臺灣高等法院102年度上訴字第1322號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 07 月 23 日
• 法官: 葉騰瑞、莊明彰、彭政章
• 被告: 陳小文（原名：陳繪竹）

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1322號上　訴　人
即　被　告　陳小文（原名陳繪竹）
選任辯護人　李傳侯律師
謝思賢律師
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度訴字第166 號，中華民國102 年4 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第19000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳小文緩刑叁年。
事 實
一、陳小文（英文名Maggie）於民國99年9 月至99年10月7 日間，係受僱於臺北馥敦飯店股份有限公司（下稱馥敦公司）所經營位於臺北市○○區○○○路000 號之馥敦飯店復北店（下稱馥敦飯店），擔任櫃檯主任，負責處理客戶訂房、退房結帳、收款、櫃檯出納及部分會計事務，為受馥敦公司委任從事業務之人。詎其任職馥敦飯店期間內，竟利用其業務上退房結帳、收取房款之機會，而為下列之行為：
㈠陳小文意圖為自己不法之所有，利用馥敦飯店與雄獅旅遊網股份有限公司（下稱雄獅公司）間約定房宿帳款採月結方式處理之機會，於99年9 月7 日接獲雄獅公司業務員劉玉蘭所傳真劉宇庭之信用卡授權書，以支付雄獅公司客戶於99年9
月5 日住宿馥敦飯店506 號房房款新臺幣（下同）3,050 元後，未予立即完成刷卡程序入帳，而遲至同年9 月12日上午11時25分許，於馥敦飯店櫃檯收受315 號房旅客以現金結帳支付住房款現金共30,240元時，僅將其中現金27,190元入帳，所餘房帳3,050 元竟以上開劉宇庭之信用卡授權書刷卡抵付，而於當日結帳時，將315 號房之帳款拆成現金27,190元及刷卡3,050 元2 筆入帳，以此方式將其於99年9 月12日所收取315 號房客所交付房款現金中之3,050 元侵占入己。
㈡陳小文另意圖為自己不法之所有及無故刪除他人電腦之電磁紀錄之犯意，於99年10月6 日上午8 時23分許、11時8 分許於馥敦飯店櫃檯分別收取802 號房房客於99年10月3 日至5
日住房費用現金共9,000 元，及505 號房房客於99年10月4
日、5 日住房費用現金共7,500 元後，竟未入帳而將之侵占入己，並將上開802 、505 號房之房帳列為賒帳，嗣於同日晚間6 時40分許，再以其自己之權限密碼在馥敦飯店主櫃檯電腦（代號LEFTDESK），擅自刪除802 、505 號房2 筆賒帳序號各為8205、8206，金額各為9,000 元、7,500 元之賒帳收回電磁紀錄，更於同日晚間9 時21分許，將802 、505 號房2 筆序號各為8205、8206，金額各為9,000 元、7,500 元之賒帳紀錄消費資料完全刪除，以遮掩其侵占房款犯行，致生損害於馥敦公司。
㈢陳小文復意圖為自己不法之所有及無故刪除他人電腦之電磁紀錄之犯意，於99年10月7 日上午11時36分許，於馥敦飯店櫃檯分別收取710 、810 號房99年10月3 日至10月6 日之住房費用現金各15,000元後，竟未入帳而將之侵占入己，並將710 、810 號房房帳轉入610 號房（610 號房本身之房帳為19,000元，此時尚未退房，直至99年10月7 日下午1 時14分許退房，以上三者之住客均為安聯人壽保險股份有限公司─下稱安聯人壽公司─人員）合併計算，列入應收帳款共49,000元。再於同日中午12時1 分至12時5 分許間，以其自己之權限密碼在馥敦飯店主櫃檯電腦（代號LEFTDESK），刪除710 、810 號房併入610 號房之2 筆各15,000元之消費資料電磁紀錄，進而再強制清除710 、810 號房住房資訊之電磁紀錄2 筆，以遮掩其侵占房款犯行，致生損害於馥敦公司。嗣陳小文於99年10月8 日離職後，經馥敦飯店發覺房帳有異，進而清查馥敦飯店之相關電腦紀錄，始悉上情。
二、案經馥敦公司告訴及臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告陳小文（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第43頁、第46頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即馥敦飯店副總經理陳耀軒、證人即馥敦飯店會計黃莉嵐、證人即雄獅公司人員劉玉蘭、證人即馥敦飯店總管理處管理部副理葉文瑩、證人即與被告共同值班之櫃檯人員蘇怡靜、李詩竹、證人即馥敦飯店訂房系統維護工程師黃崇瑋證述之情節相符，並有馥敦飯店之營業報表、房帳單、收款明細查詢表、應收未收帳款報表、交班報表、事件檢視簿、考勤表、客戶信用卡授權書、刷卡簽單、電子計算機統一發票及公司登記資料查詢等在卷可稽，另有馥敦飯店函、智創科技股份有限公司函、安聯人壽公司函附卷可參，堪認被告前揭自白與事實相符，應可採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及同法第359 條之無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪。被告於99年10月6日 侵占馥敦飯店802 、505 號房房款9,000 元及7,500
元，並刪除802 、505 號房賒帳收回記錄及賒帳記錄共4 筆電磁紀錄；又於99年10月7 日侵占710 、810 號房房款各15,000元，並刪除710 、810 號房轉入610 號房之消費資料2
筆及710 、810 號房住房資訊2 筆共4 筆電磁紀錄，前開各於同日所涉之侵占、刪除他人電腦之電磁紀錄之行為，時間緊接，顯係分別基於單一犯意為之，應各論以包括一罪之接續犯。被告於99年10月6 日之業務侵占及刪除電磁紀錄之犯行間，以及99年10月7 日之業務侵占及刪除電磁紀錄之犯行間，於自然觀念上雖並非不能區分為數行為，惟依一般社會通念，其刪除電磁紀錄係在侵占房款之目的下所為，係出於同一犯罪故意所實行之一個犯罪行為，而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應分別依刑法第55條之規定，從一重之業務侵占罪處斷。被告所犯99年9 月12日、99年10月6 日及99年10月7 日業務侵占三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審經詳細審理後，認被告所為係犯業務侵占罪及無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪，適用刑法第336條第 2項、第359條、第55條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告擔任馥敦飯店之櫃檯主任，負責處理客戶訂房、退房結帳、收款、櫃檯出納及部分會計事務，本應恪遵職務，竟率爾為本件業務侵占及無故刪除他人電磁紀錄之犯行，漠視及侵害馥敦公司之權益甚鉅，兼衡酌其犯罪手段、生活狀況、素行、智識程度、各次犯行所侵占之金額及所生損害，以及犯罪後未與告訴人和解，賠償告訴人所受損失，未見其悔悟之心等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月、8 月、9 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、被告上訴意旨略以：被告承認犯罪，惟原判決就被告99年10月6 日及同月7 日之犯行，未適用接續犯之法理而予分論併罰，適用法律有誤，蓋因前開2 次業務侵占行為之時間雖有不同，然被告均是利用擔任馥敦飯店櫃檯主任之職務上機會，於收取房客住房費用後，再將該住房費用侵占於己，所侵害者均係馥敦飯店相同之財產法益，且被告先後2 次業務侵占行為不僅手法相同，時間亦僅有間隔約24小時，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，始為合理；又原判決未及考量被告之父、母年邁，姊姊領有第一類身心障礙證明，均無工作能力，並領有臺北市低收入戶卡，被告為家中唯一經濟來源，又因家中遭逢變故，致一時失慮，始鑄成大錯，原判決量刑顯屬過重云云。惟按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，方得論為包括一罪之接續犯。本件被告於99年10月6 日及同月7 日所為犯行之時間固然相近，惟其於99年10月6 日侵占馥敦飯店802 、505 號房房款暨刪除該2 房賒帳收回及賒帳記錄之行為，與其於同年月7 日侵占710 、810 號房房款暨刪除該2 房住房資訊及轉入610 號房消費資料之行為，其所侵占之現金款項分屬不同房號房客所支付，其所刪除之資料亦分屬不同房號之房客，是尚難逕認被告前開2 日所為犯行係基於單一犯意、著手實行單一行為，而侵害同一法益，自不得論以接續犯。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照），原判決既已說明量刑之依據（見原判決書第21頁第14至20行），與比例原則並無違悖，且未逾越法律規定，自不得遽指為違法。綜上，被告提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽（見本院卷第36頁），其親持道歉函至馥敦公司向相關人員表達歉意及賠償該公司所受損失，並於102 年6 月28日與馥敦公司達成和解乙節，有馥敦公司提出之陳報狀所附和解書、道歉函及支票影本在卷可參（見本院卷第61至65頁），本院審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑典，而告訴人事後已與被告達成和解，並具狀向本院表示被告確有悔意，犯後態度良好，請從輕量刑，准為緩刑之諭知等語（見本院卷第61頁），顯已宥恕，則被告受此罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認上開刑之宣告以暫不執行為當，爰予以宣告緩刑3
年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日