諉為不知，且倘若對於此種取巧之行為有所疑慮，原亦得詢問其他法律專業人員或逕向稅捐機關、財政部等查明，其等以假買賣建立虛偽之共有關係而為之土地移轉登記係屬不實之事項至為明確，且被告亦不否認上情，而財政部於93年8月11日台財稅字第00000000000號函釋內容係具體敘明稅額之計算基準，此無礙於被告於上開行為已具體知悉其係持如何虛偽之事項向地政機關申請為不實之登載，是要難認其有何欠缺違法性之認識，且亦無已達不可避免程度可言，自不得據此而阻卻其刑事責任，附此敘明。四、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第214條、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、刑法施行法第1條之1、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7 條、第9條等規定，並審酌被告與共同被告徐明珠、丁銘興、林裕人、鄭美珍等人利用創造共有關係及共有物分割，以取巧之方式逃漏土地增值稅，造成國家稅賦短收，並衡酌其前科素行、家庭狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度及分工情形、所生危害及所獲利益，及犯後終能坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑6月，並適用95 年7月1日修正施行前之法律規定諭知易科罰金之折算標準，又被告之犯罪時間係在96年4 月24日之前，且其所犯為刑法第214 條之罪，復無不得減刑規定之適用，乃依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1項之規定諭知易科罰金之折算標準；並說明被告之辯護人固以被告坦承犯行，且被告係對於當時法令規範認識欠缺而致罹刑章，請求給予被告自新及宣告緩刑或拘役刑之機會等語，惟按得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為限，此觀之刑法第74條第1 項規定自明，經查，被告另於94年間因違反證券交易法案件，經本院於100年5月10日以98年度矚上重更㈡字第8 號判處有期徒刑7年2月，併科罰金新臺幣6,000萬元，嗣由最高法院於101年4月18日以101年度台上字第1857號撤銷原判決，發回本院以101 年度金上重更㈢字第8 號案件審理中等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，原審斟酌上情，認被告既有上開案件於本院繫屬中，且該案曾判處有期徒刑7年2月及併科高額罰金，依被告前科素行、本案犯罪之手段、目的、動機、所獲利益、所生危害等各情認其不宜為緩刑之宣告或量處拘役之刑度等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告另於94年間涉嫌違反證券交易法之案件，業經最高法院於101年4 月18日以101年度台上字第1857號撤銷原判決，發回本院以101年度金上重更㈢字第8號案件審理中，而98年度矚上重更㈡字第8號判處被告有期徒刑7 年2月及併科罰金新臺幣6,000 萬元之判決，既經最高法院發回重新審理，且依最高法院54年台非字第148號判例之解釋，被告即非不符刑法第74條第1項緩刑規定之要件；況被告純係擔任該次土地買賣之仲介，且已確實告知林裕人以分割共有物之方式未必能達節稅之目的，被告顯無與渠等有犯意聯絡或行為分擔；又本案其他共同被告方為實際犯罪行為人，渠等竟可受緩刑之宣告，而被告僅單純擔任該次買賣南港土地之買方仲介，基於仲介之職責，協助雙方完成該次土地買賣交易，被告並未有意圖使公務員登載不實之犯意，更未曾與共同被告有任何犯意聯絡或行為分擔，竟無法受緩刑宣告，足證原審判決量刑輕重失衡顯為不當云云。惟按量刑之輕重及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，另斟酌被告有上開案件於本院繫屬中，該案曾判處有期徒刑7年2月及併科高額罰金；而本案被告所為，固僅擔任該次買賣南港土地之買方仲介，但被告所經營之房訊業務，脈絡廣泛，得以尋得恰當之土地及其登記名義人，辦理上開南港土地買賣，再使萬美公司、益興公司所出售之土城土地，遭核算認定無漲價利益，結果免徵土地增值稅，新北市政府稅捐稽徵處因而減收鉅額稅捐，嗣雖經補課92年度土地增值稅，但因萬美公司、益興公司業已廢止公司登記（見他字2617卷㈠330 頁、332 頁），徐明珠亦無資力負擔上開土地增值稅（見他字卷2617卷㈠第72至74頁、第79至80頁），至今未能完全繳納上開土地增值稅，復依被告前科素行、本案犯罪之手段、目的、動機、所獲利益及所生危害各情，認其不宜為緩刑之宣告或量處拘役之刑度等情，亦已如前述，均難遽指為違法。被告置原判決前開論述於不顧，猶提起上訴請求改判拘役、諭知緩刑，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中華民國 103 年 4 月 3 日刑事第十九庭審判長法官鄧振球法官許泰誠法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官朱家賢中華民國 103 年 4 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

臺灣高等法院102年度上易字第2618號

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