臺灣高等法院102年度上訴字第2031號

• 裁判案由: 貪污等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 08 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2031號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　蕭東山
選任辯護人　王永春律師
上　訴　人
即　被　告　蕭成嘉
選任辯護人　陳崇善律師
上　訴　人
即　被　告　洪益章
選任辯護人　李慶松律師
上　訴　人
即　被　告　黃景山
選任辯護人　孫治平律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第1565號，中華民國102 年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第10222 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭東山共同犯政府採購法第八十八條第二項之違法審查圖利未遂罪，處有期徒刑壹年伍月。
蕭成嘉共同犯政府採購法第八十八條第二項之違法審查圖利未遂罪，處有期徒刑壹年。
洪益章犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年；又共同犯政府採購法第八十八條第二項之違法審查圖利未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。
黃景山犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。犯罪所得財物新臺幣參拾伍萬伍佰元沒收。
事 實
一、蕭東山於民國（下同）99年間，係仲信顧問股份有限公司（下稱：仲信公司）指派負責「彰化縣全興工業區次要道路機能強化工程」（下稱全興工業區道路工程）之駐地監造工程師，係受經濟部工業局中區工業區管理處（下稱中區管理處）委託提供審查、監造之人員，亦為從事業務之人。蕭成嘉係蕭東山之友人，並為準寶企業股份有限公司（下稱準寶公司）之實際負責人。洪益章係永毅營造股份有限公司（下稱：永毅公司）負責人，並擔任全興工業區道路工程工地主任，負責工程之施作。黃景山係中區管理處之高級專員，負責協助該處執行長綜合處理相關工程採購等業務，為依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。
二、中區管理處為興辦全興工業區道路工程，先於98年11月13日辦理採購委託設計、監造技術服務標，由仲信公司以新臺幣（下同）733,389 元得標並依約完成工程之基本設計、圖說文件及預算書圖後，中區管理處於98年11月27日公告工程之招標案，由永毅公司於98年12月8 日以16,380,000元得標。嗣永毅公司於98年12月22日申報開工，依約應於99年1 月25日完工。蕭東山、洪益章均明知依工程契約，AC（即瀝青）鋪面施作範圍包括工一路、工東三路、工五路、工一路延伸及工五路延伸等，應刨除及鋪設總面積為19,429平方公尺，而工一路、工東三路之道路鋪設，為「既有面層7.5 公分刨除，既有底層級配挖除30公分，面層鋪設10公分，瀝青處理底層鋪設5 公分，底層級配回填夯實22.5公分」，工五路、工一路延伸及工五路延伸之道路鋪設，則為「既有面層刨除5 公分，面層加鋪10公分」。因永毅公司係以低價得標，洪益章為免永毅公司損失，無意按原設計圖說施工而遲未施工。蕭東山獲悉上情，認有利可圖，即由其自己及蕭成嘉與洪益章連繫，表示永毅公司可減少施作範圍並且可於驗收時予以包庇，但須給付「公關費用」200 萬元，而未依政府採購法第72條第1 項規定，要求永毅公司立即改善依約施作。嗣99年1 月7 日蕭東山與洪益章見面討論後，將金額降為100
萬元達成協議。蕭東山、蕭成嘉、洪益章共同意圖為永毅公司不法之利益，對技術、工法、材料，為違反法令之審查之犯意聯絡，由洪益章於99年1 月8 日先自其設於永豐商業銀行彰化分行第00000000000000號帳戶中提領現金50萬元交付蕭成嘉轉交蕭東山；再於99年1 月15日，簽發以彰化第一信用合作社為付款人，永毅公司為發票人，面額50萬元之支票1 張交付蕭成嘉收受（該支票於當日即兌領）。永毅公司即於99年1 月16日施工，將工一路、工東三路道路之AC面層7.5 公分刨除，但既有底層級配30公分則未予挖除，即重新鋪設面層5 公分及底層5 公分AC。嗣工程之專案管理廠商環興科技股份有限公司（下稱環興公司）工程師張啟瑞於99年1
月18日發現工一路、工東三路未依原設計圖說施作，乃於99年1 月19日以經濟部工業局工業區經營環境設施更新推動辦公室名義，函請仲信公司說明，並副知中區管理處、全興工業區服務中心及永毅公司。詎蕭東山、洪益章明知渠等並無於99年1 月17日至工地現場會勘，為圖掩飾犯行，乃由蕭東山於99年1 月21日製作會勘紀錄，倒填日期為99年1 月17日，載明會勘結論為：「1.本工程工區範圍內之工一路及工東三路因現場刨除施工後，基底級配層只有局部軟弱並不須全面挖除汰換。2.後續將儘速辦理相關變更事宜。3.承商願意減帳結算」，再由蕭東山、洪益章簽名其上，嗣蕭東山將該不實之會勘紀錄提出於仲信公司而行使。仲信公司實際負責人林世欽信以為真，於99年2 月1 日先要求洪益章現場先加鋪5 公分AC，達到原設計之15公分AC，洪益章於施作完成後，隨即自99年2 月5 日起未經中區管理處同意即擅自停工；仲信公司另於99年2 月4 日函文環興公司，並副知中區管理處及全興工業區服務中心，要求辦理工程變更設計。經環興公司、全興工業區服務中心、經濟部工業局多次召開會議討論後，中區管理處於99年4 月21日召開施工協調會，會中決議永毅公司仍應按原設計圖說重新施作，中區管理處則同意永毅公司申請展延工期，將履約期限自99年1 月25日延至99年5 月31日，嗣再因天候因素展延至99年6 月6 日。永毅公司於99年5 月15日恢復施工，並於99年6 月6 日申報竣工，99年7 月5 日初驗合格，99年7 月12、13日正驗合格。永毅公司並未獲減少施作內容或變更設計之利益。
三、洪益章另為使永毅公司得承攬中區管理處招標之工程，冀求黃景山對於中區管理處招標之工程給予協助，基於對公務員關於違背職務行為交付賄賂、不正利益之接續犯意，先後以下列方式對黃景山交付現金賄賂或招待至有女陪侍之酒店飲宴等不正利益：
㈠99年7 月間某日，黃景山在某不詳地點之餐會場合，假「借款」名義向洪益章要求20萬元之賄賂，洪益章即於數日後在某處，將現金20萬元置於牛皮紙袋內，交付黃景山收受。
㈡黃景山於99年8 月2 日約洪益章在永毅公司設於彰化縣彰化市○○路0 段000 巷00號辦公室見面，假「借款」之名義向洪益章要求10萬3000元之賄賂，洪益章遂自永毅公司設於彰化第一信用合作社第00000000000000號帳戶簽發面額10萬3000元、票號DA0000000 、發票日99年8 月31日之支票乙紙，並當場交付予黃景山收受（支票已兌現）。
㈢洪益章先後於99年7 月19日、99年10月6 日、99年10月25日、99年11月9 日、99年12月2 日、100 年4 月21日及100 年8 月29日招待黃景山至臺中市西屯區市○路000 號「金悅富酒店」、「金錢豹酒店」及臺中市公園路、五權路口「天天開心酒店」等有女陪侍之場所飲宴消費共7 次，合計消費金額約7 萬元，均由洪益章支付上開價金。
㈣洪益章先後於100 年2 月16日、100 年7 月19日、100 年8
月1 日、100 年8 月24日、100 年9 月1 日、100 年11月7
日及100 年12月2 日招待黃景山至彰化縣彰化市金馬路「眉飛色舞酒店」、「舞星級」酒店及彰化縣彰化市中山路「彩裕卡拉OK店」等有女陪侍之場所飲宴消費共7 次，合計消費金額約3 萬5000元，均由洪益章支付。
四、黃景山於99、100 年間擔任中區管理處採購小組成員兼召集人，負責該機關工程標案召開底價審議會議並提出建議底價供執行長核定最後底價。詎因收受洪益章交付之賄賂及不正利益，基於公務員關於違背職務之行為收受賄賂、不正利益之接續犯意，違反政府採購法第34條第2 項規定，於中區管理處採購小組關於下列工程標案開會後，將其職務所知悉應秘密且足以造成不公平競爭之建議底價（或稱參考底價）消息，洩漏予洪益章：
㈠「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」：該工程於99年8 月30日公告招標，預算金額為27,271,102元，並訂於99年9 月7 日開標，中區管理處採購小組於99年8 月31日開會並核定建議底價，黃景山於當日或其後，告知該建議底價予洪益章。嗣永毅公司於99年9 月6 日投標，並以21,266,988元標得該工程。
㈡「芳苑工業區照明系統及人行空間改善工程」：該工程於99年8 月23日公告招標，預算金額為26,474,847元，並訂於99年9 月2 日開標，中區管理處採購小組於99年8 月25日開會並核定建議底價。黃景山於當日或其後，告知該建議底價予洪益章。嗣永毅公司於99年9 月1 日投標，因非最低標而未得標。
㈢「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」：該工程於99年12月8 日公告招標，預算金額為36,526,885元，並訂於99年12月20日開標，中區管理處採購小組於99年12月8 日開會並核定建議底價，黃景山於當日或其後，告知該建議底價予洪益章。惟永毅公司因資格文件未附或不符合規定而未得標。
五、嗣經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101 年4 月11日指揮法務部調查局臺北市調查處搜索工業局（臺北市○○區○○路0 段00○0 號）、中區管理處（臺中市○○區○○區○路0 號）、仲信公司（臺北市○○區○○○路000 號3 樓之1
）、永毅公司（彰化縣彰化市○○路0 段000 巷00號）、蕭東山位在新北市○○區○○路0 段00號之1 （8 樓）住處及黃景山位在臺中市○○區○○○路000 號3 樓之3 住處，始查悉上情，黃景山並於101 年6 月19日偵查中自白並自動繳交全部犯罪所得35萬500 元扣押在案。
六、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動簽分及法務部調查局臺北市調查處移請偵辦。
理 由
一、證據能力：
上訴人即被告蕭東山、洪益章對於證據能力均不爭執（本院卷第100 頁，原審卷一第69、97頁）；上訴人即被告黃景山爭執洪益章於偵查中證述之證據能力（本院卷第100 頁）；上訴人即被告蕭成嘉則爭執蕭成嘉以外之人於審判外陳述之證據能力（本院卷第100 頁，原審卷一第76頁）。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。洪益章於偵查中以證人身分經具結之陳述，黃景山並未釋明有何顯有不可信之情況，自有證據能力。而洪益章於偵查中以被告身分所為之陳述，與其於原審及本院審理時陳述不符部分，本院審酌洪益章於偵查陳述時之外部客觀環境，洪益章並無遭不當之外力介入，且洪益章偵查時陳述之時間較接近行為時，其記憶較為深刻清晰，可認洪益章偵查陳述應係出於真意，其信用性已獲得確定保障，且為證明黃景山犯罪所必要，自有證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。
㈡蕭成嘉雖爭執蕭成嘉以外之人於審判外陳述之證據能力。惟查，本院係以蕭成嘉於偵查、原審之自白及通訊監察譯文、洪益章永豐銀行帳戶交易明細表、洪益章彰化第一信用合作社帳戶交易明細表為認定蕭成嘉犯罪之主要證據。自無庸就蕭成嘉所爭執部分論述其證據能力之有無。
㈢末按本判決所引用其餘之供述及非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人亦無聲明異議，本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、被告之辯解：
訊據被告蕭東山、蕭成嘉、洪益章、黃景山對於上開事實均不否認，惟矢口否認犯行，並分別為如下之辯解：
㈠蕭東山部分：
1.蕭東山於99年1 月下旬即已離職，亦未再擔任全興工業區之現場駐地監造工程師，因此根本未參與上開工程之驗收。雖蕭東山曾於99年1 月21日補作會勘紀錄，然會勘紀錄記載：⑴本工程區範圍內之工一路及工東三路因現場刨除施工後，基底級配層只有局部軟弱並不須全面挖除汰換。⑵後續將儘速辦理相關變更事宜。⑶承包商願意減帳結算。上開內容實非工程之驗收紀錄。且蕭東山並未對系爭工程有何限制或審查行為，應不該當政府採購法第88條第1 項之構成要件。退步言，縱屬該當上開法條之構成要件，然因蕭東山並未為任何審查行為，因此應僅成立同條第2項之未遂犯。
2.蕭東山並不具刑法公務員身分，不構成貪污治罪條例。
㈡蕭成嘉部分：
1.蕭東山並非政府採購法第88條規範之人員，無該法適用之餘地；蕭成嘉雖受蕭東山之託付協助向洪益章收取款項，並於轉交過程向蕭東山借用35萬元，然並無「掮客」情事，且無與蕭東山一同犯罪之意思，而關於相關款項，因為洪益章索討，已經由蕭成嘉返還（包括借用的35萬元、協助代替蕭東山返還35萬元），蕭成嘉並無任何不法情形。
2.政府採購法第88條規範目的及範圍是對綁標行為的處罰，蕭東山、洪益章基於路基級配尚且良好不用更換，同時節省國庫的支出及減少廠商的虧損，基於雙重利益的想法，打算進行變更設計，這部分並不屬於政府採購法第88條綁標處罰之範圍，本件沒有政府採購法第88條之適用。另貪污治罪條例部分，蕭東山並非刑法上之公務人員，進行的是國家私經濟行政行為，也沒有貪污治罪之適用，也沒有共犯的問題。
㈢洪益章部分：
1.政府採購法第88條第1 項所規範之行為人與獲取私人不法利益者，係屬對向犯之法律關係，洪益章若與蕭東山就系爭工程之施工材料、規格等有違反法令之謀議，難認洪益章與蕭東山係屬刑法第28條、第31條之共同正犯，而得依政府採購法第88條第1 項規定處罰。
2.永毅公司僅具法人格，其為意思表示或受意思表示或為法人行為均係由其法定代理人即洪益章為之，並依法律之擬制規定，使其法律效果等同於法人之意思表示或行為。因此洪益章上揭行為，係以永毅公司法定代理人為之，並非以洪益章個人之意思或行為為之。原判決認洪益章與蕭東山並無共犯政府採購法第88條第1 項罪嫌，並無違誤。
3.洪益章依原設計圖施做後，多支出約700 萬元之工程費用，是否因而獲有私人不法利益不無疑問? 且本件工程既經工業局驗收合格，即無所謂「違反法令之限制或審查」，洪益章最多僅犯政府採購法第88條第2 項未遂犯。
4.洪益章與黃景山間，雖有原判決書事實三之㈠㈡㈤所指之飲宴，然純係因黃景山時任中區管理處高級專員，洪益章希望與黃景山認識，甚至有些許交情，因而偶會與黃景山一起飲宴，然每次飲宴並非均由洪益章支付費用，亦有由黃景山或其他友人支付。洪益章交付黃景山20萬元及10萬3000元（支票) 部分，確係黃景山向洪益章借款，且黃景山亦未洩漏有關系爭工程之底價予洪益章，此由黃景山於101 年4 月12日之偵訊筆錄可知；上揭金錢如係賄賂款，洪益章何需以開立支票為之，黃景山至愚也不會接受以支票形式之賄款，讓檢調得以按圖索驥，而黃景山於101 年4 月12日偵訊筆錄，亦稱與洪益章通聯紀錄中，亦曾向洪益章表示會還錢，可見上開金錢及支票並非賄賂。黃景山雖有將其持有或知悉之部分標案資料及參考價等交付洪益章。惟上揭資料洪益章均得從網路公告之項目下載，洪益章確實也從網路下載（請調閱洪益章投標之相關工程之卷證資料），洪益章何須向黃景山索取，應係黃景山為感謝洪益章借錢讓其周轉，故意交付對洪益章毫無幫助且洪益章可自行下載的資料而已。「臺中市關連工業區仁民中排防水自動閘門及監視設置系統工程」，洪益章並未參與投標；「彰化縣芳苑工業區人行空間改善工程」洪益章並未得標。可知黃景山所交付之資料毫無秘密可言，更與洪益章可否得標無關，洪益章並未利用黃景山所交付之標案資料或工程底價獲取任何利益。況本案系爭工程均係採最低標得標，知悉底價亦無助於投標之參考。
㈣黃景山部分：
1.黃景山自98年2 月10日至100 年1 月25日擔任中區採購審核小組召集人，僅參與「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」、「芳苑工業區照明系統及人行空間改善工程」、「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」等3 件，有經濟部工業局中區工業區管理處函可證。是以黃景山僅有上列3 項工程可依其身分知悉工程標案參考（建議) 底價，至於其他3 件工程，如「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」是於100 年5 月25日招標，「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」於100 年6 月1 日招標、「台中市關連工業區仁民中排防水自動門及監視系統設置工程」於100 年12月29日招標，黃景山均未參與工程建議底價會議，無法得知此3件工程案件之參考（建議)底價，無法告知洪益章，且黃景山僅就「台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」將參考底價透露給洪益章，其他2 件工程則因洪益章認為底價並不重要，因此並未透露。
2.依經濟部工業局中區工業區管理處函，「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」案之建議底價會議於99年8 月31日召開，黃景山無法於8 月11日洩漏參考（建議) 底價；「芳苑工業區照明系統及人行空間改善工程」之建議底價會議於99年8 月25日召開，被告亦無法於8 月18日洩漏參考（建議) 底價。
3.公共工程之設計圖說屬招標資訊之一，於工程招標時工程設計圖說及預算書即一併揭露，且投標廠商均可以郵購方式購得工程設計圖。而預算書充其量只是說明系爭工程預算之來源及金額之計算方式；預算金額在工程招標時即已揭示，並非「秘密」，則說明預算金額計算方式之預算書自非「秘密」。原審認設計圖說、預算書屬國防以外之秘密，即有違誤。黃景山既無保密義務，縱有洩漏洪益章，也無違背職務。4.黃景山擔任中區採購小組召集人係於98年2 月至100 年1 月25日，原判決認定黃景山接受洪益章招待之消費共17次，然於100 年1 月25日後有10次，但黃景山100 年1 月25日以後已非中區採購小組召集人，已無法藉由參加建議底價會議取得系爭公共工程之參考底價，既然無法得知參考底價，則無加以賄賂之必要。又黃景山有至「原味」、「大肥鵝」等餐廳消費7 次，共計金額為1 萬2500元，但平均一次餐敘之花費不到1800元，且為多人聚餐，則平均一人之消費金額僅數百元，此與一般社會通念中，正常友人聚餐之消費相當，即使全部係由洪益章買單，也難認定係屬不正利益。
5.原審認定黃景山於99年8 月2 日及99年間某日，先後向洪益章借款10萬3000元、20萬元係屬賄賂。按卷內除檢察官於偵查時以誘導方式詢問洪益章「所以黃景山是藉機跟你索賄？」，洪益章答：「有這種感覺。」之外，並無任何具體之證據資料可資證明黃景山向洪益章之借款係屬賄賂，且洪益章上述回答，係屬個人之意見及臆測之詞，應在禁止詰問證人之列，不能採為判決之依據。且由監聽譯文可知，黃景山於99年8 月間因積欠所得稅款，遭行政執行署通知將強制執行，黃景山始向洪益章借款；另黃景山因積欠吳碧玲金錢無力償還，經吳碧玲一再催討，黃景山不得已乃向洪益章開口借錢，有監聽譯文可佐，且黃景山於借款時清楚向洪益章表明目前沒錢償還，須待退休時領到退休金後一併償還，並無藉機索賄之情形。
6.黃景山固有貪圖飲食費用之小額利益，但並無洩漏工程底價之權限與事實，自始並無重大惡意，所涉犯行應屬輕微，其情應堪憫怒，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。
三、經查：上開事實業據蕭東山於偵查（第10222 號偵查卷卷五第62、76頁）、原審（原審卷一第37頁背面、68頁背面）；蕭成嘉於偵查（第10222 號偵查卷二第2 、3 、7 頁）、原審（卷一第69頁）；洪益章於偵查（第10222 號偵查卷一第72至77頁，卷三第205 、262 至265 頁）、原審（卷一第69頁）；黃景山於偵查（第10222 號偵查卷五第13頁背面、第47頁背面、53頁）、原審（卷一第38頁、86頁背面）坦承不諱，核與證人林世欽於偵查及原審證述（第10222 號偵查卷二第38-46 頁、21 -35頁，原審卷一229-233 頁）、證人凌韻生於偵查中證述（第10222 號偵查卷二第87-95 頁、64-85 頁，卷三第3-4 頁、84-85 頁）、證人林青萬於偵查中證述（第10222 號偵查卷二第128-132 頁、118-126 頁）、證人林原慶於偵查中證述（第10222 號偵查卷二第149-153 、137-142 頁）、證人張啟瑞於偵查中證述（第10222 號偵查卷三第37-41 頁）、證人林鴻斌於偵查中證述（第10222 號偵查卷三第43-48 頁）、證人蔡世文於偵查中證述（第10222 號偵查卷三第62-65 頁）、證人林明遠於偵查中證述（第10222 號偵查卷三第69-70 頁）、證人洪陳樹鳳於偵查中證述（第10222 號偵查卷三第89-91 頁）、證人巫政慧於偵查中證述（第10222 號偵查卷四第40-41 頁）、證人陳莉婷於偵查中證述（第10222 號偵查卷四第44-45 頁）、證人曹靜怡於偵查中證述（第10222 號偵查卷五第46-47 頁）、證人蔡明志於偵查中證述（第10222 號偵查卷五第115-119 頁）、證人林博堂於偵查中證述（第10222 號卷五第128-131 頁）大致相符，並有扣案之洪益章永豐商業銀行彰化分行101
年5 月16日函及其交易明細相關資料（第10222 號偵查卷三第172-177 頁）、洪益章彰化第一信用合作社101 年5 月22日函及其交易明細相關資料（第10222 號偵查卷三179-183
頁）、經濟部工業局中區工業區管理處業務職掌一覽表（第10222 號偵查卷四第51頁）、仲信公司監造組織圖（第10222 號偵查卷四第50、52、171 頁）、98年11月17日全興工業區次要道路機能強化工程委託設計監造技術服務決標公告（第10222 號偵查卷四第53-54 頁）、98年11月30日全興工業區次要道路機能強化工程公開招標更正公告（第10222 號偵查卷四第55-56 頁）、98年12月11日全興工業區次要道路機能強化工程決標公告、98年12月8 日開決標紀錄（第10222
號偵查卷四第57-59 頁）、經濟部工業局中區工業區管理處開工報告（第10222 號偵查卷四第60頁）、經濟部工業局採購契約書（全興工業區次要道路機能強化工程，第10222 號偵查卷二第133-135，卷三第249-252頁，卷四第61-79頁）
、全興工業區次要道路機能強化工程施工比較圖（第10222
號偵查卷四第80頁）、洪益章之大額通貨交易資料查詢及永豐銀行彰化分行存摺影本（第10222 號偵查卷四第81-83 頁）、環興公司以經濟部工業局工業區經營環境設施更新推動辦公室行文99年1 月19日書函（要求澄清施作與契約不符合採取必要措施，第10222 號偵查卷一第46頁，卷二第50、154 頁，卷三第42頁，卷四第84頁）、99年1 月17日辦理「全興工業區次要道路機能強化工程」會勘紀錄（第10222 號偵查卷一第45頁，卷二第49頁，卷四第85頁）、仲信公司99年2 月4 日函（建議變更設計）及變更設計原因說明、預算總表、預算明細等資料（第10222 號偵查卷二第48、102 頁，卷四第89-92 頁）、環興公司以經濟部工業局工業區經營環境設施更新推動辦公室行文99年3 月17日書函（要求變更設計已明顯違反契約，第10222 號偵查卷四第93頁）、環興公司以經濟部工業局工業區經營環境設施更新推動辦公室於99年2 月9 日召集之專業技術協調會議（第10222 號偵查卷二第158-160 頁，卷四第94-95 頁）、99年3 月19日全興工業區次要道路機能強化工程後續處理事宜會議記錄（第10222
號偵查卷二第111-112 頁、161-163 頁，卷三第8-9 頁，卷四第96-99 頁，卷五第132-133 頁）、經濟部工業局中區工業區管理處99年3 月29日函（監工及施作有疏失，後續依契約設計圖施作，第10222 號偵查卷二第108 、166 頁，卷三第10頁，卷四第100 頁）、永毅公司99年3 月31日函（願意依圖說施作，第10222 號偵查卷三第11頁，卷四第101 頁）、立法院林槍敏委員國會辦公室99年4 月9 日函及全興工業區次要道路施工陳情案協調會紀錄（替代方案優於原設計案，第10222 號偵查卷二第109-110 頁，卷三第88頁，卷四第102-104 頁，卷五第120-122 、134-135 頁）、99年4 月21日全興工業區次要道路機能強化工程施作協調會會議記錄（第10222 號偵查卷二115 、169 頁，卷四第111-115 頁）、經濟部工業局中區工業區管理處99年5 月13日函（同意工程展延）及全興工業區次要道路機能強化工程展延申請表（第10222 號偵查卷二第59-60 頁，卷四第111-115 頁）、永毅公司99年6 月6 日函（聲請竣工）及經濟部工業局中區工業區管理處全興工業區服務中心99年7 月5 日初驗紀錄、經濟部工業局中區工業區管理處99年7 月12、13日驗收紀錄、99年8 月26日工程結算驗收證明書（第10222 號偵查卷三第254 頁、第34、87、110 、253 頁，卷四第116-119 頁）、經濟部工業區服務中心99年7 月26日函（永毅公司申請未施工證明，第10222 號偵查卷四第39頁）、永毅公司99年8 月應付票據明細表及彰化一信存摺影本（第10222 號偵查卷四第136-138 頁）、永毅公司99年7 月19日函（請給予無施工證明）及經濟部工業局99年7 月30日函（確實未施工，第10222 號偵查卷四第141-143 頁）、99年8 月23日芳苑工業區照明系統及人行空間改善工程公開招標公告、99年9 月10日決標公告（第10222 號偵查卷三第227-228 頁，卷四第20-21
頁、153-157 頁）、99年8 月30日大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程公開招標更正公告、99年9 月8 日決標公告（第10222 號偵查卷三第226 頁，第10222 號偵查卷四第17頁、144-147 頁）、99年12月8 日台中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程公開招標更正公告、99年12月22日決標公告（第10222 號偵查卷三第231-232 ，卷四第20-21 、153-157 頁）、100 年5 月25日斗六工業區照明系統及人行空間改善工程公開招標更正公告、100 年6 月7 日決標公告（第10222 號偵查卷三第233-234 頁，卷四第24-25 頁、158-162 頁）、100 年6 月1 日彰化縣全興工業區車行空間改善工程公開招標公告、100 年6 月22日決標公告（第10222 號偵查卷三第235 頁，卷四第26頁、163-166 頁）、100 年12月19日台中市關連工業區仁民中排防水自動閘門及監視系統設置工程公開招標公告、101 年1 月20日無法決標公告（第10222 號偵查卷三第236 頁，卷四第27、167-169 頁）、仲信公司基本資料（第10222 號偵查卷四第172-173 頁）、永毅公司基本資料（第10222 號偵查卷四第174-175 頁）、通訊監察作業報告表（第10222 號偵查卷一第32-33 頁、37-44 頁、55-57 頁、103-104 頁、128-159 頁，卷二第16-17
頁、103-105 頁，卷三第51-61 頁、66-68 頁、91頁、237-247 頁，卷四第28-38 頁、42-43 頁、240-416 頁，卷五第123-127 頁、136-145 頁）、經濟部工業局101 年12月12日工地字第00000000000 號函（見原審卷一第195-1 頁）及黃景山之扣押物品清單（第10222 號偵查卷五第55、109 頁）等可佐。
四、蕭東山、蕭成嘉、洪益章、黃景山雖為前揭辯解，惟查：
㈠永毅公司標取全興工業區道路工程，因投標金額較市價為低，如依原設計圖說施工可能造成虧損，蕭東山知悉上情後，即由其自己及蕭成嘉向洪益章表示可以減少施工內容、變更設計方式減少支出，並可予以包庇驗收，而向洪益章索取金錢；嗣環興公司張啟瑞發覺工一路、工東三路未按圖施工，蕭東山、洪益章為掩飾犯行，乃以倒填日期方式補作會勘紀錄，並於99年2 月4 日由仲信公司提出變更設計書圖等情，已據洪益章於偵查時供述：給蕭東山錢是因為不想依設計圖說施作，蕭東山要幫我掩飾，一開始是這樣；當時有兩種想法，第一種想法，蕭東山跟我說，他可以幫我節省成本，可以不用全面鋪設如設計圖說般足夠的厚度；第二種想法，當初我是以10公分的價格去標，所以標到的價格明顯比市價還低，蕭東山允諾將15公分變成10公分，因為我少做就可以少賠（第10222 號偵查卷一第72頁）；施作前蕭東山就跟我拿錢；是蕭東山主動跟我提起，他說從工程上替我節省成本，當時開價200 或250 萬元，後來我認為太高了，因為縱使我少做5 公分的AC節省的成本也沒有那麼多，所以我就跟蕭東山說100 萬元，蕭東山當下沒有同意；後來蕭東山就同意了（第10222 號偵查卷一第73頁）；蕭東山另說不用全面鋪設到設計的厚度，蕭東山跟我說可以在驗收的程序上讓我驗收通過；驗收的抽驗點他可以掌握，他可以讓驗收時抽驗點都在厚度足夠的地方；我相信蕭東山，所以我就給他賄款（第10222 號偵查卷五第75頁）；是蕭東山自己主動來跟我講，他說他可以幫我辦理變更設計，不過要給他一些錢，讓他去打理相關人員，他一開始是說200 萬或250 萬元，我跟他說這樣太多了，我可能沒有辦法，後來協調後變成100 萬元；我本來不認識蕭成嘉，他來找我時，他說是蕭東山叫他過來拿錢的；我分二次給蕭成嘉各50萬元，第一次我帶他到永豐銀行彰化分行，從我的個人的帳戶領50萬元現金給他；第二次是我在公司辦公室開了一張彰化第一信用合作社大竹分社的支票（永毅營造股份有限公司的帳戶) 給蕭成嘉，我是開現金票，他馬上就去領，這二個5O萬元相隔幾天而已，我當時現金沒有那麼多，所以才分二次給他等語（第10222 號偵查卷三第198 頁背面）。蕭成嘉於偵查時供稱：我是幫蕭東山收賄，應該是收賄的一方，不是洪益章叫我去行賄蕭東山，而是蕭東山叫我去收取全興工業區工程的賄款（第10222
號偵查卷一第2 、3 頁）；這個事情是蕭東山策劃的，蕭東山跟我說洪益章標了全興工業區的道路工程，洪益章會賠很多錢，但是我不曉得為什麼，因為我不是搞營建的，蕭東山說有跟洪益章講，但是細節我不清楚，大概知道是要幫洪益章把成本降低，蕭東山就跟洪益章要求200 萬元的手續費，蕭東山有跟我說，洪益章要先拿給他100 萬元，分2 次給，1 次50萬元，於是叫我去跟洪益章拿這筆款項，洪益章說如果事情沒有處理好，就不把剩下的100 萬元交給蕭東山，因此只拿了100 萬元（第10222 號偵查卷二第3 頁）；我有幫蕭東山向洪益章收取100 萬元的賄款，我是幫蕭東山收賄；第1 次洪益章在銀行領50萬元，在銀行門口交給我，我拿到錢後，馬上拿到全興工業區交給蕭東山；第2 次洪益章是在永毅公司把支票交給我，我拿到支票後，拿到彰化市區的銀行領出現金，之後馬上拿到全興工業區交給蕭東山；我聽蕭東山講過，他會幫洪益章的忙，降低成本等語（第10222 號偵查卷二第7 頁）。本案偵查中經洪益章同意，由法務部調查局實施測謊鑑定，洪益章回答其未偷工減料乙節，經鑑定結果研判有說謊反應，有前揭機關測謊鑑定報告書可稽（第10222 號偵查卷三第217 頁，卷四第199 至212 頁）。且依卷附蕭東山之通訊監察譯文（下稱監聽譯文）：
①99年1 月4 日：
蕭東山先與永毅公司陳小姐通聯，詢問有關全興工業區道路工程變更設計的函文是否要幫忙擬稿；次與洪益章通聯，詢問洪益章有無收到變更設計函稿電子郵件（第10222 號偵查卷四第240 頁）。
②99年1 月5 日：
蕭東山與洪益章通聯，相約在臺北車站商談上開工程；同日蕭東山與張啟瑞通聯，蕭東山表示該工程工期到99年1 月25日，但因為受其他景觀工程施工的影響，無法施作，承商要求辦理變更設計（第10222 號偵查卷四第241 頁）。
③99年1 月7 日：
蕭東山與蕭成嘉通聯，蕭成嘉向蕭東山詢問「我們的部分用一用要多少錢」，蕭東山答「我們開200 差不多啦」，蕭成嘉稱等一下會跟他（即洪益章）通話；同日，蕭東山與蕭成嘉通聯，蕭成嘉向蕭東山說已向洪益章說200 （萬）元，洪益章沒意見，但要蕭東山親自下去給他一個承諾；同日，蕭東山與巫政慧通聯，蕭東山表示要下去彰化拿全興工業區道路工程的公關費用，蕭成嘉會到高鐵烏日站接他；同日蕭東山再與巫政慧通聯，表示「我這邊喬好是200 萬，明天先拿到50，然後我這邊可以拿到150 ，跟妳講好消息」（第10222 號偵查卷四第241 、242 頁）。
④99年1 月9 日：
蕭東山與洪益章通聯，蕭東山向洪益章表示「我的意思是說，是不是有可能別的地方動手腳，你比較遠的地方沒關係啊，我當作不知道」、「要不然還有一種方式，是萬不得已啦，因為無論如何，我們的工程要那個，要用【做點】的方式」、「就是每50米做一點」、「如果是【做點】的方式，我就必須要去做那個隨機取樣的點，沒關係，我點先做好」、「到時候在抽籤的部分，我弄得他怎麼抽都是抽到我們的點」、「看看要不要用這個方式，這樣成本才能夠整個降低，現場變更有的點要刨5 公分，有的要刨10公分」、「然後那種事情我就當作不知道，然後我現場跟你拍照，就拍照10公分的這樣子」，洪益章表示「我瞭解」，並要蕭東山有空下來討論一下，看看要怎麼處理，蕭東山稱星期一下班搭高鐵下去（第10222 號偵查卷四第243 、244 頁）。
⑤99年1 月10日：
蕭東山與蕭成嘉通聯，蕭東山表示已與洪益章講過了，並稱「假如他要花1400萬，用【做點】可能可以減少1/3 ，花1000萬就可以了，少400 萬元。沒辦法，我們錢給他收了，就要想辦法給人家解決」（第10222 號偵查卷四第244 頁背面）。
⑥99年1 月13日：
張啟瑞與蕭東山通聯，張啟瑞表示工期到99年1 月25日，但目前現場都沒有人施工，要蕭東山督促承商儘快趕工（第10222 號偵查卷四第246 頁背面）。
⑦99年1 月14日：
蕭東山與巫政慧通聯，表示下午會與洪益章、湯主任等人開會討論施工事宜；同日蕭東山與洪益章通聯，表示已到高鐵烏日站，請洪益章來接他；同日蕭東山再與巫政慧通聯，表示人在洪益章公司，並稱「他（洪益章）150 萬分二次，可能明天先拿50，另外100 配合他現場，因為那個柏油都要現金」（10222 號偵查卷四第247 頁背面）。
⑧99年1 月15日：
蕭東山與永毅公司之湯明洲通聯，表示明天（16日）要進行刨除，「今天要先把全部的標示點標出來」（第10222 號偵查卷四第247 頁背面）。同日湯明洲再與蕭東山通聯，表示明天（16日）早上8 點開始施作路面刨除工程（第10222 號偵查卷四第248 頁背面）。
⑨99年1 月16日：
湯明洲與蕭東山通聯，表示現場已經開始施作刨除；蕭東山向湯明洲指示「有【做點】的地方刨5 公分，沒【做點】的地方刨10公分」（第10222 號偵查卷四第249 頁背面）；同日，蕭東山與蕭成嘉通聯，表示已經回臺北，並稱「今天點已經做好」，明天再下去彰化（第10222 號偵查卷四第250
頁）。
⑩99年1 月17日：
蕭東山與蕭成嘉通聯，表示已到高鐵烏日站，要蕭成嘉來接他。
⑪99年1 月19日：
張啟瑞與蕭東山通聯，表示承商未依圖施工要蕭東山瞭解原因，否則下午就會發文要求改善；同日蕭東山與洪益章通聯，表示張啟瑞認為廠商沒有照圖面施作，要洪益章提供路面挖除照片佐證，並要洪益章考量是否減少請款金額，不要請全部的款（第10222 號偵查卷四第253 頁背面）。
⑫99年1 月21日：
蕭東山與洪益章通聯，表示林世欽「說要我們再做一個會勘紀錄，會勘紀錄我這邊打好了，讓你先看一下，如果可以的話，我有跟原慶講，到時候我簽名，然後永毅簽名，然後再叫他（即林原慶）補簽一個，這樣整個手續就完備了，你知道意思吧」，洪益章表示「好啊」，蕭東山並稱「我先把這些文件先齊備起來，到時候我們就不怕人家檢舉了」（第10222 號偵查卷四第254 頁背面）。
⑬99年1 月22日：
蕭東山分別與洪益章、林世欽、蕭成嘉通聯，表示留在公司製作「全興工業區次要道路機能強化工程」自主檢查表等相關報表，並交代蕭成嘉如果林世欽詢問現場級配有沒有挖起來？要說有，並稱「現場實際上是沒有，但我們不能講」（第10222 號偵查卷四第256 頁）。
⑭99年1 月25日：
林原慶與蕭東山通聯，表示工程今天要報竣工，蕭東山表示下午會去全興工業區服務中心送資料；同日林原慶再與蕭東山通聯，表示PCM 認為承商少挖30公分，可能會辦理減價；同日，洪益章與蕭東山通聯，詢問林原慶有無與其連絡，蕭東山稱有些部分沒挖到的，我同意減帳（第10222 號偵查卷四第257 頁）。
據上監聽譯文，可知蕭東山、蕭成嘉、洪益章至遲於99年1
月7 日前已就本案以減少施作內容及變更設計方式，降低永毅公司工程支出有所接觸（1 月4 日之通話內容雖談及變更設計，惟依1 月5 日通話內容，該變更設計應係指展延工期，該項變更嗣經環興公司99年2 月8 日同意展延20日【第10222 號偵查卷第179 頁】）。而經蕭東山、蕭成嘉與洪益章連繫後，於99年1 月7 日確認賄款之金額，期間蕭東山並有指導洪益章以「做點」方式，使永毅公司減少成本並表示可包庇驗收；而99年1月19日經張啟瑞告知永毅公司未按圖施
工時，蕭東山始要求洪益章考慮減少請款金額等情，核與洪益章、蕭成嘉上開供證情節大致相符。足證蕭東山、蕭成嘉、洪益章等三人確有達成由洪益章給付金錢，蕭東山即為違反法令之審查，圖予永毅公司利益之犯意聯絡與行為分擔。蕭東山、洪益章否認犯行，蕭成嘉辯稱非白手套，係向蕭東山借款云云，並無可採。
㈡蕭東山、洪益章辯稱渠等於99年1 月17日確有至現場會勘，同年月21日補作會勘紀錄云云。然查，蕭東山於偵查時雖證稱：永毅公司後來實際開挖後，跟我們原本的設計有所出入，也就是開挖後現場有些級配層是好的，我才指示好的部分不用開挖，只將軟層的級配挖除，換成新的級配進去；後來環興公司張啟瑞主任在99年1 月18日有到現場查驗，看到現場為何沒有把全部的級配挖除，所以在19日發文說為何現場施工與設計不符，要我們澄清，事後林世欽就指示說現場要補會勘紀錄，也就是要補我們在1 月17日現場會勘完後，發現不用全部開挖，也因為工期緊迫，所以永毅公司也同意我們辦理減帳結算云云（第10222 號偵查卷一第13頁）。並有99年1 月17日「辦理全興工業區次要道路機能強化工程會勘紀錄」1 份可稽。惟查，凌韻生於偵查時證稱：仲信公司並無權同意承包商變更設計等語（第10222 號偵查卷二第67頁）。林世欽於原審證稱：在本案的PCM 通知現場並未按圖施工前，蕭東山沒有先跟我提過永毅公司沒有按圖施工的情形，也沒有提過變更設計的問題，是PCM 公司先用電話通知蕭東山的主管，主管才告訴我，我就先下去看；我沒有授權蕭東山去辦理變更設計；會勘紀錄是我在99年1 月19日之後約3 天才看到的，因為我問他是否有去現場會勘，他說有才拿給我看；有無會勘我是聽蕭東山說的，我也有問洪益章等語（原審卷一第230 頁背面、231 頁）。林青萬於偵查時證稱：正常的程序應該是先提出變更設計的要求，經過設計單位與業主核可後，才依照核可的圖面來施作；但是永毅公司做法反過來，有點先斬後奏的意思；這樣的程序是不符合公共工程的規定；蕭東山沒有這樣的權力等語（第10222 號偵查卷二第120 、121 頁）。張啟瑞於警詢時陳稱：我記得在99年1 月18日，當天是禮拜一，好像是剛下過雨，我帶領同事邱正義到全興工業區現場督導，發現永毅公司正在施作鋪面工程，我記得之前都沒有聽他們說已經將原有級配刨除，卻就在進行鋪面，我依照經驗直覺懷疑，永毅公司未依照圖說先刨除原有級配，我記得現場也有看到監工蕭東山在場，不過洪益章並未在現場，因為我當時沒有攜帶設計圖，就跟邱正義表示要趕回辦公室查圖說，才發現原設計圖要求要刨除既有面層7.5 公分及原有級配30公分，所以我立刻簽文要求仲信公司澄清現場施作與契約設計圖不符情形，並且採必要措施，並在翌日以最速件發文給仲信公司；99年1 月18日施工現場有看到監工蕭東山，他也有看到我，我沒有將工程瑕疵直接告訴蕭東山等語（第10222 號偵查卷三第43頁）。已證述仲信公司並無權同意廠商變更設計，而擔任監工之蕭東山更無此權力，且99年1 月18日張啟瑞至現場時，蕭東山並未向張啟瑞表示級配無挖除必要；而依前揭監聽譯文，99年1 月17日前後，蕭東山之通話內容均無談及有至現場會勘之事；而依⑥所示，永毅公司至99年1 月13日並無在現場施工；依⑨所示，99年1月16日永毅公司始在現場施作刨除；依
⑭所示，99年1月25日，林原慶向蕭東山表示工程今天要報
竣工。據此通話內容，永毅公司自99年1 月16日開始刨除施工後，工程持續進行，並無障礙，並定99年1 月25日欲申報竣工，則蕭東山、洪益章豈會無端於99年1 月17日至現場會勘？再參酌譯文⑬所示，蕭東山交代蕭成嘉如果林世欽詢問現場級配有沒有挖起來？要說有，並稱「現場實際上是沒有，但我們不能講」。顯然並無開挖級配層確認之事。倘蕭東山、洪益章確有於99年1 月17日現場會勘，認為級配層並無挖除必要，就此涉及變更設計重要事項何須隱瞞？況依⑫所示，蕭東山所製作之會勘紀錄其後並無交由全興工業區服務中心組員負責公共設施維護管理之林原慶簽名。綜此事證，足證蕭東山、洪益章辯稱99年1 月17日有至現場會勘云云，並非事實。該會勘紀錄係蕭東山、洪益章因張啟瑞於99年1
月18日發覺永毅公司未按圖施工，蕭東山、洪益章為掩飾犯行，乃於99年1 月21日由蕭東山製作倒填日期為99年1 月17日，並由蕭東山、洪益章分別簽名其上甚明。雖仲信公司函（第10222 號偵查卷二第51頁）記載蕭東山自99年1 月15日起離職。惟如前述，蕭東山於99年1 月18日仍至工地現場監工，林世欽於99年1 月22日仍與蕭東山就全興工業區道路工程討論，而99年1 月25日林原慶仍與蕭東山通聯告知永毅公司預定於99年1 月25日申報竣工。可知仲信公司前開函文記載之蕭東山離職日期，並非蕭東山實際離職日期，亦甚明確。
㈢仲信公司依據蕭東山製作之不實會勘紀錄，於99年2 月4 日向經濟部工業局經營環境設施更新推動辦公室提出第1 次變更設計書圖，惟經全興工業區服務中心、中區工業區管理處、經濟部工業局召開會議討論，中區工業區管理處於99年4
月21日以中管字第0000000000號函示，仍由永毅公司按原設計圖說施作，有前揭機關函可稽（第10222 號偵查卷四第109 頁）。可證蕭東山、蕭成嘉、洪益章雖共同基於犯意聯絡，由蕭東山於審查、監造過程中，對施工材料、規格等為違反法令審查，意圖永毅公司利益，惟經環興公司張啟瑞發覺永毅公司未按原設計圖說施作後，蕭東山等人雖接續改以變更設計方式，圖予永毅公司利益，惟最終永毅公司仍應依原設設計圖說施作，而未能達其目的。又永毅公司於99年6 月6 日申報竣工，經全興工業區服務中心99年7 月5 日完成初驗，並經中區工業區管理處99年7 月12日、13日驗收，均認與契約、圖說、貨樣規定相符等情，有永毅公司函、全興工業區服務中心初驗紀錄、中區工業區管理處驗收紀錄（第10222 號偵查卷四第116 至118 頁）。惟偵查中經檢察事務官於101 年4 月18日至現場勘驗並鑽孔採樣8 件，經送華光工程顧問股份有限公司試驗，結果關於瀝青混合料壓實試體高度，採樣之瀝青鋪面高度分別為：15.2公分、8.9 公分、19.2公分、12.8公分、11公分、9.4 公分、8.3 公分、3.7 公分，含砂當量為16% 、14% ，並未符合原設計圖說應重新鋪設15公分瀝青及含砂當量40% 。有勘驗筆錄、華光工程顧問股份有限公司試驗報告可稽（第10222 號偵查卷三第104 至106 頁、137 至169 頁）。惟蕭東山既已於99年1 月間自仲信公司離職，並未實際參與仲信公司事後之監工，而永毅公司嗣依原設計圖說施工及驗收，並無證據證明與蕭東山有關，難認永毅公司最終施工完成並經驗收之結果有偷工減料而予永毅公司利益情形與蕭東山有關。蕭東山、洪益章辯稱其行為應屬未遂，應可採信。
㈣95年7 月1 日修正施行前刑法第10條第2 項規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；修正後則規定「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。學理上將修正後有關公務員之規定，依各該不同類型，分別稱為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公務員」。關於「委託公務員」，其立法理由揭示：「受國家或地方自治團體所屬機關『依法』委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考（按指修正前）貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之」。另受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關；行政機關得「依法規」將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第2 條第3 項、第16條第1 項，分別定有明文。行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可，如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，並於刑法上應與「身分公務員」有相同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能；若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。參酌上述規定及說明，修正後刑法第10條第2 項第2 款所稱「依法委託」，應係依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託，而得與該款所定「從事與委託機關權限有關之公共事務」，互相呼應，方足當之（最高法院98年台上字第5442號判決意旨參照）。蕭東山係仲信公司指派負責全興工業區道路工程之駐地監造工程師，雖係受中區管理處委託提供審查、監造之人員，惟因其法律性質並不具有公權力之行使，僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，而非從事與委託機關權限有關之公共事務之人，並不因而享有公務上之職權及權力主體身分，雖不具刑法公務員身分，惟蕭東山既係中區管理處委託提供審查、監造之人員，其為圖永毅公司不法之利益，與不具此身分之蕭成嘉、洪益章共同對技術、工法、材料為違反法令之審查，自有政府採購法第88條規定之適用。
㈤洪益章辯稱其係永毅公司代表人，所為行為係以永毅公司代表人之意思為之，而政府採購法第88條第1 項所規範之行為人與獲取私人不法利益者，係屬對向犯之法律關係，洪益章縱與蕭東山就工程之施工材料、規格等有違反法令之謀議，亦難認與蕭東山係屬共同正犯云云。惟按，共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號刑事判例）。又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權各自獨立，縱使該自然人為法人之負責人，然法人之財產法益並不等同於該法人負責人之財產法益。本案具有受機關委託提供審查、監造身分者為蕭東山，蕭東山為使永毅公司獲取減少施工內容及變更設計減少支出之利益，於審查、監造過程中，對施工材料、規格等為違反法令審查，並予永毅公司包庇，蕭東山圖不法利益之對象係永毅公司，並非洪益章。洪益章雖為永毅公司之實際負責人，然洪益章與永毅公司在法律上並非同一人格主體，其財產法益各別，且洪益章與蕭東山、蕭成嘉交涉會商並給付金錢，其目的無非欲藉蕭東山前揭違反法令之審查及包庇，使永毅公司減少工程損失，洪益章與蕭東山、蕭成嘉間，自係朝同一目標共同參與犯罪之實施而屬聚合犯，自有刑法共同正犯之適用。洪益章辯稱其與蕭東山係對向犯，並不成立共同正犯云云，並不足採。
㈥黃景山自98年2 月10日起至100 年1 月25日擔任中區管理處採購審核小組召集人。曾參與本案有關之建議底價會議計有「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」、「芳苑工業區照明系統及人行空間改善工程」、「臺中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」等情，有經濟部工業局中區工業區管理處102 年6 月17日中管字第0000000000號函可稽（本院卷第109 頁）。而「參考（建議）底價」文件之製作方式，係由承辦人依據設計單位所估列之工程預算製作「底價建議金額分析表」及「採購底價表」並以密件方式上簽，採購小組於開標前集會討論，並依會議結論於前述文件填寫建議底價金額，再由發包單位首長參酌建議底價填寫核定底價於該文件後密封；而前述文件需於工程決標後方為解密。亦有經濟部工業局101 年12 月12 日工地字第00000000000 號函可稽（原審卷一第196 頁）。可證黃景山僅參與前揭「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」等3 件工程底價審核會議。至「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」、「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「臺中市關連工業區仁民中排防水自動閘門及監視系統設置工程」，係分別於100 年5 月25日、100 年6 月1 日、100 年12月19日公告招標，有招標公告可稽（第10222 號偵查卷四第158 、163 、167 頁）。黃景山既未參與該3 件工程案之建議底價會議，且該3 件工程案之公告招標時間，均在黃景山擔任採購小組成員之後，黃景山自無因參與會議知悉建議底價之可能，而負有保密之義務。雖黃景山於101 年4 月12日偵查時自白有將「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」等3 件採購案建議底價洩漏予洪益章（第10222 號偵查卷一第111
頁），並經本院勘驗偵查錄影光碟無訛，有勘驗筆錄可稽（本院卷第154 頁）。洪益章於偵查時亦供稱：斗六工業區人行空間改善工程、關連工業區人行空間改善工程，黃景山都有在開標前告訴我底價（第10222 號偵查卷一第76頁）。然黃景山既未參與建議底價會議，其雖擔任中區管理處高級專員，且曾擔任採購小組召集人多時，有可能向小組成員探詢而間接知悉建議底價，惟此部分並無積極證據可資證明。又黃景山縱有告知洪益章上開3 件工程案之「底價」，然其「底價」是否即是建議底價？亦乏證據證明。因之黃景山雖有如前之自白，而洪益章亦有如前之供述，惟既有上開疑義，自不得採為黃景山不利之證據。黃景山、洪益章辯稱並無洩漏「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」等3 件工程案之建議底價等語，應可採信。黃景山另辯稱並無洩漏「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」、「芳苑工業區照明系統及人行空間改善工程」、「臺中縣大甲幼獅工業區人行空間改善工程」等3 件工程案之建議底價予洪益章云云。惟查：上開事實業據黃景山於偵查、原審自承在卷，並經洪益章於偵查時陳稱：黃景山有洩漏底價給我；黃景山有主動跟我說他在參加底價的會議，在標案出來後，他會打電話給我，告訴我那裡有案件，叫我下載招標文件，也會提供工程預算書給我，也會在開標前1 、2 天告訴我底價；有芳苑工業區人行空間改善工程、大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程、斗六工業區人行空間改善工程、關連工業區人行空間改善工程（後2 案經本院認定並無洩漏建議底價，已如前述），這些工程黃景山都有在開標前告訴我底價（第10222 號偵查卷一第76頁）；案件公告未決標前，黃景山會打電話跟我講那邊有案件，叫我上網看合不合適，想不想要投標，我有興趣的案件，黃景山會跟我講該案的底價，不過因為底價大概都是預算的九折左右，我們做工程的常常會用預算的六、七折去投標，因為工程標都是用最低底價標，所以大家會壓低價錢，因此黃景山雖然好意跟我講底價，但對我其實幫助不大，所以我也沒有很特別跟誰講這個事（第10222 號偵查卷三第200 頁）；黃景山除有洩漏底價外，有拿設計圖及預算書給我參考，不過這二個東西在網路上都有公開（第10222 號偵查卷三第200 頁）；黃景山有洩漏採購底價給我，我有承認；黃景山用電話或面告，他會告訴我底價大約是預算金額的幾折，除了底價外，還有設計書圖；網路上只有預算，所以黃景山會告訴底價；我確定黃景山有告訴我底價等語（第10222 號偵查卷三第262 至264 頁）。核與黃景山之自白相符。足證黃景山確有將前揭「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」等3 件工程案之建議底價洩漏予洪益章，至為明確。
㈦依前揭經濟部工業局101 年12月12日工地字第00000000000
號函示，「參考（建議）底價」文件及核定之工程底價所以需於工程確定決標前保密，係為保投標廠商於投標過程得以公平競爭，以維公共工程之施作品質，倘揭露或交付「參考（建議）底價」或經核定之工程底價，將有侵害本局行使職務之重要公共利益。綜前可知，自前述「參考（建議）底價」文件之作成方式及既揭露或交付「參考（建議）底價」有侵害重要公共利益之虞，該文件對於本局而言，係屬於決標確定前應為保密之重要文件無疑等語。而行政院公共工程委員會亦認：機關內採購小組向機關首長建議待核定之底價金額，屬本法（政府採購法）第34條第2 項所稱其他足以造成限制競爭或不公平競爭之資料，該建議待核定之底價金額屬應秘密之事項，不得事先告知廠商。亦有該機關101 年6 月15日工程企字第00000000000 號函可稽（第10222 號偵查卷五第68頁）。可知建議底價係屬於決標前應秘密之消息。黃景山將其職務上知悉之「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」等3 件工程案之建議底價洩漏予洪益章，自屬洩密行為。洪益章雖辯稱本案工程均係採最低標得標，知悉底價並無助於投標之參考云云。惟「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」之預算金額36,526,885元，建議底價金額29,924,734元，核定底價金額29,420,000元。「彰化縣芳苑工業區人行空間改善工程」之預算金額44,010,329元，建議底價金額41,369,709元，核定底價金額40,369,000元。有中區管理處採購底價表可稽（第10222 號偵查卷五第88、89頁）。可知建議底價與核定底價之金額甚為接近。而依政府採購法第52條第1 項第1 款規定，訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。因之縱採最低標決標，於開標前知悉底價，仍難謂無實益，至於對永毅公司參與投標及得標與否有無發生實質效益，並無影響。黃景山洩漏前揭「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」等3 件工程案之建議底價予洪益章，至屬明確。洪益章於本院審理時證稱：黃景山沒有洩漏這6 件工程的設計圖說、預算書、建議底價給我等語（本院卷第202 頁背面）。與本院認定黃景山有洩漏「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」等3 件工程案之建議底價予洪益章不合，所為證詞為本院所不採。
㈧機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。政府採購法第34條第1 項定有明文。因之除底價、廠商投標文件依同條第2 項、第3 項規定仍應保密外，招標文件於公告後，即無保密必要。而公共工程之設計圖說屬招標資訊之一，於工程招標時即一併揭露，投標廠商並可以郵購方式購得工程設計圖。有機關營繕工程招標文件、圖說郵購處理要點可稽（本院卷第113 頁）。而預算書係說明工程預算之來源及金額之計算方式；預算金額於招標公告時亦已揭示，則設計圖說及預算書並非應秘密之文書或消息。黃景山辯稱其交付前揭「大甲幼獅工業區照明系統及人行空間改善工程」等3 件採購案之設計圖說及預算書，並非應秘密之文書、消息等語，非無可採。
㈨按貪污治罪條例之收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年台上字第1 號判例意旨參照）。而所謂對價關係，係以賄求者基於行賄之意思，冀求公務員為特定行為，而公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方在主觀上均認為彼此具有對價關係為已足，不以客觀上是否確有對價關係之存在為必要，而其交付之賄賂，縱假借餽贈、酬謝、借款、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係。且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。又賄賂罪本質上具有隱密性之特色，其不法內涵是行為人與其相對人間之不法約定，該約定行為或賄賂的收受或交付行為，既均在極為隱密的情況下進行，自行為外觀上很難顯示其犯罪性，且賄賂罪之行為人與相對人間具有高度依存關係，該對價關係之認定，自不能端以行為人與相對人之供述為據，應綜合全部客觀事實加以審酌，客觀上該職務行為具有現實上的可能性，且依一般社會通念係可能存在，該賄賂與職務上行為即具有對價相當性。再「受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言」（最高法院21年上字第369 號判例）。黃景山、洪益章對於事實欄所載，由洪益章交付現金20萬元、支票10萬3000元予黃景山，洪益章並提供黃景山至如事實三㈢㈣所載有女陪侍場所飲宴消費之事實均不否認，惟辯稱係一般借款及社交行為，並無對價關係云云。惟查，洪益章於偵查時供稱：因為我對經濟部工業局的單位不太熟悉，偶爾吃飯時，有聽到他們講這幾年工程會蠻多的，我希望能繼續承包工業局發包的工程，而且認識後，在工程或各方面也都會有幫助，所以基於這樣的想法，才會招待黃景山去有女陪侍的酒店；借錢給黃景山迄今沒還，也是同樣的想法；有招待黃景山到有女陪侍的酒店並借錢給他，因為我想標經濟部工業局的工程，我想說認識以後對我以後有機會承作工業局的工程有幫助（第10222 號偵查卷一第77、80頁）；證稱：借錢給黃景山，因為全興工業區是我第一件在經濟部工業局的案件，我在工業局沒有認識的人，我看黃景山的官階蠻高的，我如果可以跟黃景山拉近關係，我以後在施作經濟部工業局的標案時，如果有任何的疑難雜症就有人可以請示或請教，所以當初他開口跟我借錢，我才會借給他；招待黃景山到有女陪侍的酒店消費，也同樣是基於這種原因等語（第10222 號偵查卷三第200 頁背面）。足證洪益章係冀求擔任中區管理處高級專員之黃景山能在中區管理處工程招標時給予協助之特定目的，基於行賄意思交付黃景山現金及提供有女陪侍之飲宴消費，甚為明確。而黃景山明知洪益章為工程業者，且有參與中區管理處之工程招標（第10222 號偵查卷一第109 頁），不僅未予避嫌，反以借款名義向洪益章拿取金錢，以其金額並非甚鉅，黃景山非無償還能力，然迄本案101 年4 月11日案發時，黃景山仍未返還，顯見其係以收賄之意思收受；而黃景山取得前揭款項後，即為事實四㈠㈡㈢所示之違背職務洩漏工程案之建議底價予洪益章，更屬明確；又黃景山接受洪益章提供之事實三㈢㈣所示有女陪侍酒店飲宴，以黃景山具公務員身分，原不應進出該場所，且該聲色場所花費不貲，已逸出正常社交餐敘範圍，黃景山係基於收賄犯意，收受洪益章所提供之前揭飲宴，亦屬明確。又至有女陪侍酒店飲宴，係屬滿足聲色慾望之無形利益，其屬不正利益，應無疑義。綜上，洪益章交付金錢及提供前揭飲宴，與黃景山違背職務行為具對價關係，可以確定。雖洪益章提供黃景山前揭飲宴之時間，有部分在事實四㈠㈡㈢黃景山違背職務洩漏該工程案之建議底價時間之後，然洪益章既係基於想多承攬中區管理處工程之特定目的，交付賄賂及不正利益予黃景山，黃景山均無拒絕，且迄本案發生時黃景山仍任職中區管理處，對於洪益章承攬中區管理處工程仍可為一定之助益；而如前所述，所謂對價關係，只須賄求者基於行賄之意思，冀求公務員為特定行為，而公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方在主觀上均認為彼此具有對價關係為已足，不以客觀上是否確有對價關係之存在為必要。因之洪益章所交付之不正利益，雖有部分在事實四㈠㈡㈢黃景山違背職務洩漏該工程案之建議底價時間之後，仍難謂無對價關係。黃景山、洪益章辯稱20萬元、10萬3000元係借款；至有女陪侍酒店飲宴消費係社交行為，不具對價關係云云（第10222 號偵查卷一第111、117頁，原審卷一第140頁，本院卷第201頁、第203 頁背面、204頁），並不足採。
㈩黃景山辯稱起訴書犯罪事實五㈢所指洪益章先後於99年7 月9 日、99年9 月25日、100 年1 月12日、100 年3 月15日、100 年4 月21日、100 年5 月10日及100 年5 月29日招待黃景山至臺中市「客家豪情」、「原味餐廳」、「展華餐廳」及「大肥鵝餐廳」等餐廳消費共7 次，每次消費金額約數千元，合計消費金額1 萬2500元，均由洪益章支付，該消費僅係正常友人聚餐消費，難認係屬不正利益等語。經查，黃景山、洪益章對於至上開地點消費，並由洪益章支付金錢之事實並不否認。惟依黃景山、洪益章前往上開地點消費7 次，合計金額1 萬2500元，平均一次之消費金額約1800元，倘為多人聚餐，則每人消費金額更僅數百元，此與一般社會通念朋友聚餐之消費金額相當，縱費用均由洪益章支出，難認與黃景山違背職務行為具有對價關係。黃景山此部分辦解，應可採信。
起訴書犯罪事實五，雖認『洪益章在「全興工業區次要道路機能強化工程」停工及復工期間，為掌握中區管理處相關作為，基於關於違背職務之行為交付賄賂或不正利益之犯意，接續以下列方式對中區管理處高級專員黃景山交付金錢賄賂及招待至酒店飲宴等不正利益，金額合計約54萬8000元以上，使黃景山將其職務上所不應交付他人之標案建議底價等公務資料交付予洪益章，讓洪益章得以事先採取因應作為，而為違背職務之行為』（起訴書第5 頁）。認洪益章交付賄賂及不正利益予黃景山，與永毅公司施作「全興工業區次要道路機能強化工程」停工及復工期間有關。訊據黃景山辯稱沒有參與全興工業區道路鋪設（本院卷第93頁）。洪益章亦供稱：投標全興工業區道路工程之前不認識黃景山，是開工後1 、2 個月經過朋友介紹認識；這個工程與黃景山沒有關係，他沒有負責這個工程；他偶而有關心我，會問我變更設計辦的如何，因為他對於本案沒有職權，他只有關心一下而已；我不用為了變更設計去請他吃飯等語（本院卷95、96頁）。均否認有為全興工業區道路工程行賄、受賄。且查，全興工業區道路工程，永毅公司於98年12月8 日以16,380,000元得標，98年12月22日申報開工，99年1 月8 日申請展延工期20日，99年2 月4 日仲信公司申請變更設計，99年2 月9 日申請停工，99年4 月21日中區管理處依施工協調會議決議，請永毅公司依原設計圖說施作，99年5 月13日申請展延施工至5 月31日完工，99年5 月31日申請展延工期至99年6 月6
日，99年6 月6 日申報竣工，99年7 月5 日初驗，99年7 月12、13日正驗等情，有全興次要道路機能強化工程案處理大事記（第10222 號偵查卷四第179 至184 頁）及前開書證可稽。而洪益章招待黃景山至有女陪侍之酒店飲宴不正利益時間係自99年7 月9 日起；以借款名義交付賄賂之時間，其中10萬3 千元支票係於99年8 月2 日交付，而20萬元現金部分，洪益章稱係於交付10萬3000元支票之前數日，則依洪益章交付賄賂及不正利益之時間，均不在永毅公司申請變更設計或施工期間；而永毅公司施工完成申報竣工後，雖其施作之內容有如前所述與契約內容不符之處，然並無積極證據證明黃景山有介入中區管理處關於工程初驗、正驗，不能證明洪益章交付之賄賂、不正利益與全興工業區道路工程有關。黃景山、洪益章此部分辯解，可以採信。
本案事證明確，蕭東山、蕭成嘉、洪益章、黃景山犯行均可認定，應予依法論科。
五、蕭東山係仲信公司指派負責全興工業區道路工程之駐地監造工程師，係受中區管理處委託處理上開工程審查、監造人員。黃景山係中區管理處之高級專員，負責協助該處執行長綜理相關工程採購等業務，為依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。
㈠核蕭東山、蕭成嘉、洪益章所為，均係犯政府採購法第88條第1 項前段之受機關委託提供設計、審查、監造之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料，為違反法令之審查，因而獲得利益罪。蕭成嘉、洪益章雖不具此身分關係，然渠等與有此身分之蕭東山間有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條、第31條第1 項前段規定，均為共同正犯。蕭東山、蕭成嘉、洪益章雖共同違反法令之審查，惟永毅公司減少施工內容及變更設計，分別經發覺及未經核可，永毅公司仍依原設計圖說施工而未得利，應依政府採購法第88條第2 項論以未遂犯。蕭東山、蕭成嘉、洪益章爰依刑法第25條第2 項未遂犯規定減輕其刑。蕭成嘉、洪益章另有同法第31條第1 項但書身分犯減輕其刑規定之適用，爰遞減之。
㈡核黃景山所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪及刑法第132 條第1 項之洩密罪；洪益章所為，係犯貪污治罪條例第11條第1 項之對於公務員違背職務交付賄賂罪。黃景山要求賄賂、不正利益之低度行為，為收受之高度行為所吸收，不另論罪。黃景山先後多次收受賄賂、不正利益及多次洩密行為；洪益章先後多次交付賄賂、不正利益行為，均為黃景山遂行單一違背職務收受賄賂、不正利益及單一洩密犯意；洪益章遂行單一對於公務員違背職務行為交付賄賂、不正利益犯意之各別動作，且於時間、空間密接情形下所為，均為接續犯、吸收犯包括一罪，黃景山應各論以違背職務收受賄賂罪及洩密罪一罪，洪益章應論以對於公務員違背職務交付賄賂一罪。黃景山就所犯上開二罪間，有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。
㈢洪益章所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣黃景山所犯違背職務收受賄賂罪；洪益章所犯對公務員違背職務交付賄賂罪，於偵查中均自白，黃景山並繳交全部所得財物35萬500 元（即以借款名義收受現金30萬3000元，接受有女陪侍招待宴飲，依其於偵查中計算之金額，以黃景山應負擔二分之一計算，各為3 萬5000元、1 萬2500元，合計35萬500 元），應分別依貪污治罪條例第8 條第2 項前段、第11條第4 項後段規定，減輕其刑。
六、公訴意旨另以設計圖說、預算書係屬中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息；黃景山有洩漏「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」、「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「臺中市關連工業區仁民中排防水自動閘門及監視系統設置工程」建議底價予洪益章；黃景山有於99年7 月9 日、99年9 月25日、100 年1 月12日、100 年3 月15日、100 年4 月21日、100 年5 月10日及100 年5 月29日招待黃景山至臺中市「客家豪情」、「原味餐廳」、「展華餐廳」及「大肥鵝餐廳」等餐廳消費共7 次，每次消費金額約數千元，合計消費金額1 萬2500元，均由洪益章支付；又洪益章交付賄賂及不正利益予黃景山，另有冀求黃景山於「全興工業區次要道路機能強化工程」停工及復工期間給予必要協助等語。惟查，工程設計圖說、預算書並非應秘密之文書、圖畫、消息；黃景山並無洩漏前揭「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」等3 件工程之建議底價予洪益章；洪益章於99年7 月9 日等7 次於臺中市「客家豪情」等餐廳與黃景山等友人餐敘，僅係一般朋友間餐敘，難認有對價關係；洪益章交付賄賂及不正利益予黃景山，並無冀求黃景山於「全興工業區次要道路機能強化工程」停工及復工期間給予必要協助，理由均如前述。公訴意旨容有誤會，此部分原應為無罪判決，惟此部分與前揭經本院認定有罪部分有裁判上及實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
七、原審認蕭東山、蕭成嘉、洪益章、黃景山均犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟㈠洪益章係與蕭東山、蕭成嘉共同圖永毅公司私益，共犯政府採購法第88條之罪。原判決認洪益章與蕭東山、蕭成嘉居於對向犯關係而不成立犯罪，容有誤會。㈡黃景山並無洩漏「斗六工業區照明系統及人行空間改善工程」、「彰化縣全興工業區車行空間改善工程」、「臺中市關連工業區仁民中排防水自動閘門及監視系統設置工程」建議底價予洪益章；且工程之設計圖說、預算書，於招標公告後並非應秘密之文書、圖畫或消息，原判決認黃景山有洩漏上開工程之「參考底價」予洪益章，且另就起訴書所載6 件工程有洩漏應秘密之設計圖說、預算書，認事用法亦有未合。㈢洪益章行賄黃景山並無冀求黃景山於全興工業區道路工程為違背職務行為給予協助，原判決認此部分亦屬洪益章行賄、黃景山收賄犯行一部，容有違誤。㈣原判決疏未就黃景山犯罪所得諭知沒收。檢察官上訴指摘原判決關於洪益章違反政府採購法諭知無罪部分不當，為有理由；被告四人上訴否認犯罪，雖無理由，惟蕭東山、洪益章主張違反政府採購法犯行為未遂犯；黃景山主張原判決事實四㈣㈤㈥招標案並無洩漏建議底價予洪益章、原判決事實三㈠之餐敘並無對價關係非屬不正利益，則有理由，且原判決亦有前揭疏誤，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌蕭東山受機關委託而為全興工業區道路工程之駐地監造工程師，原應恪遵職責對工程品質為確實監造，竟違反法令之審查，為圖一己私利，與蕭成嘉、洪益章共同以減少永毅公司施作內容及以變更設計方式，使永毅公司獲取減少工程費用支出，而圖永毅公司私利，破壞政府採購制度之健全運作及影響公共工程品質甚鉅，幸經發覺而未得逞；黃景山為公務員，未能廉潔自持，多次收受上開賄賂及不正利益，嚴重敗壞官箴；洪益章為探求中區管理處工程招標案之應秘密消息，以行賄公務員方式取得建議底價，造成不公平競爭，亦嚴重破壞政府採購制度之健全發展，另斟酌蕭東山、蕭成嘉、洪益章、黃景山於偵查、原審均坦承犯行，黃景山並自動繳交全部犯罪所得財物，蕭東山、洪益章為大學畢業，黃景山為三專畢業，蕭成嘉為高職畢業之教育程度，及渠等犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就黃景山、洪益章犯貪污治罪條例之罪，依同條例第17條、刑法第37條之規定，各諭知褫奪公權3 年、1 年。黃景山雖聲請依刑法第59條規定酌減其刑。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例）。本院審酌黃景山為公務員，竟以借款名義向洪益章要求收求賄賂，接受洪益章招待至有女陪侍之酒家宴飲而收受不正利益，並違背法令將職務上應秘密之工程標案建議底價洩漏予洪益章，依其犯罪情狀，客觀上並無足引起一般同情，而黃景山嗣於偵查、原審坦承犯行，並自動繳交全部犯罪所得財物，犯後態度雖屬良好，然此僅得於法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，黃景山認有刑法第59條適用，並無理由。再黃景山收受之賄賂及不正利益金額合計35萬500 元（計算式詳如前述），已經黃景山於101 年6 月19日檢察官偵查時自動繳交（第10222 號偵查卷五第55頁），而交付賄賂之洪益章並非被害人（最高法院69年台上字第879 號判例），則黃景山所得財物，應依貪污治罪條例第10條第1 項規定，於黃景山主文項下諭知沒收。
八、洪益章行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於洪益章，應適用修正後之刑法第50條規定。洪益章所犯上開二罪，有修正後刑法第50條第1項第4款情形，爰不定其應執行刑。
九、末按起訴書犯罪事實已記載「蕭東山為圖掩飾，於99年1 月21日補作會勘紀錄，將會勘日期填為99年1 月17日，... 蕭東山簽名後再交予洪益章補簽名」，而蕭東山製作不實會勘紀錄後，嗣提出仲信公司而行使，並由仲信公司向中區管理處申請變更設計，理由均如前述。蕭東山、洪益章此部分另涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪。惟就此部分原審並未判決，且與前揭上訴經本院論罪科刑部分並無裁判上或實質上一罪關係，本院不得判決，應由原審法院另為補充判決，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第8 條第2 項前段、第10條第1 項、第11條第1 項、第4 項後段、第17條，政府採購法第88條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第132
條第1 項、第28條、第55條、第25條第1 項、第31條第1 項、第37條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
政府採購法第88條：（受託辦理採購人員意圖私利之處罰）
受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第132條：（洩漏國防以外之秘密罪）
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息
或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3
百元以下罰金。