102年度上訴字第27號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：102 年 03 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 102年度上訴字第27號上　訴　人即　被　告　余峰源上　訴　人即　被　告　阮碧玉共同　選任辯　護　人　王鳳安律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第1986號，中華民國101年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第11047號、第17502 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收之；又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收之；又意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收之。乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收之；又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收之。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收之。事實一、甲○○自民國（下同）99年7月27日起，在臺北縣永和市（現已改制為新北市永和區，下同）○○路00號經營「快樂足體養生館」，為該養生館之實際負責人，並從事推拿師職務。其自99年7 月間起，僱用乙○○在上開養生館擔任會計及現場負責人，負責招呼、引領顧客、安排服務小姐進入包廂及收費等工作。㈠詎甲○○與乙○○竟共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由乙○○在「奇集集」網頁刊登廣告，並以其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡電話，招攬不特定男客至上開養生館消費。嗣洪鎰元於100年4月間瀏覽該廣告，遂撥打門號0000000000號行動電話與乙○○聯繫，確認上開養生館有提供「特別服務」後，乃於100年4月9日下午2、3時許，前往上開養生館，由乙○ ○引領洪鎰元進入包廂，提供上開養生館包廂，容留娃娣與男客為性交行為之場所，並以每2小時新臺幣（下同）3,000元之代價，媒介乙○○所僱用已滿18歲之印尼籍女子娃娣（SUSILOWATI）進入該包廂內，由洪鎰元以生殖器插入娃娣陰道之方式，與洪鎰元為性交之行為，再從中收取1,500 元以營利。㈡嗣甲○○、乙○○於同年月12日下午3時44 分許，又基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於洪鎰元撥打門號0000000000號行動電話與乙○○聯繫，確認娃娣在上開養生館後，洪鎰元乃於同日下午某時許前往上開養生館，由乙○○引領洪鎰元進入2 號包廂，提供上開包廂，為娃娣與男客為性交行為之場所，容留娃娣與洪鎰元為性交之行為，由洪鎰元以生殖器插入娃娣陰道之方式，與洪鎰元為性交之行為，並以每2小時3,000元之代價以營利。嗣於同日下午6時15 分許，經警前往現場執行臨檢勤務，在上開養生館2樓2號包廂內，發覺甫完成性交易之男客洪鎰元，並扣得乙○○所有供聯繫使用之門號0000000000號SIM卡1枚，始查悉上情。㈢甲○○另基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯意，適男客姚岱良聽聞上開養生館有提供俗稱「半套」即替他人從事手淫至射精之性服務，而於100年6月25日晚間8時45 分許前往上開養生館，由甲○○引領姚岱良進入包廂，提供上開包廂為該養生館已滿18歲之大陸籍女服務生唐建春與男客為猥褻行為之場所，並以每2小時2,000元之代價（其中500元為唐建春收取之小費），容留唐建春與姚岱良為上開「半套」之猥褻行為，再從中收取1,500元以營利。嗣於同日晚間10時40分許經警前往現場執行臨檢勤務，在上開養生館包廂內，發覺甫完成性交易之男客姚岱良，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局永和分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定部分：一、100年4月12日自願受搜索同意書，有證據能力：被告2 人之辯護人認被告乙○○為越南籍人士，對本國法律不了解，不了解自願搜索之意義，其於100年4月12日簽署之自願搜索同意書無效力；且員警當日實施搜索時，並未持搜索票，受搜索同意書也是事後在警局始簽署，且並無向檢察官陳報，所搜獲之物品無證據能力云云，因認員警係違法搜索，扣得之物品均無證據能力云云。惟按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。查本件新北市政府警察局永和分局員警於100年4月12日至上開「快樂足體養生館」實施臨檢，因現場之男客洪鎰元坦承有性交易之情事，遂經現場負責人即被告乙○○之同意，在上開養生館進行搜索，並由被告乙○○當場簽立自願受搜索同意書等情，業據證人即當日實施搜索扣押程序之新北市政府警察局永和分局秀朗派出所警員周威戍於原審審理時具結證述：伊告訴乙○○伊等要搜索，問她是否同意，她說願意，伊等就說如果願意的話，幫伊等簽自願受搜索同意書等語在卷（見原審卷第160 頁），核與證人即當日在場之同分局新生派出所警員許慶舜於原審審理時具結證述：受搜索人在場有簽署受搜索同意書，是在現場簽的，伊忘記是誰簽的，簽名之前一定會告知受搜索同意書之內容及意義等語大致相符（見原審卷第164 頁），並有被告乙○○所簽立之自願受搜索同意書在卷可憑（見第11047號偵卷第25頁），堪認本案100年4月12日之搜索係於經被告乙○○了解搜索之意義後同意為之，應無疑義。被告之辯護人雖認被告乙○○為越南籍人士，對本國法律不了解，不了解自願搜索之意義云云；然查，被被告乙○○雖原為越南國籍人，但已來台13年，其間曾在工廠及檳榔攤上班，取得我國身分證已約有7、8年，其對於本院當庭以中文所詢問相關問題均能瞭解，且應答流利，堪認其於100年4月2 日員警至上開養生館實施臨檢時，已能以聽、說等方式，以中文與員警溝通，且能掌握其真意，並無無法溝通或辭不答意等情形無訛（見本院卷第41頁）。被告2人雖辯稱上開自願受搜索同意書並非在現場製作，而係被告乙○○事後至警局時始簽立云云，縱認屬實，惟查當日員警搜索前，確有詢問被告乙○○是否同意乙節，已據證人周威戍於原審審理時具結供明在卷（見原審卷第160頁），而依被告乙○○當時以中文進行口語溝通之能力，對員警上開詢問時，可能因不諳我國法律而不知得予拒絕同意，惟對員警所詢是否同意搜索乙節，應無因其原為越南籍人而無法理解之情形。況本案係於員警至現場實施臨檢時，在2樓包廂發現男客洪鎰元只蓋1條毛巾後，員警始認有進行搜索之必要，而詢問被乙○○是否同意搜索，並於被告乙○○同意後，當場製作上開自願受搜索同意書，自為正當之程序。惟司法警察進行搜索時，因具有時效性及急迫性，偵查蒐證具有高度之公益需求，執行搜索充滿危險性及未知性，本得因應具體情況，賦予相關人員為適當性之裁量。查本件既已在2 樓包廂查獲從事性交易之男客，則依此事證進行必要性之搜索，本為當然，縱在場之被告乙○○深諳我國法律，知悉有權拒絕同意搜索，而拒絕同意搜索，衡情亦僅得稍徵延緩員警取得令狀進行搜索之時間，況本案現場已經員警臨檢查獲甫完成性交易之男客，是依當時客觀狀況，被告乙○○於員警詢問時同意搜索，亦與一般涉案之被告經警查獲後，大多會自願同意或配合員警之搜索作為者相同，則本件被告乙○○於員警詢問是否同意搜索後，表示同意，並由員警先進行搜索，而於其事後至警局時，再簽署自願受搜索同意書，亦尚未與常情有違，而堪認被告乙○○已同意上開自願搜索，殆無疑義。則本件搜索既已事前經被告乙○○之同意而為，縱自願受搜索同意書係事後至警局時簽署，亦尚難謂屬不法。是被告甲○○認該自願受搜索同意書並非在現場簽署云云，被告之辯護人認被告乙○○為越南籍人士，對本國法律不了解，不了解自願搜索之意義，故上開自願受搜索同意書無證據能力云云，均無可採。是本件100年4月12日自願受搜索同意書既有證據能力，則當日員警依此所開啟之搜索、扣押程序，及所扣得之物，自均得作為本案認定犯罪事實之依據，附此敘明。二、100年6月25日扣得之現金1,500元，無證據能力：按刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢察官或推事親自實施，或由檢察官或推事簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或司法警察官執行之，刑事訴訟法第136 條定有明文，此乃法定程序，如有欠缺，其所實施之扣押，即非適法，司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限（最高法院69年臺上字第2412號判例意旨參照）。查本案員警於100年6月25日至上開養生館實施臨檢，因男客姚岱良坦承有與該養生館之女服務生從事猥褻之行為，並已交付 1,500元現金予櫃檯人員，員警乃命櫃檯人員即被告甲○○ 提出等值之1,500元現金以資查扣等情，業經證人許慶舜於原審審理時證述在卷（見原審卷第163頁反面），顯見上開扣押1,500元現金之程序，並非由檢察官或法官為之，亦非由檢察官或法官簽發搜索票命司法警察或司法警察官所為，則依前開之說明，自應認上開員警對1,500元現金所實施之扣押程序尚非適法，而不得作為本案認定犯罪事實之依據。三、「奇集集」分類廣告，有證據能力：按所謂傳聞證據，係指審判外所為之陳述為內容之證據；即係透過人之意思活動予以傳達，供述者對於其體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，稱之為供述證據。而非供述證據者，即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等。而判斷證據究屬供述證據或非供述證據，乃取決於該證據之證明旨趣或該證據與待證事實間之關係。若書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據則不屬供述證據。查卷附100年4月12日「奇集集」分類廣告（刊登日期為100年2月17日，修改日期為同年4月4日），係被告乙○○所刊登，及廣告內容，亦係被告乙○○自行製作等情，業據被告乙○○於原審準備程序時供明在卷（見原審卷第45頁），顯見上開廣告並非被告以外之人於審判外之陳述甚明。且該廣告本身之內容即為待證事實，此與供述證據係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，本質上即屬非供述證據，故無傳聞法則之適用，而應認有證據能力。被告2 人之辯護人認上開廣告無證據能力云云，自無足採。四、臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄及警員周威戍100年8月8日職務報告部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查卷附自稱頂下被告甲○○店面之女子打電話至臺灣板橋地方法院檢察署之臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄乙紙，及警員周威戍100年8月8日職務報告（見第11047號偵卷第101頁及原審卷第54 頁），均係被告以外之人於審判外之陳述，被告2 人之辯護人復已提出爭執，自應認均無證據能力。五、證人周威戍於原審審理時具結後之證述，有證據能力：按被告以外之人於審判時向法官所為之陳述，有證據能力，被告之辯護人認證人周威戍於原審審理時具結後之證述，無證據能力，於法未合，自不足採。六、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人及被告已於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第41頁、第52頁反面至第59頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。貳、認定上訴人即被告甲○○、乙○○犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其係「快樂足體養生館」負責人，娃娣係被告乙○○所僱用，被告乙○○有告知僱用娃娣之事，唐建春則係其所聘請之推拿師等事實不諱，惟矢口否認有何容留、媒介女子與他人為性交、猥褻行為以營利等犯行，辯稱：伊等係作推拿養生，從應徵服務人員開始，就有強調嚴禁從事醫療、色情行為，每間包廂都有貼告示，伊並未容留、媒介女子與他人為性交或猥褻之行為以營利云云。被告乙○○亦坦承其任職於上開養生館，卷附「奇集集」分類廣告係其刊登，內容係其自己打的，照片也是其所提供，娃娣係其所僱聘等事實不諱，惟矢口否認有何容留、媒介女子與他人為性交、猥褻行為以營利等犯行，辯稱：伊一進入上開養生館，甲○○即向伊表示沒有做色情的，廣告係伊刊登的，很多人都這樣登，所以伊也跟著刊登，娃娣是兼職，這幾天住在伊這邊，所以在伊這邊幫忙，她在店裡幫忙打掃、折毛巾，100年4月12日是伊幫洪鎰元按摩，伊記得當天洪鎰元是第1 次來云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡、通聯紀錄僅能證明被告乙○○與證人洪鎰元間互有聯絡之事實，並無其等交談內容；又申登人資料、現場照片、交易所得1,500元亦均無法證明被告等有引誘、容留或媒介性交行為，且員警前往該養生館臨檢，並未查獲任何性交易之保險套、潤滑液等物，與經營容留女子從事性交易之按摩店不同，顯見被告等所經營之養生館並非媒介、容留女子從事性交易之按摩店；且證人洪鎰元於警詢、偵訊及原審審理時前後證述情節歧異，員警實施搜索、扣押時，亦未扣得證人洪鎰元所稱之衛生紙或毛巾，又證人洪鎰元稱性交易結束後，有交付3,000元與員警，而員警亦未扣得該3,000元；證人姚岱良稱唐建春與之為猥褻之行為，有以衛生紙擦拭，唐建春並多收取500元，然當日員警搜索結果，並未扣得該500元現金及衛生紙；而該養生館營業不足1 年，證人姚岱良稱1、2年前與朋友聊天，朋友提及該養生館云云，顯見證人姚岱良證述之情節不足採信。反觀被告等否認有引誘、容留或媒介性交之行為，核與證人娃娣、唐建春、證人即「快樂足體養生館」女服務生郭姿妤、何幸益證述情節相符，證人娃娣、唐建春若與他人為性交易，僅為行政處罰，並無刑責，其等應無逃避自己行政責任甘冒偽證之理；況證人洪鎰元、姚岱良均指稱被告甲○○並無介紹消費情況。退一步言，本案縱使有女服務生與男客為性交、猥褻之行為，乃因證人洪鎰元、姚岱良主動誘使女服務生與之為性交易，顯然被告等主觀上並無營利及使男女與他人為性交或猥褻之行為之犯意等語。二、經查：㈠被告甲○○自99年7月27日起，在臺北縣永和市○○路00號經營「快樂足體養生館」，為該養生館之實際負責人，並從事推拿師職務；被告乙○○則係該養生館會計及現場負責人，負責招呼、引領顧客、安排服務小姐進入包廂及收費等工作等事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢時、檢察官偵訊時、原審及本院審理時供認不諱（見第11047號偵卷第6頁反面、第7頁反面、第9頁反面、第11頁反面、第46頁、第47頁、第89頁、第98頁反面、第17502號偵卷第4頁反面、第5頁、第31頁、原審卷第44頁反面、第45頁及本院卷第40頁反面、第41頁反面至第42頁、第60頁、第61頁、第62頁），核與證人即上開養生館女服務生娃娣、郭姿妤、何幸益、唐建春等人先後於警詢時及證人娃娣於檢察官偵訊時具結證述之情節互核大致相符（見第11047號偵卷第13頁、第17頁反面、第18頁、第19頁反面、第20頁、第69頁、第17502號偵卷第8頁反面），並有財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所99年7 月29日北區國稅中和三字第0000000000號函在卷可憑（見第11047號偵卷第31至32頁），自堪信為真實。㈡次查，被告甲○○、乙○○有如事實欄一之㈠、㈡所示提供「快樂足體養生館」為他人進行性交行為之場所，並居間仲介女子與男客為性交之行為，並均從中抽取利益等事實，業據被告甲○○於警詢時及檢察官偵訊時供稱：洪鎰元部分，是由乙○○跟他接洽及介紹消費方式，服務小姐亦係由乙○○介紹等語不諱（見第11047號偵卷第7頁、第47頁）；而被告乙○○於警詢時及原審審理時亦供稱：洪鎰元於100年4月12日進入店內，是伊與洪鎰元接洽並介紹消費方式，服務小姐是伊介紹的，也是伊跟洪鎰元告知至2樓2號包廂等語在卷（見第1104 7號偵卷第10頁反面、原審卷第169頁反面）；並據證人娃娣於檢察官偵訊時具結證述：乙○○在櫃臺負責收錢，也要負責帶客人上樓，客人打電話至店內詢問，也是由乙○○負責接聽等語明確（見第11047號偵卷第69頁）；另證人洪鎰元於警詢時、檢察官偵訊及原審審理時復具結證述：伊在網路小廣告看到該養生館之電話號碼0000000000，即與該養生館聯絡，係被告乙○○接聽，她先介紹消費方式為2小時1,500元，伊問她是否有其他服務，她就說有特別服務，並說明她們營業地址，伊即於100年4月9日下午2、3時許進入店內，被告乙○○出來跟伊接洽，跟伊說「特別服務」是「半套」性服務，「全套」的話就要問服務小姐是否願意，乙○○帶伊進入房間，之後娃娣進入包廂內，伊與娃娣聊到「全套」性服務，娃娣自己喊價「全套」服務要3,000 元，伊就與娃娣為性交之行為，之後拿錢給娃娣，伊記得伊還欠娃娣100元；同年月12 日伊先打電話去店裡問娃娣在不在，被告乙○○說她在，伊才過去消費，是被告乙○○帶伊進入包廂，叫伊等一下，伊剛到店裡時，娃娣好像在為別的客人服務，先進來一個比較胖的小姐，伊問她有沒有做「特別服務」，她說沒有，伊先由該比較胖的小姐幫伊油壓按摩，之後等娃娣來，才與娃娣進行性交易等語甚詳（見第11047 號偵卷第14頁反面至第15頁、第60至62頁、原審卷第92頁反面至第97頁）；而證人洪鎰元與被告等並不認識，此據被告甲○○、乙○○於檢察官偵訊時供陳甚明（見第11047號偵卷第48頁、第90頁），則證人洪鎰元、姚岱良與被告等並無怨隙，衡情應無設詞誣陷被告等進而甘冒偽證重責之可能與必要。況證人洪鎰元就其等於案發當日之親身經歷，經過具結後而為證述，證詞內容就其等性交易進行之全盤過程敘述詳確，並無明顯瑕疵；且證人洪鎰元上開所為性交易之內容等陳述，依一般社會生活經驗觀之，於社會評價上，亦非屬名譽之事，應無為誣陷被告而使自己上開非名譽之事為人探知之合理動機，是堪認證人洪鎰元前開證述應認與事實相符，而足採信。此外，復有被告乙○○所刊登之「奇集集」分類廣告1紙、現場照片16張及門號0000000000號行動電話通聯紀錄等在卷可憑（見第11047號偵卷第33頁、第36至39 頁、第80至85頁第17502號偵卷第23至26頁），及門號000 0000000號SIM卡1枚扣案足資佐證；且依該「奇集集」分類廣告內容觀之，該廣告刊登穿著裸露之女子照片3張，主題強調攝護腺保養「爆漿」，廣告內容主打女子以「美腿」踩背……越南女師膚質觸感好等語，堪認本件依上開廣告內容以充滿性暗示之言詞及畫面，藉以吸引男客登門消費等節，益徵該養生館確有媒介、容留女子與他人為性交、猥褻之行為，殆無疑義。綜上，被告等如事實欄一之㈠、㈡所示意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之行為，均足堪認定。㈢又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且共同正犯之犯意聯絡，亦不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年上字第3110號、77年臺上字第2135號判例要旨參照）。查證人洪鎰元於警詢時、檢察官偵訊及原審審理時，雖未指稱被告甲○○有何媒介、容留女子與他人為性交之行為以營利之犯行，證人洪鎰元復於原審審理時證述：被告甲○○並未向伊介紹消費方式等語在卷（見第11047號偵卷第62頁、原審卷第100頁）；然查，被告甲○○為「快樂足體養生館」負責人，已如前述。又被告甲○○大部分時間都在該養生館內乙節，亦經被告甲○○於警詢時供明在卷（見第11047號偵卷第6頁反面），即證人洪鎰元於檢察官偵訊時亦具結證述：伊第2次去店內時有看到甲○○，他都坐在店內看電視等語（見第11047 號偵卷第62頁），堪認被告甲○○為該養生館實際負責人，並常駐店內擔任推拿師乙職，對該養生館之營業狀況自有所知悉，且依其與被告乙○○於本案容留、媒介女服務生與男客性交之過程中，各有其角色分擔，自堪認被告2人就本案前開一之㈠、㈡部分等犯罪事實，均有共同之犯意聯絡，而應就全部犯罪事實同負罪責無疑。㈣次查，被告甲○○有如事實欄一之㈢，提供上開養生館為他人進行猥褻行為之場所，並從中抽取利益等事實，業據被告甲○○於警詢時及檢察官偵訊時供稱：姚岱良則是伊自己出面接洽，由伊引導至1號包廂等語不諱（見第17502號偵卷第5頁、第32頁）；並據證人唐建春於警詢時、檢察官偵訊時證述：姚岱良進入店內後，係由甲○○帶他到2樓1號包廂，由伊進入該包廂為他服務等語甚明（見第17502號偵卷第7頁反面、第53頁）。另證人姚岱良於警詢時、檢察官偵訊時及原審審理時亦證述：伊係經由朋友介紹，知道該養生館按摩很舒服，之後聽該店附近的人說該養生館有做「半套」服務，伊於100年6月25日晚間8時45分許進入該養生館，由被告甲○○帶伊上2樓，並幫伊叫服務小姐唐建春，唐建春為伊按摩及做「半套」服務，就是幫伊「打手槍」，價格為1,500元包含按摩及做「半套」服務，但服務小姐幫伊打完手槍後，有多向伊收取500元小費等語綦詳（見第17502號偵卷第9至11頁、第41頁、第42頁、原審卷第97頁反面至第100頁）。而證人姚岱良與被告甲○○並不認識，此為被告甲○○所不爭執，則證人姚岱良與被告甲○○並無怨隙，衡情應無設詞誣陷被告甲○○進而甘冒偽證重責之可能與必要。況證人姚岱良就其於案發當日之親身經歷，經過具結後而為證述，證詞內容就其等性交易進行之全盤過程敘述詳確，並無明顯瑕疵；且證人姚岱良上開所為性交易之內容等陳述，依一般社會生活經驗觀之，於社會評價上，亦非屬名譽之事，應無為誣陷被告甲○○而使自己上開非名譽之事為人探知之合理動機，是堪認證人姚岱良前開證述應認與事實相符，而足採信。此外，復有「奇集集」分類廣告1紙、現場照片16張等在卷可憑（見第11047號偵卷第33頁、第36至39頁、第17502號偵卷第23至26頁）；且依該「奇集集」分類廣告內容觀之，該廣告刊登穿著裸露之女子照片3張，主題強調攝護腺保養「爆漿」，廣告內容主打女子以「美腿」踩背……越南女師膚質觸感好等語，堪認本件依上開廣告內容以充滿性暗示之言詞及畫面，藉以吸引男客登門消費等節，益徵該養生館確有媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，殆無疑義。綜上，被告甲○○如事實欄一之㈢所示，意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之行為，均足堪認定。至上開「奇集集」分類廣告為同案被告乙○○於100年2月間所刊登，固為其所不爭執，惟被告乙○○於100年6月25日休假，沒有上班，業據被告乙○○於檢察官偵訊時供明在卷（見第17502 號偵卷第48頁），且與證人姚岱良及被告甲○○於本案偵、審所述互核一致相符，另參諸被告乙○○係受被告甲○○僱用擔任會計及現場負責人，負責招呼、引領顧客、安排服務小姐進入包廂及收費等業務，尚非實際負責人，是被告乙○○縱有與被告甲○○共犯如事實欄所示一之㈠、㈡等犯行，惟因刑法第231條原第2項亦屬其第1項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除，是於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，因不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，而應依實質競合予以併合處罰，始為適法。本件被告乙○○雖係受僱於被告甲○○擔任會計及招呼、引領顧客、安排服務小姐進入包廂及收費等工作，惟因既於100年6月25日因休假、未上班，而未參與如事實欄所示一之㈢部分之行為，自應認其未參與該部分犯行，附此敘明。㈤再被告余2人辯稱該店只從事推拿養生，故其應徵服務人員時即強調嚴禁從事醫療、色情行為，且在每間包廂貼有告示，並未容留、媒介女子與他人為性交或猥褻之行為以營利云云。然查，上開養生館於100年4月12日甫因妨害風化案件經警查獲，並據證人洪鎰元先後於警詢時、檢察官偵訊時及原審審理時證述：伊在網路小廣告看到該養生館之電話號碼0000000000，即與該養生館聯絡，由被告乙○○接聽，乙○○先介紹消費方式為2小時1,500元，伊問她是否有其他服務，她就說有特別服務，並說明她們營業地址，伊即於100年4月9日下午2、3時許進入店內，被告乙○○出來跟伊接洽，跟伊說「特別服務」是「半套」性服務，「全套」的話就要問服務小姐是否願意，乙○○帶伊進入房間，之後娃娣進入包廂內，伊與娃娣聊到「全套」性服務，娃娣自己喊價「全套」服務要3,000元，伊就與娃娣為性交之行為，之後拿錢給娃娣，伊記得伊還欠娃娣100元；同年月12日伊先打電話去店裡問娃娣在不在，被告乙○○說她在，伊才過去消費，是被告乙○○帶伊進入包廂，叫伊等一下，伊剛到店裡時，娃娣好像在為別的客人服務，先進來一個比較胖的小姐，伊問她有沒有做「特別服務」，她說沒有，伊先由該比較胖的小姐幫伊油壓按摩，之後等娃娣來，才與娃娣進行性交易等語明確，已如前述（見第11047號偵卷第14頁反面至第15頁、第60至62頁、原審卷第92頁反面至第97頁）；迄100年6月25日，該店女服務生於男客姚岱良詢問有無提供「半套」性服務時，即同意對男客提供「半套」性服務乙節，此並據證人姚岱良於警詢時、檢察官偵訊及原審審理時證述在卷（見第17502號偵卷第9至11頁、第41頁、第42頁、原審卷第97頁反面至第100頁），且證人姚岱良於檢察官偵訊時亦具結證述：唐建春是跟伊說，通常是客人有開口才會幫客人做等語明確（見第17502號偵卷第42頁），綜上，堪認該養生館有提供男客「半套」或「全套」性服務無訛；縱100年6月25日當日係由男客與女服務生唐建春直接洽談上開「半套」性交易之猥褻行為，而非由被告甲○○為之，然被告甲○○所經營上開養生館甫於100年4月12日因妨害風化案件為警查獲，是如被告甲○○所辯為實，何以其竟未嚴加管制店內女服務生與男客為猥褻之行為，反任由女服務生與男客為上上開猥褻之行為，亦與常情未合。是被告甲○○上開所辯，是否屬實，亦非無疑。㈥被告等及辯護人雖以前詞置辯，然查： ⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）。查： ⑴證人洪鎰元於警詢時先稱：伊看到網路小廣告，得知該養生館聯絡電話，與被告乙○○聯絡，問她是否有其他服務，她就說有「特別服務」云云（見第11047號偵卷第14頁反面、第15頁）；嗣於檢察官偵訊時改稱：伊機車上有被貼貼紙的廣告，與該養生館聯絡後，伊問乙○○是否有「特別服務」，對方說有「特別服務」云云（見同上偵卷第60頁）；於原審審理時先稱：當初是在機車上看到小貼紙，伊打電話去問，問她有沒有做黑的「特別服務」，對方叫伊先去了再說云云（見原審卷第92頁反面）；嗣復改稱：伊不太清楚，這是去年的事情了，之前有朋友介紹，有看到機車貼紙，也有看到網路廣告的，伊其實並不記得是怎麼看到的，伊就卷附「奇集集」分類廣告有印象，但伊不確定是不是那個廣告，應該是電話中就有跟伊說有「特別服務」，否則伊不用特別跑這一趟云云（見原審卷第92頁反面），足認證人洪鎰元就其得知該養生館聯絡方式，及被告乙○○有無在電話中表示有提供「特別服務」等節之陳述，顯然不一。再者，證人洪鎰元於警詢時稱：伊抵達該養生館，乙○○跟伊接洽，跟伊說「特別服務」是「半套」性服務，「全套」的話就要問服務小姐是否願意，「半套」性交易是包含在2小時按摩消費內 1,500，「全套」是包含按摩及性交易3,000元，時間一樣2 小時云云（見第11047號偵卷第15頁），嗣於檢察官偵訊時稱；乙○○跟伊介紹消費方式是按摩2個小時1,500元，如果是2,000元就有「特別服務」，她沒有對「特別服務」加以說明，但伊等都知道何謂「特別服務」，就是俗稱的「半套」性服務，她沒有特別說「全套」的話要服務小姐願意，後來乙○○帶伊上樓，叫伊等一下，外籍女子娃娣就過來，伊與娃娣聊天時有聊到「全套」性服務，後來是娃娣自己喊價「全套」性服務要3,000元，伊等性交易完畢後，伊就直接拿3,000元給娃娣云云（見第11047號偵卷第61頁），復於原審審理時證稱：伊問乙○○如何消費，她說2個小時1,500元，伊問她有無「特別服務」，她就說有「特別服務」2,000 元，伊認為「特別服務」是指「半套」，伊問娃娣有沒有做「特別服務」，伊說乙○○說2,000元就有了，就與娃娣發生關係云云（見原審卷第92頁反面、第93頁），嗣又改稱：伊有印象偵訊時是說3,000元，第1次性交易金額實際上多少伊忘記了，伊記得第1次去時不夠100元，伊有跟小姐說下次去會補給她，「全套」服務是伊問娃娣云云（見原審卷第93頁反面、第95頁）；嗣又改稱：交易的細節是在包廂談的，是伊問乙○○，她說2個小時1,500元，是做油壓，伊就問她有沒有「特別服務」，伊記得應該是3,000元，後來伊說好，小姐就進來了，辦完事，伊錢是交給小姐云云（見原審卷第96頁），嗣復改稱：性交易代價3,000元應該是跟那個性交易的小姐講的，因為講好，伊就直接付錢了，伊只有跟乙○○講到有無「特別服務」，但並沒有講價錢，所謂「特別服務」就是做那件事情，沒有再談細節，被告乙○○應該了解伊所謂「特別服務」為何，因為後來小姐進來就有做，是伊問該小姐是否要做性交易云云（見原審卷第96頁），嗣又改稱：伊忘記伊有無問乙○○有關「特別服務」如何計價，伊忘記伊問誰了，伊忘記乙○○當時有無說「特別服務」有「全套」、「半套」，「全套」要服務小姐同意，伊於警詢時有提到乙○○有說「全套」要服務小姐同意，但現在時間太久了，伊忘記了云云（見原審卷第96頁反面），證人洪鎰元就其抵達該養生館後，與被告乙○○及女服務生娃娣之交涉過程，前後所述亦屬相迥。又證人洪鎰元於警詢時先稱：伊與娃娣性交後，她只有用衛生紙幫伊擦拭云云（見第11047號偵卷第15頁反面），嗣於原審審理時證稱：伊與娃娣為性交易後，有擦拭掉，但伊忘記是用衛生紙或毛巾擦云云（見原審卷第95頁），前後所述亦屬不一。然查，本件依證人洪鎰元於原審審理時一再表示其係因時間久遠而不復記憶等語在卷（見原審卷第92頁反面至第97頁），且證人洪鎰元就其係於100年4月間，先以電話與被告乙○○聯繫，確認該養生館有提供「特別服務」後，始前往該養生館，並經被告乙○○介紹後引領進入包廂，與證人娃娣為性交易等基本事實之陳述，則自始至終，均為同一，縱證人洪鎰元前後就被告等本案犯行有關之部分細節有不符之處，自難遽爾推認其前開就性交易等基本事實之陳述，亦不足信。 ⑵次查，證人姚岱良於檢察官偵訊時先稱：按摩結束伊要去沖澡時，伊問唐建春這裡有沒有「半套」性服務，小姐回答說有，就帶伊進原本的小房間，用手幫伊做「半套」性服務云云（見第17502號偵卷第42頁）；嗣於原審審理時改稱：「（檢察官問：當時是你主動詢問的嗎？）她直接幫我做『半套』服務」云云（見原審卷第98頁），證人姚岱良復於警詢時、檢察官偵訊時先稱：唐建春服務完後伊付2,000元，2,000元包含全身油壓及「半套」性服務，其中500元是唐建春跟伊要的小費，全身油壓是1500元，是唐建春直接向伊收費云云（見第17502號偵卷第10頁、第11頁、第42頁）；嗣於原審審理時證稱：唐建春幫伊做完「半套」性服務後直接跟伊收錢，大約收了1,700元或1,800元，伊忘記多少錢，拿去給樓下的甲○○云云（見原審卷第98頁反面）；再者，證人姚岱良於檢察官偵訊時先稱：被告甲○○沒有向伊介紹消費的金額如何計算云云（見第17502號偵卷第42頁）；嗣於原審審理時改稱：伊進去時，被告甲○○有向伊介紹店內消費情形云云（見原審卷第99頁），顯見證人姚岱良就其與被告甲○○交涉過程，及與證人唐建春性交易過程之細節所為陳述，前後亦有部分相異。然查，本件證人姚岱良就其當日係由被告甲○○引領進入包廂內，並與證人唐建春為俗稱「半套」之猥褻行為等基本事實之陳述，則自始至終，均為同一，縱證人姚岱良前後就被告甲○○本案犯行有關之部分細節有不符之處，自難遽爾推認其前開就性交易等基本事實之陳述，亦不足信。 ⑶另查，證人洪鎰元固於原審審理時證稱：伊與娃娣為性交易後，有擦拭掉，但伊忘記是用衛生紙或毛巾擦等語（見原審卷第95頁）；而證人姚岱良於警詢時、檢察官偵訊及原審審理時亦證稱：唐建春幫伊做完「半套」性交易後，有用濕紙巾或衛生紙幫伊擦，伊有給唐建春500元小費等語（見第17502號偵卷第11頁、原審卷第98頁反面），然本案並未扣得證人洪鎰元所稱之衛生紙或毛巾等物，亦未扣得證人姚岱良所稱之50 0元現金、衛生紙或濕紙巾等物，此有搜索、扣押筆錄在卷足憑（見第11047號偵卷第26至30頁、第17502號偵卷第14頁至第22頁）。再依證人洪鎰元於原審審理時證稱：100年4月12日有交付員警3,000元等語（見原審卷第95頁反面），然該日搜索並未扣得該部分現金乙節，並經證人周威戍於原審審理時證述明確（見原審卷第161頁反面）。惟查，本件證人洪鎰元於原審審理時亦稱：伊與娃娣性交易結束後，她就把衛生紙收起來，就出去了等語明確在卷（見原審卷第94頁），而證人姚岱良於警詢時、原審審理時復證述：唐建春擦完後就把東西帶到外面，好像是把它丟掉，當時她已經走出包廂，她走出去的時候，伊不知道她把500元放在哪裡等語在卷（見第17502號偵卷第11頁、原審卷第98頁反面、第99頁反面），堪認該養生館女服務生娃娣、唐建春於性交易結束後，均將各該清潔用品攜離包廂，而該等毛巾、衛生紙或濕紙巾等物，亦非無所藏匿之物，是本案縱未扣得上開毛巾、衛生紙或濕紙巾等物，亦無從遽為有利於被告等之認定。另查，本案員警雖未扣得3,000元及500元現金，然證人周威戍於原審審理時已具結證述：伊等100年4月12日搜索時，沒有扣押3,000元現金，伊等扣錢也是從店家扣，不可能從客人身上扣等語（見原審卷第162頁），而證人許慶舜於原審審理時復具結證述：伊忘記100年4月12日有無在洪鎰元身上扣得現金3, 000元，客人身上的東西只要是現金，伊等不會做扣押；伊等於同年6月25日並未就唐建春進行查扣的動作等語（見原審卷第163頁反面、第164頁反面），堪認上開現金3,00 0元之交付與否，或因證人洪鎰元記憶錯誤所致，自無因證人洪鎰元上開記憶上之細節性部分可能有誤，即遽為有利於被告等之認定。況本案員警於100年6月25日實施扣押時，既未就證人唐建春進行搜索，則其未搜得上開 500元，亦屬合理之結果，尚無從為有利為被告等之認定，附此敘明。 ⑷另證人姚岱良於檢察官偵訊時稱：因為1、2年前與朋友聊天，他們有說到等語（見第17502號偵卷第42頁），被告等之辯護人即以該養生館迄至100年6月25日止營業未滿1年，認證人姚岱良證稱伊1、2年即已耳聞該養生館之事等情不足採信。然查，上開養生館係於99年7月間開始營業，迄至證人姚岱良100年7月8日偵訊時，已將滿1年，另參諸證人姚岱良於原審審理時亦證述：伊不會特別注意時間等語（見原審卷第99頁反面），是被告等之辯護人認證人姚岱良之證言不足採信云云，算嫌速斷。 ⑸綜上，證人洪鎰元、姚岱良於警詢時、檢察官偵訊及原審審理時證述之情節固有部分歧異，或與部分事實未然完全相符，然其等就被告等本案犯罪之基本事實陳述，則均屬同一，揆諸前開說明，自堪認其等之證言尚非全無可採。 ⒉被告乙○○雖辯稱100年4月12日係由其幫證人洪鎰元按摩云云，核與證人娃娣於檢察官偵訊時證稱：是由其他人幫他按摩，按摩完伊進去收拾云云相符（見第11047號偵卷第69頁）。然查，100年4月12日當日係先由某不詳女服務小姐為證人洪鎰元按摩，再由證人娃娣為證人洪鎰元進行性交易；另同年月9日，亦係由證人娃娣為證人洪鎰元提供性交易等節，業如前述。又證人洪鎰元於警詢時及檢察官偵訊時證稱：伊於100年4月9日性交易結束後，消費金額3,000元係交給服務小姐娃娣等語（見第11047號偵卷第15頁反面、第61頁），亦與證人娃娣於警詢時供述：100年4月9日洪鎰元是有給伊錢，但是是給1,500元等語互核一致相符（見同上卷第13 頁）；另依證人洪鎰元於原審審理時具結證述：被告乙○○未曾替伊油壓等語在卷（見原審卷93頁反面），且被告乙○○於檢察官偵訊及原審準備程序時，先係稱：是伊替洪鎰元做指油壓云云（見同上卷第46頁、第89頁、第98頁反面、原審卷第45頁），嗣於原審審理時，則翻異前詞，改稱：100 年4月12日當日係娃娣幫洪鎰元按摩等語（見原審卷第169頁反面），於同日原審審理時，旋改稱：娃娣本來就是做清潔工作，那時候伊還在忙，所以叫洪鎰元等伊，洪鎰元就在裡面等，伊不知道娃娣有無先幫他按，娃娣有無在裡面伊也不知道云云（見原審卷第169頁反面），被告乙○○前後所述，顯然不一，且前後矛盾。再者，被告乙○○於警詢時先係稱：洪鎰元很久以前有消費過，但時間伊不記得了等語（見第11047號卷第10頁反面），嗣於檢察官偵訊時，則改稱：洪鎰元只有來店內消費1次云云（見同上卷第89頁），而於原審準備程序時，則稱：洪鎰元是第1次來云云（見原審卷第45頁），堪認其前後所辯，多所不一，且與證人洪鎰元於警詢時、檢察官偵訊時及原審審理時證述等情節（見第11047號偵卷第15頁反面、第61頁、原審卷第93頁），及證人娃娣於檢察官偵訊時具結證述：洪鎰元有來店消費2次等語不同（見同上卷第69頁）。是被告乙○○所辯是否屬實，自非無疑。此外，再參諸證人娃娣在該養生館從事按摩工作乙節，業據被告甲○○於警詢時供述：娃娣是前來支援的師傅，娃娣在店內花名為8號小姐等語（見同上卷第7頁），而證人郭姿妤、何幸益於警詢時亦均供述：娃娣在「快樂足體養生館」擔任按摩師工作，因為她的編號是8號，伊等都稱呼她8號等語明確在卷（見同上卷第18頁、第20頁），顯見被告甲○○、乙○○於原審及本院審理中辯稱娃娣是幫忙打掃的云云，顯與事實不符，自無足信。再參諸證人娃娣、唐建春於警詢時、檢察官偵訊時雖均否認有與男客為性交、猥褻之行為（見同上卷第13頁、第69頁），然證人娃娣在該養生館從事按摩師職務，既如前述，惟依其於警詢時、檢察官偵訊時一再陳稱其在該店內僅從事清潔工作云云（見同上卷第12頁反面、第69頁），顯見其所述在該店內僅從事清潔工作云云，要無可採。而證人娃娣、唐建春均係被告等聘雇之員工，其等因從事性交易，本身亦有可能因違反社會秩序維護法而遭裁罰之不利益，其等因而考量自身利害，所為證言避重就輕，與常情不符，顯係迴護附和被告等之證述，自不能據為有利於被告等之認定。另查，證人郭姿妤、何幸益於警詢時雖稱：伊沒有從事性交易，被告等亦未要求伊等從事性交易等語（見同上卷第17頁反面、第18頁、第19頁反面、第20頁），然依證人郭姿妤、何幸益於警詢時亦稱：伊不知「快樂足體養生館」有無從事性交易之情事（見同上卷第17頁反面、第20頁），是依證人郭姿妤、何幸益上開供述，亦不足遽為有利為被告等之認定。 ⒊再被告等及辯護人以被告乙○○於100年4月12日下午3時57 分許收到由證人洪鎰元所持用之門號0000000000號行動電話發出內容有：「我在二號」等語之簡訊1封，並提出被告乙 ○○之手機翻拍相片1紙（見原審卷第24頁），認係證人洪鎰元本擬傳簡訊與員警，誤傳至被告乙○○手機云云。惟按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實施犯罪構成要件行為之謂（最高法院94年度臺上字第6400號判決意旨參照）。查： ⑴本案員警與證人洪鎰元並不相識，此已據證人即新北市政府警察局永和分局警員周威戍、許慶舜於原審審理時具結證述在卷（見原審卷第162頁、第164頁反面），且證人洪鎰元於原審審理時亦具結證述：0000000000號是伊的電話號碼，伊忘記有無傳這封簡訊，但伊應該不會傳給被告乙○○說伊在2號等語（見原審卷第94頁反面），而證人周威戍於原審審理時亦具結證述：伊不知道客人為何要傳簡訊給乙○○，要傳也是傳給警察等語（見原審卷第161頁）；另參諸被告乙 ○○之手機雖存有上開簡訊內容，且就其通聯紀錄觀之，當日下午3時56分許，確有1封簡訊傳入其手機內，此有該通聯紀錄在卷可查（見第11047號偵卷第83頁反面）；惟該通聯紀錄並未顯示該簡訊發出之電話號碼，是該簡訊是否由證人洪鎰元或何人發送，自無以確認。況證人周威戍、許慶舜分別任職於新北市政府警察局永和分局秀朗派出所、新生派出所，均為有犯罪偵查權限及行使臨檢職權，本須依法執行公權力，如非法為之，不惟有受內部行政懲戒之虞，倘無故入人於罪，更有受刑事訴追及處罰之可能，衡諸常情，其等尚無須虛編杜撰不實之查獲情節，以誣陷被告等之必要。是本件縱認上開簡訊係由證人洪鎰元所發送，亦難遽爾推認本案係因證人洪鎰元與員警勾結而陷害被告2人，應無疑義。 ⑵另被告等之辯護人認100年6月25日縱有女服務生與證人姚岱良為猥褻之行為，亦係證人姚岱良主動誘使，而與被告甲○○無關云云。然查，證人姚岱良與員警並不相識乙節，業據證人許慶舜於原審審理時證述在卷（見原審卷第164頁反面）。即證人姚岱良於檢察官偵訊時及原審審理時亦具結證述：伊係因聽聞朋友提及該養生館按摩很舒服，嗣聽該店附近周遭的人說該店有做「半套」服務，才主動詢問唐建春，請她幫伊做「半套」性服務，小姐是跟伊說，通常是客人有開口才會幫客人做，不然他們一般不會做等語明確（見第17502號偵卷第42頁、原審卷第98頁），堪認該養生館女服務生於男客要求為俗稱「半套」之性服務時，即會提供該俗稱「半套」之性服務。被告甲○○身為該養生館實際負責人，其對該養生館女服務生於男客要求為俗稱「半套」之性服務時，即會提供該俗稱「半套」之性服務等情，應無不知之理，是揆諸前開說明，本件堪認被告甲○○有基於意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而媒介、容留以營利犯罪之犯意，應無疑義。 ⒋再被告等另辯稱其等均嚴加禁止色情及醫療行為云云。然查，證人娃娣與唐建春在上開養生館與男客洪鎰元、姚岱良為性交、猥褻之行為，已如前述。況如被告等確有如其所辯嚴禁色情之舉，則其所聘僱之女服務生娃娣、唐建春應無故違僱主要求，而明目張膽在店內，執意私下從事性交或猥褻行為，而不被被告等察覺之理。被告等上開所辯，顯與一般社會生活經驗之人情事理有違，自無可採。㈦綜上所述，本案事證明確，被告等所辯無非卸責之詞，委無足採，其等犯行均堪以認定，均應予依法論科。三、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101年度臺上字第885號判決參照）。又刑法第231條第1項所謂「容留」，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而「媒介」，則係指居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4374號、91年度臺上字第4431號判決意旨參照）。次按「猥褻」，則指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。又替他人從事手淫至射精之行為，在客觀上自足以引起性慾，應屬猥褻之行為。㈡查被告甲○○係「快樂足體養生館」之實際負責人，被告乙○○則係如事實欄一、㈠、㈡當時該養生館之會計及現場負責人，負責招呼、引領顧客、安排服務小姐進入包廂及收費等工作，被告2人於如事實欄一、㈠、㈡所示時間，經由被告2人之分工，提供「快樂足體養生館」作為場所，為前揭媒介、容留印尼籍女子娃娣於店內替客人從事「全套」即性交行為以營利，核被告等如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。另被告甲○○如事實欄一、㈢所為，係提供「快樂足體養生館」作為場所，為前揭容留女子唐建春於店內替客人從事「半套」即手淫至射精之猥褻行為以營利，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。㈢被告等如事實欄一、㈠、㈡所示媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院94年臺上字第6002號判決意旨參照）。被告2人就如事實欄一、㈠、㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣次按，刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。而刑法第231條原第2項亦屬其第1項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰（最高法院100年度臺上字第4161號判決意旨參照）。是被告2人上開如事實欄一、㈠、㈡2次共同容留為性交易之行為，被告甲○○如事實欄一、㈢所示之容留為性交易之行為，其犯意個別，行為互殊，均應予分論併罰。四、原審以被告2人犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查：㈠被告意圖營利，先後3次媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，已如前述，原判決認被告2人如事實欄一之㈠、㈡所示之犯罪行為，係成立集合犯實質上一罪，於法尚有未合。㈡又被告甲○○如事實欄一之㈢部分犯行中，與大陸籍女服務生唐建春為上開猥褻交易行為之男客姚岱良係以每2小時，計2,000元之代價（其中1500元為按摩及「半套」性服務；另500元為唐建春之小費），再由被告甲○○從中收取1,500元以營利等節，業據證人姚岱良警詢時、檢察官偵訊時及原審審理時先後供明在卷（見第17502號偵卷第9至11頁、第41頁、第42頁、原審卷第97頁反面至第100頁），原審認被告甲○○係以每2小時1,500元之代價，容留大陸籍女子唐建春與姚岱良為俗稱「半套」之猥褻行為，再由被告甲○○從中抽取1,500元以營利，顯與上開事證不符。被告2人提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰分別審酌被告甲○○智識程度為大專畢業，離婚，有1未成年子由其扶養，被告乙○○原為越南籍人，國中畢業，離婚，有1未成年子由其扶養，被告2人無視社會善良風俗，媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為，藉此謀取利益，渠等犯罪後猶飾詞狡辯，並無悔意，而被告甲○○在前開犯罪中擔任實際負責人，位階最高，被告乙○○為會計及現場負責人，負責招呼、引領顧客、安排服務小姐進入包廂及收費等業務，位階較低，暨渠等犯罪動機、目的、手段、所獲利益，智識程度、生活狀況，及公訴人具體求處有期徒刑6月，顯然過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，係被告乙○○所有供男客與其聯繫使用之物，業據證人洪鎰元於警詢時供明在卷（見第1104 7號偵卷第14頁反面），是該SIM卡1枚為被告乙○○所有供其與共犯即被告甲○○如事實欄一、㈠、㈡所示犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至其餘扣案扣案紙內褲1件，固為證人姚岱良在上開養生館為性交易時所用之物，惟尚非被告等犯罪所得或本案犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。中華民國 102 年 3 月 12 日刑事第十八庭審判長法官黃瑞華法官吳冠霆法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴尚君中華民國 102 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院102年度上訴字第27號

關鍵資訊