臺灣高等法院102年度上訴字第1742號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 11 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1742號上　訴　人
即　被　告　許順誠
選任辯護人　謝孟儒律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度訴字第164 號，中華民國102 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第5165號、第6644號、第6645號、第6647號、第6649號、第6479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號8 號所示許順誠販賣第一級毒品罪及定其應執行部分均撤銷。
許順誠犯如附表一編號8 號所示之罪，累犯，處如附表一編號8
號主文欄所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
許順誠所犯第二項撤銷改判部分與第三項駁回上訴部分所處之主刑及從刑，應執行有期徒刑拾伍年陸月；未扣案之販賣毒品所得，就新臺幣肆萬捌仟元部分沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就新臺幣貳拾肆萬元部分與林憶汶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、許順誠因恐嚇案件，經本院以93年度上訴字第935 號判決處有期徒刑10月確定。另因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字第1154號判決處有期徒刑5 月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴緝字第148 號刑事判決判處有期徒刑1 年6 月確定，嗣上開2 罪經臺灣臺北地方法院以96年度聲字第720 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定；又因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第1125號刑事簡易判決分別判處有期徒刑4 月、5 月、6 月，減為有期徒刑2 月、2 月15日、3 月，並定應執行有期徒刑7 月確定，上開各罪於民國95年7月8日入監接續執行，於99年7月18日縮短刑期執行
完畢（於本案構成累犯）。
二、詎許順誠仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2
條第2 項第1 款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟於下列時地，分別為下列之販賣、轉讓毒品等行為：
（一）許順誠基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於附表一編號1 至4 號所示時間、地點，以附表一編號1 至4 號所示方式，販賣第一級毒品海洛因予附表一編號1 至4 號所示相對人。另與林憶汶（通緝中）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於附表一編號7 至9 號所示時間、地點，以附表一編號7 至9 號所示方式，販賣第一級毒品海洛因予駱俊廷。
（二）許順誠又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號1、2號所示時間、地點，以附表二編號1、2號所示方式，轉讓第一級毒品海洛因予陳世偉。
三、嗣警方實施通訊監察並於100年5 月25日上午9時50許，在駱俊廷位於新竹市○○路00號住處執行拘提、搜索時，當場拘獲駱俊廷，並扣得海洛因24包（合計驗餘淨重為4.21公克，空包裝總重為9.78公克）、分裝匙4 支、分裝袋1 包、電子磅秤1 台、行動電話2 支（每支內含SIM 卡各2 只，共4 只，門號均不詳）；另於同日上午7 時許，在陳家豐（通緝中）位於新竹市○○路0 段00巷0 號2 樓住處實施拘提，當場拘獲陳家豐，始循線查知上情。
四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局刑事警察大隊、新竹市警察局第二分局報告檢察官偵查後起訴。理 由
壹、本院審理範圍：
查本件檢察官原起訴被告許順誠與同案共同被告駱俊廷涉犯起訴書所載之犯行（本院按：被告許順誠涉嫌如起訴書所載附表一編號10、11號所示之犯行部分，業據原審檢察官於102 年3 月12日撤回起訴在案，見原審101 年度訴字第164 號卷，下稱訴字卷，訴字卷二第91頁），經原審就駱俊廷部分分別判決如原判決主文第2 項所示之罪刑及無罪後，原審檢察官及駱俊廷均未提起上訴；另原審檢察官就原審判決被告許順誠如原判決主文第1 項所示之無罪部分（即附表一編號5 、6 號所示之犯行部分）亦未不服提起上訴，則上開部分均已確定。是本院審理範圍僅限於原審判決被告許順誠有罪經其提起上訴部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告許順誠及辯護人等於原審行準備程序及審理時，或表示同意有證據能力，或表示沒有意見，或表示不爭執證據能力（見訴字卷一第127 頁，訴字卷二第11頁、第63頁背面至第64頁），且檢察官及辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，應視為均同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時並無違法或不當之情況，另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信或其他不得作為證據之情況；又各該供述證據及非供述證據均無證明力明顯過低之情形，復均經原審於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦權已受保障，上開供述證據及非供述證據等證據方法均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，應認均有證據能力。參、實體部分：
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
（一）附表一編號1號部分：
訊據被告許順誠於原審審理時對於有為如附表一編號1 號所示販賣第一級毒品海洛因予證人陳世偉之事實，迭於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見偵字第5165號卷三第304 頁背面、第316 頁，訴字卷二第13頁、第27頁背面至第28頁），並經證人陳世偉於警詢、偵訊時證述明確（見偵字第6647號卷三第851 頁背面，訴字卷二第78至79頁），且證人陳世偉曾因施用第一、二級毒品案件，經原審以100 年度毒聲字第138 號裁定送觀察、勒戒乙節，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見訴字卷一第155 至156
頁背面），另被告許順誠於原審審理時已自承：本次係以1 錢將近新臺幣（下同）1 萬5 千元價格購入海洛因，倘證人陳世偉有實際給付價款，則會賺1 千元等情（見訴字卷二第69頁），可見被告許順誠本次確有販賣海洛因以營利之意圖無訛。是以，足認被告許順誠前開自白確與事實相符，堪以採信（關於本次證人陳世偉究與被告許順誠所使用之何支行動電話聯繫乙節，證人陳世偉於偵訊時證稱：已忘記了等語，本次復無通訊監察譯文可佐，故實難確認被告許順誠所使用與證人陳世偉聯繫之行動電話為何門號）。至公訴意旨謂本次係被告許順誠與案外人林憶汶共同販賣海洛因云云，惟起訴書並未記載本次被告許順誠與案外人林憶汶有何犯意聯絡或行為分擔，經原審請公訴人補正，公訴人始終未具體補正，且被告許順誠從未表示此次係與案外人林憶汶共同販賣海洛因，而案外人林憶汶於100 年5 月26日原審訊問時亦供稱：沒有與被告許順誠共同販賣海洛因等語（見偵字第5165號卷三第289 頁），復無其他證據足以證明案外人林憶汶確有涉入本次犯行，是已難認本次係被告許順誠與案外人林憶汶共同販賣海洛因予證人陳世偉。
（二）附表一編號2至4號部分：
訊據被告許順誠對於有為如附表一編號2 至4 號所示販賣第一級毒品海洛因予同案被告陳家豐之事實，已於警詢時坦承確有提供同案被告陳家豐毒品對外販售多次乙節，並於原審審理時坦承不諱（見偵字第5165號卷三第312 頁背面至第313 頁，訴字卷二第13頁正反面），並經同案被告陳家豐於警詢、偵訊時證述其有向被告許順誠購買海洛因等情明確（見偵字第5165號卷一第401 頁、第403 頁、第378 頁背面），及證人蔡明哲於警詢時證述通訊監察譯文編號106 、107 、109 、113 、114 、115 號是駱俊廷透過其聯絡同案被告陳家豐，通訊監察譯文編號116 、124
、125 號是其搭載同案被告陳家豐向被告許順誠拿海洛因，同案被告陳家豐再拿給駱俊廷，通訊監察譯文編號245
、246 號是同案被告陳家豐在被告許順誠家中，被告許順誠忙著分裝，後來其有搭載同案被告陳家豐回來跟駱俊廷交易等情綦詳（見偵字第5165號卷二第61頁，偵字第5165號卷三第323 頁、第329 頁正反面），復有前述通訊監察譯文及原審99年度聲監字第369 號通訊監察書附卷可稽（見100 年度聲監字第227 號卷第34頁、第333 至337 頁，偵字第5165號卷三第31頁）。且同案被告陳家豐就附表一編號2 至4 號向被告許順誠購買海洛因之價格均證稱應係1 萬6 千元，而證人蔡明哲就附表一編號3 、4 號同案被告陳家豐係以1 萬6 千元價格向被告許順誠購買海洛因乙節亦肯認確有此事，故應認附表一編號2 至4 號同案被告陳家豐向被告許順誠購買海洛因之價格均為1 萬6 千元，被告許順誠辯稱係以1 萬3 千元價格出售予同案被告陳家豐云云，諉不足採。另被告許順誠已自承：附表一編號2
至4 號販賣予同案被告陳家豐之海洛因購入價格為1 錢1
萬2 千元乙節（見訴字卷二第13頁正反面），被告許順誠既以每錢1 萬2 千元價格購入海洛因，再以每錢1 萬6 千元價格出售予同案被告陳家豐，顯見被告許順誠確有販賣海洛因以獲利之意思。又關於附表一編號2 號交易時間，由同案被告陳家豐、證人蔡明哲間之通訊監察譯文編號115 號內容可知渠2 人見面交付海洛因之時間為100 年1 月9 日19時46分之後，而同案被告陳家豐應係在此之前先向被告許順誠購買取得海洛因，再將海洛因交予證人蔡明哲，故應認該次交易時間為100 年1 月9 日之19時46分前某時；關於附表一編號4 號交易時間，由證人蔡明哲、駱俊廷間之通訊監察譯文編號245 號內容可知同案被告陳家豐於100 年1 月31日凌晨0 時35分許，已在被告許順誠租屋處進行交易，故應認該次交易時間為100 年1 月31日凌晨0 時35分許。是以，足認被告許順誠前開自白確與事實相符，堪以採信。至公訴意旨謂附表一編號2 至4 號所示犯行，係被告許順誠與案外人林憶汶共同販賣海洛因云云，惟起訴書並未記載此3 次被告許順誠與案外人林憶汶有何犯意聯絡或行為分擔，經原審請公訴人補正，公訴人始終未具體補正，且被告許順誠從未表示此3 次係與案外人林憶汶共同販賣海洛因，而案外人林憶汶於100 年5 月26日原審訊問時亦供稱：沒有與被告許順誠共同販賣海洛因等語（見偵字第5165號卷三第289 頁），復無其他證據足以證明案外人林憶汶確有涉入此3 次犯行，是已難認此3 次係被告許順誠與案外人林憶汶共同販賣海洛因予同案被告陳家豐。
（三）附表一編號7、9號部分：
訊據被告許順誠對於有為如附表一編號7、9號所示與案外人林憶汶共同販賣第一級毒品海洛因予證人駱俊廷之事實，迭於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見偵字第5165號卷三第304 頁正反面、第315 頁背面，訴字卷二第16頁背面至第17頁、第26至27頁），並經證人駱俊廷於偵訊及原審審理時證述明確（見偵字第5165號卷三第214 頁，訴字卷二第22頁背面、第25頁），且證人駱俊廷前因施用第一級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第461 號裁定送強制戒治，又先後經原審以92年度訴字第335 號、100 年度審訴字第620 號判決處刑確定乙節，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見訴字卷一第46至53頁），另被告許順誠亦自承：附表一編號7 、9 號販賣予證人駱俊廷之海洛因購入價格為1 兩15萬元，以半兩8 萬元價格賣給證人即被告駱俊廷，每次可賺5 千元等情（見訴字卷二第17頁），可見被告許順誠確有與案外人林憶汶共同販賣海洛因以營利之意圖。是以，足認被告許順誠前開自白確與事實相符，堪以採信。
（四）附表一編號8號部分：
訊據被告許順誠對於有為如附表一編號8 號所示與案外人林憶汶共同販賣第一級毒品海洛因予證人駱俊廷之事實，迭於警詢時坦承：「（警方問: 你有無轉讓或販賣毒品予林憶汶、陳家豐、駱俊廷、陳世偉等人? ）我有幫忙購買過毒品並轉售給他們。」、「（警方問：你轉售給上記等人何種毒品? ）林憶汶及陳家豐是二級毒品安非他命，駱俊廷及陳世偉是一級毒品海洛因。」、「（警方問；現警方提示駱俊廷於100 年6 月8 日所製作之警詢筆錄中稱，其毒品來源係向你、林憶汶及陳家豐購買是否屬實? ）屬實。」、「（警方問: 駱俊廷於警詢筆錄中稱，第1 次是於100 年4 月底5 月初上午7 時許，由你及林憶汶將半兩（約18公克），價值新台幣8 萬元，送至駱俊廷位於新竹市○○路00號，與駱俊廷一手交錢一手交貨，是否屬實?
）此次是林憶汶跟駱俊廷接洽，由我提供毒品給林憶汶後，再由林憶汶親自跟駱俊廷交易，將交易的錢交給我，我再將交易的錢拿去進貨。」、「（警方問；第2次是於100年5 月初（相隔一個禮拜）晚上23時許，由你及林憶汶將半兩（約18公克），價值新台幣8 萬元，送至駱俊廷位於新竹市○○路00號，與駱俊廷當面一手交錢一手交貨，是否屬實?）此次交易我忘記了。」、「（警方問:第2 次是於100 年5 月7 日上午8 時許，由你及林憶汶將半兩（約18公克），價值新台幣8萬元，送至駱俊廷位於新竹市○
○路00號，與駱俊廷當面一手交錢一手交貨，是否屬實?
）我確實有於上記時地販賣一級毒品海洛因半兩（約18公克），價值新台幣8 萬元給駱俊廷，此次交易是我與他見面一手交錢一手交貨。」（見偵字第6644號卷第122至123頁）等語；於偵查時坦承：「（檢察官問：你在警詢中稱100 年4 月底5 月初，林憶汶及駱俊廷接洽後，由林憶汶親手送到駱俊廷新竹住所，交易半兩，八萬元海洛因，是否有此事? ）有，林憶汶有把錢給我。」、「（檢察官問：第二次是在5 月7 日上午八點，你跟林憶汶把半兩八萬海洛因送到駱俊廷的住處，你一手交貨，他一手交錢? ）是林憶汶送下來的，錢有拿回來給我。」（見偵字第5165號卷三第315 頁背面）等語不諱，且於其提起上訴後，在本院審理時亦具狀及由其辯護人陳稱均坦承不諱（見本院卷第40-43、102-105頁之上訴理由狀及辯護狀、121-123
頁之審判筆錄），核與證人駱俊廷於偵訊及原審審理時結稱：此次被告許順誠有與案外人林憶汶一同前往與其交易海洛因等語相符（見偵字第5165號卷三第214 頁，訴字卷二第22頁背面），則互核勾稽上情以觀，被告許順誠上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。雖被告許順誠於原審審理時曾一度否認有如附表一編號8 號之犯行，惟仍無解於其前開伊於偵查及審判中均自白之事實，洵無疑義。（五）附表二編號1、2號部分：
訊據被告許順誠對於有為如附表二編號1、2號所示轉讓第一級毒品海洛因予證人陳世偉之事實，已於偵訊、原審準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第5165號卷三第316 頁，訴字卷一第123頁、第205頁背面），並經證人陳世偉於偵訊時證述明確（見訴字卷二第78至79頁），且證人陳世偉曾因施用第一、二級毒品案件，經原審以100 年度毒聲字第138 號裁定送觀察、勒戒乙節，業如上述，是以，足認被告許順誠前開自白確與事實相符，堪以採信。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告許順誠前開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年台上字第6007號判決意旨可參）。被告許順誠所為如附表一編號1 至4 、7 至9 號所示犯行，有營利之意圖，業如前述，核被告許順誠此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。
（二）被告許順誠就附表二編號1 、2 號所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。
（三）被告許順誠就附表一編號1至4、7至9號及附表二編號1、2號所示犯行，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為渠販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告許順誠與案外人林憶汶就附表一編號7 至9 號所示犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告許順誠就前開犯行，均係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）累犯：
被告許順誠有前開犯罪事實欄一、所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯上開所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重之外，應依刑法第47條第1項之規定加
重其刑。
（五）減刑：
１、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4條
至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年臺上字第3692號判決要旨可參）。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院101 年度臺上字第473 號判決意旨參照）。本件被告許順誠就附表一編號1 至4 、7 、9 號及附表二編號1 、2 號所示犯行，皆已分別於警詢、偵查及原審暨本院審理時自白坦承犯罪事實，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另被告許順誠就附表一編號8 號所示犯行，既已於偵查及本院審理時均自白坦承犯罪事實，（已如前述），且本院又以之作為被告許順誠意圖營利販賣第一級毒品海洛因之主要論據，自應認為被告許順誠於偵查及審判中均自白犯罪，揆之前開說明，符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定，依法亦應減輕其刑。
２、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告許順誠就附表一編號1 至4 、7 至9 號所示犯行，均係出於一時貪念而起意販賣第一級毒品，致罹刑章，審酌其販賣第一級毒品之期間並非甚長，且各次販賣毒品所得利潤亦非甚鉅，販賣毒品之對象僅2 至3 人，實與長期、大量販賣毒品之大盤毒梟有別，又考量販賣第一級毒品罪最低本刑為無期徒刑，刑責甚重，即使依上開毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後量處其最低刑度亦失之過苛，仍嫌過重，審酌上情，認被告許順誠此部分所犯販賣第一級毒品罪之情狀不無顯可憫恕之處，若處以上開法定刑減刑後之最低度猶嫌過重，爰就被告許順誠前述販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。是以，就被告許順誠所犯如附表一編號1 至4 、7 至9 號及附表二編號1 、2 號所示之罪，均依法先加重、後減輕其刑；又其中被告許順誠就附表一編號1 至4 、7 至9 號所示犯行部分，另均遞減其刑。
肆、撤銷改判及駁回上訴之理由
一、撤銷改判部分：
原審認被告許順誠就附表一編號8 所示犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告許順誠就上開犯罪已於偵查及本院審理時均自白其販賣第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，又依此規定減刑後，認其犯罪情節顯有可憫恕之處，其量刑仍嫌過重，自應再依刑法第59條規定予以減刑，已如前述，然原判決疏未審酌於此，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規
定予以遞減其刑，即有違誤。是原判決關於被告許順誠此部分既有上開可議之處，且被告許順誠上訴意旨亦執此指摘原判決該部分不當，為有理由，該部分自屬無可維持，應由本院就此部分及定應執行刑部分一併予以撤銷改判。爰審酌被告許順誠有如前開犯罪事實欄一、所示之刑事前案紀錄，明知海洛因具有成癮性、濫用性及社會危害性，竟基於營利之目的，販賣本次之第一級毒品海洛因予他人，所為已助長社會上施用毒品之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實值非難，惟被告許順誠犯後就所為犯行已坦承，犯罪後態度尚稱良好，復參酌被告許順誠於原審自承：教育程度僅國中肄業，目前與祖父、大嫂及大嫂之3 名子女同住，自己未婚、沒有小孩，患有愛滋病等生活狀況（見訴字卷二第69頁），被告許順誠本次之犯罪交易所得為8 萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之主刑。按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年臺上字第2419號判決意旨參照）；次按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95度臺上字第6051號判決意旨參照）。查被告許順誠所為如附表一編號8所示犯罪所得8萬元，未據扣案，因係伊與案外人林憶汶共同犯罪所得，由被告許順誠與案外人林憶汶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之從刑（即如附表一編號8 主文欄所示之刑），以資懲戒。
二、駁回上訴部分：
原審以被告許順誠於附表一編號1 至4 、7 、9 號及附表二編號1 、2 號所示犯行部分，事證明確，因依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款
等規定，審酌被告許順誠明知海洛因具有成癮性、濫用性及社會危害性，竟基於營利之目的，販賣第一級毒品海洛因予他人，被告許順誠販賣海洛因之重量少則1 錢（約3.6 公克），多則半兩（約18公克），且販賣海洛因之價格少則1 萬6 千元，多則8 萬元，另被告許順誠無償轉讓證人陳世偉之海洛因少則僅摻有海洛因之香菸2 支，多則半錢（約1.8 公克），所為已助長社會上施用毒品之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實值非難，惟被告許順誠犯後就所為犯行皆已坦承，犯罪後態度尚稱良好，復參酌被告許順誠於原審自承：教育程度僅國中肄業，目前與祖父、大嫂及大嫂之3 名子女同住，自己未婚、沒有小孩，患有愛滋病等生活狀況（見訴字卷二第69頁），伊上開之犯罪交易所得共20萬8 千元（即附表一編號2 至4 、7 、9 號）等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1 至4 、7 、9 號、附表二編號1 、2 主文欄所示之刑。至「沒收及不另為沒收之部分，另說明：（一）按毒品危害防制條例第19條第1
項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年臺上字第2419號判決意旨參照）；次按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12 條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95度臺上字第6051號判決意旨參照）。查被告許順誠就附表一編號2 至4 、7 、9 號所示販賣海洛因之所得共計20萬8 千元（就附表一編號1 號部分，因證人陳世偉並未付款，故不認為係被告許順誠之犯罪所得），係被告許順誠因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知宣告沒收。因前述犯罪所得未據扣案，故併諭知：就被告許順誠所為如附表一編號2 至4 號所示犯罪所得4 萬8 千元部分，對被告許順誠沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就被告許順誠所為如附表一編號7 、9 號所示與案外人林憶汶共同犯罪所得16萬元部分，由被告許順誠與案外人林憶汶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之。（二）又按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收之，刑法第38條第1 項第2 款、第3 項已有明定。供犯販賣毒品所用之物，依肅清煙毒條例第13條第1 項規定，固採義務沒收主義，但仍以該物品屬於犯人所有為限（最高法院84年臺覆字第8 號判決意旨參照），毒品危害防制條例第19條第1 項規定，亦應為相同解釋。查附表一編號1 號部分，尚難確認被告許順誠所使用與證人陳世偉聯繫之行動電話門號為何，已如上述，為免執行困難，爰不另為沒收之諭知；附表一編號2 至4 號部分，因卷內欠缺被告許順誠與同案被告陳家豐間之通訊監察紀錄或相關陳述，亦難確認被告許順誠有使用何門號之行動電話作為犯罪工具，爰不另為沒收之諭知；附表一編號7 、9 號部分，被告駱俊廷於警詢、偵訊及原審審理時均未證述此2 次係與案外人林憶汶使用之何門號行動電話聯繫（起訴書雖謂林憶汶係使用門號0000000000號行動電話與被告駱俊廷聯繫，然被告駱俊廷於警詢時係陳稱：案外人林憶汶有用很多支行動電話跟我聯繫，但近期是用0000000000門號跟我聯繫交易毒品，其所謂「近期」則係指公訴人撤回起訴之如起訴書附表一編號10、11號所示交易等情，見偵字第5165號卷三第171 至173 頁），復欠缺此3 次被告駱俊廷與案外人林憶汶間之通訊監察紀錄可佐，實難認案外人林憶汶係使用何門號之行動電話作為犯罪工具，亦不另為沒收之諭知。經核其上開部分認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告許順誠上訴意旨就此部分猶以伊所犯販賣第一級毒品罪之部分，實有情輕法重，顯可憫恕之處，其餘部分所犯，亦應從輕量刑云云，而指摘原判決此部分不當。惟查，按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查本件原判決就被告許順誠上開所犯販賣第一級毒品罪之犯行部分，已於理由中敘明被告許順誠就前揭之犯罪情狀確有刑法第59條顯可憫恕之情形，酌減其刑；又原判決對被告所犯上開等罪為科刑之諭知，於量刑審酌上，並已斟酌上情暨兼衡刑法第57條其他所列一切情狀，並無量刑過重等裁量權濫用之情形，則被告許順誠上訴意旨猶以上情指摘原判決量刑不當，希冀再從輕量刑云云，即無理由，應予駁回。
三、被告許順誠前開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應定其應執行刑為有期徒刑15年6 月及如判決主文第4 項所示之從刑。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1
項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 童有德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 1 百萬元以下罰金。

附表一：
┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┬────────┐
│編號│販賣對象│犯罪時間│犯罪地點│毒品種類、│行為態樣 │主文 │
│ │ │ │ │數量及金額│ │ │
│ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 1 │陳世偉 │99年底某│許順誠位│海洛因1錢 │陳世偉以行│許順誠販賣第一級│
│ │ │日（在附│於新北市│，1萬6千元│動電話與許│毒品，累犯，處有│
│ │ │表二編號│泰山區明│（尚未付款│順誠聯繫（│期徒刑柒年拾月。│
│ │ │1號之後 │智路1段 │） │無法確認許│ │
│ │ │） │108號9樓│ │順誠使用何│ │
│ │ │ │之2租屋 │ │行動電話）│ │
│ │ │ │處 │ │後，再約至│ │
│ │ │ │ │ │左列地點交│ │
│ │ │ │ │ │易，陳世偉│ │
│ │ │ │ │ │當時賒帳，│ │
│ │ │ │ │ │迄今仍未付│ │
│ │ │ │ │ │款。 │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 2 │陳家豐 │100年1月│許順誠位│海洛因1錢 │陳家豐前往│許順誠販賣第一級│
│ │ │9日19時 │於新北市│，1萬6千元│左列地點向│毒品，累犯，處有│
│ │ │46分前某│泰山區明│ │許順誠購買│期徒刑捌年。未扣│
│ │ │時 │智路1段 │ │海洛因，之│案之販賣毒品所得│
│ │ │ │108號9樓│ │後陳家豐再│新臺幣壹萬陸仟元│
│ │ │ │之2租屋 │ │將海洛因交│沒收，如全部或一│
│ │ │ │處 │ │付蔡明哲（│部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │陳家豐與蔡│其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │明哲通聯內│ │
│ │ │ │ │ │容如通訊監│ │
│ │ │ │ │ │察譯文編號│ │
│ │ │ │ │ │106、107、│ │
│ │ │ │ │ │109、113、│ │
│ │ │ │ │ │114、115號│ │
│ │ │ │ │ │）。 │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 3 │陳家豐 │100年1月│許順誠位│海洛因1錢 │陳家豐原與│許順誠販賣第一級│
│ │ │10日凌晨│於新北市│，1萬6千元│蔡明哲在新│毒品，累犯，處有│
│ │ │ │泰山區明│ │竹市民生路│期徒刑捌年。未扣│
│ │ │ │智路1段 │ │丹妮絲護膚│案之販賣毒品所得│
│ │ │ │108號9樓│ │坊，蔡明哲│新臺幣壹萬陸仟元│
│ │ │ │之2租屋 │ │載陳家豐前│沒收，如全部或一│
│ │ │ │處 │ │往左列地點│部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │，由陳家豐│其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │向許順誠購│ │
│ │ │ │ │ │買海洛因後│ │
│ │ │ │ │ │，再由蔡明│ │
│ │ │ │ │ │哲載陳家豐│ │
│ │ │ │ │ │至駱俊廷之│ │
│ │ │ │ │ │住處，由陳│ │
│ │ │ │ │ │家豐將海洛│ │
│ │ │ │ │ │因交予駱俊│ │
│ │ │ │ │ │廷（蔡明哲│ │
│ │ │ │ │ │與駱俊廷通│ │
│ │ │ │ │ │聯內容如通│ │
│ │ │ │ │ │訊監察譯文│ │
│ │ │ │ │ │編號116、 │ │
│ │ │ │ │ │124、125號│ │
│ │ │ │ │ │）。 │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 4 │陳家豐 │100年1月│許順誠位│海洛因1錢 │蔡明哲載陳│許順誠販賣第一級│
│ │ │31日凌晨│於新北市│，1萬6千元│家豐前往左│毒品，累犯，處有│
│ │ │0時35分 │泰山區明│ │列地點，由│期徒刑捌年。未扣│
│ │ │許 │智路1段 │ │陳家豐向許│案之販賣毒品所得│
│ │ │ │108號9樓│ │順誠購買海│新臺幣壹萬陸仟元│
│ │ │ │之2租屋 │ │洛因後，再│沒收，如全部或一│
│ │ │ │處 │ │由蔡明哲載│部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │陳家豐至駱│其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │俊廷之住處│ │
│ │ │ │ │ │，由陳家豐│ │
│ │ │ │ │ │將海洛因交│ │
│ │ │ │ │ │予駱俊廷（│ │
│ │ │ │ │ │蔡明哲與駱│ │
│ │ │ │ │ │俊廷通聯內│ │
│ │ │ │ │ │容如通訊監│ │
│ │ │ │ │ │察譯文編號│ │
│ │ │ │ │ │245、246號│ │
│ │ │ │ │ │）。 │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 5 │駱俊廷 │100年2月│臺中市肉│海洛因1錢 │駱俊廷以持│許順誠無罪。 │
│ │ │26日 │品市場附│，2萬3千元│用00000000│ │
│ │ │ │近 │ │68號行動電│ │
│ │ │ │ │ │話與林憶汶│ │
│ │ │ │ │ │持用之0981│ │
│ │ │ │ │ │934322號行│ │
│ │ │ │ │ │動電話聯絡│ │
│ │ │ │ │ │後交易。 │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 6 │駱俊廷 │100年2月│許順誠位│海洛因2錢 │駱俊廷以持│許順誠無罪。 │
│ │ │28日凌晨│於新北市│，2萬5千元│用00000000│ │
│ │ │3時許 │泰山區明│ │68號行動電│ │
│ │ │ │智路1段 │ │話與林憶汶│ │
│ │ │ │108號9樓│ │持用之0981│ │
│ │ │ │之2租屋 │ │934322號行│ │
│ │ │ │處 │ │動電話聯絡│ │
│ │ │ │ │ │後交易。 │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 7 │駱俊廷 │100年4月│駱俊廷位│海洛因半兩│駱俊廷以行│許順誠共同販賣第│
│ │ │底5月初 │於新竹市│（約18公克│動電話與林│一級毒品，累犯，│
│ │ │某日上午│中和路80│），8萬元 │憶汶聯繫（│處有期徒刑捌年陸│
│ │ │7時許 │號住處 │ │無法確認林│月。未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │憶汶使用何│毒品所得新臺幣捌│
│ │ │ │ │ │行動電話）│萬元與林憶汶連帶│
│ │ │ │ │ │後，林憶汶│沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │再與許順誠│部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │至左列地點│其等之財產連帶抵│
│ │ │ │ │ │交易。 │償之。 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 8 │駱俊廷 │100年5月│駱俊廷位│海洛因半兩│駱俊廷以行│許順誠共同販賣第│
│ │ │初某日晚│於新竹市│（約18公克│動電話與林│一級毒品，累犯，│
│ │ │上11時許│中和路80│），8萬元 │憶汶聯繫（│處有期徒刑捌年陸│
│ │ │（與附表│號住處 │ │無法確認林│月。未扣案之販賣│
│ │ │一編號7 │ │ │憶汶使用何│毒品所得新臺幣捌│
│ │ │號相隔1 │ │ │行動電話）│萬元與林憶汶連帶│
│ │ │週） │ │ │後，林憶汶│沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │再與許順誠│部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │至左列地點│其等之財產連帶抵│
│ │ │ │ │ │交易。 │償之。 │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 9 │駱俊廷 │100年5月│駱俊廷位│海洛因半兩│駱俊廷以行│許順誠共同販賣第│
│ │ │7日上午8│於新竹市│（約18公克│動電話與林│一級毒品，累犯，│
│ │ │時許 │中和路80│），8萬元 │憶汶聯繫（│處有期徒刑捌年陸│
│ │ │ │號住處 │ │無法確認林│月。未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │憶汶使用何│毒品所得新臺幣捌│
│ │ │ │ │ │行動電話）│萬元與林憶汶連帶│
│ │ │ │ │ │後，林憶汶│沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │再與許順誠│部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │至左列地點│其等之財產連帶抵│
│ │ │ │ │ │交易。 │償之。 │
└──┴────┴────┴────┴─────┴─────┴────────┘

附表二：
┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┬────────┐
│編號│轉讓對象│犯罪時間│犯罪地點│毒品種類、│行為態樣 │主文 │
│ │ │ │ │數量 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 1 │陳世偉 │99年底某│許順誠位│海洛因半錢│許順誠於左│許順誠轉讓第一級│
│ │ │日（在附│於新北市│1.8公克 │列地點無償│毒品，累犯，處有│
│ │ │表一編號│泰山區明│ │提供海洛因│期徒刑壹年。 │
│ │ │1號之前 │智路1段 │ │予陳世偉施│ │
│ │ │） │108號9樓│ │用 │ │
│ │ │ │之2租屋 │ │ │ │
│ │ │ │處 │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼────────┤
│ 2 │陳世偉 │100年初 │許順誠位│摻有海洛因│許順誠於左│許順誠轉讓第一級│
│ │ │某日 │於新北市│之香菸2支 │列地點無償│毒品，累犯，處有│
│ │ │ │泰山區明│ │提供摻有海│期徒刑柒月。 │
│ │ │ │智路1段 │ │洛因之香菸│ │
│ │ │ │108號9樓│ │2支予陳世 │ │
│ │ │ │之2租屋 │ │偉施用 │ │
│ │ │ │處 │ │ │ │
└──┴────┴────┴────┴─────┴─────┴────────┘