臺灣高等法院102年度上訴字第2384號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2384號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　顏麟權林志勳上二人共同選任辯護人　蔡惠琇律師被　　　告　顏文旭選任辯護人　傅文民律師被　　　告　鍾碧如黃淑君鄒惠雯鍾文環上四人共同選任辯護人　郭承昌律師被　　　告　江郁芳林姿君上　一　人選任辯護人　孫天麒律師被　　　告　張耀文選任辯護人　李巾幞律師被　　　告　王素秋選任辯護人　高烊輝律師被　　　告　泰和碩藥品科技股份有限公司代　表　人　許麗卿代　理　人　顏麟權選任辯護人　蔡惠琇律師上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第250號、101年度訴字第45、176號，中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第6662、6663、6664、6665、6666、6983、6984、6985、6987、8611號；追加起訴案號：同檢察署101年度偵字第282、286號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告等犯違反藥事法罪，對全部被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件一原審判決書所載）。二、檢察官上訴意旨如附件二上訴書所載。三、經查：（一）原審判決書理由五倒數第八行至倒數第四行「此外，卷內亦無其他證據可證明檢察官所指被告等人所販賣之系爭藥物係在行政院衛生署廢止許可證『前』所製造，是系爭藥物應係在行政院衛生署廢止許可證前所製造，顯非藥事法第20條第1項第1款所規定『未經核准，擅自製造』之偽藥。」其中『前』字應係筆誤，應更正為『後』，先此指明。（二）瑩碩公司前所取得、授權被告泰和碩公司銷售之含有「 Sibutramine」（西布曲明）西藥成分，藥品名稱分別為「樂消脂膠囊15毫克」、「寧脂婷膠囊10毫克」、「卡卡膠囊5毫克」等藥物，原領有行政院衛生署98年9月9日衛署藥製字第050873號、98年11月24日衛署藥製字第052117號、98年4月28日衛署藥製字第054861號許可證（見100年度偵字第6662號卷第一宗第117頁至第121頁）。（三）嗣因「Sibutramine」成分藥品，經行政院衛生署食品藥物管理局彙整國內、外相關資料，評估其風險/效益後，認為該成分具有較高心血管疾病之安全疑慮，該成分藥品安全性再評估未獲通過，經該署於99年10月11日以署授食字第0000000000號公告：公告含「Sibutramine」成分藥品安全性再評估未獲通過，廢止該成分藥品許可證。該公告並函知命該等成分藥物之藥商、藥局及醫療機構，自99年10月11日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，其製造或輸入之業者，並應於1個月內（即99 年11月11日前）收回市售品，此項公告並合法通知包括瑩碩公司在內之藥商（見100年度偵字第6662號卷第一宗第 123 、124頁）。（四）原審當庭勘驗100年5月25日從被告張耀文住處查扣之卡卡膠囊藥瓶、寧脂婷膠囊藥瓶，其上均註記「Made in Taiwan」，有效期限各記載00000000、00000000，並無記載製造日期等情，業經有勘驗筆錄及照片附卷足參（見原審卷四第49頁背面、51、52頁）。被告顏麟權於原審並供稱：系爭藥物之藥瓶上只有打上有效日期及批號，沒有打製造日期，有效日期為2年等語（見原審卷四第83頁背面），是扣案之卡卡膠囊、寧脂婷膠囊製造日期應各為99年8月26日及99年9月15日，均在行政院衛生署廢止系爭藥物之許可證之公告「前」。（五）被告顏麟權、林志勳、鍾碧如、黃淑君、鄒惠雯、鍾文環、江郁芳、林姿君、王素秋等人為降低此等藥品因回收所造成的營業損失，並因此等成分藥品於政府公告回收後奇貨可居，有利可圖，而共同販賣系爭藥物予「大忠耳鼻喉科診所」之被告張耀文、「友友小兒科診所」之李學信、「美美潘朵拉診所」之林政誠、「廣欣連鎖藥局」、「欣躍公司」之謝明煌、陳志明等；檢察官起訴意旨亦認為上開被告所販賣之系爭藥物係在行政院衛生署廢止許可證之「前」即已製造，被告販賣之動機包括為降低系爭藥物回收所造成之營業損失（見起訴書第四頁中間）。（六）原審審理中函詢行政院衛生署食品藥物管理局，該局函覆原審法院認為：倘系爭「樂消脂膠囊15毫克」、「寧脂婷膠囊10毫克」、「卡卡膠囊5毫克」等產品列屬含「Sibutramine」成分藥品，應依規定辦理回收。倘該等藥品屬衛生署於99年10月11日公告前已製造，且無藥事法第20條、第22條各款情形之一者，則尚難認屬禁藥或偽藥。此有該局102年1月14日FDA藥字第0000000000號函附卷可參（見原審卷第四宗第75頁）。（七）本院審理期間為期慎重，再度向102年7月23日政府整合公共衛生醫療、社會福利等兩大社會事務所設置之衛生福利部查詢，據該衛生福利部食品藥物管理署以102年FDA藥字第0000000000號函覆本院，稱：「二、經查衛生福利部（前行政院衛生署）99年10月11日署授食字第0000000000號公告，含Sibutramine成分之藥品安全性再評估未獲通過，並具有較高之心血管疾病之安全疑慮，是以，衛生福利部（前行政院衛生署）業已於99年10月11日廢止含該成分之藥品許可證。倘含該成分之藥品係前揭日期之前，經衛生福利部核准製造、輸入者則非屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥及同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥」、「三、另查含Sibutramine成分之藥品非屬藥事法第22條第1項第1款『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。』所稱之禁藥」（見本院卷第二宗第226頁）。至於臺北市政府衛生局102年10月3日北市衛食藥字第00000000000號函，雖有不盡相同之解釋（見本院卷第二宗第1頁）。因臺北市衛生局並非藥事法之中央主管機關，其不具有解釋之權威；且依中央法規標準法第11條「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」，前述99年10月11日廢止含該成分之藥品許可證者為衛生福利部（前行政院衛生署），自應以衛生福利部之函釋為可採。（八）檢察官上訴理由書所舉因本案同遭查獲之謝明煌、陳志明等違反藥事法乙案，該案前經臺灣新北地方法院以100年度訴字第2937號判決認定有罪；惟該案謝明煌、陳志明不服判決提起上訴後，業經本院於102年7月16日以102年度上訴字第1037號撤銷改判，諭知無罪之判決。至於檢察官上訴理由書另所舉①臺灣高雄地方法院101年度訴字第816號、②臺灣臺東地方法院101年度訴字第135號、③臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第1105號判決；經查：① ③該案被告羅振源所販賣之藥品為中國廣東省廣州市「倍恩力保健食品有限公司」製造，業界俗稱「東方芭比」之減肥膠囊（含有西藥Sibutramine〈又稱諾美婷〉、另有 Phenolphthalein〈又稱酚酞，衛生署已於96年10月30日公告禁用〉之成分）；②該案被告吳碧玉所販賣之藥品係新北市非屬GMP藥廠之「介禾生物科技有限公司」所製造含有Sibutramine成分之「時尚Fashion膠囊食品」；各該藥物與本案製造公司不同，並無直接關聯性，難以援引。（九）綜上以觀，扣案「樂消脂膠囊15毫克」、「寧脂婷膠囊10毫克」、「卡卡膠囊5毫克」等藥物，原領有行政院衛生署98年9月9日衛署藥製字第050873號、98年11月24日衛署藥製字第052117號、98年4月28日衛署藥製字第054861號許可證。因該藥含有「Sibutramine」成分，彙整國內、外相關資料，評估其風險/效益後，認為該成分具有較高心血管疾病之安全疑慮，該成分藥品安全性再評估未獲通過，經行政院衛生署食品藥物管理局於99年10月11日以署授食字第0000000000號公告：含「Sibutramine」成分藥品安全性再評估未獲通過，廢止該成分藥品許可證。公告自99年10月11日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，其製造或輸入之業者，並應於1個月內（即99年11月11日前）收回市售品。原審當庭勘驗扣案藥品，其製造日期應各為：99年8月26日及99年9月15日，均在行政院衛生署廢止系爭藥物之許可證之「前」。我們國家的行政院衛生署食品藥物管理局102年1月14日FDA藥字第0000000000號函原審稱：若該藥品於99年10月11日公告前已製造，且無藥事法第20條、第22條各款情形之一者，則尚難認屬禁藥或偽藥。本院審理中，我們國家的衛生福利部食品藥物管理署再以102年FDA藥字第0000000000號函覆本院稱：若該藥品確於99年10月11日廢止前所製造，即非屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥及同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥」、並稱含Sibutramine成分之藥品屬於非屬藥事法第22條第1項第1款『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。』所稱之禁藥」。是，依照我們國家的中央行政主管機關之函釋，本案扣案藥品既非禁藥，亦非偽藥，則被告顏麟權、顏文旭、林志勳、鍾碧如、黃淑君、鄒惠雯、鍾文環、江郁芳、林姿君、張耀文、王素秋等人縱使有為起訴書及追加起訴所載之販賣或意圖販賣而販入之行為，亦與藥事法第83條第1項規定販賣禁藥或偽藥之要件不符，而無從以該罪相繩；被告泰和碩公司自亦無藥事法第87條應科以藥事法第83條罰金之適用。四、原判決以不能證明被告等犯罪，而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞認被告等構成販賣禁藥罪，而指摘原判決無罪為不當。本院認為無理由，應予駁回。五、本案若諭知無罪判決確定，關於被告等是否需要負藥事法之行政處罰責任？扣案藥品如何處理？扣案藥品是否重新包裝標示就可販賣而陷臺灣國人健康於危害？宜由執行檢察官依照藥事法第79條、第80條、第91條、第94條，藥事法施行細則第37條規定，另函請我們國家的中央行政主管機關行政院衛生福利部依法處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。中華民國 102 年 11 月 5 日刑事第十七庭審判長法官王炳梁法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。檢察官得依刑事妥速審判法第9 條規定提起上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官陳雅加中華民國 102 年 11 月 5 日附件一：臺灣士林地方法院刑事判決 100年度訴字第250號101年度訴字第45、176號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告顏麟權男 47歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街00號7樓居臺北市○○○路0段000號7樓B室選任辯護人蔡惠琇律師被告顏文旭男 54歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路0段000號選任辯護人傅文民律師被告林志勳男 43歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號3樓居臺北市○○區○○路0段000巷0○0號3樓選任辯護人李夏菁律師梁穗昌律師被告鍾碧如女 38歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣宜蘭市○○路00○00號選任辯護人羅明宏律師被告黃淑君女 30歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0○0號5樓選任辯護人郭承昌律師被告鄒惠雯女 37歲（民國00年00月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣頭份鎮○○路000巷00弄0號居新竹市○○路000號選任辯護人陳志勇律師被告鍾文環男 40歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣宜蘭市○○路0段000巷00弄00號選任辯護人曾威龍律師被告江郁芳女 41歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣宜蘭市○○路0段000巷00弄00號被告林姿君女 39歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○○路0段00巷00弄0○0號選任辯護人周慧芳律師孫天麒律師被告張耀文男 42歲（民國00年00月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住台中市市○○○路000號12樓之5 居新北市○○區○○街000巷00號1樓送達代收人李巾幞律師：臺北市○○○路0段00號4樓之4 選任辯護人李巾幞律師被告王素秋女 44歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路00號4樓選任辯護人高烊輝律師被告泰和碩藥品科技股份有限公司設於臺北市○○○路0段000號7樓代表人許麗卿住同上代理人顏麟權住居所同前選任辯護人蔡惠琇律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6662、6663、6664、6665、6666、6983、6984、6985、6987、8611號）及追加起訴（101年度偵字第282號、286號），本院判決如下：主文顏麟權、顏文旭、林志勳、鍾碧如、黃淑君、鄒惠雯、鍾文環、江郁芳、林姿君、張耀文、王素秋、泰和碩藥品科技股份有限公司均無罪。理由一、公訴及追加起訴意旨略以：被告顏麟權係址設臺北市○○區○○○路0段000號8樓之3「瑩碩生技醫藥股份有限公司」（下稱瑩碩公司）、同址7樓之「被告泰和碩藥品科技股份有限公司」（下稱泰和碩公司）之實際負責人，瑩碩公司倉庫設於臺中市○○區○○○路0段000○0號3樓、4樓；被告顏文旭為被告顏麟權之胞兄，並為上開瑩碩公司倉庫同棟大樓、址設同址5樓之5「萬菱藥品科技股份有限公司」（下稱萬菱公司）負責人；被告林志勳為泰和碩公司經理；被告鍾碧如為泰和碩公司美容組業務區經理；被告黃淑君為泰和碩公司業務主任；被告鍾文環、被告鄒惠雯、郭懿瑄、李明政、吳思睿、許嘉忠、陳慶晉、楊國世、林永恕、林威騰、葉方浩（郭懿瑄、李明政、吳思睿、許嘉忠、陳慶晉、楊國世、林永恕、林威騰、葉芳浩等人由檢察官另行偵辦）等人為泰和碩公司業務人員；被告林姿君為泰和碩公司財管部經理，職司泰和碩公司所經銷藥品之進貨、銷貨、逾期帳款之帳務及收款等事宜；被告王素秋為瑩碩公司之藥品採購人員；被告江郁芳為被告鍾文環配偶。渠等均明知瑩碩公司前所取得、授權被告泰和碩公司銷售之含有「Sibutramine」（西布曲明）西藥成分，藥品名稱分別為「樂消脂膠囊15毫克」、「寧脂婷膠囊10毫克」、「卡卡膠囊5毫克」等藥物（下稱系爭藥物），雖領有衛署藥製字第050873號、第052117號、第054861號許可證，然因「Sibutramine」成分具有較高心血管疾病之安全疑慮，該成分藥品安全性再評估未獲通過，為行政院衛生署廢止該成分藥品許可證，並於民國99年10月11日以署授食字第0000000000號公告命該等成分藥物之藥商、藥局及醫療機構，自99年10月11日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，其製造或輸入之業者，並應於1個月內（即99年11月11日前）收回市售品，此項公告並合法通知包括瑩碩公司在內之藥商。彼等為降低此等藥品因回收所造成的營業損失，並因此等成分藥品於政府公告回收後奇貨可居，有利可圖，竟共同基於販賣之犯意聯絡，由被告泰和碩公司實際負責人即被告顏麟權指示將此等藥品，以低於公告禁藥前之優惠價格，販售予各大藥局、醫學美容診所，而由被告林志勳將此一指令下達被告鍾碧如、被告黃淑君、被告鄒惠雯、被告鍾文環、郭懿瑄、李明政、吳思睿、許嘉忠、陳慶晉、楊國世、林永恕、林威騰、葉方浩等人（前開自郭懿瑄起等人由檢察官另行偵辦），被告鍾碧如、被告黃淑君、被告鄒惠雯、被告鍾文環、被告鍾文環之配偶即被告江郁芳、郭懿瑄、李明政、吳思睿、許嘉忠、陳慶晉、楊國世、林永恕、林威騰、葉方浩等遂接續於99年11月10日後，與址設新北市○○區○○街000巷00號「大忠耳鼻喉科診所」之院長即被告張耀文、址設新北市○○區○○路000巷00弄0號11樓之「友友小兒科診所」醫師李學信（由檢察官另行偵辦）、址設臺北市○○路0段000號4樓之3「美美潘朵拉診所」醫師林政誠（由檢察官另行偵辦）、址設新北市○○區○○路0段00號「廣欣連鎖藥局」（下稱廣欣藥局）及址設新北市○○區○○路00巷0號1樓「欣躍生技藥品有限公司」（下稱欣躍公司）之負責人謝明煌、合夥人陳志明（均由檢察官另行偵辦）聯繫後，確認此等人士欲購買上開含有「Sibutramine」成分之膠囊後，即由被告泰和碩公司財管部之被告林姿君通知瑩碩公司之被告王素秋，而由被告顏文旭依彼二人之指示，指揮萬菱公司倉管人員陳淑雅（另由檢察官為緩起訴處分）將設於萬菱公司同棟大樓之瑩碩公司倉庫內之回收藥品「卡卡膠囊5毫克」、「寧脂婷膠囊10毫克」、「樂消脂膠囊15毫克」等藥物領出，透過不知情之「禾頡物流有限公司」貨車司機，或直接出貨予「大忠耳鼻喉科診所」、「友友小兒科診所」、「美美潘朵拉診所」、「廣欣連鎖藥局」、「欣躍公司」，或出貨予被告黃淑君、被告鍾碧如、被告鍾文環、被告鄒惠雯、被告江郁芳、郭懿瑄、李明政、吳思睿、許嘉忠、陳慶晉、楊國世、林永恕、林威騰、葉方浩等人，而由被告黃淑君、被告鍾碧如、被告鍾文環、被告鄒惠雯、被告江郁芳、郭懿瑄、李明政、吳思睿、許嘉忠、陳慶晉、楊國世、林永恕、林威騰、葉方浩等人將此等藥品交給上開診所、藥局，而以每顆膠囊新臺幣（下同）5至7元不等之價格，共同販售上開含有「Sibutramine 」成分之膠囊予「大忠耳鼻喉科診所」之被告張耀文、「友友小兒科診所」之李學信、「美美潘朵拉診所」之林政誠、「廣欣連鎖藥局」、「欣躍公司」之謝明煌、陳志明等。被告張耀文為「大忠耳鼻喉科診所」負責人，其明知泰和碩公司所販售之含有「Sibutramine」成分，藥品名稱「寧脂婷膠囊10毫克」、「卡卡膠囊5毫克」之藥物，因「Sibutramine」成分具有較高心血管疾病之安全疑慮，該成分藥品安全性再評估未獲通過，為行政院衛生署於99年10月11日以署授食字第0000000000號公告，命該等成分藥物之藥商、藥局及醫療機構，自99年10月11日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，其製造或輸入之業者，並應於1個月內收回市售品，此項公告並合法通知包括中華民國醫師公會全國聯合會、臺灣醫院協會、臺灣社區醫院協會、中華民國基層醫療協會、臺灣醫學會、臺灣家庭醫學醫學會等在內之社團法人，其見泰和碩公司所提供之售價遠低於公告下市回收前之價格，竟基於販賣、調劑禁藥之故意，於99年12月間，以合計15萬元之價格，向泰和碩公司購入「卡卡膠囊5 毫克」、「寧脂婷膠囊10毫克」等藥品各1萬顆。因認被告顏麟權、顏文旭、林志勳、鍾碧如、黃淑君、鄒惠雯、鍾文環、江郁芳、林姿君、張耀文、王素秋均涉犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪嫌，並因被告顏麟權為泰和碩公司之代表人（泰和碩公司代表人為許麗卿，檢察官此部分應係誤載），故被告泰和碩公司應依藥事法第87條之規定科以藥事法第83條第1項之罰金刑云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。三、訊據被告兼泰和碩公司代理人顏麟權、林志勳、鍾碧如、鄒惠雯、鍾文環均坦承有為起訴書所載之行為，被告顏麟權並辯稱：系爭藥物是否為禁藥屬於法律上的判斷，其當時不知系爭藥物為禁藥，所以才開放給員工員購；被告顏文旭、黃淑君、林姿君、江郁芳、張耀文、王素秋則均否認有為起訴書所載之行為，⑴被告顏文旭辯稱：因瑩碩公司倉庫設在台中，未派人管理，瑩碩公司實際負責人乃其弟弟（即被告顏麟權），拜託其在瑩碩公司出貨時，幫忙備貨，所以其交代其公司管理倉庫之職員陳淑雅處理，因係由瑩碩公司出貨小姐直接跟陳淑雅聯繫出貨事宜，且瑩碩公司貨品很多，所以其根本不清楚瑩碩公司倉庫內有系爭藥物等語。⑵被告黃淑君辯稱：其沒有販賣系爭藥物，當初其分別花7千元、8萬5 千元買樂消脂膠囊是因為當時這些藥品在下市時，市場佔有率有7成左右，其認為以後還是會恢復上市，等將來上市後可以賣等語；⑶被告林姿君辯稱：其只是公司員工，沒有實際去參與銷售，且其沒有收到任何公文，不知道系爭藥物為禁藥，全部程序只是依照被告顏麟權之指示及既有流程來進行行政作業等語。⑷被告江郁芳辯稱：其沒有販賣系爭藥物，當初係因被告鍾碧如要聯絡其先生鍾文環，因聯絡不到，所以打電話給其，請其傳話給其先生而已等語。⑸被告張耀文辯稱：其是耳鼻喉科專業醫師，沒有開設減肥門診，也沒有開減肥藥給病患，其向被告鍾碧如買寧脂婷膠囊及卡卡膠囊時，不知道是禁藥等語。⑹被告王素秋之辯護人答辯稱：被告王素秋在瑩碩公司之工作職掌為採購、出貨及年度盤點，並依據老闆即被告顏麟權指示統計各經銷商所回收之系爭藥物數量，不清楚系爭藥物是否經衛生署公告下市、不得再販賣或公告為禁藥，且於徵詢取得被告顏麟權指示後，始將系爭藥物繼續出貨給泰和碩公司，非明知系爭藥物為禁藥等語。被告顏麟權、顏文旭、江郁芳、林姿君、張耀文、王素秋、泰和碩藥品科技股份有限公司之辯護人並均主張系爭藥物非禁藥或偽藥；被告林志勳、鍾碧如、黃淑君、鄒惠雯、鍾文環之辯護人亦主張依函查結果，系爭藥物是否屬於禁藥或偽藥仍有疑義，請予以審酌。四、按藥事法第83條第 1項規定，明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。又藥事法所稱之禁藥，係指藥品有下列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。藥事法第22條第1項亦定有明文。查行政院衛生署雖於 99年10月11日以署授食字第0000000000號公告含Sibutramine成分藥品安全性再評估未獲通過，而廢止該成分藥品許可證，並自99年10月11日起，廢止瑩碩公司含Sibutramine成分藥品之「樂消脂膠囊15毫克」、「寧脂婷膠囊10毫克」、「卡卡膠囊5毫克」等3種藥品之許可證，此有行政院衛生署上開公告附卷足佐（見100年度偵字第6662號卷二第123、124頁），惟行政院衛生署並未將含「Sibutramine」成分之藥品公告列屬藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品，亦有行政院衛生署食品藥物管理局101年12月24日FDA藥字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷四第54頁），是系爭藥物顯非藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又檢察官並未認被告等人所販賣之系爭藥物係未經許可擅自輸入之藥品，自非屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥無疑。五、次按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」而依起訴書之記載，檢察官係認瑩碩公司委託泰和碩公司銷售含有「Sibutramine」成分之系爭藥物，雖原領有行政院衛生署核發之許可證，然因「Sibutramine」成分具有較高心血管疾病之安全疑慮，該成分藥品安全性再評估未獲通過，行政院衛生署乃於99年10月11日廢止該成分藥品許可證，並公告命該等成分藥物之藥商、藥局及醫療機構自99年10月11日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，且其製造或輸入之業者，應於 1個月內收回市售品，被告顏麟權、林志勳、鍾碧如、黃淑君、鄒惠雯、鍾文環、江郁芳、林姿君、王素秋等人為降低此等藥品因回收所造成的營業損失，並因此等成分藥品於政府公告回收後奇貨可居，有利可圖，而共同販賣系爭藥物予「大忠耳鼻喉科診所」之被告張耀文、「友友小兒科診所」之李學信、「美美潘朵拉診所」之林政誠、「廣欣連鎖藥局」、「欣躍公司」之謝明煌、陳志明等，足見檢察官認為上開被告所販賣之系爭藥物係在行政院衛生署廢止許可證之前即已製造，故上開被告販賣之動機始包括為降低系爭藥物回收所造成之營業損失。況證人即受瑩碩公司委託製造含Sibutramine成分藥物之聯亞生技開發股份有限公司員工吳信平、賴敏華於偵查中均結證稱：最後一批受瑩碩公司委託製造含Sibutramine成分藥物之時間係在瑩碩公司該項藥物之許可證被註銷之前，在99年11月10 日以後就沒有幫瑩碩公司製造含Sibutramine成分之藥物等語（見100年度偵字第6662號卷二第225、226頁）。再經本院勘驗在被告張耀文住處查扣之卡卡膠囊藥瓶、寧脂婷膠囊藥瓶，其上均註記「Made in Taiwan」，有效期限各記載00000000、00000000，並無記載製造日期等情，業經本院當庭勘驗明確，並有筆錄及照片附卷足參（見本院卷四第49頁背面、51、52頁）。被告顏麟權於本院並供稱：系爭藥物之藥瓶上只有打上有效日期及批號，沒有打製造日期，有效日期為2年等語（見本院卷四第83頁背面），是上開扣案之卡卡膠囊、寧脂婷膠囊製造日期應各為99年8月26日及99年9月15日，均在行政院衛生署廢止系爭藥物之許可證之前。此外，卷內亦無其他證據可證明檢察官所指被告等人所販賣之系爭藥物係在行政院衛生署廢止許可證前所製造，是系爭藥物應係在行政院衛生署廢止許可證前所製造，顯非藥事法第20條第1項第1款所規定「未經核准，擅自製造」之偽藥。又檢察官亦未說明或舉證系爭藥物有藥事法第20條第1項其他各款所規定之情形。綜上各節，實難認系爭藥物為藥事法第22條所規定之偽藥。六、再者，行政院衛生署食品藥物管理局亦認為倘系爭藥物屬衛生署於99年10月11日公告前已製造，且無藥事法第20條、第22條各款情形之一者，則尚難認屬禁藥或偽藥，此有該局102年1月14日FDA藥字第0000000000號函1份附卷可參（見本院卷四第75頁）。七、至檢察官所提之其他證據最多僅能證明行政院衛生署廢止系爭藥物之許可證後，瑩碩公司有做藥物回收、部分被告有販賣系爭藥物等事實，然均無法證明系爭藥物係禁藥或偽藥。八、綜上所述，系爭藥物既非禁藥，亦非偽藥，則被告顏麟權、顏文旭、林志勳、鍾碧如、黃淑君、鄒惠雯、鍾文環、江郁芳、林姿君、張耀文、王素秋等人縱使有為起訴書及追加起訴所載之販賣或意圖販賣而販入之行為，亦與藥事法第83條第1項規定販賣禁藥或偽藥之要件不符，而無從以該罪相繩，被告泰和碩公司自亦無藥事法第87條應科以藥事法第83條罰金之適用。揆諸前揭法條，自應為被告等無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項之規定，判決如主文。本案經檢察官李政達到庭執行職務中華民國 102 年 5 月 31 日刑事第五庭審判長法官蔡明宏法官李宛玲法官李世華以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。書記官鄭雅仁中華民國 102 年 6 月 4 日附件二：臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴書 102年度上字第141號被告顏麟權年籍資料詳卷顏文旭同上林志勳同上鍾碧如同上黃淑君同上鄒惠雯同上鍾文環同上江郁芳同上林姿君同上張耀文同上王素秋同上泰和碩藥品科技股份有限公司同上代表人許麗卿同上上列被告因違反藥事法案件，經臺灣士林地方法院於中華民國102年5月31日為第一審判決（100年度訴字第 250號、101年度訴字第 45號、第176號），本署檢察官尚未收受判決正本，認應提起上訴，茲將理由敘述如下：一、原判決諭知被告所涉違反藥事法之犯行無罪，係以：系爭藥物並未經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品，是顯非該款所稱之禁藥等情，為主要論斷依據。惟：（一）按證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，此有最高法院53年台上字第2067號判例可參。次按，審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，最高法院49年台上字第 873號亦有判例可考。（二）查中央衛生主管機關即行政院衛生署業已於99年10月11日以署授食字第0000000000號明令公告：含 Sibutramine成分藥品因具有較高之心血管疾病安全疑慮，其安全性再評估未獲通過，除廢止該成分藥品許可證外，並自公告日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售等（見本署100年度偵字第6662號卷二第 123、124頁），亦即其明令公告意指：系爭藥品有安全疑慮，經再評估後，仍無法通過，應立即禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，自屬毒害藥品，該當藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而有關之中央主管機關行政釋示及司法判決，亦同此認定，爰臚列之： 1、中央主管機關行政釋示部分就同遭公告廢止藥品許可證，並明令應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售之藥品，行政院衛生署之行政釋示亦認該當藥事法第22條第1項第1款規定之「禁藥」，如：就含iodinated glycerol成分藥品，行政院衛生署就其安全性再評估結果雖認致癌風險不高，但考慮已有其他取代藥品可供選擇，故於95年5月4日，以衛署藥字第0000000000號，明令公告：廢止含該成分製劑之藥品許可證，並自公告廢止日起應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售（請參附件一），亦即該藥品禁止為製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，當屬「禁藥」。其後，行政院衛生署於97年 2月12日，以衛署藥字第0000000000號函，就本案再度重申：上開經廢止藥品許可證之藥品，該當藥事法第22條第1項第1款規定之「禁藥」（請參附件一）。 2、司法判決部分（1）就含有「Sibutramine 」成分之藥品，相關判決均一再明確表示，在行政院衛生署99年10月11日公告廢止許可前，若未經許可製造，係藥事法第20條第 1款未經核准擅自製造之偽藥，之後，則屬同法第22條第1項第1款之「禁藥」，此有臺灣高雄地方法院101年度訴字第816號、臺灣臺東地方法院101年度訴字第135號、臺灣高等法院高雄分院 101年度上易字第1105號等判決（請參附件二）可參。（2）此外，因本案同遭查獲之謝明煌、陳志明，渠等明知禁藥而販賣之犯行，業經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第2937號判決有罪（請參附件三），該判決亦認：系爭藥品業經行政院衛生署於99年10月11日，以署授食字第0000000000號公告，除廢止藥品許可證外，藥商、藥局及醫療機構自該日起應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，製造或輸入之業者並應於1 個月內收回市售品等情，是系爭藥品自99年10月11日起，乃屬藥事法第22條第1項第1款所規定「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」而屬「禁藥」，應毋庸疑。 3、是本案判決就相類案型，甚或同一公告，乃至於同遭查獲之個案，與其他行政釋示或司法判決為迥然相異之認定或解釋，未見進一步說明，理由容有不備之處，不無有上訴釐清並統一見解之必要。（三）故原審是否有適用法則不當或理由不備之情，似不乏前開因素可資審究，請將原判決撤銷，另為適法之判決。二、依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴。此致臺灣士林地方法院轉送臺灣高等法院中華民國 102 年 6 月 14 日檢察官李政達

臺灣高等法院102年度上訴字第2384號

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