臺灣高等法院102年度上訴字第2323號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2323號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　梁鈺蓉（原名梁玉雪）選任辯護人　徐鈴茱律師莊濬誠律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第46號，中華民國102年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第7023號、8351 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告梁鈺蓉（原名梁玉雪）自民國95年間即任臺北縣石門鄉（自99年12月25日起改制為新北市石門區）鄉長，明知石門鄉辦理99年9月26日國際風箏節（原訂活動日期為99年9月18日、19日，嗣因颱風延期至99年9月26日），已有充足預算，無須向民間企業募款，竟基於利用職務詐取財物之犯意，在未知會石門鄉公所內其他人員之際，即委請不知情之「99年度臺北縣石門國際風箏節」（下稱風箏節）承辦廠商「現代視覺管理顧問股份有限公司」（下稱現代視覺公司）負責人鄭凱元，向金寶山事業股份有限公司（下稱金寶山公司）要求贊助新臺幣（下同）30萬元，鄭凱元遂依梁鈺蓉之指示，於99年9月14日（下簡稱14日）上午10時 19分45秒，以門號0000000000號行動電話，撥打至金寶山公司後勤高階行政主管周霖滿持用之門號0000000000號行動電話，向周霖滿稱受梁鈺蓉指示，要求金寶山公司提供國際風箏節贊助款30萬元，周霖滿因人在大陸地區不便處理事務，遂請鄭凱元與金寶山公司員工蕭金國聯繫，並告知蕭金國之電話號碼，嗣鄭凱元即以持用之前開行動電話，於99年9月15日（下簡稱15日）上午10時32分26秒，撥打至蕭金國持用之門號0000000000號行動電話，詢問贊助款30萬元事宜，另梁鈺蓉亦於14日上午11時22分38秒起，以持用之門號0000000000號行動電話，多次撥打至蕭金國持用之前開行動電話，詢問國際風箏節贊助款如何交付等事宜，然蕭金國表示需請示周霖滿後始能決定，蕭金國以前開行動電話致電周霖滿之行動電話後，周霖滿表示同意支付30萬元贊助款，惟蕭金國需向梁鈺蓉取得鄉庫收據。經蕭金國回復梁鈺蓉表示同意支付，但須有鄉庫收據，梁鈺蓉遂請蕭金國詢問可否以承辦廠商之購物發票代替，然經蕭金國詢問後為周霖滿所拒絕。99年9月16日（下簡稱16日）蕭金國至金寶山公司出納處領取30萬元現金後，即於16日上午10時27分7秒，以前開行動電話致電梁鈺蓉持用之前開行動電話，通知欲將30萬元送至梁鈺蓉之鄉長辦公室，經梁鈺蓉允諾後，蕭金國遂於該日上午11時許，將內含有30萬元之紙袋1個，在石門鄉公所鄉長辦公室內交付予梁鈺蓉後離開。梁鈺蓉於收受30萬元後，曾於16日上午11時13分53秒，以前開行動電話致電鄭凱元之前開行動電話，然均未於電話中表示收訖30萬元或指示鄭凱元採購紀念品等事宜。99年9月17日下午5時30分許，梁鈺蓉因不明原因，搭乘廖偉民駕駛之公務車，至金寶山公司，將前一日已收訖之30萬元，交還予蕭金國。因認被告所為，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。三、公訴意旨認被告涉犯上開利用職務上之機會詐欺取財罪嫌，無非係以：（一）被告梁鈺蓉之供述；（二）證人鄭凱元、周霖滿、蕭金國、證人即鄉公所主計室主任紀宗欣、證人即鄉公所觀光課課長李茂全、證人即鄉公所風箏節承辦人高語婕等人之證述；（三）證人鄭凱元所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄、證人蕭金國所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄、證人周霖滿所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄、臺灣士林地方法院檢察署檢察官97年度偵字第13918號起訴書、金寶山公司G1─0000000000號及 G1─0000000000號傳票、金寶山公司傳票明細表、「2010年臺北縣石門鄉國際風箏節」活動經費各機關金額分攤表、95年至99年石門鄉公所辦理石門國際風箏節活動經費來源資料、99年度石門鄉總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細第114頁、「2010石門鄉國際風箏節」臺北縣石門鄉公所第一期款及尾款之動支經費請示單、石門鄉公所舉辦2010年國際風箏節活動經費來源相關公文等，資為主要論據。四、訊之被告堅決否認犯罪，辯稱：伊知道有風箏節有預算，但伴手禮的部分不在預算裡面，因為附近鄉鎮，辦理相關活動，也會找民間企業贊助買伴手禮，伊有向承包廠商鄭凱元建議在地方上，像劉家肉粽或農業茶葉部分或金寶山比較有名的企業，能不能贊助購買伴手禮，伊沒有意圖詐欺，因為伊想活動要辦得豐富，讓活動辦得熱鬧一點，讓長官、記者及貴賓、里長、村長還有理事長可以皆大歡喜，收到禮品，同時可以行銷石門鄉，所以伊才會請人去尋找贊助款，並不是要去詐錢等語。經查：（一）本件被告自民國95年間起至99年12月25日止，擔任臺北縣石門鄉鄉長，且石門鄉公所並訂於99年9月18日、19日舉辦風箏節，該活動已編列相關費用預算，以總價450萬元承包方式招標，由現代視覺公司得標辦理，其負責人為鄭凱元，而該活動嗣因凡那比颱風影響，經於99年9月18日上午11時40分許協調會後，決定延至同年月26日舉辦之事實，為被告所坦認在卷（見他卷第172、174頁，偵7023卷第5至7頁，原審卷一第17頁背面），核與證人鄭凱元（見他卷第160、166頁，原審卷一第118頁）、紀宗欣（見他卷第54、55頁，原審卷一第187、188頁）、李茂全（見他卷第60、61頁，原審卷一第174頁）、高語婕（見他卷第 69、70頁，原審卷一第181頁）所述情節相符，並有「2010年臺北縣石門國際風箏節」活動經費各機關金額分攤表（見他卷第59頁背面）、臺北縣石門鄉總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表（見他卷第93頁）、臺北縣石門鄉公所動支經費請示單（見他卷第94、95頁）、石門鄉公所舉辦2010年國際風箏節活動經費來源相關公文（見他卷第98至105、108至111頁）在卷可稽，且經原審向石門鄉公所調取石門鄉99年度國際風箏節活動相關之全部案卷資料（見原審卷一第196至357頁）影本在卷可稽，及有該次活動採購合約書影本、二度變更之合約書影本附於卷外可按。（二）又被告曾交待鄭凱元向金寶山公司詢求贊助30萬元，而鄭凱元即於14日電聯金寶山公司之行政主管周霖滿表示被告要其撥打電話，希望金寶山公司能贊助風箏節30萬元，因周霖滿人在大陸地區，遂請鄭凱元與金寶山公司員工蕭金國聯繫，嗣鄭凱元於15日再電聯蕭金國詢問贊助款30萬元事宜，另被告於14日亦電聯蕭金國詢問風箏節贊助款之事，經蕭金國電詢周霖滿後，回覆被告以同意贊助30萬元，惟需取得鄉庫收據，16日上午蕭金國至金寶山公司出納處領取30萬元現金後，即電聯被告確認被告人在辦公室，乃於同日上午11時許，將內含有30萬元之紙袋1個，在石門鄉公所鄉長辦公室內交予被告，被告則於翌日即99年9月17日下午5時30分許，搭乘司機廖偉民駕駛之公務車，至金寶山公司將此30萬元再交還予蕭金國等情，為被告所不否認（見原審卷一第18、18-1頁），且經證人鄭凱元（見他卷第166、167頁，偵7023卷19、20、25頁，原審卷一第120、121頁）、周霖滿（見他卷第123、124頁，偵7023卷第26頁背面、第27頁，原審卷一第129、131、133頁）、蕭金國（見他卷第123、124頁，偵7023卷第33、34、35頁，原審卷一第143至145頁、第148頁背面、第152頁）證述明確，復有證人鄭凱元所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見他卷第78頁至第80頁背面）、證人蕭金國所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見他卷第38至49頁）、證人周霖滿所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見他卷第85頁）、金寶山公司G1─0000000000號及G1─0000000000號傳票（見他卷第51頁背面、第52頁）及金寶山公司傳票明細表（見他卷第77頁）附卷足徵。（三）被告雖於前揭時間透過鄭凱元或由自己與金寶山公司人員聯繫風箏節贊助款30萬元事宜，嗣並自金寶山公司員工蕭金國取得30萬元，惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件應以行為人（即依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人）有意圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者始克相當（最高法院93年度台上字第1854號判決參照）。本件被告所為是否該當貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪之犯罪構成要件，應探究其向金寶山公司取得30萬元，是否有施行詐術，以及是否基於為自己不法所有之意圖。 ⒈依各證人分別證述如下： ⑴證人鄭凱元①於調查局調查時已陳稱：被告有指示伊去詢問金寶山公司是否要贊助風箏節活動30萬元，因為要另外購買一些農特產品及伴手禮給參與本次活動的選手及記者等，而這些要支出的經費與本次活動預算450萬元無關，所以另行請求贊助（見偵7023卷第19頁），因為活動舉辦在即，伊致電蕭金國詢問如金寶山公司確定要贊助，贊助款是要交予伊，或要交予鄉公所作為統一採購之用（見偵7023卷第20頁），被告問伊有無替鄉公所準備伴手禮給選手、貴賓等，伊說想送石門鄉農會的茶葉禮盒，伊說這部分未在合約裡，沒有多餘經費，被告就指示詢問金寶山公司能否贊助二、三十萬元，所以伊隔幾天就致電周霖滿（見偵7023卷第25頁）等語；②於偵查中檢察官訊問時證稱：伊是在要辦理的前幾天，在鄉公所遇到被告，被告問伊有無準備地方伴手禮，伊說沒有經費，被告就說了幾個企業可以去詢問一下（見偵8351卷第13頁），30萬元是針對國內外選手、當天記者、貴賓，算起來約300份左右，農會禮盒就是900到1,000元，所以算出30萬元這數字（見偵8351卷第15、16頁）等語；③於原審審理中亦證稱：伊致電周霖滿詢問有無意願贊助風箏節，周霖滿說人在大陸或國外，要伊聯繫蕭金國，伊聯繫蕭金國應該有說給選手及記者伴手禮的事，問他是他去買，還是伊去買（見原審卷一第120頁背面），伊所以致電周霖滿，是有次在鄉公所遇到被告，被告問有無準備伴手禮，伊說沒有足夠經費，被告提到有無在地資源可以尋求贊助，提到可能送茶葉，價值約900元，伊換算數量總共約需300份左右（見原審卷一第121頁）、99年合約預算編列中，合約裡面沒有伴手禮這條（見原審卷一第124頁背面）等語。 ⑵證人周霖滿於原審審理中則證稱：鄭凱元與伊談30萬元贊助款時，好像有說是針對風箏節伴手禮，但伊不太記得，伊認為此部分怎麼運用伊不管，只要有憑證入帳就好（見原審卷一第135頁）等語。 ⑶證人蕭金國①於調查局調查時證稱：被告致電詢問風箏節贊助款如何處理，伊經電詢周霖滿後，回覆同意贊助但要取得鄉庫收據，被告表示由於時間急迫，來不及給予鄉庫收據，能否以承辦廠商購物發票代替，伊表示無法作主（見偵7023卷第33頁背面、第34頁）、鄭凱元有於99年9月15日來電表示時間急迫，要伊把30萬元交予他，並問伊可否由他統一採購，伊回以因伊面對的是鄉公所，贊助款要交鄉公所運用，後來鄭凱元就未再來電聯絡（見偵7023卷第34頁）等語；②於偵查中檢察官訊問時證稱：鄭凱元有打電話給伊，問伊說能否將錢交給他，由他去採購，伊答以不可能，畢竟伊面對的是鄉公所而非廠商（見他卷第131頁）等語；③於原審審理中復證稱：伊記得被告來電問贊助款時，有提到如果來不及，協力廠商所開的收據是否可以，伊說還要請示，伊事後請示，周霖滿說還是要鄉公所開收據（見原審卷一第144頁背面）、伊提供贊助款當時不知道30萬元要用在哪個部分，但伊送30萬元之前和之後都有聽被告說要買茶葉作伴手禮，當時被告曾經說叫伊公司自己買，伊說可能沒有辦法做到，要鄉公所自己去處理採買的事，所以後續伊就沒有再參與（見原審卷一第146頁背面、第147頁）等語。 ⑷由上開證人證述內容，足見被告向金寶山公司詢求贊助款之目的，有可能係為請求贊助款購物作為活動致贈之禮品，否則衡情如被告僅是為單純取得該贊助款項，其既能自行聯繫金寶山公司相關人員，何須交待活動承包廠商鄭凱元再為聯繫，鄭凱元又豈有直接向蕭金國表示將錢交由其辦理採購之理，更遑論逕要金寶山公司自行採買贊助活動，是被告是否有為自己不法所有之意圖，不無疑義。 ⒉又被告於99年9月16日自蕭金國取得金寶山公司30萬元之贊助款後，即於翌日即99年9月17日前往石門鄉鄉民代表會尋鄉民代表張春臨討論購茶之事，除據被告於原審陳明：蕭金國送30萬元來那天，伊有去代表會找張春臨，但他不在，隔天伊又到代表會去找張春臨，告訴他金寶山公司有拿30萬元贊助推廣農產品的伴手禮，是要買茶葉，張春臨說隔天就要辦活動，這樣還來得及嗎，伊說盡量去找看看有無茶農或農會可以配合，如果來不及，就請他幫伊聯繫蕭金國退款，伊跟張春臨約好大約5點多下班後一起去金寶山公司，後來張春臨說要先回家一趟，司機就載伊到金寶山公司，發現張春臨沒有到，後來看到蕭金國就說因為時間緊迫無法採購，就退還30萬元給蕭金國，因為要找茶農詢價，對茶農要熟悉，張春臨沒有上來，伊無法在這麼短時間找到茶農，後來回去時順路去張春臨家告知他已將30萬元退還，因為張春臨沒有到，伊無法執行（見原審卷一第161頁背面、第162頁）等語；且經證人張春臨於原審審理中證稱：99年9月17日被告有到代表會找伊，跟伊說金寶山公司有拿30萬元說來買茶葉禮品，伊跟被告說明天就是風箏節，買茶葉要聯絡茶農、議價、包裝，這樣來不及，被告叫伊聯絡蕭金國，一起去金寶山公司討論30萬元買伴手禮茶葉的事，如果真的來不及就當場退還30萬元，伊打給蕭金國好幾通都沒有接，後來蕭金國打給他，伊說下班後有人要跟伊去金寶山找他，後來下班時有人找伊，伊跟被告講伊先回家一趟，請被告先去金寶山公司，後來伊沒有去，被告回來時有經過伊住家找伊，有說30萬元還給蕭金國（見原審卷一第155至158頁）等語明確。 ⒊雖被告與證人張春臨就99年9月17日二人在代表會見面時之具體位置、所見人員供述略有出入，然被告及證人張春臨於原審陳述時，已距該日有2年之久，本難期二人對於枝節均能記憶鉅細靡遺，於此尚屬情理，而其等就30萬元購茶事宜討論、相約欲至金寶山公司尋蕭金國、張春臨不克前往及被告回程時至張春臨住家告知返還款項等主要情節並無二致，且證人張春臨並曾於99年5月間石門鄉鄉民代表會臨時大會時，提案「配合今年石門國際風箏節，推廣農特產鐵觀音」，有卷存臺北縣石門鄉民代表會第18屆第19次臨時大會議事錄（見審訴卷第34、35頁）可憑。又被告於調查局調查時已供稱：伊打電話給蕭金國是當時因為張春臨有在賣茶葉，所以伊打電話推銷茶葉（見偵7023卷第8頁）；於原審審理中復陳稱：張春臨有與伊約好要去金寶山講促銷農產品的事，張春臨說要先回去店裡處理事情，後來張春臨有事沒來，所以不能談，伊就還款於蕭金國（見原審卷一第18-1頁）等語。證人張春臨亦證稱：伊岳父在山上有種茶（見原審卷一第160頁背面）等語，可見張春臨與茶農與銷售茶葉有相當之關聯，再依蕭金國所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見他卷第49頁），亦見99年9月17日下午張春臨與蕭金國確有電話通聯情形。證人蕭金國並證稱：張春臨有打電話說要找伊，伊在辦公室等他，但一直沒過來，伊一直打電話問他到底什麼時候要來，張春臨到最後都沒有上來（見原審卷一第148頁）等語，況證人張春臨係鄉民代表，與舉行活動之鄉公所及承包執行之廠商俱無關連，實無理由甘冒偽證刑責而莫名迴護被告，是其所言，應非子虛。由此，被告既於取得金寶山公司贊助款項後，隨即詢問聯繫如何購茶採辦伴手禮之事，則難遽謂其以購買伴手禮為由向金寶山公司要求贊助款有所不實，被告是否有施行詐術之行為，顯然亦有疑問。 ⒋雖證人李茂全於原審審理中證稱：每年風箏節都會給媒體記者、選手紀念品，原則上預算應該會編列，只是多或少，99年好像有送當地茶葉（見原審卷一第176頁）等語，證人高語婕於審判中證稱：風箏節贈送伴手禮歷年都會有，99年送石門肉粽、石門農會的沖泡茶包及茶葉班班長的鐵觀音（見原審卷一第181頁背面）等語，且依臺北縣石門鄉公所採購合約書變更後第一次（附於卷外），其活動議價內容第4點亦載明：「為配合活動行銷及推廣本鄉農特產品，採購鐵觀音茶葉約新臺幣10萬元整」等語。然依證人李茂全證稱：包商是可以找一些外面的配合廠商來配合活動（見原審卷一第175頁）、要在風箏節舉辦多久前談妥，一般沒有確定，在活動前都還有談妥的機會，只要包商跟外面廠商談好（見原審卷一第175頁背面）、企業贊助活動沒有規定一定不行贊助金錢（見原審卷一第179 頁）、99年的茶葉好像沒有送選手，可能送長官或是記者（見原審卷一第176頁）、伊不確定99年風箏節到底有沒有編列伴手禮預算（見原審卷一第177頁背面）、對於鄭凱元表示合約中沒有將伴手禮預算編入，伊沒有意見（見原審卷一第177頁背面）等語；證人高語婕證稱：與現代視覺公司的合約中沒有伴手禮經費編列，450萬元經費中只有包含記者會的部分，裡面有10萬元行政費，用來辦了幾次籌備會的開銷，還有購買茶包、謝班長的茶葉，行政費有用完（見原審卷一第184頁）、謝班長的茶葉因為價格不菲，只有送縣政府的長官（見原審卷一第185頁）等語，而經核鄉公所與現代視覺公司合約所附之服務建議書（附於卷外，該服務建議書第81至84頁），其預算說明中未見有採辦茶葉為伴手禮之預算編列，而依證人高語婕前揭所述，上開合約第一次變更後所載之採購鐵觀音茶，應即係以行政費所購買之茶包及茶葉者，既與被告及證人鄭凱元上開所述，係要採購致贈所有與會選手、記者、來賓及長官伴手禮者，有所不同，則被告實不無因未列經費而圖以由廠商贊助之方式採辦其所欲致贈伴手禮之可能，尚難徒執該次活動已經有採購茶葉，即遽認被告所稱欲採辦伴手禮之情必然為假，其即係為中飽私囊而詐財。 ⒌另雖由石門鄉鄉民代表會於99年5月間，即已決議請鄉公所配合風箏節活動，推廣該鄉農特產茶葉，有上開議事錄可稽，而被告竟未就此於同年9月舉辦之風箏節活動，指示應具體規劃，並將之所需費用編列，卻在活動前始委由承辦廠商出面以詢求贊助方式籌款；又依證人高語婕（見他卷第124、125頁）、李茂全（見他卷第127頁）、紀宗欣（見他卷第128頁）之供述，及如前揭三、㈠㈡所述，被告向金寶山公司詢求贊助款亦未經指示公部門即鄉公所人員處理，竟委由承辦廠商鄭凱元出面等情，以被告身為地方首長之身分，其所為確實可議，惟併上述事證綜合以觀，仍不足以合理排除被告向金寶山公司要求贊助，係為該活動採辦伴手禮之可能，縱或被告行徑實不無欲規避法定採購程序相關規定之嫌疑，究無從確證被告必係基於為自己不法所有之意圖而向金寶山公司行詐。 ⒍再查，檢察官所舉證人紀宗欣、李茂全、高語婕等人之證述、相關行動電話通聯紀錄、金寶山公司相關傳票、傳票明細表、風箏節活動經費各機關金額分攤表、風箏節活動經費來源資料、99年度石門鄉總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細、動支經費請示單、風箏節活動經費來源相關公文等證據，僅能證明本案風箏節活動之經費籌措及使用情形，尚不足以證明被告係基於為自己不法所有之意圖而向金寶山公司詐取上開贊助款，而不足採為不利於被告之認定。五、公訴人上訴意旨又略以：（一）被告初於調查局詢問時供稱伊不曾以風箏節活動名義或透過鄭凱元向民間企業私下募款，金寶山公司並無贊助風箏節活動，伊根本未見過30萬元；於偵查中則改稱伊未透過鄭凱元要求金寶山公司贊助，昨天才知道廠商有跟蕭金國接觸過，係蕭金國搞錯，伊當下有找承辦人員，承辦人員剛好外出，隔天伊覺得時間太短沒有辦法開收據，就趕快找蕭金國把錢退回；復於原審審理中改稱伊知道風箏節有預算，但伴手禮的部分不在預算裡面，伊想要活動辦得豐富熱鬧一點，才會請人去尋找贊助款云云，被告供述前後已有不一，所辯是否可採，已非無疑。（二）又依證人即石門鄉觀光課承辦人高語婕於調查局、偵查、原審審理中之證述；證人即石門鄉公所經建課課長李茂全於偵查及原審審理中之證述；及卷附99年第1次籌備會議紀錄、接受交通部觀光局補助計畫總經費支出明細表、台北縣石門鄉公所採購合約書變更後第一次等證據資料，均足證石門鄉公所與現代視覺公司本確已有針對與會長官、媒體記者、國內外選手規劃贈送石門鄉鐵觀音茶葉等禮品作為伴手禮，被告實無重複採購鐵觀音茶葉之必要及需求。再者，石門鄉公所於籌辦風箏節活動過程中，經不斷開會討論活動規劃，並調整經費細項編列，被告實有多次機會可增加或調整活動經費之細項，卻捨此不為，亦未與承辦人高語婕確認罐裝鐵觀音茶葉之採購情形，而僅憑鄭凱元單方面之計算，逕向金寶山公司要求30萬元之贊助款，顯與常理不符，殊難採信。原審判決雖謂：鄉公所與現代視覺公司合約所附之服務建議書中，預算說明確實未見有採辦茶葉為伴手禮之預算編列，惟倘若該服務建議書係於簽約時作成，則嗣後石門鄉公所與現代視覺公司之契約既已有變更，自應以變更後之契約為準據，又如何能以先前之經費預算遽認契約變更後並無預算編列？另依證人高語婕所證，可知證人高語婕確係使用450萬元風箏節經費中10萬元行政費之經費購買鐵觀音茶葉作為伴手禮，僅預算項目上並非以「伴手禮」之獨立項目記載，並非毫無預算編列。縱認承辦人採購之鐵觀音茶葉與被告欲致贈之茶葉項目不同，且此部分未明列經費，然石門鄉公所每年舉辦各類活動之經費來源通常會編列部分預算，亦會向其他公務機關請求贊助，仍有不足則由公所編列預算支出，倘須向民間企業募款籌措活動經費，必須由承辦人發公文給募款之民間企業，當無可能僅以口頭通知民間企業，亦不可能透過承辦廠商以石門鄉公所舉辦活動之名義向民間企業募款。被告縱欲使所有與會來賓、記者、參賽國內外選手均可獲得罐裝鐵觀音茶葉，僅需在鄉公所原已採購鐵觀音茶葉之基礎上增購罐裝鐵觀音茶葉即可，縱以每罐茶葉鐵觀音1000元計算，扣除石門鄉公所本已編列作為採購鐵觀音茶葉之10萬元行政費用，所增加採購之金額亦不過20萬元，何需要求金寶山公司贊助30萬元？且斯時石門鄉公所所編列之預算既高達150萬元，實無不足以支付所增加花費之理，被告根本無再向金寶山公司請求贊助之必要。（三）況被告前於96年間即因2007石門鄉風箏節活動之機會，犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，經原審法院以99年度訴字第7號判決判處有期徒刑7年6月在案，則被告對於辦理活動不得隨意向民間募款等情，理應知之甚詳，卻無視於石門鄉公所對外請求贊助之流程，不顧活動經費及公所預算均已充足，根本無須另向民間企業募款之事實，假借石門鄉公所採購茶葉之名義，透過鄭凱元向金寶山公司索取30萬元款項，被告主觀上顯有利用職務上機會詐取財物之不法意圖。（四）另證人周霖滿於調查及偵查中，均未提及證人鄭凱元致電尋求贊助時，曾告知該筆30萬元款項之用途之事，惟證人周霖滿於審理中就證人鄭凱元致電詢問金寶山贊助時是否曾提及30萬元贊助款項之用途乙事，證述前後不一，且與證人鄭凱元於審理中之證述不符，是否可採，顯有疑義。證人蕭金國於審理中之證述，顯有違經驗法則，是否可採，亦有疑義。又被告與張春臨就何時相約見面、何時提及金寶山公司有贊助30萬元購買鐵觀音茶葉以及係在何處討論採購茶葉之事，所述情節均不相符，證人張春臨之證述是否可信，亦存有疑義云云。惟查：（一）按按事實審法院對證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院84年度台上字第175號裁判要旨參照）。經查，本件被告辯稱：其於調查局調查時認為既已將該筆30萬元返還予蕭金國，為免徒增事端，始表示沒有收受該筆30萬元，然為避免檢方誤認不法，故其於隔日接受檢察官之訊問時即更正先前之說法等語；查被告於收受30萬元翌日，隨即返回該筆30萬元予蕭金國，事證已如前述，且被告自調查局、偵查至審理之辯詞，雖有陳述不一之情事，惟就有無起訴事實所列犯行，仍須有積極證據，尚難以被告前後供述不一，即遽認被告犯行。（二）公訴人上訴意旨復指陳：被告無重複採購鐵觀音茶葉之必要及需求，石門鄉公所編列之預算既高達150萬元，被告根本無再向金寶山公司請求贊助之必要等節；被告則辯稱：由於國內外選手及來訪之記者、貴賓總計多達300多位，被告向蕭金國、鄭凱元、張春臨等人所提之「伴手禮」係單價高達8、900元以上之鐵觀音禮盒，約莫需30萬元之金額始為足夠，並非台北縣石門鄉公所第一次採購合約書變更中所附2010台北縣石門國際風箏節活動議價內容第4 點所載之10萬元預算可予支應，該筆10萬元之款項還需先支付幾次籌備會之費用，而金寶山公司係石門鄉之地方廠商，長年均有贊助石門鄉公所之活動，惟因金寶山公司乃販賣靈骨塔之業者，不可能以靈骨塔作為伴手禮贈送選手、貴賓及記者，故被告始會向金寶山公司尋求贊助以作為購買伴手禮之用等語。經查： ⒈依卷附服務建議書記載：本次參與團隊國內外總計預估超過10個國家30個隊伍，參與的選手，國外選手預估50人以上，國內選手150人以上，共200位風箏好手同台較勁（見台北縣石門鄉公所採購合約書後所附服務建議書第26頁）；又依卷附結案報告書所附國內各大報亦報導有10餘國，30支隊伍，近200名國內外風箏好手同台較勁等情，有卷附結案報告書所附自由時報、聯合報報導影本在卷可稽，是被告辯稱國內外選手及來訪之記者、貴賓總計多達300 多位，應屬可採。 ⒉證人李茂全於原審固證稱：招標文件上會編列，因為每年都會給媒體記者、選手紀念品，就是你們稱的伴手禮，我們原則上預算應該會編列，只是多或少。因為我們有編列，現代視覺會跟我們講今年伴手禮會給他們什麼，往年有送肉粽或是風箏協會的微型風箏。伊跟鄭凱元討論時，所談到的伴手禮內容，那年如果沒有記錯的話好像有送鐵觀音，就是當地的茶葉，那如果是茶葉好像沒有送選手，可能是送長官或是記者等語（見原審卷二第176頁），而觀諸卷附99年7月9日第1次籌備會議記錄第2頁有記載：「承辦公司規劃致贈本協會所研發『甕型祈福風箏禮盒』予各國參予風箏選手....」（見原審卷二第233頁），可知證人李茂全所稱之「伴手禮」非無可能係指贈送給媒體記者、長官『甕型祈福風箏禮盒』之紀念品，而茶葉係送長官及記者；另證人高語婕於原審證稱：99年風箏節活動所贈送的伴手禮是石門肉粽、石門的茶葉、有石門農會的沖泡茶及茶葉班班長的鐵觀音茶；99年風箏節的伴手禮是伊負責採購；渠等與現代公司的合約中沒有伴手禮經費編列；99年450萬經費中，記者會的部分有含在現代視覺公司總承包的經費中；在450萬裡面應該是含有10萬元行政費；10萬元的行政費就是辦了幾次籌備會的開銷，還有茶包，還有謝班長的茶葉；選手部分好像是200多份茶包，謝班長的沒有那麼多，因為價格不斐等語（見原審卷二第181 頁至第185頁），可知證人高語婕所稱之「伴手禮」是以行政費10萬元除包含幾次籌辦會的開銷，再扣除買了200 多份用來贈送選手的茶包，才用所剩之餘款購買謝班長的罐裝鐵觀音作為「伴手禮」送給縣政府的長官；參酌證人鄭凱元於偵查中證稱：30萬元是針對國內外選手、當天記者、貴賓，算起來約300份左右，農會禮盒就是900到1,000元，所以算出30萬元這數字等語（見偵8351卷第15、16 頁），是依證人李茂全、高語婕前揭所述，及上開合約第一次變更後所載之採購鐵觀音茶，應係指贈送給媒體記者、選手之紀念品，及以行政費所購買之茶包及茶葉，與被告及證人鄭凱元上開所述，係要採購致贈所有與會選手、記者、來賓及長官伴手禮者，有所不同，是被告上開所辯，尚非不可採信。（三）又查，被告梁鈺蓉前雖涉及97年石門國際風箏節貪污案，且經一審法院認定有罪，惟該案與本案事證尚非相同，本案事證已如前述，尚難以該案作為推論被告於本件之行為是否構成犯罪之依據。（四）再查，依證人周霖滿於調查及偵查之筆錄，固未明確提及證人鄭凱元致電尋求贊助時，曾告知該筆30萬元款項之用途之事，惟證人鄭凱元於原審經詢問：伊剛剛說要買伴手禮，是對周霖滿說的，還是對另外一位先生說的，伊有點忘記了，但那時候當下有提到這個部分，但伊忘了是跟另外一位先生還是跟周霖滿說等語（見原審卷一第120頁反面），是依證人鄭凱元於原審證述內容係證述其已忘記，尚難認證人鄭凱元與證人周霖滿之證述內容有何矛盾不一之情事；參酌證人周霖滿於偵查中曾敘及：當時是認為鄉長是最後一年，已經要卸任了，且要擴大舉辦，才會想說如果有需要，讓鄉長可以辦得風光一點等語（見他字3539號卷第123頁），是證人周霖滿於原審證稱鄭凱元與伊談30萬元贊助款時，好像有說是針對風箏節伴手禮乙事，亦非全然不可採信，否則其於偵查中怎會提及想要讓鄉長可以辦得風光一點之語。次查，證人張春臨於原審證稱：就利用風箏節推廣鐵觀音這個議案通過後，伊有跟石門鄉鄉長即被告梁鈺蓉討論到這件事情；9月17日被告說金寶山有拿30萬元說來買禮品贈送選手或貴賓，有提起這樣；伊跟鄉長報告明天就是風箏節了，茶葉紀念品要聯絡茶農，還要議價，還要包裝，伊說這樣來不及，因為明天就風箏節，這樣要處理就是作業上沒辦法；梁鈺蓉即叫伊連絡金寶山蕭金國，梁鈺蓉叫伊跟他一起上去金寶山，討論30萬要買伴手禮茶葉的事情當面再跟蕭金國講一下，如果說真的來不及就當場要退還30萬元給蕭金國；之前打好幾通蕭金國沒有接，後來蕭金國有打給伊，他問伊什麼事情，伊說等一下下班有人要跟伊去金寶山找他，他說約在下班後5、6點；後來伊沒有跟梁鈺蓉一起去，因為剛下班伊朋友要來找伊，伊跟被告講伊先回家一趟，請被告先上去，伊等一下再上去，後來伊回家剛好朋友來談土地的事情，比較重要，伊就沒有上去了，後來鄉長的司機有打電話來給伊，問伊怎麼還沒有到，伊就跟他的司機講，司機姓廖，伊跟他司機電話中說我有重要的事情，沒辦法上去，請司機跟被告說你們去談就可以了等語（見原審卷二第154頁至第157頁）；核與證人蕭金國於原審證稱：99年9月17日當天張春臨有打電話說要找伊，他是說有朋友要上來找伊，伊在辦公室等他，但一直沒有過來，伊一直打電話問他到底什麼時候要來，張春臨到最後都沒有上來；因為一直等不到朋友，到最後一通他才說是被告梁鈺蓉要來，伊後續問他是否會一起過來，他說他因為忙，所以沒有辦法跟他上來，叫伊自己去等他；因為被告找伊的時候，已經接近下班了，只是在說因為時間比較緊迫，贊助款就不用了，要退還給伊。他的意思是說收到款項已經是9月16日了，但是要辦風箏節是在9月18日，所以時間緊迫，可能來不及採購等語（見原審卷二第148頁正反面），證述互核大致相符，且蕭金國與張春臨間在99年9月17日下午確實有多通通聯紀錄顯示兩人有進行通話，亦有通聯記錄在卷可稽，尚可認證人張春臨所證非虛；證人張春臨證稱被告於還款時曾請證人張春臨連絡證人蕭金國，證人蕭金國亦證稱於還款時被告有提到係因時間上來不及採購，是被告辯稱其本意在於推廣鄉農特產鐵觀音並同時作為伴手禮贈送選手、記者及貴賓，因時間上來不及致最後作罷，並無有何不法意圖等語，亦非不可採信。至雖被告與證人張春臨就99年9月17日二人在代表會見面時之具體位置、所見人員供述略有出入，然被告及證人張春臨於原審陳述時，已距該日有2年之久，本難期二人對於枝節均能記憶鉅細靡遺，於此尚屬情理，而其等就30萬元購茶事宜討論、相約欲至金寶山公司尋蕭金國、張春臨不克前往及被告回程時至張春臨住家告知返還款項等主要情節並無二致，尚難認證人張春臨所證全不可採，亦據原審敘明，尚難認證人張春臨、蕭金國所證全不可採。六、綜上所述，被告所辯：向金寶山公司要求贊助，係為採辦風箏節伴手禮，嗣因時間急迫不及採辦而退還之情，既不無可能，原審因認被告罪嫌尚有不足，而為無罪之諭知，經核尚無違誤，公訴人上訴意旨所陳各節，核係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，且依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件犯行，檢察官於本院審理時亦未進一步提出新事證，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。中華民國 103 年 3 月 6 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官李文傑中華民國 103 年 3 月 12 日

臺灣高等法院102年度上訴字第2323號

關鍵資訊