臺灣高等法院102年度上訴字第2956號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 07 月 24 日
• 法官: 沈宜生、楊貴雄、吳冠霆
• 被告: 楊裴生（原名：楊承喜）

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2956號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　楊裴生（原名楊承喜）
選任辯護人　苗怡凡律師
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1610號，中華民國102 年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第451號、93年度
偵字第851號、96年度偵續字第620號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊裴生（原名楊承喜）因證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院以79年度易字第1523號判決判處有期徒刑3 月，嗣經臺灣高等法院以79年度上易字第3779號判決撤銷改判為有期徒刑1 月又15日確定，於民國80年3 月30日易科罰金執行完畢。
二、楊裴生為賦力慧集團美國納喜股份有限公司（下簡稱納喜公司）之董事長。納喜公司於83年2 月5 日與大陸地區上海市青浦縣人民政府所簽訂上海市青浦縣○○○0000○○○○○○0 號國有土地使用權出讓合同（含國有土地使用權出讓合同、青浦縣00號地塊國有土地使用條件），納喜公司僅受讓取得上海市青浦縣00號地塊2 萬平方米之土地使用權，且於83年3 月10日取得該地塊2 萬平方米之土地使用證，納喜公司就該地塊並無20萬平方米之土地使用權，且明知應遵守青浦縣00號地塊國有土地使用條件所載明「出讓地塊上的建築物，必須嚴格按上述規定和經批准的工程設計圖紙要求建設」等規定。楊裴生意圖為自己不法之所有，明知納喜公司未有該地塊20萬平方米土地使用權之情況下，即於83年7 、8
月間，在僅取得中華人民共和國有關上海國際山莊雜項工程即批租土地範圍內水電路訊等四通一平工程之建設工程規劃許可證（嗣於85年12月24日始取得上海國際山莊別墅房共32棟之建設工程施工許可證），即對外以賦力慧集團名義展示納喜公司業已取得前開地塊20萬平方米之土地使用權，規劃興建「上海國際山莊」花園別墅，採預售直銷方式，透過召開投資說明會、雜誌、報紙等展示超越上開納喜公司取得上海土地使用權面積甚多之「全區平面配置圖」、尚未取得施工許可之「獨棟、連棟、雙併別墅平面圖」、「7 層公寓平面圖」及「戶戶……還有一個佔地1 萬2000坪空間的花園」等廣告，並提供全球統一售價之別墅型、高層商住型價目表供客戶認購。於83年11月間，楊裴生至黃喆甫臺北市中山區八德路2 段住處，以上開宣傳、廣告資料遊說黃喆甫投資認購，同時告知納喜公司就上開地塊已取得20萬平方米之土地云云，黃喆甫因而誤信為真，陷於錯誤，而於83年11月26日，在其臺北市中山區八德路2 段住處，與賦力慧集團香港賦力慧投資開發有限公司股東代表即楊裴生簽立上海國際山莊投資認購協議（含協議書附件），認購上海國際山莊獨棟別墅30戶與雙併別墅10戶（其中戶號第15排D 、E 、F 、G 、H 等5 戶獨棟別墅、第16排A 、B 、C 、D 、E 、G 、H 等7 戶獨棟別墅、第21排F1、F2等2 戶雙併別墅、第25排C1、C2、F1、F2等4 戶雙併別墅、第27排D1、D2、G1、G2等4 戶雙併別墅自始即不在納喜公司所取得2 萬平方米土地使用證之範圍內），黃喆甫並自同年月28日起至84年2 月間共陸續交付美金合計205 萬元，然楊裴生於收受上開款項後即無訊息，遲遲未見完工。嗣黃喆甫於92年間委託上海市德申律事所前往調查發現楊承喜於上址基地零星興建別墅僅完成結構體外牆10餘戶（包括黃喆甫、其他訂戶等第1 期所訂購之戶數以及所謂第2 期興建之戶數），黃喆甫所訂其餘別墅則迄未施工興建，方悉上情。
三、案經黃喆甫告訴及臺灣士林地方法院檢察署（下簡稱士林地檢署）指揮內政部警政署刑事警察局偵辦後，士林地檢署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審判範圍：本件檢察官原起訴被告楊裴生（原名楊承喜，下同）涉犯刑法第216 條、210 條之行使偽造私文書罪，及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。經原審就被告犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪部分，判處有期徒刑2 年6 月，就起訴刑法第216 條、210 條之行使偽造私文書罪部分，則判處無罪（見原審判決第17-19 頁）。原審判決後，檢察官及被告雖均就原審判決提起上訴，然被告係就原審判處有罪部分（即詐欺取財罪部分）提起上訴（被告亦僅就該部分有上訴利益），檢察官上訴理由書中，亦明載被告施用詐術詐欺告訴人黃喆甫美金205 萬元，原審僅量處被告有期徒刑2 年6
月，量刑過輕等（見本院卷㈠第20頁），僅就原審諭知有罪之詐欺部分提起上訴。後經本院於準備程序中，與檢察官確認檢察官是否僅針對原審判處有罪之詐欺部分上訴，至於原審判決無罪部分，檢察官則未上訴時，檢察官亦明白表示「對」（見本院卷㈠第216 頁）。而原審判處有罪與無罪部分，復無刑事訴訟法第348 條第2 項之「一部上訴，有關係之部分，視為亦以上訴」之關係存在。從而，本件檢察官起訴被告涉犯刑法第216 條、210 條之行使偽造私文書罪部分，當已因原審判決被告無罪後，檢察官未上訴而確定。是本院審理範圍，僅限於原審判處被告詐欺取財罪之有罪部分，合先敘明。
二、證據能力：
㈠告訴人黃喆甫先前於檢察官偵訊時以告訴人身分所為之陳述，檢察官既僅以告訴人之身分傳訊而未命渠以證人之身分具結作證，且刑事訴訟法第158 條之3 之規定係屬絕對強制排除證據之規定，是告訴人於偵查中檢察官訊問時以告訴人身分所為之指訴，並不具證據能力（最高法院93年台上字6578號判例意旨參照）。
㈡證人即告訴人於檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，是告訴人於檢察官偵查中以證人身分所為之證述，得為證據。
㈢另本判決所引認定被告楊裴生犯罪之其餘書面供述證據資料，因被告及辯護人於本院行準備程序時已稱就起訴書證據各項證據清單之證據能力並無意見，司法互助函文亦無意見等語（見本院卷㈡第15頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均得作為證據。
㈣至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告楊裴生矢口否認犯罪，辯稱上海國際山莊總開發面積約為20萬平方米，第一期開發面積為2 萬平方米，告訴人黃喆甫對於上海國際山莊開發案之時程規劃、進度及遭遇之困難，均知之甚詳，另告訴人對於上海國際山莊，係「投資」，並非因為上訴人施用詐術，且告訴人之投資，並不適用房產銷售之法規限制云云。
二、經查：
㈠本件告訴人於83年11月26日與賦力慧集團香港賦力慧投資開發有限公司股東代表即被告，簽訂投資認購協議認購上海國際山莊獨棟別墅30戶與雙併別墅10戶，告訴人並分次繳付款項，合計共美金205 萬元等情，業經證人即告訴人證述明確（見士林地檢署93年度偵字第851 號卷一第144 、145 頁、卷第15至18頁、原審卷㈢第24-32 頁），且有上海國際山莊投資認購協議及協議書附件附卷可考（見士林地檢署93年度偵字第851 號卷㈦第127 頁、第129 至132 頁、原審卷㈠第85至88頁），此情已足認定。被告雖否認告訴人有在83年11月26日與被告簽署認購協議認購獨棟別墅30戶、雙併別墅10戶，亦否認告訴人有陸續交付205 萬美金給被告，而辯稱簽約一方是「賦力慧集團香港賦力慧投資開發有限公司」，而非被告，且告訴人是去投資，而非購買，另外，150 萬美金告訴人說很清楚是在投資泰國而獲利，且有交給「賦力慧集團香港賦力慧投資開發有限公司」，所以並不是交給被告，是交給賦力慧集團，至於其餘部分也是交給賦力慧集團成員林瑞蓮，並不是交給被告云云（見本院卷㈠第266-267 頁）。然被告前於原審中，已明白承認確實有與告訴人於83年11月26日簽立上海國際山莊投資認購協議，告訴人並認購上海國際山莊獨棟別墅30戶與雙併別墅10戶，亦承認確實有收到告訴人之205 萬美金等情明確（見原審卷㈢第29頁背面），參以上揭各情，亦有證人即告訴人之證詞及上述文書證據在卷可稽，足認被告於本院改口否認，並不足採。
㈡本件上海國際山莊別墅於告訴人提告時僅興建10餘戶，且僅完成外牆結構、頂蓋等部分工程，其餘門扇、窗戶、內部裝修、衛浴等所有設施均付諸闕如等情，有上海國際山莊現場照片（見士林地檢署93年度偵字第851 號卷㈠第116 至119
頁、卷㈥第1114至1119頁、卷第29至32頁、士林地檢署95年度偵續字第131 號卷第83至86頁、臺北地檢署95年度偵續字第451 號卷㈠第29至30頁）、上海市德申律事所函（見士林地檢署93年度偵字第851 號卷㈩第14、15頁）在卷可按，被告於本院審理中，復未能提出上海國際山莊別墅已建造完成之證據，同自承現今係採取守地策略（見本院卷㈡73-74
頁），徵諸證人林瑞蓮，於本院審理中亦供稱告訴人所購買之部分，並未完工等語（見本院卷㈡第40頁背面），是此部分之事實，同足認定。
㈢另依證人即告訴人於原審審理中所證述：「（問）請說明你投資被告上海國際山莊的經過情形？（答）投資上海國際山莊是被告跑來我家跟我講，他在上海有20萬坪地，還拿出目錄跟我講，說他的土地位置很好，離機場6 分鐘，到上海市中心15分鐘，將來的發展性很好，我如果買他這個房子，他會替我賣，我就把錢給他，我可以不用管，他替我賣了後，會還我一部分以前的欠款。……（問）他是民國幾年跟你遊說上海國際山莊的方案？（答）民國83年12月，我向他買40戶，就是35棟。……（問）去上海看過以後，你就跟被告簽約了嗎？（答）對。參加開工典禮以後回來臺灣，被告就加強要我買，說明書也給我，說明書裡面，他強調它的位置好優越，離虹橋機場只有6 分鐘，離上海市區只有15分鐘。……（問）被告有跟你說這個房子何時會蓋好嗎？（答）1 年，就是民國84年底會完工。……（問）簽約之後，你有去查看房屋工程的進行情形嗎？（答）簽約之後，被告就沒有蓋，我就一直催他。（問）你怎麼知道沒有蓋？（答）他沒有蓋的原因，他跟我說是因為景氣不好。（問）你怎麼知道房子沒有在蓋？（答）我一直催他，我說你要賣，不能錢拿去不蓋房子。」等語（見原審卷㈤第25-26 頁），足認告訴人係因為被告對外以賦力慧集團名義展示納喜公司業已取得前開地塊20萬平方米之土地使用權，規劃興建「上海國際山莊」花園別墅，採預售直銷方式，透過召開投資說明會、雜誌、報紙等展示超越上開納喜公司取得上海土地使用權面積甚多之「全區平面配置圖」、尚未取得施工許可之「獨棟、連棟、雙併別墅平面圖」、「7 層公寓平面圖」及「戶戶……還有一個佔地1 萬2000坪空間的花園」等廣告，並提供全球統一售價之別墅型、高層商住型價目表供客戶認購，且於83年11月間，被告至告訴人臺北市中山區八德路2 段住處，以上開宣傳、廣告資料遊說告訴人投資認購，同時告知納喜公司就上開地塊已取得20萬坪之土地云云，告訴人因而誤信為真，而於83年11月26日，在其臺北市中山區八德路2 段住處，與賦力慧集團香港賦力慧投資開發有限公司股東代表即被告簽立上海國際山莊投資認購協議（含協議書附件），認購上海國際山莊獨棟別墅30戶與雙併別墅10戶，此情已足認定。
㈣又，納喜公司於83年2 月5 日就上開地塊僅取得2 萬平方米土地使用權，並非20萬平方米土地使用權等情，有以下之證據可證：
⒈依財團法人海峽交流基金會（下簡稱海基會）97年8 月29日海廉（法）字第0000000000號函（見原審卷㈠第152 之1 至152 之3 頁）、海基會99年7 月29日海廉（法）字第0000000000-0號函所檢附之法務部99年7 月22日法檢字第0000000000號書函、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議有關委託事宜的復函（文號031001）、上海市青浦縣○○○0000○○○○○○0 號國有土地使用權出讓合同【含國有土地使用權出讓合同、青浦縣00號地塊國有土地使用條件，此出讓合同之簽訂人為青浦縣人民政府（由李金生全權代表）、納喜公司（由被告全權代表），簽訂日期為1994年2 月5 日】、上海市青浦縣土地管理局青府土（1994）承包合同第1 號批租徵地等承包合同【簽訂人為青浦縣土地管理局（由諸永福全權代表）及納喜公司（由被告全權代表），簽訂日期為1994年2 月5 日】、土地批租意向書【簽訂人為徐涇鄉人民政府（由徐德明代表）及納喜公司（由被告代表），簽訂日期為1993年12月9 日】、動拆遷協議【簽訂人為徐涇鄉人民政府、納喜公司（由被告全權代表）、簽訂日期為1994年2 月5
日】、青浦縣人民政府縣長李金生1994年2 月5 日函、上海市青浦區規劃和土地管理局2009年9 月21日致上海市高級人民法院文件、海基會98年7 月21日函（見原審卷㈣第19至45頁）等觀之，可知目前大陸地區官方所認與納喜公司正式簽訂且具有法律效力之有關青浦縣00號地塊相關合同文件，均為納喜公司就青浦縣00號地塊有2 萬平方米之土地使用權，而非20萬平方米之土地使用權。
⒉觀諸卷附之中華人民共和國滬國用（青批）字第00009 號國有土地使用證（見士林地檢署93年度偵字第851 號卷七第39至50頁），其上已明確載明納喜公司就青浦縣00號地塊之土地使用權面積為2 萬平方米，使用期限為1994年4 月12日起至2064年4 月11日止。再依卷內之青浦縣人民政府青府土征（1994）第1 號、第2 號土地管理文件以觀，其上所記載之面積亦為2 萬平方米（見士林地檢署92年度他字第2606號卷第263 、264 頁、93年度偵字第851 號卷五第871 、872 頁）。
⒊被告雖辯稱：當初其是向告訴人說集團有20萬平方米之土地開發權，並不是向告訴人說有20萬平方米之土地使用權；當初20萬平方米部分有簽合同，也有付訂金，其當時是先簽20萬平方米之契約，之後才再簽2 萬平方米（30畝）之契約，很多2 萬平方米的東西都是在訴訟時才看到，其一開始就簽13萬平方米的意向書，後來是15.333公頃的規劃證書，其確實有權利在20萬平方米的範圍內開發，此有海基會認證之證明可證上海市青浦縣土地局確實有簽協議書說之前所簽過的所有合同都是有效的，其既然有權利開發，就沒有騙告訴人，本案所有的轉折都有告訴告訴人，告訴人也同意云云，且提出海基會93年3 月30日（93）核字第013988號證明來證明經上海市公證處公證之2003年1 月22日協議同意書（即原審卷㈥第71頁）為真【本院按：該協議同意書上所載簽訂人為上海市青浦區房屋土地管理局、上海賦力慧房地產開發有限公司（負責人為被告）】，而該協議同意書中已提及上海賦力慧房地產開發有限公司有權在青浦縣第00號地塊合同標的20萬平方米之範圍內依法規劃。然：
①經原審向海基會查證該證明是否為該會所出具，該會函覆稱：「本會於82年4 月辜汪會談時與大陸海峽兩岸關係協會簽署兩岸公證書使用查證協議，並於同年5 月29日生效實施，雙方同意相互寄送公證書副本以供核驗。本會驗證之方式，係核對申請人提出之大陸縣（市）公證處出具之公證書正本與該省（自治區、直轄市）公證協會依上開協議寄交之同字號公證書副本，若二者相符，且內容無矛盾、無違反法令強制規定或公序良俗，復無待查證之疑點者，即發給驗證證明」、「來函所附本會93年3 月30日（93）核字第013988號證明暨公證書影本，確經本會驗證並核發證明，均與本會檔存資料相符」等情，有海基會99年10月26日海廉（法）字第
0000000000號函暨檢附之資料附卷足參（見原審卷㈣第87至91頁），堪認該公證書業經海基會認證無訛，但該2003年1
月22日同意協議書之實質內容是否真正，顯然不在海基會該次認證範圍之內。辯護人於本院審理中，認依該協議同意書即可認賦力慧集團有權在20萬平方米之範圍內規劃、投資及開發云云（見本院卷㈡第52頁背面），並不足採。
②經原審再向海基會函調前開93年3 月30日（93）核字第013988號證明相關文書驗證資料後，該會覆稱：「慧宸科技公司曾於93年3 月30日委託簡波女士持上海市公證處（2004）滬證台經字第8 、9 號公證書正本至本會申請驗證，經與上海市公證協會寄交之同字號公證書副本核驗相符，本會於同日核發驗證證明」等情，有海基會101 年4 月13日海廉（法）字第0000000000號函暨檢附之資料在卷可查。觀諸此函文所附該次海基會驗證時之相關資料，可知前開2003年1 月22日協議同意書內所提及上海市青浦縣政府及青浦土地局均同意仍屬有效之上海賦力慧房地產開發有限公司負責人即被告於西元1994年2 月5 日與青浦縣人民政府簽訂之上海市青浦縣國有土地使用權出讓合同【○○○0000○○○○○○0 號】、青浦縣民主村地塊國有土地使用條件等合同，均係指總面積為2 萬平方米之合同，而非20萬平方米之合同甚明。
③原審依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議之規定經由法務部轉請大陸地區協助調查前開經海基會認證之2003年1 月22日協議同意書是否屬實後，結果為：「關於附件七“協議同意書”的真實性。2013年2 月19日，本院向江生元（原青浦區房屋土地管理局用地科科長）調查，江生元確認：“協議同意書”上“江生元”的簽名確為其本人所簽，當時是由於楊承喜向青浦區土地管理局提出繼續取得20萬平方米的土地，土地管理局也表示同意，故由江生元代表土地管理局簽訂“協議同意書”」、「根據被調查人江生元陳述：附件七中同意書所述“上海賦力慧房地產開發有限公司有權在合同標的的20萬平方米之範圍內，依法規劃開發”的含義，是指該公司在另行簽訂土地使用權出讓合同並繳納相關費用，辦理相關手續後方才有權在20萬平方米的範圍內依法規劃開發」等情，此觀法務部102 年5 月3 日法外決字第00000000000 號函所檢附之海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議（
2013）法助台清（調）復字第035 號調查取證回復書、上海市○○區○○○○○於○○○○地區○0000000000號調查取證司法互助案的情況說明暨檢附資料自明。是該協議同意書所稱「上海賦力慧房地產開發有限公司將有權在合同標的20萬平方米之範圍內，依法規劃開發」等語，顯非指被告於83年間以納喜公司負責人身分所簽訂之前開合同地塊面積確為2 萬平方米，實甚灼然，納喜公司並不因此份2003年1 月22日協議同意書之簽訂，而自始或溯及至83年間即取得20萬平方米之土地使用權，亦無土地開發權可言。
④另觀諸被告致告訴人存證信函所附青浦縣人民政府與納喜公司所簽訂之1996年2 月15日同意書（見士林地檢署93年度偵字第851 號卷㈠第92、102 頁），該同意書二載有「該區土地乙方（即納喜公司）預定990 畝，以便整體規劃、分期實施，實際批租順序為：第1 期300 畝，第2 期為河北面約700 畝，第2 期實際面積於批租時核實後確定……」等內容，惟原審循前開同一司法互助方式經由法務部轉請大陸地區協助調查該同意書是否屬實後，結果為：「關於附件二的“同意書”問題。2013年2 月20日，本院向李金生調查。李金生確認：該份“同意書”確為青浦縣人民政府所簽，簽名也確為其本人所簽，“同意書”是真實的。李金生當時是青浦縣縣長，他有權代表青浦縣人民政府簽訂“同意書”。“同意書”為一單獨同意書，不屬其他合同、合約之附件或附約。簽訂該份“同意書”是因為賦力慧公司當時提出在已規劃的徐涇鎮民主村有很多土地被外商看中，楊承喜提出由他負責招商引資，要求青浦縣政府為他預留土地，“同意書”由土地管理部門擬定後，由縣政府作為主管部門簽字見證。該“同意書”從形式上說就是一份規劃意向書，今後實際取得這些土地還是要按照法律規定，需要辦理相關報批手續包括繳納土地出讓金的費用，因此，簽訂“同意書”並非對先前合同的補充或改變」、「根據被調查人李金生陳述：附件二“同意書”與附件三“國有土地使用權出讓合同”【本院按：即前開面積為2 萬平方米之上海市青浦縣○○○0000○○○○○○0 號國有土地使用權出讓合同（含國有土地使用權出讓合同、青浦縣00號地塊國有土地使用條件）、上海市青浦縣土地管理局青府土（1994）承包合同第1 號批租徵地等承包合同】、附件四“意向書”（本院按：即前開面積為2 萬平方米土地使用權之1993年12月9 日土地批租意向書）之間沒有直接聯係。附件二“同意書”僅表示政府願意預留給楊承喜990 畝的土地並願意協助辦理的意向。該“同意書”並不等於青浦縣政府已經與美國納喜公司簽訂國有土地出讓合同或已經同意批租，其真正的內涵是同意預留土地」、「關於土地使用權與土地開發權的區別。2013年3 月1 日，本院向施念溪（現為青浦區規劃和土地管理局法規科科長）調查，其稱從土地管理法上看，只有土地所有權與土地使用權的概念，沒有土地開發權的概念，土地使用權是指國有土地和農民集體所有的土地可以依法確定給單位或個人使用，土地開發權的含義可以指土地使用權人在得到土地後可以在該土地上行使相關權利」、「關於附件五的“土地批租意向書”（本院按：即面積13萬3333平方米之土地批租意向書）真實性情況。2013年2 月19日向徐德明（現為青浦區規劃和土地管理局黨委書記）核實，徐德明確認：附件五“土地批租意向書”的簽名確為其本人所簽。該份“土地批租意向書”與附件四的“土地批租意向書”不同，是因為當時賦力慧公司想要200 畝的土地，準備一次規劃，分期開發。所以當時確定，第一次開發是附件四上所載的30畝，每平方米110 美元，第二次開發是附件五所載的170 畝，考慮到賦力慧公司是外商投資所以決定第二次的價格予以優惠，故每平方米為72美元。兩份土地批租意向書確實是同一天簽訂，不同面積、不同價格是基於楊承喜想進行一次規劃兩次開發，考慮到楊承喜批租的土地比較多，第二次的價格予以適當下調」等語，有法務部102 年5 月3 日法外決字第00000000000 號函所檢附之海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議（2013）法助台清（調）復字第035 號調查取證回復書、上海市○○區○○○○○於○○○○地區○0000000000號調查取證司法互助案的情況說明暨檢附資料可按。是縱被告曾基於納喜公司負責人之身分簽訂前開1996年2 月15日同意書、批租意向書，甚或曾簽訂後述20萬平方米之上海市青浦縣國有土地使用權出讓合同○○○0000○○○○○○0 號國有土地使用權出讓合同（理由詳後述），納喜公司亦無法因此等同意書、批租同意書或合同之簽訂而取得前開地塊20萬平方米之土地使用權甚明。
⑤再「楊承喜以賦力慧集團美國納喜公司或以上海賦力慧房地產開發有限公司的名義在原青浦縣（現為青浦區，2000年撤縣建區）申請過涉及本案土地使用權材料。2013年2 月18日，本院經向青浦區城建檔案室調閱1994年10月建檔的用地單位為“批租00號地塊、賦力慧集團美國納喜公司”檔案材料，查出內有下列相關資料：1.上海市青浦縣國有土地使用權出讓合同，○○○0000○○○○○○0 號；2.上海市青浦縣土地管理局批租征地等承包合同，青府土（1994）承包合同第1 號；3.青浦縣人民政府土地管理文件，青府土征（1994）第2 號；4.青浦縣人民政府土地管理文件，青府土征（1994）第1 號；5.青浦縣土地管理局，青土（1993）字第133
號；6.青浦縣建設局，青建（94）字第7 號；7.青浦縣土地管理局，青土（1993）字第135 號；8.青浦縣環境保護局，青環保（93）字第68號；9.青浦縣土地管理局，青土（1993）字第134 號；10. 青浦縣水利局文件，青水（94）字第
008 號；11. 土地批租意向書」、「上海賦力慧房地產開發有限公司在上海只有上海國際山莊的建案」等情，有法務部102 年5 月3 日法外決字第00000000000 號函所檢附之海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議（2013）法助台清（調）復字第035 號調查取證回復書、上海市○○區○○○○○於○○○○地區○0000000000號調查取證司法互助案的情況說明暨檢附資料在卷可按。就此函文中所提有關13萬3333平方米或15萬3333平方米土地使用權部分之文件以觀，可知此等文件僅止於徵詢規劃意見，而尚未付諸實施，自難認納喜公司另取得13萬3333平方米之土地使用權，自不待言。
⑥是就此等情節相互勾稽，被告上開所辯，均為卸責之詞，不足採信。
㈤又觀諸上海國際山莊1994中國‧上海宣傳海報中之土地坪數表與全區平面配置圖計算其土地總面積及獨棟、連棟、雙併別墅平面圖、商住大樓平面圖等圖說及宣傳銷售資料（見士林地檢署93年度偵字第851 號卷㈠第47至73頁、卷㈥第1120至1128頁、臺北地檢署95年度偵續字第131 號第54至79頁）及雜誌、報紙上報導上海國際山莊之相關文章（含配置圖、獨棟、連棟、雙併別墅平面圖、7 層公寓平面圖等圖說，見士林地檢署93年度偵字第851 號卷㈥第1129至1156頁）等，可知在預售上海國際山莊時，確採預售直銷方式，透過召開投資說明會、雜誌、報紙等展示超越上開納喜公司所取得之2 萬平方米土地使用權面積甚多之「全區平面配置圖」、尚未取得施工許可之「獨棟、連棟、雙併別墅平面圖」、「7
層公寓平面圖」，及「戶戶……還有一個佔地1 萬2000坪空間的花園」等廣告，並提供全球統一售價之別墅型、高層商住型價目表供客戶認購之方式銷售，且該山莊之規劃已逾越納喜公司當時所取得該地塊土地使用證2 萬平方米之範圍。另參諸被告於偵訊時供稱上海國際山莊第一期只有中華人民共和國建設工程規劃許可證（並無施工許可證）等語（見士林地檢署93年度偵字第851 號卷㈠第96頁），且依卷附之中華人民共和國編號滬建（94）038 號建設工程規劃許可證（見士林地檢署93年度偵字第851 號卷五第936 頁、臺北地檢署95年度偵續字第451 號卷㈡第27、28頁），已可知悉該批租土地規劃許可建設項目名稱僅為國際山莊雜項工程即批租土地範圍內之水電、路訊等四通一平工程，是被告於告訴人投資認購上海國際山莊別墅時確無房屋施工許可證無誤。另佐以被告於96年9 月26日檢察官偵訊時供稱：使用證30畝範圍，也就是第1 期2 萬平方米之位置是在臺北地檢署88年度偵字第25537 號卷第68頁蓋有青浦縣土地專用登記章長方形的範圍，且是20萬平方米協定之一部分，該2 萬平方米部分也就是士林地檢署93年度偵字第851 號卷一第73頁第7 至12排C-H 的部分等情（見臺北地檢署96年度偵續字第620 號卷第7 、8 頁），就此再與告訴人所簽訂之前開上海國際山莊投資認購協議及協議書附件相互參照，可知告訴人所認購之前開獨棟別墅30戶及雙併別墅10戶中之戶號第15排D 、E 、F 、G 、H 等5 戶獨棟別墅、第16排A 、B 、C 、D 、E 、G 、H 等7 戶獨棟別墅、第21排F1、F2等2 戶雙併別墅、第25排C1、C2、F1、F2等4 戶雙併別墅、第27排D1、D2、G1、G2等4 戶雙併別墅自始即不在納喜公司所取得上開2 萬平方米土地使用證之範圍內，被告明知此情，竟仍遊說告訴人投資認購，其顯有詐欺之不法所有意圖及施用詐術之行為，甚為明確。
㈥至證人陳純才於原審審理中所證上海國際山莊之開發面積為20萬平方米、證人林瑞蓮於本院審理中亦證述開發總土地規模為20萬平方米等證言，與本院前開調查所得之證據資料不符，再參以證人林瑞蓮於本院審理中，亦自承告訴人所購買的部分，並沒有完工，且被告僅有先取得第一部分的使用權而已等語（見本院卷㈡第40頁），該二證人自難執為有利於被告之認定。另證人林瑞蓮於原審93年度自字第8 號案件中固證稱在被告與告訴人簽上海國際山莊投資協議書時有見過告訴人，且後來因上海不景氣，很多投資人因沒有辦法獲利，後來就把協議書改成借款，有包括該案被告即本案告訴人，在83年底時是把投資的金額加上部分的利息直接轉為借款的金額等語，然證人林瑞蓮所證投資改借款之既係於83年底始發生，顯在本案被告之詐欺犯行成立後，無論此證人所證是否屬實，均無礙於本案被告詐欺犯行之成立，附此敘明。㈦此外，並有上海國際山莊開工典禮照片（見士林地檢署93年度偵字第851 號卷㈠第43至46頁、卷㈤第933 頁、卷㈦第51至52頁）可按，復有扣案之上海國際山莊開工典禮相片、上海國際山莊投資客戶相關資料、上海國際山莊投資相關資料等可佐。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分：
㈠新舊法之比較：
⒈按被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日經總統令公布，並自95年7 月1 日起施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5 月23日所為95年度第8 次刑事庭會議決議第1 點法律變更之比較適用原則㈣可資參照。
⒉被告行為時，刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，而被告行為後刑法第47條第1 項則修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，於本案中不論依新法或舊法之規定被告均構成累犯，是修正後之規定並未較有利於被告。
⒊另被告於行為後，刑法第339 條業經立法院三讀修正通過，並經總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號公布，而於同年月20日生效。修正前刑法第339 條原規定：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。修正後生效之刑法第
339 條則規定：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。而修正前刑法第339 條第1 項之罰金刑原規定為銀元1 千元折合新台幣為3 萬元，嗣修正生效之刑法第339 條第1 項已將罰金刑修正提高為新臺幣50萬元，新法之規定顯然對被告不利，經比較新舊法適用結果，以修正前之刑法第339 條之規定對於被告為有利，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用較有利於上開被告之修正前刑法第339 條之規定。
⒋是本案被告之犯行，綜其全部罪刑之結果而為比較，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之規定即修正前刑法之規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。告訴人雖分數次交付前開美金205 萬元，但被告對告訴人施用詐術之行為既僅有1 次，應僅論以1 罪。查被告因證券交易法案件，經原審以79年度易字第1523號判決判處有期徒刑3 月，嗣經本院以79年度上易字第3779號判決撤銷改判為有期徒刑1 月又15日確定，於80年3 月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。其受徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。
二、科刑及上訴駁回之理由
㈠本件原審於審酌一切情事後，以本件事證明確，認定被告成立刑法第339 條第1 項之之詐欺取財罪，並審酌被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、其詐取之款項數目龐大，迄今仍未將款項返還告訴人或取得告訴人之諒解暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年6 月，且說明被告之犯罪時間雖在96年4 月24日以前，但因其所犯上開之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款之情形，復無該條例第6 條所定例外予以減刑之情形，依法不得減刑，及說明扣案之上海國際山莊開工典禮相片、上海國際山莊投資客戶相關資料、上海國際山莊投資相關資料（即臺北地檢署100 年度綠保管字第337 號扣押物品清單編號1 、11、16號所示之物），固為本案之證物，然既屬賦力慧集團所有，而非屬被告所有，復非屬違禁物，依法顯無從宣告沒收。另扣案之其他物品（即臺北地檢署100 年度綠保管字第337
號扣押物品清單編號2 至10號、12至15號所示之物、原審101 刑保管字第512 號扣押物品清單所示之光碟），與本案並無直接關聯，依法亦無從宣告沒收等，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。至於原審雖未及審酌比較新舊法，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，是雖未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決意旨參照），故原判決雖未及比較上開刑法第339 條新舊法規定，惟適用法律並無違誤，爰不予撤銷，附此敘明。
㈡本件被告提起上訴，仍矢口否認犯罪，辯稱並未施用詐術，告訴人投資之原因，係在於上海國際區位太優，以及被告於上海政商關係良好，而告訴人亦不在意開發面積多大、山海國際山莊係分期分區開發、建設、被告所提出上海國際山莊之文件，僅表示上海國際山莊地點極優云云，已如前述本件被告既僅取得2 萬平方米之土地使用權，而非20萬平方米之土地使用權，告訴人所認購之前開獨棟別墅30戶及雙併別墅10戶中之戶號第15排D 、E 、F 、G 、H 等5 戶獨棟別墅、第16排A 、B 、C 、D 、E 、G 、H 等7 戶獨棟別墅、第21排F1、F2等2 戶雙併別墅、第25排C1、C2、F1、F2等4 戶雙併別墅、第27排D1、D2、G1、G2等4 戶雙併別墅自始即不在納喜公司所取得上開2 萬平方米土地使用證之範圍內，而上海國際山莊別墅於告訴人提告時僅興建10餘戶，且僅完成外牆結構、頂蓋等部分工程，其餘門扇、窗戶、內部裝修、衛浴等所有設施均付諸闕如等，均足認被告確有詐欺犯行，其於本院審理中，仍矢口否認犯罪，並不足採，其上訴應予駁回。
㈢至檢察官提起上訴，雖主張被告詐得之數額甚多，且未與告訴人和解，亦未返還詐得款項，犯後態度不佳，毫無悔意等，而認原審量刑過輕等語。然按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。本件原審於量刑之際，已如前述審酌被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、其詐取之款項數目龐大，迄今仍未將款項返還告訴人或取得告訴人之諒解暨其犯罪後之態度等一切情狀後，始量處被告有期徒刑2 年6 月，則就檢察官上訴書所指被告詐得之數額甚多，且未與告訴人和解，亦未返還詐得款項，犯後態度不佳，毫無悔意等情，既已於量刑時均予審酌，且所量處之刑亦未輕縱，復未逾越法定刑範圍，難認原審所量處之刑，有何失當之情，是檢察官之上訴，同無理由，應予駁回。
肆、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而同一證據再行聲請者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第4 款定有明文。本件被告於上訴理由一狀中，雖再請求傳喚告訴人為證人，然告訴人已於原審作證（見原審卷㈤第22-35 頁），且待證事實亦屬相同，並無再予調查之必要，其聲請自應予以駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 楊貴雄
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。