資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院102年度上易字第786號
臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第786號
- 上訴人
- 即被告
- 郭芳君
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第750號，中華民國102年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第13209號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第8573號判決判處有期徒刑2月確定，於民國100年1月6日易科罰金執行完畢（構成累犯）。甲○○與真實姓名人別不詳綽號「小凡」、「小偉」等成年人共組詐欺集團，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，自101年5月間起，先由詐欺集團中不詳女子自稱為「林雅婷」（音同），撥打電話予不相識之乙○○，假藉要跟乙○○交朋友而攀談，之後即每週數次撥打電話與乙○○聯絡，佯稱愛意，待取得乙○○之信任，隨即於附表編號1至7所示之時間，佯以附表編號1至7所示之理由，向乙○○詐借款項，致使乙○○陷於錯誤而應允後，「小凡」即以電話聯絡甲○○，告知各次施詐之理由、詐借之金額等，再由甲○○出面自稱為「林雅婷」與乙○○碰面，向乙○○收取如附表編號1至7所示之借款（各次詐騙時間、地點、金額、手法，詳如附表編號1至7所示），甲○○再將取得之款項交予綽號「小凡」或「小偉」之人，並自其中分得百分之10，以為報酬。嗣於101年11月14日，詐欺集團成員再次以電話與乙○○聯絡，並假借需償還酒店債務為由，向乙○○借款，因乙○○查覺有異，乃佯裝同意後報警處理，經警於同日下午7時許，在臺北市○○區○○路0段00號「建成公園」內，當場查獲出面取款之甲○○而未得逞(詐騙時間、地點、金額、手法，詳如附表編號8所示），並扣得甲○○為附表編號1至7所示犯行時，聯絡使用之NOKIA行動電話2支（手機序號：354585/05/922146/7號、359334/04/741340/6號）。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告於原審及本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、認定事實之理由及證據：上開事實，業據被告甲○○於偵查、原審羈押問訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第64、65、87、88頁、原審卷第64頁背面、101頁背面、104頁），核與證人即告訴人乙○○於偵查時所證相符，並有乙○○提出之綜合存款帳戶存單明細表、存摺內頁影本（見偵字卷第93、94頁）及查獲員警職務報告書（見偵字卷第7頁）在卷可稽，並有扣案NOKIA行動電話2支（手機序號：354585/05/922146/7號、359334/04/741 340/6號）足資佐證，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
(一)核被告甲○○如附表編號1至7所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；如附表編號8所為，係犯同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告與綽號「小凡」、「小偉」等詐騙集團成員間，就前開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告如附表編號1-8所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告如附表編號8所示之犯行部分，被告與該詐騙集團成員業已著手於詐欺取財行為之實施，惟因告訴人發覺有異，報警處理，因而未受有財產上之損失，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告之刑，同時有加重及減輕之情事，依法先加後減之。
(二)原審認被告罪證明確，依刑法第2條第1項但書、第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告爰審酌被告正值青壯年，不思憑己力賺取所需財物，利用告訴人之同情與信賴，詐騙告訴人之金錢，破壞社會善良風氣，所詐得款項數額非小，且於前所涉犯詐欺案件於101年3月6日撤銷羈押未久後，隨即又有本案犯行，惟念及被告犯後業已坦承犯行，尚具悔意，並與告訴人以分期賠償新臺幣（下同）60萬元之條件達成民事和解，且已支付5萬元，有臺灣士林地方法院102年度附民字第30號和解筆錄（見外放證物）、匯款單（見原審卷第99頁）可稽等一切情狀，分別量處被告如附表編號1至8「應處主刑及從刑欄」所示之刑，並就附表編號1至6所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，並說明：比較刑法第50條修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後刑法第50條之規定，就本件被告所犯上開附表編號1至6所示之得易科罰金之罪，定其應執行刑為有期徒刑1年4月，並諭知易科罰金之折算標準；就原判決附表編號7、8所示不得易科罰金之罪，定其應執行刑為有期徒刑1年2月。另說明：⑴扣案之NOKIA牌行動電話2支（手機序號各為354585/05/ 922146/7號、35 9334/04/741340/6號），係詐欺集團成員所有，供被告如附表編號1-7所示之犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第65頁），基於共犯連帶沒收之原則，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。⑵公訴意旨雖以被告前多次涉犯詐欺、毒品犯行，顯有犯罪習慣，請併諭知刑前強制工作云云。然按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法90條第1項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」，係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性（最高法院94年度台上字第6611號判決意旨參照）。經查：依卷附本院被告前案紀錄錶所示，被告固涉有多次詐欺取財罪嫌，目前經法院判刑確定之詐欺取財犯行僅2次，其餘部分既仍在偵查或審理中，尚不宜逕予認定被告未經判決確定部分之犯嫌屬實。而被告所犯施用第二級毒品案件，亦難認係有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習所造成。又被告雖有本案8次犯行，然係集中於101年5月至11月之期間，所詐諞對象僅有1人，自難僅以本案犯罪期間內之行為次數，即認其有犯罪之習慣。又被告曾就讀真理大學觀光事業學系進修學士班，97年間曾於「立盛工程行」任職，有真理大學102年2月1日真大教字第0000000000號函及所附歷年成績表、稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見原審卷第129至131、47頁），尚難認其係以犯罪為日常之習慣，檢察官又未敘明被告有何犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之具體情狀，復無事證足認被告有犯罪習慣、遊蕩或懶惰成習而賴犯罪維生，自不能驟謂已符刑法第90條第1項所定要件，爰不諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
(三)被告上訴意旨略以：被告向告訴人取款7次既遂之犯行中，其中於第2、3、6、7次取款時，有與告訴人發生性行為，並非僅係單純詐欺取財而已，原審量刑過重，且被告第8次向告訴人取款尚屬未遂，原審量處有期徒刑7月，亦屬過重。被告已與告訴人達成和解，分期付款賠償告訴人之損害，告訴人亦表示原諒被告，請求從輕量刑云云。惟查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審就其刑之裁量，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，已如前述，尚無量刑失出或違背法令之情形。且被告所屬之詐欺集團成員，係冒用「林雅婷」名義，佯以如表編號1至7所示之事由，向乙○○施詐借款，再由被告出面假冒「林雅婷」向乙○○收取款項等情，業經證人乙○○於偵查時證述明確，是被告與乙○○見面時，是否另有發生性行為，尚難認與本件詐欺取財犯行有何關連，自無從採為量刑審酌之依據。又被告如附表編號8所示之詐欺取財犯行，雖屬未遂，然該次著手詐取之金額高達62萬元，較其他各次犯行所詐取之金額高出甚多，且係因告訴人即時查覺有異報警而未得逞，亦非因被告己意中止犯行，是被告該次犯行所生之危害程度、惡性均較其他各次犯行為高，原審依未遂犯規定減輕其刑後，就此次犯行量處有期徒刑7月，亦無明顯違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則。至被告與告訴人於原審時達成和解，由被告分期賠償告訴人60萬元，並已以支付5萬元等情，業經原審量刑時予以審酌，且被告僅賠償5萬元後即未再清償等情，業經告訴人於本院審理時陳述明確（見本院102年4月25日準備程序筆錄第6頁），是被告提起上訴，仍執前詞而為爭執，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑條文： 刑法第339條第1項、第3項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 前二項之未遂犯罰之。 附表： ┌─┬────┬───────┬───────┬─────────────┬───────┬───────┐ │編│時間 │地點 │詐欺金額（單位│詐騙手法 │所犯罪名 │應處主刑及從刑│ │號│ │ │：新臺幣）及既│ │ │ │ │ │ │ │未遂情況 │ │ │ │ ├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┼───────┤ │1 │101年5月│臺北市長春路與│1萬元、既遂 │佯稱生活困難為由，向乙○○│甲○○共同犯詐│處有期徒刑參月│ │ │21日 │龍江路附近之便│ │詐騙款項，再由甲○○出面取│欺取財罪，累犯│，如易科罰金，│ │ │ │利商店 │ │款。 │ │以新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │ │ │折算壹日。扣案│ │ │ │ │ │ │ │之NOKIA 牌行動│ │ │ │ │ │ │ │電話貳支（均各│ │ │ │ │ │ │ │含SIM 卡1 張，│ │ │ │ │ │ │ │手機序號各為35│ │ │ │ │ │ │ │4585/05/9221 │ │ │ │ │ │ │ │46/7、359334/0│ │ │ │ │ │ │ │4/741340/6）均│ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ ├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┼───────┤ │2 │101年6月│臺北市長春路與│5萬元、既遂 │佯以須繳交房租、考美容證照│甲○○共同犯詐│處有期徒刑參月│ │ │21日 │龍江路附近之便│ │、購買美容用品等理由，向劉│欺取財罪，累犯│，如易科罰金，│ │ │ │利商店 │ │建翊詐騙款項，再由甲○○出│ │以新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │面取款。 │ │折算壹日。扣案│ │ │ │ │ │ │ │之NOKIA 牌行動│ │ │ │ │ │ │ │電話貳支（均各│ │ │ │ │ │ │ │含SIM 卡1 張，│ │ │ │ │ │ │ │手機序號各為35│ │ │ │ │ │ │ │4585/05/9221 │ │ │ │ │ │ │ │46/7、359334/0│ │ │ │ │ │ │ │4/741340/6）均│ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ ├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┼───────┤ │3 │101年7月│臺北市長春路與│40萬元、既遂 │佯以母親積欠鄰居80萬元，而│甲○○共同犯詐│處有期徒刑陸月│ │ │21日 │復興北路附近便│ │鄰居生病，要求母親返還債務│欺取財罪，累犯│，如易科罰金，│ │ │ │利商店 │ │為理由，向乙○○借款，再由│ │以新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │甲○○出面取款。 │ │折算壹日。扣案│ │ │ │ │ │ │ │之NOKIA 牌行動│ │ │ │ │ │ │ │電話貳支（均各│ │ │ │ │ │ │ │含SIM 卡1 張，│ │ │ │ │ │ │ │手機序號各為35│ │ │ │ │ │ │ │4585/05/9221 │ │ │ │ │ │ │ │46/7、359334/0│ │ │ │ │ │ │ │4/741340/6）均│ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ ├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┼───────┤ │4 │101年8月│臺北市龍江路附│20萬元、既遂 │佯以遭上班之酒店刁難，若未│甲○○共同犯詐│處有期徒刑肆月│ │ │4日 │近便利商店 │ │清償欠款，則酒店要求須與客│欺取財罪，累犯│，如易科罰金，│ │ │ │ │ │人出場為理由，向乙○○詐騙│ │以新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │款項，再由甲○○出面取款。│ │折算壹日。扣案│ │ │ │ │ │ │ │之NOKIA 牌行動│ │ │ │ │ │ │ │電話貳支（均各│ │ │ │ │ │ │ │含SIM 卡1 張，│ │ │ │ │ │ │ │手機序號各為35│ │ │ │ │ │ │ │4585/05/9221 │ │ │ │ │ │ │ │46/7、359334/0│ │ │ │ │ │ │ │4/741340/6）均│ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ ├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┼───────┤ │5 │101年9月│臺北市大同區南│20萬元、既遂 │佯以遭上班之酒店刁難，若未│甲○○共同犯詐│處有期徒刑肆月│ │ │20日 │京西路附近花店│ │清償欠款，則酒店要求須與客│欺取財罪，累犯│，如易科罰金，│ │ │ │ │ │人出場為理由，向乙○○詐騙│ │以新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │款項，再由甲○○出面取款。│ │折算壹日。扣案│ │ │ │ │ │ │ │之NOKIA 牌行動│ │ │ │ │ │ │ │電話貳支（均各│ │ │ │ │ │ │ │含SIM 卡1 張，│ │ │ │ │ │ │ │手機序號各為35│ │ │ │ │ │ │ │4585/05/9221 │ │ │ │ │ │ │ │46/7、359334/0│ │ │ │ │ │ │ │4/741340/6）均│ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ ├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┼───────┤ │6 │101年9月│臺北市延平北路│3萬8000元、既 │佯以積欠卡債、考美容執照向│甲○○共同犯詐│處有期徒刑參月│ │ │29日 │1段152號附近 │遂 │同事借款須償還等理由，向劉│欺取財罪，累犯│，如易科罰金，│ │ │ │ │ │建翊詐騙款項，再由甲○○出│ │以新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │面領取。 │ │折算壹日。扣案│ │ │ │ │ │ │ │之NOKIA 牌行動│ │ │ │ │ │ │ │電話貳支（均各│ │ │ │ │ │ │ │含SIM 卡1 張，│ │ │ │ │ │ │ │手機序號各為35│ │ │ │ │ │ │ │4585/05/9221 │ │ │ │ │ │ │ │46/7、359334/0│ │ │ │ │ │ │ │4/741340/6）均│ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ ├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┼───────┤ │7 │101年10 │臺北市延平北路│50萬8000元、既│佯以如償還上班之酒店50萬元│甲○○共同犯詐│處有期徒刑拾月│ │ │月15日 │1段152號附近 │遂 │，即可轉任服務生，不需陪酒│欺取財罪，累犯│，扣案之NOKIA │ │ │ │ │ │為理由，向乙○○詐騙款項，│ │牌行動電話貳支│ │ │ │ │ │再由甲○○出面取款。 │ │（均各含SIM 卡│ │ │ │ │ │ │ │1張 ，手機序號│ │ │ │ │ │ │ │各為 │ │ │ │ │ │ │ │354585/05/92 │ │ │ │ │ │ │ │2146/7、359334│ │ │ │ │ │ │ │/04/731340/6 │ │ │ │ │ │ │ │）均沒收。 │ ├─┼────┼───────┼───────┼─────────────┼───────┼───────┤ │8 │101年11 │臺北市大同區承│62萬元、未遂 │佯以需清償酒店債務為理由，│甲○○共同犯詐│處有期徒刑柒月│ │ │月14日 │德路2段31號建 │ │向乙○○詐騙款項，再由郭芳│欺取財未遂罪，│。 │ │ │ │成公園內 │ │君出面領取，然當場為警查獲│，累犯 │ │ │ │ │ │ │，而未得手。 │ │ │ └─┴────┴───────┴───────┴─────────────┴───────┴───────┘