臺灣高等法院102年度上訴字第3121號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3121號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林建川

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第574 號，中華民國102 年9 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵緝字第107 號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林建川於民國92年間，在基隆市安樂區基金一路208 巷一帶，以做生意需辦小額貸款為由，向其友人鄭燦南取得國民身分證後，竟基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財、偽造署押、行使偽造私文書之概括犯意，未經鄭燦南之同意，於92年3 月12日，持上開鄭燦南之國民身分證，冒用鄭燦南之名義，填寫中國國際商業銀行（現改制為兆豐國際商業銀行，下稱兆豐商銀）信用卡申請書，並於該申請書「正卡申請人簽名欄」上，偽造「鄭燦南」之署名1 枚，以佯稱係鄭燦南本人所申辦，而偽造私文書，並持以行使，交付不知情之兆豐商銀承辦人員申請信用卡之方式，致前揭承辦人員陷於錯誤，誤信為鄭燦南本人所申請，而核發以鄭燦南名義申辦、卡號為0000-0000-0000-0000 號之兆豐商銀信用卡1 張（下稱系爭信用卡），並交付予林建川，足以生損害於鄭燦南及兆豐商銀對於客戶資料管理之正確性。

二、嗣林建川於收受系爭信用卡後，復基於前揭意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、詐欺得利、偽造署押、行使偽造私文書之概括犯意，於系爭信用卡背面，偽造「鄭燦南」之署名1 枚，並連續於附表交易日期欄所示之時間，以系爭信用卡刷卡消費，並偽造如附表所示「信用卡消費簽帳單」，持向特約商店店員以行使（編號8 至編號12、編號16、編號23），使特約商店陷於錯誤，而將林建川選購之物品或服務交付或提供之【詐取財物（編號8 、編號9 、編號11、編號12、編號16、編號23）、服務（編號1 至編號7 、編號10、編號19、編號24、編號25）、透過網路刷卡繳款詐取服務（編號13至編號15、編號17、編號18）或預借現金（編號20至編號22）】，足以生損害於如附表所示之特約商店及兆豐商銀對信用卡客戶消費管理之正確性，並使兆豐商銀陷於錯誤而代墊消費款項予各該特約商店，嗣於96年10月間，因鄭燦南接獲兆豐商銀催繳帳款通知後，始悉上情。

三、案經鄭燦南及兆豐商銀訴由臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）中和分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告林建川於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人鄭燦南、告訴代理人兆豐國際商業銀行偽冒調查資深專員陳蓓琳於警詢及偵查中之證述情節相符（見97年度偵字第4277號卷第2 至5 頁，102 年度偵緝字第107 號卷第40至41頁），並有鄭燦南致兆豐商銀聲明書、信用卡偽冒案件調查敘實報告書、兆豐商銀信用卡申請書影本、刷卡明細各1 份在卷可憑（見97年度偵字第4277號卷第11、13、16、18頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：

1.關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為1 元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6 月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為2 倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新臺幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

2.刑法第55條後段牽連犯及刑法第56條連續犯之規定業經刪除，是依據現行法，被告所犯各罪即應予分論併罰，故經比較新舊法結果，可知以適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯之規定，較有利於被告。

3.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議意旨，應整體適用被告行為時之法律較有利於被告。

（二) 按在信用卡背面簽名欄簽名，自形式上整體觀察，即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上係屬刑法第210 條之私文書（最高法院93年第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。另按持卡人以信用卡刷卡消費後，特約商店即製作簽帳單交刷卡人簽名認證後，再由持卡人提出交付予特約商店人員，表明持卡人同意依照信用卡使用約定，應按所示之全部金額付款之意，經特約商店人員核對簽單上簽署與信用卡背後署押相符，即完成信用卡消費，故簽帳單係屬刑法第210 條之私文書無疑。本件被告林建川冒用鄭燦南名義，偽造兆豐商銀信用卡申請書，並於其上偽造「鄭燦南」之署名1 枚，再持以向兆豐商銀詐取系爭信用卡得手，並於系爭信用卡背面，偽造「鄭燦南」署名1 枚後，連續至附表所示之特約商店消費詐取財物（編號8 、編號9 、編號11、編號12、編號16、編號23）及服務（編號1 至編號7 、編號10、編號19、編號24、編號25）、透過網路刷卡繳款詐取服務（編號13至編號15、編號17、編號18）或預借現金（編號20至編號22），且偽造如附表所示「信用卡消費簽帳單」交予特約商店店員收執（編號8 至編號12、編號16、編號23），核其所為，係犯刑法第210 條偽造私文書罪、第216 條行使第210 條偽造私文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪、同條第2 項之詐欺得利罪。被告所犯詐欺得利罪部分起訴書法條雖漏載，惟犯罪事實欄已載明，且此部分與前揭行使偽造私文書犯行部分有牽連犯之裁判上一罪關係，自在本院所得審理範圍，併予敘明。

（三）被告於兆豐商銀信用卡申請書、系爭信用卡背面及如附表所示「信用卡消費簽帳單」上，所偽造「鄭燦南」之署名（編號8 至編號12、編號16、編號23），分別係偽造兆豐商銀信用卡申請書、系爭信用卡及偽造信用卡消費簽帳單等偽造私文書行為之階段行為，又偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告前開行使偽造「兆豐商銀信用卡申請書」、詐欺取得信用卡、如附表所示各次行使偽造之系爭信用卡、偽造之「信用卡消費簽帳單」私文書（編號8 至編號12、編號16、編號23）之犯行及如附表所示各次向銀行及特約商店詐欺取財（編號8 、編號9 、編號11、編號12、編號16、編號20至編號22、編號23）及詐欺得利（編號1 至編號7 、編號10、編號19、編號24、編號25、編號13至編號15、編號17、編號18）犯行，各均時間緊接、方法相同，犯罪構成要件亦各相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並均依法加重其刑。

（五）被告所犯連續行使造私文書、詐欺取財、詐欺得利犯行之間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重依連續行使偽造私文書罪處斷。

三、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審事實欄漏未認定被告有詐欺取財之犯意，而於理由欄逕予論處，亦未說明起訴書漏載此部分法條而得併予審理之理由，容有事實與理由不合及理由不備之錯誤。（二）被告所犯行使偽造「兆豐商銀信用卡申請書」、詐欺取得信用卡與嗣後持該信用卡如附表所示各次行使偽造之系爭信用卡、偽造之「信用卡消費簽帳單」私文書之犯行及如附表所示各次向銀行及特約商店詐欺取財及詐欺得利犯行間，為基於概括犯意而為，為連續犯，應各論以一罪，原審僅認為牽連犯，容有未洽。（三）末按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院101 年度台上字第2776號判決意旨參照）。查原審雖審酌被告前於85年間因犯賭博罪，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）判處有期徒刑3 月，並於86年4 月12日以易科罰金執行完畢，其於執行完畢後5 年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其犯罪後已坦承犯行並深知悔悟，且與告訴人達成和解，並賠償所受損失，而告訴人亦於原審當庭表示同意給予被告緩刑機會，堪認被告應無再犯之虞，而予以宣告緩刑2 年，惟被告於本案犯罪時間前後另涉他案（詳後述），經檢察官併案審理，原審審酌後雖未併予審理，惟已知悉被告另犯有他罪，並已坦承另案犯行，仍逕對被告宣告緩刑，其裁量權之行使難謂妥適。檢察官上訴意旨以併辦部分與本案有裁判上一罪關係，認原審有已受請求事項未予判決之違法，指摘原判決不當等語，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌如下：

（一）被告為圖一己之私利，冒用鄭燦南名義，盜辦信用卡，並持以盜刷消費，法治觀念已有偏差，危害告訴人鄭燦南及兆豐商銀、特約商家對於資料管理之正確性，所為非屬可取；惟念其犯罪後坦承犯行，態度尚佳，事後業已與兆豐商銀達成和解，惟經鄭燦南於本院審理中陳稱被告尚未與其和解等一切情狀，就其所犯上開之罪，量處如主文所示之刑。

（二）被告犯罪時間係在96年4 月24日之前，且所犯非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列之罪，而無不得減刑之情形，符合減刑條件，爰依該減刑條例第2 條第1 項第3款減其宣告刑二分之一。又被告行為後，刑法第41條亦於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起開始施行。依舊法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟新法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以舊法之規定，較有利於被告。查被告之行為均在新法公布施行前，依新法第2條第1 項前段規定，應適用舊法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知其易科罰金之折算標準。

（三）被告前雖於85年間因犯賭博罪，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）判處有期徒刑3 月，並於86年4 月12日以易科罰金執行完畢，其於執行完畢後5 年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽；又被告雖與告訴人達成和解，並賠償所受損失，而告訴人亦於原審當庭表示同意給予被告緩刑機會等情，惟被告於本案犯罪時間前後另涉偽造有價證券、偽造私文書及詐欺等罪嫌，有臺灣基隆地方法院檢察署

意旨書附卷可按，尚待後續訴追審理，自不宜宣告緩刑，併予敘明。

（四）另如附件編號1 之系爭信用卡申請書「正卡申請人簽名欄」上所偽造之「鄭燦南」署名1 枚（97年度偵字第4277號偵卷第16頁）、附件編號2 之系爭信用卡背面「持卡人簽名欄」上所偽造之「鄭燦南」署名1 枚（見97年度偵字第4277號卷第17頁）、附件編號3 之如附表編號8 至編號12、編號16、編號23所示「信用卡消費簽帳單」上，所偽造之「鄭燦南」署名共7 枚，雖均未據扣案，然無證據證明上開偽造之署名業已滅失，爰均依刑法第219 條之規定沒收。

四、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官（102 偵緝第295 、296 號）移請併辦意旨略以：被告林建川基於意圖自己之不法所有、偽造文書及有價證券之概括犯意，自91年12月間起至94年間止，即未經鄭燦南同意或授權，以鄭燦南名義，偽造鄭燦南署押及印文，向附表一（見併辦意旨書附表一，下同）所示之金融機構申辦信用卡及現金卡使用，並冒鄭燦南名義，偽造鄭燦南簽發面額新臺幣（下同）40萬元，簽發日期92年5 月30日之本票1 紙交付日盛國際商業銀行以為擔保而行使之，並在附表一至三之信用卡及簽帳單（見併辦意旨書附表一至三）上偽簽鄭燦南署押，足以生損害於鄭燦南及發卡金融機構。被告林建川復承前犯意，於94年8 月30日偕同鄭燦南前配偶陳氏玉艷（業已判決確定），至設在基隆市○○區○○路0 號之台北國際商業銀行（下稱台北國際商銀）基隆分行，假借鄭燦南名義，於未經鄭燦南之同意或授權下，偽造鄭燦南簽名署押3 枚及印文5 枚，向台北國際商銀借款150 萬元，使台北國際商銀陷於錯誤，同意其申貸，而將款項撥予林建川指定帳戶，因認被告林建川另涉刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪、第216 條之行使第210 條偽造私文書罪及第339 條第1 項之詐欺取財罪等罪嫌，且與前揭起訴部分有裁判上一罪關係，應併予審理等語。惟訊據被告於本院審理中供稱：伊是因為每次有欠錢要補貨，為了要借錢週轉，才向鄭燦南借證件，並不是一開始就有計劃性的要多次偽造鄭燦南名義申辦信用卡，是欠錢才這樣，伊每次都是不得已才這樣做；本件兆豐銀行的部份只能刷卡，伊是為了要自己買東西，該卡不能拿來補貨用，本件向中國國際商業銀行（現改制為兆豐國際商業銀行）申請的目的是為了自己加油刷卡方便，而且去越南買機票也方便，併辦部分伊向日盛銀行貸款是為了要補貨，是臨時要去越南補貨才向鄭燦南借來貸款，至於向大眾銀行只有借幾萬元而已，這跟補貨沒有關係，是借來繳市場攤位的租金，每件信用卡、現金卡、貸款案都是因為欠錢，臨時需要才去辦的等語（見本院卷第36頁反面至37頁反面），經本院再次訊問，其仍供稱：併辦部分係另行起意而為（見本院卷第60頁背面），且被告於偵訊中亦供稱：其並非基於連續犯之概括犯意為之，係因欠款越滾越多，才另行起意，再度於94年8 月30日，冒用告訴人鄭燦南之名義，申辦臺北國際商業銀行銀行貸款150 萬元，以償還先前所積欠之帳款等情（見102 年度偵緝字第105 號卷第44頁反面），辯護人亦為其辯護稱：併辦部分與本案犯行構成要件不同，且非基於連續概括犯意而為，尚難認與本罪有裁判上一罪關係等語，是被告併辦部分之犯行，顯係另行起意而為，與本院上開判決有罪部分，自未具有裁判上一罪之關係，且就併辦意旨所指被告另涉偽造有價證券部分，與本案有罪部分之構成要件亦不相符，併辦部分既未經起訴，自不在本院審理範疇，是移送併辦部分即非本院所得審理，自應退由檢察官另行依法偵查，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、刑法第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第2 項、第219 條，修正前刑法第55條後段、第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。