102年度上訴字第2605號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：102 年 10 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2605號上　訴　人即　被　告　黃文龍指定辯護人　本院公設辯護人王永炫上　訴　人即　被　告　張勝閔指定辯護人　本院公設辯護人王永炫上　訴　人即　被　告　吳嘉維選任辯護人　孫銘豫律師陳宏奇律師陳家彥律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第547號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第6117 號、第18603號、第19710號、102年度偵字第2048號），提起上訴，本院判決如下主文上訴駁回。事實壹、黃文龍未經許可於民國99年1、2月間，在臺北市北投區關渡附近，由姓名年籍不詳、綽號「菜脯」者交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造槍枝1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之子彈數顆後，未經許可持有。100年11月間，黃文龍因於新北市五股區某小吃部，與林振男所經營、新北市○○區○○路0段000號之合興勝工程行員工發生衝突，遭工程行之人毆打成傷，心有不甘，而思報復，因而與吳嘉維、張勝閔等人（起訴書贅載杜勝文，業經公訴人以書狀更正）基於共同之犯意，由黃文龍於101年2月2日下午，將前開槍枝（含彈匣1個）具殺傷力子彈攜至吳嘉維新北市○里區○○路0段000巷0號2樓住處交予吳嘉維。再於同日22時許，在新北市○ 里區○○路0段000巷0號旁公廁後方鐵皮屋，指示吳嘉維、張勝閔前往合興勝工程行開槍恐嚇，應允各給予新臺幣10萬元作為報酬。黃文龍另委請不知情之陳家洪（業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載張勝閔，吳嘉維另騎乘借得之車牌號碼 000-000號重型機車至吳嘉維住處，拿取黃文龍置放於吳嘉維住處之槍彈後，前往合興勝工程行。陳家洪駕車在新北市五股區成泰路3段與新五路路口，張勝閔下車，應黃文龍之指示，至附近之統一便利商店購買口罩1個，另行搭乘計程車，於101年2月3日3時30分許至合勝興工程行前，持吳嘉維所交付之槍彈，朝工程行大門方向射擊。第一發子彈動能不足卡彈掉落現場，張勝閔再向工程行大門射擊1發，隨即騎乘車牌號碼000-000號重型機車之吳嘉維會合。因張勝閔離開現場，彈匣不慎遺失，二人返回八里區鐵皮屋，將槍枝交還黃文龍，向告知彈匣遺失之事。黃文龍遂再請陳家洪駕駛小客車搭載其與張勝閔及吳嘉維等人，尋找彈匣未獲，乃至新八里汽車旅館躲藏。因黃文龍尋找彈匣時，發現張勝閔所射擊之子彈，僅於工程行鐵門上留下擦痕，未貫穿鐵門。故於101年2月3日傍晚時，再次交付槍枝（含另1個彈匣）及數發具殺傷力子彈予吳嘉維，由吳嘉維於101年2月4日凌晨，搭乘計程車前往合勝興工程行前，持槍對該工程行大門射擊3 槍後逃逸。以此加害生命、身體之行為恐嚇合興勝工程行負責人林振男及工程行員工，使林振男及工程行員工心生畏懼，致生危害於安全（毀損部分未據告訴）。貳、黃文龍、吳嘉維、張勝閔及杜勝文（另經原審法院判處有期徒刑5月確定）另基於恐嚇及毀損之犯意聯絡，於101年2月4日22時許，夥同另4名真實姓名年籍不詳之成年男子，分持棍棒至合勝興工程行，將劉裕儒所有、停放於工程行外面之車牌號碼0000-00號之自用小客車搗毀，以此加害財產之行為恐嚇劉裕儒，使劉裕儒心生畏懼，致生危害於安全。並造成自用小客車車窗破損、車門板金凹陷，足生損害於劉裕儒。嗣於101年2月4日11、12時許，經營合勝興工程行之林振男及員工劉建宏，發現鐵門3處遭子彈貫穿，並貫穿屋內玻璃，報警處理。員警至現場發現遺留彈頭2顆、彈殼3顆及未擊發之子彈1顆（彈底具射擊痕跡，但發射動能不足，無殺傷力）扣案。調閱監視器畫面，因而循線查悉張勝閔，再由張勝閔聯繫杜勝文，杜勝文與黃文龍聯絡後，於臺北市○○區○○路00○0號之浩然敬老院旁水溝內查獲扣案上揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）。叁、案經劉裕儒訴由新北市政府警察局蘆洲分局，報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排除其證據能力，惟若當事人已放棄對原供述之人之反對詰問權，於審判程序中表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院94年度台上字第2976號判決意旨參照）。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，本案被告黃文龍等3人、辯護人及檢察官於對於下列經調查之證據方法，均表示對於證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，本案經調查之證據，均有證據能力。貳、實體認定部分：訊據被告黃文龍、張勝閔、吳嘉維對於前揭犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱。核與證人業經判決確定之同案被告杜勝文，檢察官不起訴之同案被告陳家洪於警詢、偵查或原審中、證人林重昇於偵查中、證人即合興勝工程行負責人林振男及員工劉建宏於警詢及偵查中、證人即目擊者李佩珊於偵查中、證人即告訴人劉裕儒於警詢時證述之情節相符（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第6117號偵查卷一第14頁至第18頁、第19頁至第21頁、第23頁至第25頁、第196頁至第200頁、第217頁至第220頁；同上偵查卷二第43頁至第48頁、第53頁至第54頁、第103頁、第104頁、第113頁至第115頁、第202頁至第208頁、第215頁至第226頁、第236頁至第237頁；同署101年度偵字第19710號偵查卷第79頁、第80頁）。並有新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器翻拍照片10張、查扣之槍枝照片6張、現場及勘查採證照片共61張、被告張勝閔持用之門號 0000000000號、0000000000號行動電話於101年2月3日至5日之通聯紀錄、證人陳家洪持用之門號0000000000號行動電話於101年2月3日至5日之通聯紀錄、被告黃文龍持用之門號 0000 000000號行動電話於101年2月2日至5日之通聯紀錄、被告黃文龍持用之門號0000000000號行動電話於101年2月2 日至12日之通聯紀錄、被告杜勝文持用之門號000000 0000 號行動電話於101年2月2日至5日之通聯紀錄、新八里汽車旅101年2月3日至6日之旅客登記簿、統一便利商店紙本電子發票存根聯、新北市政府警察局蘆洲分局出具之現場勘查報告等在卷可稽（見101年度偵字第6117號偵查卷一第27頁至第 30頁、第34頁至第42頁、第132頁至第160頁、第163頁至第 172頁、第205頁至第214頁；同上偵查卷二第19頁至第28頁、第98頁、第155頁至第183頁）。又扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果認：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局 101年3月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見同上偵查卷一第58頁、第59頁）。至掉落在合興勝工程行門前之子彈1顆，經鑑定結果，認動能不足而不具殺傷力。其餘槍枝擊發之4顆子彈，1發於工程行鐵門上留下刮擦痕跡，另子彈3顆更全數貫穿工程行鐵門，並造成工程行內玻璃破裂，足認被告等射擊子彈4顆均具殺傷力。綜上所述，被告等人任意性之自白應與事實相符。本案事證明確，被告3人犯行均堪認定，應依予法論科。叁、被告之罪責：一、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合。是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院98年台上字第620號判決意旨參照）。二、核被告黃文龍、張勝閔、吳嘉維就犯罪事實欄壹所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告黃文龍自99年1、2月間起即持有具殺傷力之槍枝1支及具殺傷力之子彈數顆，至101年2月3日及4日始分別將槍彈交予被告張勝閔、吳嘉維持向合興勝工程行開槍恐嚇，顯係非法持有槍彈後，另行起意持槍彈犯恐嚇罪，即應論以數罪。三、核被告黃文龍、張勝閔、吳嘉維就犯罪事實欄貳所為，均係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪及同法第354條毀損器物罪。四、被告黃文龍、張勝閔、吳嘉維就犯罪事實欄壹所示持槍射擊合興勝工程行大門恐嚇之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告黃文龍、張勝閔、吳嘉維與已判決確定之杜勝文與另4名姓名年籍不詳之成年男子，就犯罪事實欄貳所示之持棍棒毀損車輛行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告黃文龍就犯罪事實欄壹前段持有槍彈部分，係同時持有具殺傷力槍枝及子彈，屬一行為同時觸犯非法持有槍枝及子彈2罪名。被告張勝閔、吳嘉維就犯罪事實欄壹後段部分，渠等於101年2月3日、4日分別持具殺傷力槍枝及子彈朝合勝興工程行開槍恐嚇，因渠等持有槍彈之初，即欲用以從事恐嚇犯行，則渠等持有槍彈之行為與恐嚇行為有部分合致，應認均係以一行為同時觸犯非法持有槍枝、子彈及恐嚇3罪名。被告黃文龍、張勝閔、吳嘉維就犯罪事實欄貳部分，均係以一行為同時觸犯恐嚇及毀損2罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，分別從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第354條之毀損器物罪。五、被告黃文龍於偵查中以自承其與被告張勝閔、吳嘉維、杜勝文等人在八里聊天時，另行起意，才又去砸車等語（見同上偵查卷二第222頁）。是被告黃文龍就犯罪事實欄壹、貳所示非法持有槍枝與恐嚇及毀損各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告張勝閔、吳嘉維就犯罪事實欄壹、貳所示之非法持有槍枝與毀損罪，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。公訴意旨認被告黃文龍、張勝閔、吳嘉維持槍恐嚇及持棍棒砸毀車輛之行為，係接續犯之一罪，尚有未合。六、被告黃文龍前於99年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年，於100年7月31日執行完畢。被告吳嘉維於97年間，因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑1年4月，於99年5月18日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告黃文龍及吳嘉維於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應論累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑。七、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」。其立法本意，自指如據第7條至第12條犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯第7條至第12條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號判決意旨參照）。被告黃文龍雖於偵查及審理中自白其持有槍彈之犯行，並供述其持有之槍彈來源為真實姓名年籍不詳、綽號「菜脯」之友人，然被告黃文龍於警詢及偵查中均稱綽號「菜脯」之人已經過世等語（見101年度偵字第6117號偵查卷二第217頁、第 230頁），顯無查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定不符，不認有上開減輕其刑規定之適用。肆、上訴駁回之理由：原審基此認定，爰引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第305條、第354條、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正後刑法第50條第1項第1款等規定。審酌槍枝及子彈均屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全。被告黃文龍、張勝閔、吳嘉維漠視法律禁令，未經許可持有具殺傷力之改造槍枝及子彈，且被告黃文龍僅因細故與林振男經營之合興勝工程行員工發生衝突，竟不思循理性、和平方式解決紛爭，指示被告張勝閔、吳嘉維持槍彈至合興勝工程行大門開槍恐嚇。又與其他共犯至合興勝工程行外毀損劉裕儒停放之車輛，造成被害人心生畏懼及受有財產損害，對社會治安造成之危害非輕。惟念及被告至工程行開槍恐嚇之時間均為凌晨未營業之時間，及毀損車輛，均未造成任何人傷亡，兼衡被告等之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪分工程度及犯罪後均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，對黃文龍未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日；以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全部分，判處有期徒刑1年6月；損壞他人之車輛，足生損害於他人部分，判處有期徒刑7月，並定執行刑為有期徒刑5年2 月。對張勝閔未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日；損壞他人之車輛，足生損害於他人部分，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。對吳嘉維未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，判處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日；損壞他人之車輛，足生損害於他人部分，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。又說明行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告張勝閔、吳嘉維行為後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑。經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告張勝閔、吳嘉維。依刑法第2條第1項但書之規定，被告張勝閔、吳嘉維所犯上開2罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。被告張勝閔、吳嘉維犯毀損罪所處之刑雖得易科罰金，但其犯非法持有槍枝罪所處之刑則不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，自不得於本案判決定執行刑。又扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。於合興勝工程行外扣得被告張勝閔射擊時掉落之子彈1顆，經送鑑結果，認發射動能不足而不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年3月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書可查，即非違禁物。而其餘於合興勝工程行外採集之彈頭2 顆、彈殼3顆等物，均已因擊發而喪失其子彈之結構及性能，亦非違禁物，均不予宣告沒收。經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適，被告等人上訴意旨以渠等所持有槍彈恐嚇與其後恐嚇毀損車輛，係接續之行為，應論以一罪云云。惟被告等係基於不同之犯意所為，應數罪併罰，已如前述；另被告等上訴認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權為爭執，亦無理由。被告吳嘉維另認其犯罪情節較被告張勝閔為輕，但量刑較重，原審量刑有違比例原則云云，惟被告吳嘉維係屬累犯，依法應加重其刑，原審量刑亦無不合。被告等上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。中華民國 102 年 10 月 23 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官游士珺法官趙功恆以上正本證明與原本無異。毀損、恐嚇部分不得上訴。其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳佳伶中華民國 102 年 10 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

臺灣高等法院102年度上訴字第2605號

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